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Aula 00
Direito Constitucional p/ XIX Exame de Ordem - OAB
Professores: Nádia Carolina, Ricardo Vale
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DIREITO CONSTITUCIO
AULA 00 – DEMONSTRATIVA
Sumário
TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO.................................................................6
1- Introdução – O Conceito de Constituição.................................................6
2- Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo...........................................8
3- Jusnaturalismo, Positivismo e Pós-Positivismo .....................................13
4- Hierarquia das Normas..........................................................................14
5– Poder Constituinte................................................................................19
6- Aplicabilidade das normas constitucionais ............................................38
7- Princípios Fundamentais da República Federativa do Brasil ..................45
LISTA DE QUESTÕES ....................................................................................59
GABARITO....................................................................................................64
!
Olá, pessoal! Tudo bem?
Hoje, damos início, aqui no Estratégia Concursos, à sua preparação em Direito
Constitucional para o XIX Exame de Ordem, a ser realizado no dia 20 de
março de 2015.
Antes de iniciar o nosso curso, gostaríamos de dar uma rápida “palavrinha”
acerca do Exame da OAB, que, sem dúvida, é um passo importantíssimo na
carreira de vocês! E, por ser um passo importante, merece receber grande
atenção.
A prova da OAB vem se tornando cada vez mais difícil com o passar do
tempo. Analisando-se todos os exames já organizados pela FGV, a média
histórica de aprovação é de 17,5% dos inscritos. Ou seja, a cada 10.000
inscritos, apenas 1.750 são aprovados. É uma média muito baixa...
Mas por que tanta gente não consegue a aprovação?
Há uma série de razões que explica isso. No entanto, consideramos que os 3
(três) principais problemas dos alunos são os seguintes:
a) Não ter o hábito de leitura: As provas da FGV estão apresentando
textos cada vez mais longos, exigindo que o candidato tenha se
acostumado a ler durante a sua preparação. No dia da prova objetiva,
você vai ficar 5 horas em intensa leitura. Se, durante a sua preparação,
você não tiver lido bastante, dificilmente conseguirá identificar as
“pegadinhas” da banca.
b) Não conhecer a banca examinadora: É muito comum que o
candidato estude sem foco e perca muito tempo com assuntos pouco ou
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quase nunca cobrados pela FGV no Exame de Ordem. Chega o dia da
prova e cai tudo diferente do que você tinha estudado...
c) Não resolver questões de provas anteriores: As questões da FGV
têm um estilo bastante peculiar de cobrança. Muitas delas, são casos
práticos, que exigem, além do conhecimento teórico, uma adequada
interpretação do futuro advogado.
A metodologia do Estratégia Concursos se direciona a combater exatamente
esses 3 (três) grandes problemas. Nos cursos do Estratégia para a OAB, você
terá acesso a:
a) Teoria Resumida (baseada em estatísticas): Os professores do
Estratégia Concursos explicarão a teoria apenas na medida do necessário
para que você consiga resolver todas as provas da OAB. Nem mais nem
menos! Foco é a nossa palavra de ordem! Você só vai ler aquilo que for
essencial para a sua prova!
b) Resolução de TODAS as questões das provas da OAB aplicadas
pela FGV: Em nossos cursos, os professores irão comentar todas as
provas anteriores da OAB. Você terá a oportunidade de praticar bastante
c) Fórum de dúvidas, no qual você terá acesso direto ao professor.
...
Para que você tenha uma noção de como o nosso curso será construído,
apresentamos a seguir o Raio-X da OAB em Direito Constitucional. Essa
análise foi feita a partir de um exame detalhado de todos os exames da OAB
aplicados pela FGV, que nos indica as seguintes estatísticas de cobrança de
questões (por assunto):
RAIO X – DIREITO CONSTITUCIONAL
ASSUNTOS Nº de
questões
TEMA 1: TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO 06
Constitucionalismo 01
Poder Constituinte 03
Hierarquia das Normas 01
Aplicabilidade das normas constitucionais 01
TEMA 2: DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E
COLETIVOS
22
Teoria dos Direitos Fundamentais 01
Direito à Privacidade 02
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Direito de Associação 01
Direito à Liberdade 03
Direito à Informação 01
Direito de Propriedade 03
Direitos Constitucionais-Penais 02
Garantias Constitucionais do Processo 01
Remédios Constitucionais 08
TEMA 3: NACIONALIDADE 07
TEMA 4: DIREITOS POLÍTICOS 06
TEMA 5: PARTIDOS POLÍTICOS 01
TEMA 6: ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA
DO ESTADO
16
Organização do Estado - Estados 02
Organização do Estado – Municípios 02
Repartição de Competências 10
Intervenção 02
TEMA 7: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 01
Servidores Públicos 01
TEMA 8: PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES 01
TEMA 9: PODER EXECUTIVO 08
Presidente e Vice-Presidente da República 02
Atribuições do Presidente da República 01
Responsabilidade do Presidente da República 03
Ministros de Estado 01
Conselho de Defesa Nacional e Conselho da República 01
TEMA 10: PODER LEGISLATIVO 08
Sistema Eleitoral 01
Do Congresso Nacional – Sessões do Congresso 01
Atribuições do Congresso Nacional 01
Dos Deputados e Senadores – Imunidades parlamentares 01
Dos Deputados e Senadores – Perda de Mandato 03
Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária 01
TEMA 11: PROCESSO LEGISLATIVO 11
Fase Introdutória 03
Fase Constitutiva 03
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Fases Introdutória e Constitutiva 01
Medida Provisória 04
TEMA 12: PODER JUDICIÁRIO 09
Garantias dos Magistrados 01
Conselho Nacional de Justiça 02
Supremo Tribunal Federal 02
Superior Tribunal de Justiça 03
Tribunais e Juízes dos Estados / Tribunais Regionais
Federais e Juízes Federais
01
TEMA 13: FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 02
Advocacia 01
Advocacia Pública 01
TEMA 14: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 26
Controle Difuso de Constitucionalidade 04
Cláusula de Reserva de Plenário 02
Súmula Vinculante 03
Reclamação Constitucional 01
Súmula Vinculante / Reclamação Constitucional 02
Ação Direta de Inconstitucionalidade / Ação Declaratória de
Constitucionalidade
04
Ação Direta de Inconstitucionalidade 05
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 02
Controle de Constitucionalidade Estadual 03
TEMA 15: ORDEM SOCIAL 02
Educação 02
TEMA 16: ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA 01
TEMA 17: DEFESA DO ESTADO 01
Você deu uma boa olhada na tabela? É ela que será o nosso guia nesse curso!
Mais do que isso: ela é o verdadeiro “caminho das pedras” para quem quer
arrebentar em Direito Constitucional no Exame da OAB.
Uma análise cuidadosa das estatísticas nos indica que, se você souber os
temas “Controle de Constitucionalidade” e “Direitos e Deveres
Individuais e Coletivos”, irá mandar muito bem na prova da OAB. Por outro
lado, ficar estudando “Ordem Social”, “Defesa do Estado” e “Ordem Econômica
e Financeira” não vai lhe ajudar muito! ☺ É claro, nós também estudaremos
esses assuntos, mas será apenas uma visão bem geral e resumida.
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Apresentada a nossa metodologia, segue abaixo um cronograma de
disponibilização das aulas:
Aulas Tópicos abordados Data
Aula 00 Teoria Geral da Constituição / Separação de Poderes 05/01
Aula 01 Direitos e deveres individuais e coletivos (Parte 01). 08/01
Aula 02 Direitos e deveres individuais e coletivos (Parte 02) 12/01
Aula 03 Nacionalidade 15/01
Aula 04 Direitos políticos. Partidos Políticos 26/01
Aula 05 Organização Político-Administrativa 03/02
Aula 06 Poder Executivo. 10/02
Aula 07 Poder Legislativo. 17/02
Aula 08 Processo Legislativo. 24/02
Aula 09 Poder Judiciário 02/03
Aula 10 Controle de Constitucionalidade. 04/03
Aula 11 Ordem Social / Ordem Econômica e Financeira /
Defesa do Estado
07/03
Aula 12 Administração Pública 11/03
Aula 13 Funções Essenciais à Justiça 14/03
Então é isso, pessoal! Todos prontos para começar o nosso curso?
Vamos nessa!
Abraços,
Nádia e Ricardo
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TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO
1- Introdução – O Conceito de Constituição
O Direito Constitucional tem como objeto de estudo a Constituição.
Por isso, é necessário que, antes de iniciarmos o nosso estudo, façamos o
seguinte questionamento: o que é a Constituição?
A Constituição é a “lei fundamental e suprema”. É ela que determina a
organização e o funcionamento do Estado, bem como define direitos e
garantias fundamentais aos seus cidadãos.
A Constituição serve como fundamento de validade de todo o ordenamento
jurídico. Isso quer dizer que todas as outras normas devem ser compatíveis
com a Constituição, sob pena de serem consideradas nulas (inconstitucionais).
O Prof. José Joaquim Gomes Canotilho considera que a Constituição é um
“sistema aberto de princípios e regras”.
Vamos entender melhor esse conceito! ☺
As normas se dividem em dois tipos: i) regras e; ii) princípios. Em outras
palavras, regras e princípios são espécie do gênero normas; se estivermos
tratando de regras e princípios (implícitos e explícitos) previstos na
Constituição, estaremos nos referindo a normas constitucionais.
As regras são mais concretas, servindo para definir condutas. Já os
princípios são mais abstratos: não definem condutas, mas sim diretrizes
para que se alcance a máxima concretização da norma.
As regras não admitem o cumprimento ou descumprimento parcial; elas
seguem a lógica do “tudo ou nada”. Ou são cumpridas totalmente, ou,
então, descumpridas. Portanto, quando duas regras entram em conflito, cabe
ao aplicador do direito determinar qual delas foi suprimida pela outra.
Por outro lado, os princípios podem ter sua aplicação mitigada. No caso
de colisão entre princípios, o conflito é apenas aparente, ou seja, um não será
excluído pelo outro. Assim, apesar de a Constituição, por exemplo, garantir a
livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV, CF/88), esse direito não é
absoluto. Ele encontra limites na proteção à vida privada (art. 5º, X, CF/88),
outro direito protegido constitucionalmente. O intérprete deverá se valer da
técnica da harmonização (ponderação) para solucionar conflitos entre
princípios.
Quando Canotilho diz que a Constituição é um “sistema aberto”, isso significa
que a Constituição é dinâmica, adaptando-se à realidade social. A
Constituição não pode ser um sistema fechado; ela deve captar a evolução
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dos valores da sociedade, sob pena de perder sua força normativa,
tornando-se desconectada da realidade. Segundo Canotilho, a existência da
Constituição enquanto um sistema aberto de regras e princípios é a melhor
maneira de se concretizar o Estado democrático de direito.
É importante ressaltar que a doutrina não é pacífica quanto à definição do
conceito de constituição, podendo este ser analisado a partir de diversas
concepções. Isso porque o Direito não pode ser estudado isoladamente de
outras ciências sociais, como Sociologia e Política, por exemplo.
Daí é que surgem diversas concepções (sentidos) de Constituição:
a) Sentido sociológico: Iniciaremos o estudo dessas concepções de
Constituição apresentando seu sentido sociológico, que surgiu no século XIX,
definido por Ferdinand Lassalle.
Na concepção sociológica, a Constituição é um fato social, e não uma norma
jurídica. A Constituição real e efetiva de um Estado consiste na soma dos
fatores reais de poder que vigoram na sociedade; ela é, assim, um reflexo
das relações de poder que existem no âmbito do Estado. É o embate das
forças econômicas, sociais, políticas e religiosas que forma a Constituição real
(efetiva) do Estado.
Para Lassale, coexistem em um Estado duas Constituições: uma real, efetiva,
correspondente à soma dos fatores reais de poder que regem este país; e
outra, escrita, que consistiria apenas numa “folha de papel”. Como é possível
perceber, a concepção sociológica busca definir o que a Constituição
“realmente é”.
b) Sentido político: Para Carl Schmitt, a Constituição é uma decisão
política fundamental que visa estruturar e organizar os elementos essenciais
do Estado. A validade da Constituição, segundo ele, se baseia na decisão
política que lhe dá existência, e não na justiça de suas normas. Pouco importa,
ainda, se a Constituição corresponde ou não aos fatores reais de poder que
imperam na sociedade; o que interessa tão-somente é que a Constituição é um
produto da vontade do titular do Poder Constituinte. Daí a teoria de Schmitt
ser chamada de voluntarista ou decisionista.
Schmitt distingue Constituição de leis constitucionais. A primeira, segundo
ele, dispõe apenas sobre matérias de grande relevância jurídica (decisões
políticas fundamentais), como é o caso da organização do Estado, por
exemplo. As segundas, por sua vez, seriam normas que fazem parte
formalmente do texto constitucional, mas que tratam de assuntos de menor
importância.
c) Sentido jurídico: Para Hans Kelsen, a Constituição é entendida como
norma jurídica pura, sem qualquer consideração de cunho sociológico,
político ou filosófico. Ela é a norma superior e fundamental do Estado, que
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organiza e estrutura o poder político, limita a atuação estatal e estabelece
direitos e garantias individuais.
Com o objetivo de explicar o fundamento de validade das normas, Kelsen
concebeu o ordenamento jurídico como um sistema em que há um
escalonamento hierárquico das normas. Sob essa ótica, as normas
jurídicas inferiores (normas fundadas) sempre retiram seu fundamento de
validade das normas jurídicas superiores (normas fundantes). Assim, um
decreto retira seu fundamento de validade das leis ordinárias; por sua vez, a
validade das leis ordinárias se apoia na Constituição.
Chega-se, então, a uma pergunta decisiva para que se possa completar a
lógica do sistema: de qual norma a Constituição, enquanto Lei suprema do
Estado, retira seu fundamento de validade?
A resposta a essa pergunta, elaborada por Hans Kelsen, depende da
compreensão da Constituição a partir de dois sentidos: o lógico-jurídico e o
jurídico-positivo.
No sentido lógico-jurídico, a Constituição é a norma hipotética
fundamental (não real, mas sim imaginada, pressuposta) que serve como
fundamento lógico transcendental da validade da Constituição em sentido
jurídico-positivo. Esta norma não possui um enunciado explícito, consistindo
apenas numa ordem, dirigida a todos, de obediência à Constituição positiva. É
como se a norma fundamental hipotética dissesse o seguinte: “Obedeça-se a
constituição positiva!”.
Já no sentido jurídico-positivo a Constituição é a norma positiva
suprema, que serve para regular a criação de todas as outras. É
documento solene, cujo texto só pode ser alterado mediante procedimento
especial. No Brasil, esta Constituição é, atualmente, a de 1988 (CF/88).
No sistema proposto por Kelsen, o fundamento de validade das normas está na
hierarquia entre elas. Toda norma apoia sua validade na norma imediatamente
superior; com a Constituição positiva (escrita) não é diferente: seu
fundamento de validade está na norma hipotética fundamental, que é
norma pressuposta, imaginada.
2- Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo
2.1 – Constitucionalismo:
O constitucionalismo pode ser entendido como um movimento político-
social cujo objetivo é a limitação do poder estatal.
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Por óbvio, o constitucionalismo não foi um movimento homogêneo em
todos os Estados; daí é que Canotilho se refere à existência de variados
“movimentos constitucionais”. Podemos mencionar, como exemplo, a
existência do constitucionalismo inglês e do constitucionalismo americano,
cada um com as suas peculiaridades.
Mas quando é que teve origem o constitucionalismo?
Antes de responder essa pergunta, é necessário distinguir dois grandes
momentos do constitucionalismo: i) o constitucionalismo antigo; e ii) o
constitucionalismo moderno.
a) O constitucionalismo antigo:
A doutrina aponta que o constitucionalismo teve origem na antiguidade
clássica, mais precisamente no seio do povo hebreu, que se organizava
politicamente por meio do regime teocrático. Nesse regime, os detentores do
poder estavam limitados pela lei do Senhor, que também precisava ser
respeitada pelos governados.
Ainda na Antiguidade, é possível identificar, como exemplo de democracia
constitucional, as cidades-Estado gregas, nas quais vigorava um regime em
que havia ampla participação dos governados na condução do processo
político.
Na Idade Média, uma importante manifestação do constitucionalismo foi a
Magna Carta inglesa (1215), que representou uma limitação ao poder
monárquico, que, antes, podia tudo o que quisesse. A vontade do rei estaria, a
partir de então, limitada pela lei.
Anos mais à frente, na Idade Moderna, a doutrina identifica novas
manifestações do constitucionalismo, como o Petition of Rights (1628), Habeas
Corpus Act (1679) e o Bill of Rights (1689). Todos esses foram documentos
que garantiram proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana,
limitando a ingerência estatal na esfera privada. Nos EUA, também é possível
identificar alguns embriões do constitucionalismo, notadamente os contratos
de colonização e a Declaration of Rights do Estado de Virginia (1776).
Percebe-se que o conceito de constitucionalismo está ligado, em um primeiro
momento, à necessidade de se limitar e controlar o poder político,
garantindo-se a liberdade dos indivíduos perante o Estado. Não havia, nesse
primeiro momento do constitucionalismo (o denominado constitucionalismo
antigo), a obrigatoriedade/imposição de que existissem Constituições escritas.
Essa é uma característica que aparece no momento seguinte do
constitucionalismo: o constitucionalismo moderno.
b) O constitucionalismo moderno:
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Embora, num primeiro momento, as ideias do constitucionalismo não
estivessem condicionadas à existência de Constituições escritas, com o tempo
essas se tornaram ferramentas essenciais para o movimento.
Nesse sentido, são marcos do constitucionalismo moderno a Constituição dos
Estados Unidos da América (1787) e a Constituição da França (1791).
Já havia, anteriormente, alguns documentos escritos, mas que não chegavam
a ser Constituições, como é o caso dos pactos (Magna Carta, Bill of Rights,
Petition of Rights), forais, cartas de franquia e contratos de colonização.
Considera-se que esses documentos são embriões do constitucionalismo
moderno e das constituições escritas.1
O constitucionalismo moderno nasce com um forte viés liberal, consagrando
como valores maiores a liberdade, a proteção à propriedade privada, a
proteção aos direitos individuais (evidenciando o voluntarismo) e a exigência
de que o Estado se abstenha de intervir na esfera privada (absenteísmo
estatal). Para Canotilho, “o constitucionalismo moderno representa uma
técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos.”
Com a ascensão do constitucionalismo moderno, também surgem novas ideias
e práticas constitucionais, dentre as quais citamos a separação de poderes,
a proteção e garantia dos direitos individuais e a supremacia
constitucional. A Constituição deixa de ser vista como apenas um manifesto
de índole político, passando a ser considerada norma fundamental e suprema,
fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico de um Estado.
2.2- Neoconstitucionalismo:
O neoconstitucionalismo, também chamado por alguns de
constitucionalismo contemporâneo, constitucionalismo avançado ou
constitucionalismo de direitos, tem como marco histórico o pós-Segunda
Guerra Mundial. Ele representa uma resposta às atrocidades cometidas pelos
regimes totalitários (nazismo e fascismo) e, justamente por isso, tem como
fundamento a dignidade da pessoa humana.
Esse novo pensamento se reflete no conteúdo das Constituições. Se antes elas
se limitavam a estabelecer os fundamentos da organização do Estado e do
Poder, agora passam a prever valores em seus textos (principalmente
referentes à dignidade da pessoa humana) e opções políticas gerais
(redução das desigualdades sociais, por exemplo) e específicas (como a
obrigação do Estado de prover educação e saúde).
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
1
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 38ª edição. São
Paulo. Ed. Saraiva: 2012, pp.30-31
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O Prof. Luís Roberto Barroso, de forma bem objetiva, nos explica que o
neoconstitucionalismo identifica um amplo conjunto de modificações
ocorridas no Estado e no direito constitucional. 2
O marco histórico dessas mudanças é a formação do Estado Constitucional
de Direito, cuja consolidação se deu ao longo das últimas décadas do século
XX. O Estado constitucional de Direito começa a se formar no pós-Segunda
Guerra Mundial, em face do reconhecimento da força normativa da
Constituição.
A legalidade, a partir daí, subordina-se à Constituição, sendo a validade das
normas jurídicas dependente de sua compatibilidade com as normas
constitucionais. Há uma mudança de paradigmas: o Estado Legislativo de
Direito dá lugar ao Estado Constitucional de Direito.
O marco filosófico, por sua vez, é o pós-positivismo3
, que reconhece a
centralidade dos direitos fundamentais e reaproxima o Direito da Ética e da
Justiça. O princípio da dignidade da pessoa humana ganha relevância; busca-
se a concretização dos direitos fundamentais e a garantia de condições
mínimas de existência aos indivíduos (“mínimo existencial”).
Há um processo de constitucionalização de direitos. A Constituição ganha
um forte conteúdo axiológico, incorporando valores como os de justiça social,
moralidade e equidade. No pós-positivismo, os princípios passam a ser
encarados como verdadeiras normas jurídicas (e não mais apenas como
meios de integração do ordenamento!).
O marco teórico do neoconstitucionalismo, a seu turno, é o conjunto de
mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da
jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da
interpretação constitucional.
O reconhecimento da força normativa da Constituição busca garantir a
concretização dos valores inseridos no texto constitucional; a Constituição
não pode (e não deve!) ser vista como uma mera carta de intenções, mas sim
como um conjunto de valores que deve ser realizado na prática.
Com a ênfase dada aos direitos fundamentais, a jurisdição constitucional
ganha novos contornos: passa a ser tarefa, também, do Poder Judiciário
proteger os direitos fundamentais. A Constituição passa a ser o centro do
sistema jurídico; o neoconstitucionalismo está voltado a reconhecer a
supremacia da Constituição, cujo conteúdo passou a condicionar a validade
de todo o Direito e a estabelecer deveres de atuação para os órgãos de
direção política. A Constituição, além de estar, do ponto de vista formal, no
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
2
! BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: O
triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. In: Revista da Associação dos Juízes
Federais do Brasil. Ano 23, n. 82, 2005.!
3
Mais à frente, estudaremos, em maiores detalhes, o que é o positivismo jurídico.
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topo do ordenamento jurídico, é também paradigma interpretativo de
todos os ramos do Direito.
1. (FGV / XVII Exame de Ordem Unificado – 2015) Dois advogados,
com grande experiência profissional e com a justa preocupação de se
manterem atualizados, concluem que algumas ideias vêm
influenciando mais profundamente a percepção dos operadores do
direito a respeito da ordem jurídica. Um deles lembra que a
Constituição brasileira vem funcionando como verdadeiro “filtro”, de
forma a influenciar todas as normas do ordenamento pátrio com os
seus valores. O segundo, concordando, adiciona que o crescente
reconhecimento da natureza normativo-jurídica dos princípios pelos
tribunais, especialmente pelo Supremo Tribunal Federal, tem
aproximado as concepções de Direito e Justiça (buscada no diálogo
racional) e oferecido um papel de maior destaque aos magistrados.
As posições apresentadas pelos advogados mantêm relação com uma
concepção teórico-jurídica que, no brasil e em outros países, vem
sendo denominada de:
(A) Neoconstitucionalismo.
(B) Positivismo-normativista.
(C) Neopositivismo.
(D) Jusnaturalismo.
Comentários:
No enunciado da questão, percebemos que os advogados levantaram algumas
ideias interessantes:
a) a Constituição funciona como “filtro”, influenciando todas as normas
do ordenamento pátrio. Isso equivale a dizer que a Constituição é o
centro do sistema jurídico, condicionando a validade de todo o Direito.
b) reconhecimento pelos tribunais da natureza normativo-jurídica dos
princípios. Essa é uma característica do pós-positivismo, que passa a
considerar os princípios verdadeiras normas jurídicas.
c) aproximação entre as concepções de Direito e Justiça.
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d) papel de maior destaque aos magistrados.
Todas essas características se referem, conforme estudamos, ao
neoconstitucionalismo. O gabarito, portanto, é a letra A.
As letras B, C e D falam em “positivismo normativista”, “neopositivismo” e
“jusnaturalismo”, cujo significado veremos no tópico seguinte
3- Jusnaturalismo, Positivismo e Pós-Positivismo
O jusnaturalismo, o positivismo e o pós-positivismo são correntes
doutrinárias com distintas concepções acerca do Direito. Todas elas são
importantes e devem ser estudadas, na medida em que têm grandes
influências no direito moderno e contemporâneo. Cabe destacar que não há
que se falar na existência de uma cronologia entre elas, uma vez que até hoje
há os que defendem o jusnaturalismo e o positivismo, embora o pós-
positivismo seja o pensamento mais moderno.
A corrente jusnaturalista defende que o direito é uno (válido em todo e
qualquer lugar), imutável (não se altera com o tempo) e independente da
vontade humana (para os jusnaturalistas, a lei é fruto da razão, e não da
vontade humana). Para os jusnaturalistas, há um direito anterior ao direito
positivo (escrito), que é resultado da própria natureza (razão) humana: trata-
se do chamado direito natural.
O jusnaturalismo apresenta diferentes escolas, com diferentes concepções.
As principais são a Escola Tomista e a Escola do Direito Natural e das Gentes.
A primeira delas tem como fundamento a doutrina de São Tomás de Aquino,
segundo o qual existe um direito eterno, que vem de Deus, sendo este
revelado parcialmente pela Igreja e parcialmente pela razão. A parcela
revelada pela razão consiste na Lei Natural. A lei positiva só tem validade,
segundo essa escola, quando em conformidade com a Lei Natural. Assim, o
Direito Natural tem como fundamento a própria Lei de Deus.
Já para a segunda, a Escola do Direito Natural e das Gentes, o fundamento do
Direito Natural se encontra na razão humana e na sua característica de ser
social. Seu principal representante é Hugo Grócio.
Para o positivismo jurídico, o direito se resume àquele criado pelo Estado na
forma de leis, independentemente de seu conteúdo, sendo a Constituição seu
fundamento de validade. Esta, por sua vez, tem como fundamento de validade
a norma hipotética fundamental, que pode ser reduzida na frase “a
Constituição deve ser obedecida” (sentido lógico-jurídico de Kelsen).
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Na ótica positivista, direito e moral são coisas distintas; não há qualquer
vínculo entre direito e moral ou entre direito e ética. Esse distanciamento
entre direito e moral legitimou as atrocidades e barbáries da Segunda Guerra
Mundial; ao amparo da lei (fruto da vontade popular), perpetraram-se graves
violações aos direitos humanos.
Não há, todavia, que se atribuir qualquer carga axiológica negativa ao
positivismo. A ascensão do positivismo jurídico está relacionada, na verdade,
ao constitucionalismo: foi necessário impor, por meio das leis, limites ao poder
do Estado.
O pós-positivismo, por sua vez, é uma forma aperfeiçoada de positivismo,
em que se entende que o Direito não se encontra isolado da moral,
devendo esta ser considerada tanto quando de sua criação como quando de
sua aplicação. Assim, princípios como a dignidade humana ou a igualdade
influenciariam na criação e na aplicação das leis.
Os marcos do pós-positivismo foram a Constituição Alemã de 1949 (Lei
Fundamental de Bohn) e a Constituição Italiana de 1947. Atrocidades
cometidas ao amparo da lei, como as do nazismo e do fascismo, não poderiam
ser repetidas.
4- Hierarquia das Normas
Para compreender bem o Direito Constitucional, é fundamental que estudemos
a hierarquia das normas, através do que a doutrina denomina “pirâmide de
Kelsen”. Essa pirâmide foi concebida pelo jurista austríaco para fundamentar
a sua teoria, baseada na ideia de que as normas jurídicas inferiores (normas
fundadas) retiram seu fundamento de validade das normas jurídicas
superiores (normas fundantes).
Iremos, a seguir, nos utilizar da “pirâmide de Kelsen” para explicar o
escalonamento normativo no ordenamento jurídico brasileiro.
A pirâmide de Kelsen tem a Constituição como seu vértice (topo), por ser
esta fundamento de validade de todas as demais normas do sistema. Assim,
nenhuma norma do ordenamento jurídico pode se opor à Constituição: ela é
superior a todas as demais normas jurídicas, as quais são, por isso mesmo,
denominadas infraconstitucionais.
Atenção: nosso objetivo, nesse momento do curso, não é entrar em detalhes
sobre o que são cada uma dessas espécies normativas. Isso será feito na aula
de “Processo Legislativo.
Vejamos a pirâmide de Kelsen!
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Na Constituição, há normas constitucionais originárias e normas
constitucionais derivadas. As normas constitucionais originárias são produto
do Poder Constituinte Originário (o poder que elabora uma nova Constituição);
elas integram o texto constitucional desde que ele foi promulgado, em 1988.
Já as normas constitucionais derivadas são aquelas que resultam da
manifestação do Poder Constituinte Derivado (o poder que altera a
Constituição); são as chamadas emendas constitucionais, que também se
situam no topo da pirâmide de Kelsen.
É relevante destacar, nesse ponto, alguns entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais bastante cobrados em prova acerca da hierarquia das
normas constitucionais (originárias e derivadas):
a) Não existe hierarquia entre normas constitucionais
originárias. Assim, não importa qual é o conteúdo da norma. Todas as
normas constitucionais originárias têm o mesmo status hierárquico.
Nessa ótica, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais
têm a mesma hierarquia do ADCT (Atos das Disposições Constitucionais
Transitórias) ou mesmo do art. 242, § 2º, que dispõe que o Colégio
Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita
federal.
b) Não existe hierarquia entre normas constitucionais
originárias e normas constitucionais derivadas. Todas elas se
situam no mesmo patamar.
c) Embora não exista hierarquia entre normas constitucionais
originárias e derivadas, há uma importante diferença entre elas: as
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normas constitucionais originárias não podem ser declaradas
inconstitucionais. Em outras palavras, as normas constitucionais
originárias não podem ser objeto de controle de constitucionalidade. Já
as emendas constitucionais (normas constitucionais derivadas) poderão,
sim, ser objeto de controle de constitucionalidade.
d) O alemão Otto Bachof desenvolveu relevante obra doutrinária
denominada “Normas constitucionais inconstitucionais”, na qual
defende a possibilidade de que existam normas constitucionais
originárias eivadas de inconstitucionalidade.
Para o jurista, o texto constitucional possui dois tipos de normas: as
cláusulas pétreas (normas cujo conteúdo não pode ser abolido pelo
Poder Constituinte Derivado) e as normas constitucionais originárias. As
cláusulas pétreas, na visão de Bachof, seriam superiores às
demais normas constitucionais originárias e, portanto, serviriam
de parâmetro para o controle de constitucionalidade destas.
Assim, o jurista alemão considerava legítimo o controle de
constitucionalidade de normas constitucionais originárias. No entanto,
bastante cuidado: no Brasil, a tese de Bachof não é admitida. As
cláusulas pétreas se encontram no mesmo patamar hierárquico das
demais normas constitucionais originárias.
Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, abriu-se uma nova
e importante possibilidade no ordenamento jurídico brasileiro.
Os tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados
em cada Casa do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado
Federal), em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
passaram a ser equivalentes às emendas constitucionais. Situam-se,
portanto, no topo da pirâmide de Kelsen, tendo “status” de emenda
constitucional.
Diz-se que os tratados de direitos humanos, ao serem aprovados por esse rito
especial, ingressam no chamado “bloco de constitucionalidade”. O primeiro
tratado de direitos humanos a receber o status de emenda constitucional foi a
“Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu
Protocolo Facultativo”.
As normas imediatamente abaixo da Constituição (infraconstitucionais) e
dos tratados internacionais sobre direitos humanos são as leis
(complementares, ordinárias e delegadas), as medidas provisórias, os
decretos legislativos, as resoluções legislativas, os tratados
internacionais em geral incorporados ao ordenamento jurídico e os
decretos autônomos. Todas essas normas serão estudadas em detalhes em
aula futura, não se preocupe! Neste momento, quero apenas que você guarde
quais são as normas infraconstitucionais e que elas não possuem hierarquia
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entre si, segundo doutrina majoritária. Essas normas são primárias, sendo
capazes de gerar direitos e criar obrigações, desde que não contrariem a
Constituição.
Novamente, gostaríamos de trazer à baila alguns entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais muito cobrados em prova:
a) Ao contrário do que muitos podem ser levados a acreditar, as leis
federais, estaduais, distritais e municipais possuem o mesmo
grau hierárquico. Assim, um eventual conflito entre leis federais e
estaduais ou entre leis estaduais e municipais não será resolvido por
um critério hierárquico; a solução dependerá da repartição
constitucional de competências. Deve-se perguntar o seguinte: de qual
ente federativo (União, Estados ou Municípios) é a competência para
tratar do tema objeto da lei? Nessa ótica, é plenamente possível que,
num caso concreto, uma lei municipal prevaleça diante de uma lei
federal.
b) Existe hierarquia entre a Constituição Federal, as Constituições
Estaduais e as Leis Orgânicas dos Municípios? Sim, a Constituição
Federal está num patamar superior ao das Constituições Estaduais
que, por sua vez, são hierarquicamente superiores às Leis Orgânicas.
b) As leis complementares, apesar de serem aprovadas por um
procedimento mais dificultoso, têm o mesmo nível hierárquico das
leis ordinárias. O que as diferencia é o conteúdo: ambas têm campos
de atuação diversos, ou seja, a matéria (conteúdo) é diferente. Como
exemplo, citamos o fato de que a CF/88 exige que normas gerais sobre
direito tributário sejam estabelecidas por lei complementar.
c) As leis complementares podem tratar de tema reservado às
leis ordinárias. Esse entendimento deriva da ótica do “quem pode
mais, pode menos”. Ora, se a CF/88 exige lei ordinária (cuja aprovação
é mais simples!) para tratar de determinado assunto, não há óbice a
que uma lei complementar regule o tema.
No entanto, caso isso ocorra, a lei complementar será considerada
materialmente ordinária; essa lei complementar poderá, então, ser
revogada ou modificada por simples lei ordinária. Diz-se que, nesse
caso, a lei complementar irá subsumir-se ao regime constitucional da lei
ordinária. 4
d) As leis ordinárias não podem tratar de tema reservado às leis
complementares. Caso isso ocorra, estaremos diante de um caso de
inconstitucionalidade formal (nomodinâmica).
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
4
AI 467822 RS, p. 04-10-2011.!
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e) Os regimentos dos tribunais do Poder Judiciário são considerados
normas primárias, equiparados hierarquicamente às leis ordinárias.
Na mesma situação, encontram-se as resoluções do CNMP (Conselho
Nacional do Ministério público) e do CNJ (Conselho Nacional de Justiça).
f) Os regimentos das Casas Legislativas (Senado e Câmara dos
Deputados), por constituírem resoluções legislativas, também são
considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente às leis
ordinárias.
Finalmente, abaixo das leis encontram-se as normas infralegais. Elas são
normas secundárias, não tendo poder de gerar direitos, nem, tampouco, de
impor obrigações. Não podem contrariar as normas primárias, sob pena de
invalidade.
É o caso dos decretos regulamentares, portarias, instruções normativas, dentre
outras. Tenham bastante cuidado para não confundir os decretos
autônomos (normas primárias, equiparadas às leis) com os decretos
regulamentares (normas secundárias, infralegais).
2. (IV Exame de Ordem Unificado – 2011) Em 2010, o Congresso
Nacional aprovou por Decreto Legislativo a Convenção Internacional
sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Essa convenção já foi
aprovada na forma do artigo 5º, § 3º, da Constituição, sendo sua
hierarquia normativa de:
(A) lei federal ordinária.
(B) emenda constitucional.
(C) lei complementar.
(D) status supralegal.
Comentários:
A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência foi o
primeiro tratado internacional de direitos humanos aprovado pelo rito
equivalente ao de uma emenda constitucional. Logo, sua hierarquia normativa
é a de emenda constitucional. O gabarito é a letra B.
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5– Poder Constituinte
5.1- Poder Constituinte Originário x Poder Constituinte Derivado:
A teoria do poder constituinte distingue poder constituinte de poderes
constituídos. Poder Constituinte é aquele que cria a Constituição, enquanto
os poderes constituídos são aqueles estabelecidos por ela, ou seja, são
aqueles que resultam de sua criação.
Pergunta importante que se deve fazer é a seguinte: quem é o titular do Poder
Constituinte?
Para Emmanuel Sieyès, a titularidade do Poder Constituinte é da nação.
Todavia, numa leitura moderna dessa teoria, há que se concluir que a
titularidade do Poder Constituinte é do povo, pois só este pode
determinar a criação ou modificação de uma Constituição.
O poder constituinte pode ser de dois tipos: originário ou derivado.
Poder constituinte originário (poder constituinte de primeiro grau ou
genuíno) é o poder de criar uma nova Constituição. Apresenta seis
características que o distinguem do derivado: é político, inicial, incondicionado,
permanente, ilimitado juridicamente e autônomo.
a) Político: O Poder Constituinte Originário é um poder de fato (e não
um poder de direito). Ele é extrajurídico, anterior ao direito. É ele que
cria o ordenamento jurídico de um Estado.
b) Inicial: O Poder Constituinte Originário dá início a uma nova
ordem jurídica, rompendo com a anterior. A manifestação do Poder
Constituinte tem o efeito de criar um novo Estado. !
c) Incondicionado: O Poder Constituinte Originário não se sujeita a
qualquer forma ou procedimento predeterminado em sua manifestação. !
d) Permanente: O Poder Constituinte Originário pode se manifestar a
qualquer tempo. Ele não se esgota com a elaboração de uma nova
Constituição, mas permanece em “estado de latência”, aguardando um
novo chamado para manifestar-se, aguardando um novo “momento
constituinte”.
e) Ilimitado juridicamente: O Poder Constituinte Originário não se
submete a limites determinados pelo direito anterior. Pode mudar
completamente a estrutura do Estado ou os direitos dos cidadãos, por
exemplo, sem ter sua validade contestada com base no ordenamento
jurídico anterior.
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A doutrina se divide quanto a essa característica do Poder Constituinte. Os
positivistas entendem que, de fato, o Poder Constituinte Originário é ilimitado
juridicamente; já os jusnaturalistas entendem que ele encontra limites no
direito natural, ou seja, em valores suprapositivos. No Brasil, a doutrina
majoritária adota a corrente positivista, reconhecendo que o Poder Constituinte
Originário é ilimitado juridicamente.
Embora os positivistas defendam que o Poder Constituinte Originário é
ilimitado, é importante que todos reconheçamos, como o Prof. Canotilho, que
ele deverá obedecer a “padrões e modelos de conduta espirituais, culturais,
éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade”. 5
f) Autônomo: tem liberdade para definir o conteúdo da nova
Constituição. Destaque-se que muitos autores tratam essa característica
como sinônimo de ilimitado.
Trataremos, agora, da segunda forma de Poder Constituinte: o Derivado.
O Poder Constituinte Derivado (poder constituinte de segundo grau) é o
poder de modificar a Constituição Federal bem como de elaborar as
Constituições Estaduais. É fruto do poder constituinte originário, estando
previsto na própria Constituição. Tem como características ser jurídico,
derivado, limitado (ou subordinado) e condicionado.
a) Jurídico: é regulado pela Constituição, estando, portanto, previsto
no ordenamento jurídico vigente.
b) Derivado: é fruto do poder constituinte originário
c) Limitado ou subordinado: é limitado pela Constituição, não
podendo desrespeitá-la, sob pena de inconstitucionalidade.
d) Condicionado: a forma de seu exercício é determinada pela
Constituição. Assim, a aprovação de emendas constitucionais, por
exemplo, deve obedecer ao procedimento estabelecido no artigo 60 da
Constituição Federal (CF/88). !
O Poder Constituinte Derivado subdivide-se em dois: i) Poder Constituinte
Reformador e; ii) Poder Constituinte Decorrente.
O primeiro consiste no poder de modificar a Constituição. Já o segundo é o
poder que a CF/88 confere aos Estados de se auto-organizarem, por meio da
elaboração de suas próprias Constituições. Ambos devem respeitar as
limitações e condições impostas pela Constituição Federal.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
5
! CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª
edição. Coimbra: Almedina, 2003.
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O Poder Constituinte Originário previu 2 (dois) procedimentos de
modificação formal da Constituição: i) emenda constitucional e ; ii)
revisão constitucional. Ambos estão previstos diretamente na Constituição
Federal e constituem manifestação do Poder Constituinte Derivado. A doutrina
majoritária considera que a reforma constitucional é gênero, do qual são
espécies a emenda e a revisão constitucional. Assim, pode-se dizer que o
poder de reforma inclui o poder de emenda e o poder de revisão. 6
É importante ressaltar que esses dois procedimentos (emenda e revisão), por
serem realizados pelo Poder Constituinte Derivado, devem obediência às
regras impostas pelo Poder Constituinte Originário. Qualquer
desobediência formal ou material a essas regras resulta na
inconstitucionalidade da mudança feita à Carta da República. Relembre-se de
que o Poder Constituinte Derivado é jurídico e há autores que chegam,
inclusive, a dizer que ele nem deveria ser considerado um poder “constituinte”,
mas sim um Poder Constituído.
Existe ainda um processo informal de modificação da Constituição, o qual é
chamado pela doutrina de mutação constitucional. A mutação constitucional
é obra do Poder Constituinte Difuso.
5.2 - Emenda Constitucional:
Atualmente, a única possibilidade de alteração formal da Constituição é
mediante emenda constitucional. A proposta de emenda constitucional é
discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos
votos dos respectivos membros.
As emendas constitucionais podem ser elaboradas a qualquer tempo; em
outras palavras, o Poder Constituinte Derivado poderá se manifestar a
qualquer momento, alterando a Constituição. Basta que sejam observados os
limites constitucionais ao poder de reforma.
A aprovação das emendas constitucionais é feita em sessão bicameral, ou
seja, cada uma das Casas do Congresso Nacional atuará separadamente na
discussão e votação dessa espécie normativa. Como consequência, as
emendas constitucionais são promulgadas pelas Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal.
Pelo principio da simetria, o procedimento de emenda constitucional, previsto
no art. 60, CF/88, é de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais.
Segundo o STF, o procedimento de modificação das Constituições estaduais
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
6
! SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 35a
edição. Ed.
Malheiros, São Paulo, 2012, pp. 62
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deve ter exatamente a mesma rigidez do procedimento exigido para
alteração da Carta Magna. Nesse sentido, considerou inconstitucionais
dispositivos que exigiam aprovação de emendas por 4/5 (quatro quintos) dos
membros da Assembleia Legislativa.7
5.3- Processo Legislativo das Emendas Constitucionais:
A Constituição Federal de 1988 é rígida, ou seja, sua modificação depende de
um processo legislativo mais dificultoso do que o aplicável à elaboração das
leis. Atualmente, a alteração da Carta Magna somente pode ser feita mediante
emendas constitucionais, as quais têm um processo legislativo com certas
peculiaridades.
O processo legislativo das emendas constitucionais está previsto no art. 60,
CF/88. Vamos, a seguir, detalhar cada uma das peculiaridades desse processo:
a) Iniciativa das emendas constitucionais:
A iniciativa é o ato que deflagra o processo legislativo. É o “pontapé inicial” do
processo legislativo e consiste na apresentação de uma PEC (Proposta de
Emenda Constitucional) ao Congresso Nacional.
Os legitimados a apresentar uma proposta de emenda constitucional são os
seguintes:
- 1/3 (um terço), no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou
do Senado Federal;
- Presidente da República;
- mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de
seus membros.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
7
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É perceptível que o rol de legitimados para apresentação de projetos de
lei (art.61, CF/88) é bem mais amplo do que o dos legitimados a apresentar
uma proposta de emenda constitucional. Um Senador ou Deputado pode,
sozinho, apresentar projeto de lei, o que não é possível para uma PEC.
Embora exista a iniciativa popular para a apresentação de projetos de lei, esta
não se aplica às emendas constitucionais. Assim, pode-se afirmar que a
iniciativa de emenda constitucional não é facultada aos cidadãos.
Os Estados, por meio das Assembleias Legislativas, têm a prerrogativa de
apresentar proposta de emenda constitucional. Os Municípios, por sua vez,
não possuem esse poder; em outras palavras, os Municípios não têm
legitimidade para ter a iniciativa de emenda constitucional. Aliás, cabe
ressaltar que os Municípios não participam em nada do processo legislativo das
emendas à Constituição.
Para projetos de lei, existe o que se chama de iniciativa privativa ou reservada.
Por exemplo, o Presidente da República tem a iniciativa privativa para
apresentar projeto de lei sobre regime jurídico dos servidores públicos
federais. Para as emendas constitucionais, não há que se falar em iniciativa
privativa em razão da matéria. Os legitimados a apresentar proposta de
emenda constitucional (art. 60, I, II e III) poderão fazê-lo qualquer que seja o
assunto.
Por último, vale destacar que não há Casa Iniciadora para propostas de
emenda constitucional. Nesse sentido, elas poderão iniciar sua tramitação em
qualquer uma das Casas Legislativas.
b) Emendas Parlamentares:
As emendas parlamentares são proposições legislativas acessórias que
alteram, de algum modo, os projetos de lei e até mesmo as emendas
constitucionais. Há que se enfatizar, todavia, que existe uma particularidade
importante para as emendas parlamentares às propostas de emendas
constitucionais.
Segundo o art. 60, § 2º, CF/88, a proposta de emenda constitucional será
discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos
votos dos respectivos membros. Isso quer dizer que uma emenda
constitucional somente será considerada aprovada se as duas Casas
Legislativas (Câmara dos Deputados e Senado Federal) obtiverem consenso
quanto ao seu texto.
Suponha, então, que uma proposta de emenda constitucional (PEC) seja
aprovada na Câmara dos Deputados. Chegando ao Senado Federal, são
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apresentadas emendas parlamentares a essa PEC. Como consequência, a PEC
terá que retornar à Câmara dos Deputados, para nova votação, em dois
turnos. Caso sejam apresentadas novas emendas parlamentares na Câmara
dos Deputados, a PEC terá que voltar ao Senado. Vira um verdadeiro “pingue-
pongue”! ☺
Dessa forma, pode-se concluir que as emendas parlamentares aprovadas
em uma das Casas levam à revisão de todo o texto da PEC pela outra
Casa Legislativa (e não somente das emendas por ela aprovadas!). Esse
processo ocorre sucessivamente até que a matéria receba integralmente
votos favoráveis de, pelo menos, três quintos (3/5) dos membros de ambas
as Casas, em dois turnos de votação.
É importante ressaltar, todavia, que já decidiu o STF que o retorno de uma
PEC para a outra Casa Legislativa, após sofrer emenda parlamentar,
somente será necessário caso seja promovida alteração substancial no
texto. Meras alterações na redação da PEC não implicam em seu retorno à
outra Casa Legislativa.
Dessa maneira, caso as modificações do texto não sejam substanciais ou
não alterem o seu sentido normativo, a proposta de emenda constitucional
poderá ser promulgada pelas Mesas da Câmara e do Senado Federal, desde
que cumpridas todas as demais formalidades.
c) Deliberação:
A deliberação, ou votação, é o ato decisório por meio do qual se aprova ou
se rejeita as propostas de emenda à Constituição ou os projetos de lei. Trata-
se de ato precedido de discussão e estudos, seja perante as comissões
parlamentares, ou perante o Plenário de cada uma das Casas Legislativas.
No processo de reforma constitucional, exige-se discussão e votação em cada
uma das Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, devendo a
proposta de emenda constitucional ser aprovada, em ambos os turnos, por
três quintos dos votos dos respectivos membros.
Ao tratar da fase da deliberação, é importante mencionar a figura da “PEC-
Paralela”. Conforme já vimos, para que uma proposta de emenda
constitucional seja aprovada, deve haver consenso quanto ao texto entre as
duas Casas Legislativas. Caso seja apresentada uma emenda parlamentar em
uma das Casas Legislativas que promova alteração substancial no texto, a PEC
deverá retornar à outra Casa Legislativa, para nova apreciação.
Com o passar dos anos, consolidou-se no Congresso Nacional uma prática cujo
objetivo é evitar que uma PEC retorne à outra Casa Legislativa: a “PEC-
paralela”. Suponha, por exemplo, que a Câmara dos Deputados aprove uma
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PEC que possui 5 artigos. A PEC segue para o Senado, que decide suprimir 2
desses artigos.
Em tese, o novo texto deveria retornar à Câmara dos Deputados, para nova
apreciação. Para evitar isso, o Senado divide a PEC em duas: i) parte em
que há consenso entre as Casas Legislativas e; ii) parte em que não há
consenso. A parte da PEC em que há consenso entre a Câmara dos
Deputados e o Senado será promulgada, sem que necessite retornar à
Câmara dos Deputados. É claro que a supressão dos artigos não poderá levar à
perda do sentido normativo do texto remanescente.
O STF tem reconhecido como legítima a prática da “PEC-paralela”. Segundo a
Corte Suprema “não precisa ser reapreciada pela Câmara dos Deputados
expressão suprimida pelo Senado Federal em texto de projeto que, na redação
remanescente, aprovada de ambas as Casas do Congresso, não perdeu sentido
normativo”.8
d) Sanção e Veto:
A sanção é ato unilateral do Presidente da República, por meio do qual este
manifesta sua aquiescência (concordância) com o projeto de lei aprovado
pelo Poder Legislativo. O veto, por sua vez, é o ato unilateral do Presidente da
República por meio do qual ele manifesta a discordância com o projeto de
lei aprovado pelo Poder Legislativo.
Diversamente do que acontece no processo legislativo ordinário (elaboração
das leis comuns), as propostas de emenda constitucional não se submetem à
sanção ou veto do Presidente da República. Uma vez tendo sido
aprovadas pelo Poder Legislativo, as propostas de emenda constitucional são
diretamente promulgadas pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal.
Dessa maneira, pode-se concluir que o Presidente da República apenas
participará do processo legislativo das emendas constitucionais nos casos em
que for dele a iniciativa da proposta de emenda constitucional.
e) Promulgação e Publicação:
Segundo o art. 60, § 3º, CF/88, a emenda à Constituição será promulgada
pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o
respectivo número de ordem. Assim, a promulgação é feita pelo Poder
Legislativo (e não pelo Poder Executivo).
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
8
ADI 3.367. Rel. Min. Cezar Peluso. Julgamento em 13.04.2005.
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5.4- Limitações Constitucionais ao Poder de Reforma:
O poder de reforma constitucional abrange, como já tivemos a
oportunidade de dizer, o poder de emenda e o poder de revisão. Trata-se de
um poder instituído e, como tal, está sujeito a limitações impostas pelo
Poder Constituinte Originário.
As limitações ao poder de reforma devem ser seguidas à risca pelo Poder
Constituinte Derivado, sob pena de as emendas à Constituição serem
declaradas inconstitucionais, seja em razão de vícios formais ou materiais,
a depender do caso.
As limitações constitucionais ao poder de reforma são de 4 (quatro) tipos
diferentes: i) limitações materiais; ii) limitações formais; iii) limitações
circunstanciais; e iv) limitações temporais.
A seguir, detalharemos cada uma dessas limitações ao poder de reforma:
a) Limitações materiais:
As limitações materiais são aquelas que restringem o poder de reforma
quanto ao conteúdo, à matéria. Decorrem da intenção do Poder Constituinte
Originário de estabelecer um núcleo essencial que não poderá ser suprimido
por meio de emenda constitucional.
A doutrina divide as limitações materiais ao poder de reforma em dois
grupos: i) explícitas ou expressas e; ii) implícitas.
As limitações explícitas, como o próprio nome já nos indica, estão
expressamente previstas no texto constitucional. A CF/88 estabelece, em seu
art. 60, § 4º, que certas matérias não poderão ser objeto de emendas
constitucionais tendentes a aboli-las. Essas matérias são as chamadas
cláusulas pétreas.
Segundo o art. 60, § 4º, CF/88, não será objeto de deliberação a proposta
de emenda tendente a abolir as seguintes normas: i) forma federativa de
Estado; ii) voto direto, secreto, universal e periódico; iii) separação dos
Poderes e; iv) direitos e garantias individuais. A Constituição estabelece,
assim, um núcleo intangível, que está protegido contra investidas do poder de
reforma.
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É relevante destacar que a expressão “tendente a abolir” tem importância
central no estudo das cláusulas pétreas. Isso porque as matérias que
constituem cláusulas pétreas expressas no texto constitucional podem ser
objeto de emenda constitucional; em outras palavras, emenda
constitucional poderá tratar dessas matérias. O que elas não podem é ser
objeto de emendas tendentes a aboli-las. Não se autoriza, portanto, de
forma alguma, que o núcleo essencial das cláusulas pétreas seja esvaziado.
Por outro lado, se o núcleo essencial das cláusulas pétreas permanecer
intocado, a emenda constitucional será plenamente válida. Segundo o STF,
“as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º,
da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da
respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do
núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege.”9
Nesse sentido, uma emenda constitucional que estabeleça o voto facultativo
não estará violando cláusula pétrea e será plenamente válida. Da mesma
forma, também será válida emenda constitucional que amplie direitos e
garantias individuais. Foi o caso, por exemplo, da EC nº 45/2004, que
introduziu no texto constitucional o direito à razoável duração do processo.
Ainda podemos afirmar como sendo plenamente constitucional emenda que
transfira competência de um ente federativo para outro, desde que
resguardado certo grau de autonomia de cada um deles.10
Uma emenda constitucional poderá, conforme já
concluímos, criar um novo direito ou garantia individual.
Também já sabemos que direitos e garantias individuais
são cláusulas pétreas.
Mas aí vem a pergunta: uma emenda constitucional
poderá criar uma cláusula pétrea?
Não. Emenda constitucional não pode criar cláusula
pétrea; apenas o Poder Constituinte Originário tem esse
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
9
MS 23.047-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. DJ 14.11.2003.
10
! MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 6ª edição. Editora Saraiva, 2011, pp. 143. !
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poder. Destaque-se, inclusive, que o novo direito ou
garantia individual (criado pela emenda constitucional)
não pode ser considerado uma cláusula pétrea.
Deve-se ter especial cuidado aos “direitos e garantias individuais”, também
considerados cláusulas pétreas. Eles não estão arrolados apenas no art. 5º, da
CF/88; há diversos outros direitos e garantias individuais espalhados
pelo texto constitucional, os quais também devem ser considerados
cláusula pétrea. Seguindo essa linha, o STF já teve a oportunidade de dizer
que o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b) e o princípio
da anterioridade eleitoral (art. 16) são garantias individuais e, portanto,
estão gravados por cláusula pétrea.
Há, ainda, as limitações implícitas ao poder de reforma. São limites tácitos,
que asseguram a efetividade das cláusulas pétreas expressas.11
Nas
palavras de Michel Temer, as limitações implícitas “dizem respeito à forma de
criação de norma constitucional bem como as que impedem a pura e simples
supressão dos dispositivos atinentes à intocabilidade dos temas já elencados
(art. 60, § 4o
, CF)”.12
A doutrina aponta as seguintes limitações implícitas ao poder de reforma:
- Titularidade do Poder Constituinte Originário;
- Titularidade do Poder Constituinte Derivado;
- Procedimentos de reforma constitucional.
Analisemos, pois, cada uma dessas limitações.
A primeira delas, como se viu, refere-se à titularidade do Poder
Constituinte Originário. Sabe-se que a titularidade do Poder Constituinte
Originário é do povo: somente a ele cabe decidir a conveniência e a
oportunidade de se elaborar uma nova Constituição. Por esse motivo, é
inconstitucional qualquer emenda à Constituição que retire tal atribuição do
povo, outorgando-a a qualquer órgão constituído.
No que se refere à titularidade do poder constituinte derivado, pelas mesmas
razões expressas acima, é inconstitucional qualquer emenda à Constituição
que transfira a competência de reformar a Constituição, atribuída ao
Congresso Nacional (representante do povo), a outro órgão do Estado (ao
Presidente da República, por exemplo). A competência outorgada ao
Congresso para reformar o texto constitucional foi atribuída pelo Poder
Constituinte Originário, cabendo unicamente a esse poder fazer qualquer
alteração quanto a esse aspecto.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
11
!/∗=>?,≅Α>4!Β1!Β1!Χ8∆)Ε1!+%5)%Φ8!/8&ΕΦ%Φ97%8&∋64!0<<Γ1!
12
TEMER, M. Elementos de direito constitucional, 19a ed., p. 145.
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Por fim, o procedimento de revisão constitucional (ADCT, art. 3º), bem como
o de emenda constitucional (CF, art. 60), são limitações materiais implícitas.
Seria flagrantemente inconstitucional, por exemplo, emenda à Constituição
que estabelecesse novo quórum para a aprovação de emendas
constitucionais. Da mesma forma, não seria válida emenda constitucional
que criasse novas cláusulas pétreas.
No Brasil, não se admite, portanto, a “dupla revisão”. Esse artifício,
defendido por parte da doutrina, consistiria em alterar, mediante emenda
constitucional, o art. 60, § 4º, com o intuito de suprimir ou restringir uma das
cláusulas pétreas; em seguida, num segundo momento, outra emenda
constitucional poderia abolir normas antes gravadas pela cláusula pétrea.
Nesse hipotético cenário, seria possível, por exemplo, que uma emenda
constitucional incidisse sobre o art. 60, § 4º, para fazer com que o voto
universal deixasse de ser uma cláusula pétrea; depois, uma nova emenda
constitucional estabeleceria o voto censitário. Todavia, repita-se mais uma
vez: esse procedimento de dupla revisão não é admitido no Brasil.
b) Limitações formais:
As limitações formais ao processo de reforma à Constituição se devem à
rigidez constitucional. Como você se lembra, a CF/88 é do tipo rígida e,
como tal, exige um processo especial para modificação do seu texto, mais
difícil do que aquele de elaboração das leis.
Mas quais são as limitações formais?
Vimos algumas delas quando tratamos do processo legislativo das emendas
constitucionais. Elas estão previstas no art. 60, I ao III, e §§ 2º, 3º e 5º. Para
facilitar nossa análise, vejamos o quadro a seguir:
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A primeira limitação formal à reforma da Constituição se refere à
iniciativa. Os incisos I a III do art. 60 estabelecem os legitimados no
processo legislativo de reforma da Constituição, ou seja, quem poderá
apresentar uma proposta de emenda constitucional (PEC) perante o Congresso
Nacional. Esse número, como se pode perceber, é bem menor que o de
legitimados no processo legislativo de elaboração das leis, arrolados no art. 61
da Constituição. Os legitimados para apresentar proposta de emenda
constitucional são as seguintes:
- 1/3 (um terço), no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou
do Senado Federal;
- Presidente da República;
- mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da
federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de
seus membros.
Ainda no que diz respeito à iniciativa, destacamos as seguintes outras
características:
- Ausência de iniciativa popular: ao contrário do que ocorre no
processo legislativo das leis, não há previsão para que o cidadão
apresente proposta de emenda à Constituição Federal;
- Ausência de iniciativa reservada: diferentemente do que ocorre no
processo legislativo das leis, não há iniciativa reservada à emenda
constitucional. Qualquer dos legitimados pode apresentar proposta de
emenda constitucional sobre todas as matérias não vedadas pela Carta
Magna;
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- Ausência de participação dos Municípios. Esses entes federados
não dispõem de iniciativa de proposta de emenda constitucional nem
participam das discussões e votações da mesma.
- Participação dos Estados e do Distrito Federal. Esses entes da
Federação participam tanto na apresentação de proposta de emenda
constitucional, por meio das Assembleias Legislativas (CF, art. 60, II I),
quanto das discussões e deliberações sobre a mesma. Isso porque o
Senado Federal representa os Estados e o Distrito Federal. Nesse ponto,
diferenciam-se dos Municípios, que não participam do processo de
reforma à Constituição por não terem representantes no Congresso
nacional.
- Ausência de previsão, pela Constituição, de Casa iniciadora
obrigatória. A discussão e a votação de proposta de emenda à
Constituição podem ser iniciadas tanto na Câmara dos Deputados quanto
no Senado Federal.
- Ausência de Casa “revisora”. A segunda Casa Legislativa,
diferentemente do que ocorre no procedimento legislativo ordinário
(referente às leis), não revisa o texto aprovado pela Casa em que foi
apresentada a emenda. Ao contrário disso, ela o aprecia como novo,
podendo alterá-lo livremente. Em caso de alterações substanciais, o
texto retorna à primeira Casa, para que ela faça sua apreciação integral,
podendo, igualmente modificá-lo livremente. O texto final é aprovado
quando a matéria recebe votos favoráveis de, pelo menos, 3/5 dos
membros de ambas as Casas (Senado Federal e Câmara dos Deputados),
em dois turnos de votação.
A segunda limitação formal à reforma da Constituição diz respeito à
discussão, votação e aprovação da proposta de emenda constitucional. De
acordo com o art. 60, § 2º da CF/88, a proposta de emenda constitucional será
discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos
respectivos membros.
A terceira limitação formal ao poder de reforma diz respeito à
promulgação. O art. 60, § 3º, determina que a emenda à Constituição será
promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal,
com o respectivo número de ordem. Esse dispositivo estabelece, portanto,
diferenças importantes no que se refere ao processo legislativo das leis:
- Diferentemente do que ocorre no projeto de lei, a proposta de emenda
à Constituição não se submete a sanção ou veto do Chefe do Poder
Executivo;
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- Ao contrário do que ocorre no processo legislativo das leis, o
Presidente da República não dispõe de competência para
promulgação de uma emenda à Constituição;
- A numeração das emendas à Constituição segue ordem própria,
distinta daquela das leis (EC nº
1; EC nº
2; EC nº
3 e assim
sucessivamente).
A quarta e última limitação formal ao poder de reforma está prevista no
art. 60, § 5º, CF/88, que trata do princípio da irrepetibilidade. Segundo
esse dispositivo, “a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou
havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma
sessão legislativa”. Assim, uma proposta de emenda constitucional rejeitada ou
havida por prejudicada somente poderá ser objeto de nova proposta em uma
próxima sessão legislativa.
Trata-se de mais uma distinção em relação ao processo legislativo das leis.
Isso porque a matéria constante de projeto de lei rejeitado poderá
constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, desde
que mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer
das Casas do Congresso Nacional (CF, art. 67).
Em suma: a irrepetibilidade de proposta de emenda constitucional
rejeitada ou havida por prejudicada é absoluta; já a irrepetibilidade de projeto
de lei rejeitado é relativa.
c) Limitações circunstanciais:
Essas limitações impedem a reforma da Constituição em situação de
instabilidade política do Estado. Assim, diante de certas situações
excepcionais e de anormalidade institucional, a Constituição não poderá
ser reformada. O objetivo é garantir a independência do Poder Constituinte
Derivado.
A Carta da República instituiu três circunstâncias excepcionais que impedem a
modificação do seu texto: estado de sítio, estado de defesa e intervenção
federal (CF, art. 60, § 1o
). Destaca-se que, nesses períodos, as propostas de
emenda à Constituição poderão ser apresentadas, discutidas e votadas. O que
não se permite é a promulgação de emendas constitucionais.
d) Limitações temporais:
Segundo a doutrina majoritária, a Constituição Federal de 1988 não possui
limitações temporais ao poder de reforma. Estas consistiriam no
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estabelecimento de um lapso temporal dentro do qual a Constituição seria
imodificável.
Exemplificando, a Constituição de 1824 (Constituição do Império) estabeleceu
um limite temporal ao poder de reforma: seu texto somente poderia ser
modificado após 4 anos de sua vigência.
3. (FGV / X Exame de Ordem Unificado – 2013) A Constituição
brasileira não pode ser emendada
(A) na implantação do estado de emergência e durante a intervenção da União
nos Estados.
(B) na vigência do estado de sítio e na implantação do estado de emergência.
(C) quando em estado de sítio e durante a intervenção da União nos
Municípios.
(D) na vigência de estado de defesa, de estado de sítio e de intervenção
federal.
Comentários:
Segundo o art. 60, § 1º, CF/88, a Constituição não poderá ser emendada na
vigência de estado de defesa, de estado de sítio e de intervenção federal. O
gabarito é a letra D.
4. (FGV / VII Exame de Ordem Unificado – 2012) As Emendas
Constitucionais possuem um peculiar sistema de iniciativa. Assim,
revela-se correto afirmar que poderá surgir projeto dessa espécie
normativa por proposta de:
(A) mais de dois terços das Assembleias Legislativas das unidades da
Federação, sendo que, em cada uma delas, deve ocorrer a unanimidade de
votos.
(B) mais de um terço das Assembleias Legislativas das unidades da Federação,
sendo que, em cada uma delas, deve ocorrer a maioria simples de votos.
(C) mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação,
sendo que, em cada uma delas, deve ocorrer a maioria relativa de votos.
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06433994962 - Ricardo Torques
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(D) mais de um terço das Assembleias Legislativas das unidades da Federação,
sendo que, em cada uma delas, deve ocorrer a unanimidade de votos.
Comentários:
Os legitimados a apresentar proposta de emenda constitucional são os
seguintes:
- 1/3 (um terço), no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou
do Senado Federal;
- Presidente da República;
- mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da
federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de
seus membros.
O gabarito, portanto, é a letra C.
5. (FGV / TJ-BA – 2015) Em relação ao processo legislativo
direcionado à reforma do texto constitucional, é correto afirmar que:
(A) a supressão de texto, pelo Senado Federal, jamais exige o retorno do
projeto à Câmara dos Deputados;
(B) o projeto, não aprovado em primeiro turno de discussão pela Câmara dos
Deputados, pode seguir para o Senado Federal caso o seja em segundo turno.
(C) considera-se rejeitado o projeto que sofra alterações no Senado Federal,
não sendo possível o seu retorno à Câmara dos Deputados;
(D) a supressão de texto, pelo Senado Federal, sempre exige o retorno do
projeto à Câmara dos Deputados;
(E) a emenda de redação aprovada pelo Senado Federal exigirá o retorno do
projeto à Câmara dos Deputados quando alterar o seu sentido normativo.
Comentários:
Letra A: errada. Quando o projeto de emenda emenda constitucional não for
aprovado no Senado Federal, ele deverá retornar à Câmara dos Deputados
para nova apreciação. Logo, a supressão de texto pelo Senado Federal
exigirá, em regra, o retorno do projeto à Câmara dos Deputados.
Letra B: errada. Se o projeto de emenda constitucional não for aprovado em
primeiro turno na Câmara dos Deputados, ela não poderá seguir para o
Senado.
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06433994962 - Ricardo Torques
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Letra C: errada. Se o projeto de emenda constitucional sofrer alterações no
Senado Federal, ele deverá, em regra, retornar à Câmara dos Deputados.
Letra D: errada. Em regra, a supressão de texto pelo Senado Federal exigirá o
retorno à Câmara dos Deputados. No entanto, não haverá necessidade de
retorno à Câmara dos Deputados se a supressão não implicar alteração no
sentido normativo.
Letra E: correta. Uma emenda de redação feita no Senado Federal que altere o
sentido normativo do texto exigirá o retorno da PEC à Câmara dos Deputados.
O gabarito é a letra E.
5.5- O Controle Judicial do processo de reforma constitucional:
Como vimos, o processo de reforma constitucional deve obedecer a todos os
limites impostos pelo Poder Constituinte Originário, sob pena de
inconstitucionalidade. Cabe, portanto, controle de constitucionalidade dos
atos de reforma constitucional em caso de desrespeito às limitações
estabelecidas pelo art. 60 da CF/88.
A inconstitucionalidade pode ser material ou formal. Será material quando
houver ofensa a cláusula pétrea, ferindo limitações de conteúdo
estabelecidas pelo legislador constituinte originário. Por outro lado, será formal
quando desobedecer as formalidades estabelecidas pela Constituição para a
elaboração da emenda constitucional.
Com a promulgação da emenda constitucional, esta poderá ser questionada
perante o Poder Judiciário tanto na via incidental (caso concreto submetido à
apreciação do Judiciário) quanto na via abstrata (mediante impugnação da
norma “em tese”), caso se vislumbre ofensa a algum dos dispositivos do art.
60 da Constituição Federal.
Na via incidental, a iniciativa poderá ser de qualquer pessoa prejudicada
pelos termos da emenda constitucional, perante qualquer juiz ou tribunal do
País. Nesse caso, a decisão do Poder Judiciário somente alcançará as partes
do processo (eficácia “inter partes”).
Já quando o controle se der pela via abstrata, a iniciativa caberá apenas a um
dos legitimados arrolados no art. 103, da CF/88, sendo realizado perante o
Supremo Tribunal Federal. Nesse caso, a decisão do STF tem eficácia contra
todos, expurgando a norma inconstitucional do ordenamento jurídico
(eficácia “erga omnes”).
Não é objetivo dessa aula estudar a fundo o controle de constitucionalidade.
Entretanto, para que você “mate sua curiosidade” de saber quem são os
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06433994962 - Ricardo Torques
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legitimados a propor o controle de constitucionalidade em abstrato da
emenda constitucional, reproduzo o art. 103 da Carta Magna, que os arrola de
maneira exaustiva:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a
ação declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do
Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito
nacional.
Há, ainda, a possibilidade de que seja realizado o controle de
constitucionalidade de proposta de emenda constitucional em
tramitação no Congresso Nacional. Em virtude de ser um controle realizado
sobre norma que ainda não está em vigor, considera-se que é controle
judicial preventivo de constitucionalidade.
Como já se sabe, o art. 60, § 4º, CF/88, dispõe que proposta de emenda
constitucional (PEC) tendente a abolir cláusula pétrea não poderá sequer ser
objeto de deliberação. Com base nessa lógica, uma PEC em tramitação que
tenda a abolir cláusula pétrea estará violando o devido processo legislativo
constitucional.
É em razão disso que se admite o controle de constitucionalidade de PEC em
tramitação no Congresso Nacional. Segundo o STF, a instauração desse
procedimento de controle de constitucionalidade somente pode ser dar
pela ação de um congressista. A ação cabível para tanto é o mandado de
segurança, uma vez que se visa a proteção do direito líquido e certo do
congressista de ver respeitado o devido processo legislativo constitucional. Por
esse motivo, terceiros (não-congressistas) jamais poderiam instaurar esse
procedimento de controle de PEC em tramitação.
O mandado de segurança deverá será ajuizado perante o STF, visto que
compete à Corte Suprema apreciar, originariamente, os atos emanados dos
órgãos do Congresso Nacional, de suas Casas e de suas Comissões.
Entretanto, caso a emenda constitucional seja promulgada antes do
julgamento do mandado de segurança, a ação restará prejudicada, por
perda de objeto. Não haverá mais apreciação do mandado de segurança pelo
STF, uma vez que o processo legislativo que era seu objeto não mais existe.
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Em resumo, o controle de constitucionalidade de processo de emenda
constitucional em tramitação no Congresso Nacional deverá obedecer aos
seguintes requisitos:
6. (FGV / XVII Exame de Ordem Unificado – 2015) Pedro,
reconhecido advogado na área do direito público, é contratado para
produzir um parecer sobre situação que envolve o pacto federativo
entre estados brasileiros. Ao estudar mais detidamente a questão,
conclui que, para atingir seu objetivo, é necessário analisar o alcance
das chamadas cláusulas pétreas.
Com base na ordem constitucional brasileira vigente, assinale, dentre
as opções abaixo, a única que expressa uma premissa correta sobre o
tema e que pode ser usada pelo referido advogado no desenvolvimento
de seu parecer.
(A) as cláusulas pétreas podem ser invocadas para sustentar a existência de
normas constitucionais superiores em face de normas constitucionais
inferiores, o que possibilita a existência de normas constitucionais
inconstitucionais.
(B) norma introduzida por emenda à constituição se integra plenamente ao
texto constitucional, não podendo, portanto, ser submetida a controle de
constitucionalidade, ainda que sob alegação de violação à cláusula pétrea.
(C) mudanças propostas por constituinte derivado reformador estão sujeitas
ao controle de constitucionalidade, sendo que as normas ali propostas não
podem afrontar cláusulas pétreas estabelecidas na constituição da república.
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06433994962 - Ricardo Torques
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(D) os direitos e as garantias individuais considerados como cláusulas pétreas
estão localizados exclusivamente nos dispositivos do art. 5º, de modo que é
inconstitucional atribuir essa qualidade (cláusula pétrea) a normas
fundadas em outros dispositivos constitucionais.
Comentários:
Letra A: errada. O alemão Otto Bachoff é que argumentava a respeito da
existência de normas constitucionais inconstitucionais. Segundo esse jurista,
as cláusulas pétreas seriam hierarquicamente superiores às demais normas
elaboradas pelo Poder Constituinte Originário. No Brasil, não se aplica a
teoria de Otto Bachoff, pois o entendimento é o de que não há hierarquia
entre normas constitucionais. Nesse sentido, uma norma constitucional
originária não pode ser considerada inconstitucional.
Letra B: errada. As emendas constitucionais podem, sim, ser submetidas a
controle de constitucionalidade. A esse respeito, não poderão ser objeto de
deliberação propostas de emenda constitucional tendentes a abolir cláusula
pétrea.
Letra C: correta. De fato, as emendas constitucionais estão sujeitas ao controle
de constitucionalidade, não podendo afrontar cláusula pétrea.
Letra D: errada. Há direitos e garantias individuais espalhados pelo texto
constitucional, ou seja, eles não estão apenas no art. 5º. Por exemplo, o STF
já decidiu que o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b) e o
princípio da anterioridade eleitoral (art. 16) são garantias individuais e,
portanto, estão gravados por cláusula pétrea.
O gabarito é a letra C.
6- Aplicabilidade das normas constitucionais
O estudo da aplicabilidade das normas constitucionais é essencial à correta
interpretação da Constituição Federal. É a compreensão da aplicabilidade das
normas constitucionais que nos permitirá entender exatamente o alcance e a
realizabilidade dos diversos dispositivos da Constituição.
Todas as normas constitucionais apresentam juridicidade. Todas elas são
imperativas e cogentes ou, em outras palavras, todas as normas
constitucionais surtem efeitos jurídicos: o que varia entre elas é o grau
de eficácia.
A classificação das normas quanto à sua aplicabilidade mais aceita no Brasil foi
a proposta pelo Prof. José Afonso da Silva. A partir da aplicabilidade das
normas constitucionais, José Afonso da Silva classifica as normas
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  • 1. Aula 00 Direito Constitucional p/ XIX Exame de Ordem - OAB Professores: Nádia Carolina, Ricardo Vale 06433994962 - Ricardo Torques
  • 2. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!1!()!23 DIREITO CONSTITUCIO AULA 00 – DEMONSTRATIVA Sumário TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO.................................................................6 1- Introdução – O Conceito de Constituição.................................................6 2- Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo...........................................8 3- Jusnaturalismo, Positivismo e Pós-Positivismo .....................................13 4- Hierarquia das Normas..........................................................................14 5– Poder Constituinte................................................................................19 6- Aplicabilidade das normas constitucionais ............................................38 7- Princípios Fundamentais da República Federativa do Brasil ..................45 LISTA DE QUESTÕES ....................................................................................59 GABARITO....................................................................................................64 ! Olá, pessoal! Tudo bem? Hoje, damos início, aqui no Estratégia Concursos, à sua preparação em Direito Constitucional para o XIX Exame de Ordem, a ser realizado no dia 20 de março de 2015. Antes de iniciar o nosso curso, gostaríamos de dar uma rápida “palavrinha” acerca do Exame da OAB, que, sem dúvida, é um passo importantíssimo na carreira de vocês! E, por ser um passo importante, merece receber grande atenção. A prova da OAB vem se tornando cada vez mais difícil com o passar do tempo. Analisando-se todos os exames já organizados pela FGV, a média histórica de aprovação é de 17,5% dos inscritos. Ou seja, a cada 10.000 inscritos, apenas 1.750 são aprovados. É uma média muito baixa... Mas por que tanta gente não consegue a aprovação? Há uma série de razões que explica isso. No entanto, consideramos que os 3 (três) principais problemas dos alunos são os seguintes: a) Não ter o hábito de leitura: As provas da FGV estão apresentando textos cada vez mais longos, exigindo que o candidato tenha se acostumado a ler durante a sua preparação. No dia da prova objetiva, você vai ficar 5 horas em intensa leitura. Se, durante a sua preparação, você não tiver lido bastante, dificilmente conseguirá identificar as “pegadinhas” da banca. b) Não conhecer a banca examinadora: É muito comum que o candidato estude sem foco e perca muito tempo com assuntos pouco ou 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 3. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!4!()!23 quase nunca cobrados pela FGV no Exame de Ordem. Chega o dia da prova e cai tudo diferente do que você tinha estudado... c) Não resolver questões de provas anteriores: As questões da FGV têm um estilo bastante peculiar de cobrança. Muitas delas, são casos práticos, que exigem, além do conhecimento teórico, uma adequada interpretação do futuro advogado. A metodologia do Estratégia Concursos se direciona a combater exatamente esses 3 (três) grandes problemas. Nos cursos do Estratégia para a OAB, você terá acesso a: a) Teoria Resumida (baseada em estatísticas): Os professores do Estratégia Concursos explicarão a teoria apenas na medida do necessário para que você consiga resolver todas as provas da OAB. Nem mais nem menos! Foco é a nossa palavra de ordem! Você só vai ler aquilo que for essencial para a sua prova! b) Resolução de TODAS as questões das provas da OAB aplicadas pela FGV: Em nossos cursos, os professores irão comentar todas as provas anteriores da OAB. Você terá a oportunidade de praticar bastante c) Fórum de dúvidas, no qual você terá acesso direto ao professor. ... Para que você tenha uma noção de como o nosso curso será construído, apresentamos a seguir o Raio-X da OAB em Direito Constitucional. Essa análise foi feita a partir de um exame detalhado de todos os exames da OAB aplicados pela FGV, que nos indica as seguintes estatísticas de cobrança de questões (por assunto): RAIO X – DIREITO CONSTITUCIONAL ASSUNTOS Nº de questões TEMA 1: TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO 06 Constitucionalismo 01 Poder Constituinte 03 Hierarquia das Normas 01 Aplicabilidade das normas constitucionais 01 TEMA 2: DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 22 Teoria dos Direitos Fundamentais 01 Direito à Privacidade 02 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 4. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!5!()!23 Direito de Associação 01 Direito à Liberdade 03 Direito à Informação 01 Direito de Propriedade 03 Direitos Constitucionais-Penais 02 Garantias Constitucionais do Processo 01 Remédios Constitucionais 08 TEMA 3: NACIONALIDADE 07 TEMA 4: DIREITOS POLÍTICOS 06 TEMA 5: PARTIDOS POLÍTICOS 01 TEMA 6: ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO 16 Organização do Estado - Estados 02 Organização do Estado – Municípios 02 Repartição de Competências 10 Intervenção 02 TEMA 7: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 01 Servidores Públicos 01 TEMA 8: PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES 01 TEMA 9: PODER EXECUTIVO 08 Presidente e Vice-Presidente da República 02 Atribuições do Presidente da República 01 Responsabilidade do Presidente da República 03 Ministros de Estado 01 Conselho de Defesa Nacional e Conselho da República 01 TEMA 10: PODER LEGISLATIVO 08 Sistema Eleitoral 01 Do Congresso Nacional – Sessões do Congresso 01 Atribuições do Congresso Nacional 01 Dos Deputados e Senadores – Imunidades parlamentares 01 Dos Deputados e Senadores – Perda de Mandato 03 Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária 01 TEMA 11: PROCESSO LEGISLATIVO 11 Fase Introdutória 03 Fase Constitutiva 03 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 5. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!3!()!23 Fases Introdutória e Constitutiva 01 Medida Provisória 04 TEMA 12: PODER JUDICIÁRIO 09 Garantias dos Magistrados 01 Conselho Nacional de Justiça 02 Supremo Tribunal Federal 02 Superior Tribunal de Justiça 03 Tribunais e Juízes dos Estados / Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais 01 TEMA 13: FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 02 Advocacia 01 Advocacia Pública 01 TEMA 14: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 26 Controle Difuso de Constitucionalidade 04 Cláusula de Reserva de Plenário 02 Súmula Vinculante 03 Reclamação Constitucional 01 Súmula Vinculante / Reclamação Constitucional 02 Ação Direta de Inconstitucionalidade / Ação Declaratória de Constitucionalidade 04 Ação Direta de Inconstitucionalidade 05 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 02 Controle de Constitucionalidade Estadual 03 TEMA 15: ORDEM SOCIAL 02 Educação 02 TEMA 16: ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA 01 TEMA 17: DEFESA DO ESTADO 01 Você deu uma boa olhada na tabela? É ela que será o nosso guia nesse curso! Mais do que isso: ela é o verdadeiro “caminho das pedras” para quem quer arrebentar em Direito Constitucional no Exame da OAB. Uma análise cuidadosa das estatísticas nos indica que, se você souber os temas “Controle de Constitucionalidade” e “Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, irá mandar muito bem na prova da OAB. Por outro lado, ficar estudando “Ordem Social”, “Defesa do Estado” e “Ordem Econômica e Financeira” não vai lhe ajudar muito! ☺ É claro, nós também estudaremos esses assuntos, mas será apenas uma visão bem geral e resumida. 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 6. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!6!()!23 Apresentada a nossa metodologia, segue abaixo um cronograma de disponibilização das aulas: Aulas Tópicos abordados Data Aula 00 Teoria Geral da Constituição / Separação de Poderes 05/01 Aula 01 Direitos e deveres individuais e coletivos (Parte 01). 08/01 Aula 02 Direitos e deveres individuais e coletivos (Parte 02) 12/01 Aula 03 Nacionalidade 15/01 Aula 04 Direitos políticos. Partidos Políticos 26/01 Aula 05 Organização Político-Administrativa 03/02 Aula 06 Poder Executivo. 10/02 Aula 07 Poder Legislativo. 17/02 Aula 08 Processo Legislativo. 24/02 Aula 09 Poder Judiciário 02/03 Aula 10 Controle de Constitucionalidade. 04/03 Aula 11 Ordem Social / Ordem Econômica e Financeira / Defesa do Estado 07/03 Aula 12 Administração Pública 11/03 Aula 13 Funções Essenciais à Justiça 14/03 Então é isso, pessoal! Todos prontos para começar o nosso curso? Vamos nessa! Abraços, Nádia e Ricardo 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 7. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!2!()!23 TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO 1- Introdução – O Conceito de Constituição O Direito Constitucional tem como objeto de estudo a Constituição. Por isso, é necessário que, antes de iniciarmos o nosso estudo, façamos o seguinte questionamento: o que é a Constituição? A Constituição é a “lei fundamental e suprema”. É ela que determina a organização e o funcionamento do Estado, bem como define direitos e garantias fundamentais aos seus cidadãos. A Constituição serve como fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico. Isso quer dizer que todas as outras normas devem ser compatíveis com a Constituição, sob pena de serem consideradas nulas (inconstitucionais). O Prof. José Joaquim Gomes Canotilho considera que a Constituição é um “sistema aberto de princípios e regras”. Vamos entender melhor esse conceito! ☺ As normas se dividem em dois tipos: i) regras e; ii) princípios. Em outras palavras, regras e princípios são espécie do gênero normas; se estivermos tratando de regras e princípios (implícitos e explícitos) previstos na Constituição, estaremos nos referindo a normas constitucionais. As regras são mais concretas, servindo para definir condutas. Já os princípios são mais abstratos: não definem condutas, mas sim diretrizes para que se alcance a máxima concretização da norma. As regras não admitem o cumprimento ou descumprimento parcial; elas seguem a lógica do “tudo ou nada”. Ou são cumpridas totalmente, ou, então, descumpridas. Portanto, quando duas regras entram em conflito, cabe ao aplicador do direito determinar qual delas foi suprimida pela outra. Por outro lado, os princípios podem ter sua aplicação mitigada. No caso de colisão entre princípios, o conflito é apenas aparente, ou seja, um não será excluído pelo outro. Assim, apesar de a Constituição, por exemplo, garantir a livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV, CF/88), esse direito não é absoluto. Ele encontra limites na proteção à vida privada (art. 5º, X, CF/88), outro direito protegido constitucionalmente. O intérprete deverá se valer da técnica da harmonização (ponderação) para solucionar conflitos entre princípios. Quando Canotilho diz que a Constituição é um “sistema aberto”, isso significa que a Constituição é dinâmica, adaptando-se à realidade social. A Constituição não pode ser um sistema fechado; ela deve captar a evolução 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 8. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!7!()!23 dos valores da sociedade, sob pena de perder sua força normativa, tornando-se desconectada da realidade. Segundo Canotilho, a existência da Constituição enquanto um sistema aberto de regras e princípios é a melhor maneira de se concretizar o Estado democrático de direito. É importante ressaltar que a doutrina não é pacífica quanto à definição do conceito de constituição, podendo este ser analisado a partir de diversas concepções. Isso porque o Direito não pode ser estudado isoladamente de outras ciências sociais, como Sociologia e Política, por exemplo. Daí é que surgem diversas concepções (sentidos) de Constituição: a) Sentido sociológico: Iniciaremos o estudo dessas concepções de Constituição apresentando seu sentido sociológico, que surgiu no século XIX, definido por Ferdinand Lassalle. Na concepção sociológica, a Constituição é um fato social, e não uma norma jurídica. A Constituição real e efetiva de um Estado consiste na soma dos fatores reais de poder que vigoram na sociedade; ela é, assim, um reflexo das relações de poder que existem no âmbito do Estado. É o embate das forças econômicas, sociais, políticas e religiosas que forma a Constituição real (efetiva) do Estado. Para Lassale, coexistem em um Estado duas Constituições: uma real, efetiva, correspondente à soma dos fatores reais de poder que regem este país; e outra, escrita, que consistiria apenas numa “folha de papel”. Como é possível perceber, a concepção sociológica busca definir o que a Constituição “realmente é”. b) Sentido político: Para Carl Schmitt, a Constituição é uma decisão política fundamental que visa estruturar e organizar os elementos essenciais do Estado. A validade da Constituição, segundo ele, se baseia na decisão política que lhe dá existência, e não na justiça de suas normas. Pouco importa, ainda, se a Constituição corresponde ou não aos fatores reais de poder que imperam na sociedade; o que interessa tão-somente é que a Constituição é um produto da vontade do titular do Poder Constituinte. Daí a teoria de Schmitt ser chamada de voluntarista ou decisionista. Schmitt distingue Constituição de leis constitucionais. A primeira, segundo ele, dispõe apenas sobre matérias de grande relevância jurídica (decisões políticas fundamentais), como é o caso da organização do Estado, por exemplo. As segundas, por sua vez, seriam normas que fazem parte formalmente do texto constitucional, mas que tratam de assuntos de menor importância. c) Sentido jurídico: Para Hans Kelsen, a Constituição é entendida como norma jurídica pura, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico. Ela é a norma superior e fundamental do Estado, que 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 9. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!8!()!23 organiza e estrutura o poder político, limita a atuação estatal e estabelece direitos e garantias individuais. Com o objetivo de explicar o fundamento de validade das normas, Kelsen concebeu o ordenamento jurídico como um sistema em que há um escalonamento hierárquico das normas. Sob essa ótica, as normas jurídicas inferiores (normas fundadas) sempre retiram seu fundamento de validade das normas jurídicas superiores (normas fundantes). Assim, um decreto retira seu fundamento de validade das leis ordinárias; por sua vez, a validade das leis ordinárias se apoia na Constituição. Chega-se, então, a uma pergunta decisiva para que se possa completar a lógica do sistema: de qual norma a Constituição, enquanto Lei suprema do Estado, retira seu fundamento de validade? A resposta a essa pergunta, elaborada por Hans Kelsen, depende da compreensão da Constituição a partir de dois sentidos: o lógico-jurídico e o jurídico-positivo. No sentido lógico-jurídico, a Constituição é a norma hipotética fundamental (não real, mas sim imaginada, pressuposta) que serve como fundamento lógico transcendental da validade da Constituição em sentido jurídico-positivo. Esta norma não possui um enunciado explícito, consistindo apenas numa ordem, dirigida a todos, de obediência à Constituição positiva. É como se a norma fundamental hipotética dissesse o seguinte: “Obedeça-se a constituição positiva!”. Já no sentido jurídico-positivo a Constituição é a norma positiva suprema, que serve para regular a criação de todas as outras. É documento solene, cujo texto só pode ser alterado mediante procedimento especial. No Brasil, esta Constituição é, atualmente, a de 1988 (CF/88). No sistema proposto por Kelsen, o fundamento de validade das normas está na hierarquia entre elas. Toda norma apoia sua validade na norma imediatamente superior; com a Constituição positiva (escrita) não é diferente: seu fundamento de validade está na norma hipotética fundamental, que é norma pressuposta, imaginada. 2- Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo 2.1 – Constitucionalismo: O constitucionalismo pode ser entendido como um movimento político- social cujo objetivo é a limitação do poder estatal. 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 10. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!9!()!23 Por óbvio, o constitucionalismo não foi um movimento homogêneo em todos os Estados; daí é que Canotilho se refere à existência de variados “movimentos constitucionais”. Podemos mencionar, como exemplo, a existência do constitucionalismo inglês e do constitucionalismo americano, cada um com as suas peculiaridades. Mas quando é que teve origem o constitucionalismo? Antes de responder essa pergunta, é necessário distinguir dois grandes momentos do constitucionalismo: i) o constitucionalismo antigo; e ii) o constitucionalismo moderno. a) O constitucionalismo antigo: A doutrina aponta que o constitucionalismo teve origem na antiguidade clássica, mais precisamente no seio do povo hebreu, que se organizava politicamente por meio do regime teocrático. Nesse regime, os detentores do poder estavam limitados pela lei do Senhor, que também precisava ser respeitada pelos governados. Ainda na Antiguidade, é possível identificar, como exemplo de democracia constitucional, as cidades-Estado gregas, nas quais vigorava um regime em que havia ampla participação dos governados na condução do processo político. Na Idade Média, uma importante manifestação do constitucionalismo foi a Magna Carta inglesa (1215), que representou uma limitação ao poder monárquico, que, antes, podia tudo o que quisesse. A vontade do rei estaria, a partir de então, limitada pela lei. Anos mais à frente, na Idade Moderna, a doutrina identifica novas manifestações do constitucionalismo, como o Petition of Rights (1628), Habeas Corpus Act (1679) e o Bill of Rights (1689). Todos esses foram documentos que garantiram proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, limitando a ingerência estatal na esfera privada. Nos EUA, também é possível identificar alguns embriões do constitucionalismo, notadamente os contratos de colonização e a Declaration of Rights do Estado de Virginia (1776). Percebe-se que o conceito de constitucionalismo está ligado, em um primeiro momento, à necessidade de se limitar e controlar o poder político, garantindo-se a liberdade dos indivíduos perante o Estado. Não havia, nesse primeiro momento do constitucionalismo (o denominado constitucionalismo antigo), a obrigatoriedade/imposição de que existissem Constituições escritas. Essa é uma característica que aparece no momento seguinte do constitucionalismo: o constitucionalismo moderno. b) O constitucionalismo moderno: 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 11. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!1:!()!23 Embora, num primeiro momento, as ideias do constitucionalismo não estivessem condicionadas à existência de Constituições escritas, com o tempo essas se tornaram ferramentas essenciais para o movimento. Nesse sentido, são marcos do constitucionalismo moderno a Constituição dos Estados Unidos da América (1787) e a Constituição da França (1791). Já havia, anteriormente, alguns documentos escritos, mas que não chegavam a ser Constituições, como é o caso dos pactos (Magna Carta, Bill of Rights, Petition of Rights), forais, cartas de franquia e contratos de colonização. Considera-se que esses documentos são embriões do constitucionalismo moderno e das constituições escritas.1 O constitucionalismo moderno nasce com um forte viés liberal, consagrando como valores maiores a liberdade, a proteção à propriedade privada, a proteção aos direitos individuais (evidenciando o voluntarismo) e a exigência de que o Estado se abstenha de intervir na esfera privada (absenteísmo estatal). Para Canotilho, “o constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos.” Com a ascensão do constitucionalismo moderno, também surgem novas ideias e práticas constitucionais, dentre as quais citamos a separação de poderes, a proteção e garantia dos direitos individuais e a supremacia constitucional. A Constituição deixa de ser vista como apenas um manifesto de índole político, passando a ser considerada norma fundamental e suprema, fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico de um Estado. 2.2- Neoconstitucionalismo: O neoconstitucionalismo, também chamado por alguns de constitucionalismo contemporâneo, constitucionalismo avançado ou constitucionalismo de direitos, tem como marco histórico o pós-Segunda Guerra Mundial. Ele representa uma resposta às atrocidades cometidas pelos regimes totalitários (nazismo e fascismo) e, justamente por isso, tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Esse novo pensamento se reflete no conteúdo das Constituições. Se antes elas se limitavam a estabelecer os fundamentos da organização do Estado e do Poder, agora passam a prever valores em seus textos (principalmente referentes à dignidade da pessoa humana) e opções políticas gerais (redução das desigualdades sociais, por exemplo) e específicas (como a obrigação do Estado de prover educação e saúde). !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 1 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 38ª edição. São Paulo. Ed. Saraiva: 2012, pp.30-31 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 12. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!11!()!23 O Prof. Luís Roberto Barroso, de forma bem objetiva, nos explica que o neoconstitucionalismo identifica um amplo conjunto de modificações ocorridas no Estado e no direito constitucional. 2 O marco histórico dessas mudanças é a formação do Estado Constitucional de Direito, cuja consolidação se deu ao longo das últimas décadas do século XX. O Estado constitucional de Direito começa a se formar no pós-Segunda Guerra Mundial, em face do reconhecimento da força normativa da Constituição. A legalidade, a partir daí, subordina-se à Constituição, sendo a validade das normas jurídicas dependente de sua compatibilidade com as normas constitucionais. Há uma mudança de paradigmas: o Estado Legislativo de Direito dá lugar ao Estado Constitucional de Direito. O marco filosófico, por sua vez, é o pós-positivismo3 , que reconhece a centralidade dos direitos fundamentais e reaproxima o Direito da Ética e da Justiça. O princípio da dignidade da pessoa humana ganha relevância; busca- se a concretização dos direitos fundamentais e a garantia de condições mínimas de existência aos indivíduos (“mínimo existencial”). Há um processo de constitucionalização de direitos. A Constituição ganha um forte conteúdo axiológico, incorporando valores como os de justiça social, moralidade e equidade. No pós-positivismo, os princípios passam a ser encarados como verdadeiras normas jurídicas (e não mais apenas como meios de integração do ordenamento!). O marco teórico do neoconstitucionalismo, a seu turno, é o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. O reconhecimento da força normativa da Constituição busca garantir a concretização dos valores inseridos no texto constitucional; a Constituição não pode (e não deve!) ser vista como uma mera carta de intenções, mas sim como um conjunto de valores que deve ser realizado na prática. Com a ênfase dada aos direitos fundamentais, a jurisdição constitucional ganha novos contornos: passa a ser tarefa, também, do Poder Judiciário proteger os direitos fundamentais. A Constituição passa a ser o centro do sistema jurídico; o neoconstitucionalismo está voltado a reconhecer a supremacia da Constituição, cujo conteúdo passou a condicionar a validade de todo o Direito e a estabelecer deveres de atuação para os órgãos de direção política. A Constituição, além de estar, do ponto de vista formal, no !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 2 ! BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. In: Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil. Ano 23, n. 82, 2005.! 3 Mais à frente, estudaremos, em maiores detalhes, o que é o positivismo jurídico. 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 13. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!14!()!23 topo do ordenamento jurídico, é também paradigma interpretativo de todos os ramos do Direito. 1. (FGV / XVII Exame de Ordem Unificado – 2015) Dois advogados, com grande experiência profissional e com a justa preocupação de se manterem atualizados, concluem que algumas ideias vêm influenciando mais profundamente a percepção dos operadores do direito a respeito da ordem jurídica. Um deles lembra que a Constituição brasileira vem funcionando como verdadeiro “filtro”, de forma a influenciar todas as normas do ordenamento pátrio com os seus valores. O segundo, concordando, adiciona que o crescente reconhecimento da natureza normativo-jurídica dos princípios pelos tribunais, especialmente pelo Supremo Tribunal Federal, tem aproximado as concepções de Direito e Justiça (buscada no diálogo racional) e oferecido um papel de maior destaque aos magistrados. As posições apresentadas pelos advogados mantêm relação com uma concepção teórico-jurídica que, no brasil e em outros países, vem sendo denominada de: (A) Neoconstitucionalismo. (B) Positivismo-normativista. (C) Neopositivismo. (D) Jusnaturalismo. Comentários: No enunciado da questão, percebemos que os advogados levantaram algumas ideias interessantes: a) a Constituição funciona como “filtro”, influenciando todas as normas do ordenamento pátrio. Isso equivale a dizer que a Constituição é o centro do sistema jurídico, condicionando a validade de todo o Direito. b) reconhecimento pelos tribunais da natureza normativo-jurídica dos princípios. Essa é uma característica do pós-positivismo, que passa a considerar os princípios verdadeiras normas jurídicas. c) aproximação entre as concepções de Direito e Justiça. 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 14. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!15!()!23 d) papel de maior destaque aos magistrados. Todas essas características se referem, conforme estudamos, ao neoconstitucionalismo. O gabarito, portanto, é a letra A. As letras B, C e D falam em “positivismo normativista”, “neopositivismo” e “jusnaturalismo”, cujo significado veremos no tópico seguinte 3- Jusnaturalismo, Positivismo e Pós-Positivismo O jusnaturalismo, o positivismo e o pós-positivismo são correntes doutrinárias com distintas concepções acerca do Direito. Todas elas são importantes e devem ser estudadas, na medida em que têm grandes influências no direito moderno e contemporâneo. Cabe destacar que não há que se falar na existência de uma cronologia entre elas, uma vez que até hoje há os que defendem o jusnaturalismo e o positivismo, embora o pós- positivismo seja o pensamento mais moderno. A corrente jusnaturalista defende que o direito é uno (válido em todo e qualquer lugar), imutável (não se altera com o tempo) e independente da vontade humana (para os jusnaturalistas, a lei é fruto da razão, e não da vontade humana). Para os jusnaturalistas, há um direito anterior ao direito positivo (escrito), que é resultado da própria natureza (razão) humana: trata- se do chamado direito natural. O jusnaturalismo apresenta diferentes escolas, com diferentes concepções. As principais são a Escola Tomista e a Escola do Direito Natural e das Gentes. A primeira delas tem como fundamento a doutrina de São Tomás de Aquino, segundo o qual existe um direito eterno, que vem de Deus, sendo este revelado parcialmente pela Igreja e parcialmente pela razão. A parcela revelada pela razão consiste na Lei Natural. A lei positiva só tem validade, segundo essa escola, quando em conformidade com a Lei Natural. Assim, o Direito Natural tem como fundamento a própria Lei de Deus. Já para a segunda, a Escola do Direito Natural e das Gentes, o fundamento do Direito Natural se encontra na razão humana e na sua característica de ser social. Seu principal representante é Hugo Grócio. Para o positivismo jurídico, o direito se resume àquele criado pelo Estado na forma de leis, independentemente de seu conteúdo, sendo a Constituição seu fundamento de validade. Esta, por sua vez, tem como fundamento de validade a norma hipotética fundamental, que pode ser reduzida na frase “a Constituição deve ser obedecida” (sentido lógico-jurídico de Kelsen). 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 15. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!13!()!23 Na ótica positivista, direito e moral são coisas distintas; não há qualquer vínculo entre direito e moral ou entre direito e ética. Esse distanciamento entre direito e moral legitimou as atrocidades e barbáries da Segunda Guerra Mundial; ao amparo da lei (fruto da vontade popular), perpetraram-se graves violações aos direitos humanos. Não há, todavia, que se atribuir qualquer carga axiológica negativa ao positivismo. A ascensão do positivismo jurídico está relacionada, na verdade, ao constitucionalismo: foi necessário impor, por meio das leis, limites ao poder do Estado. O pós-positivismo, por sua vez, é uma forma aperfeiçoada de positivismo, em que se entende que o Direito não se encontra isolado da moral, devendo esta ser considerada tanto quando de sua criação como quando de sua aplicação. Assim, princípios como a dignidade humana ou a igualdade influenciariam na criação e na aplicação das leis. Os marcos do pós-positivismo foram a Constituição Alemã de 1949 (Lei Fundamental de Bohn) e a Constituição Italiana de 1947. Atrocidades cometidas ao amparo da lei, como as do nazismo e do fascismo, não poderiam ser repetidas. 4- Hierarquia das Normas Para compreender bem o Direito Constitucional, é fundamental que estudemos a hierarquia das normas, através do que a doutrina denomina “pirâmide de Kelsen”. Essa pirâmide foi concebida pelo jurista austríaco para fundamentar a sua teoria, baseada na ideia de que as normas jurídicas inferiores (normas fundadas) retiram seu fundamento de validade das normas jurídicas superiores (normas fundantes). Iremos, a seguir, nos utilizar da “pirâmide de Kelsen” para explicar o escalonamento normativo no ordenamento jurídico brasileiro. A pirâmide de Kelsen tem a Constituição como seu vértice (topo), por ser esta fundamento de validade de todas as demais normas do sistema. Assim, nenhuma norma do ordenamento jurídico pode se opor à Constituição: ela é superior a todas as demais normas jurídicas, as quais são, por isso mesmo, denominadas infraconstitucionais. Atenção: nosso objetivo, nesse momento do curso, não é entrar em detalhes sobre o que são cada uma dessas espécies normativas. Isso será feito na aula de “Processo Legislativo. Vejamos a pirâmide de Kelsen! 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 16. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!16!()!23 Na Constituição, há normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas. As normas constitucionais originárias são produto do Poder Constituinte Originário (o poder que elabora uma nova Constituição); elas integram o texto constitucional desde que ele foi promulgado, em 1988. Já as normas constitucionais derivadas são aquelas que resultam da manifestação do Poder Constituinte Derivado (o poder que altera a Constituição); são as chamadas emendas constitucionais, que também se situam no topo da pirâmide de Kelsen. É relevante destacar, nesse ponto, alguns entendimentos doutrinários e jurisprudenciais bastante cobrados em prova acerca da hierarquia das normas constitucionais (originárias e derivadas): a) Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias. Assim, não importa qual é o conteúdo da norma. Todas as normas constitucionais originárias têm o mesmo status hierárquico. Nessa ótica, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm a mesma hierarquia do ADCT (Atos das Disposições Constitucionais Transitórias) ou mesmo do art. 242, § 2º, que dispõe que o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal. b) Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas. Todas elas se situam no mesmo patamar. c) Embora não exista hierarquia entre normas constitucionais originárias e derivadas, há uma importante diferença entre elas: as 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 17. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!12!()!23 normas constitucionais originárias não podem ser declaradas inconstitucionais. Em outras palavras, as normas constitucionais originárias não podem ser objeto de controle de constitucionalidade. Já as emendas constitucionais (normas constitucionais derivadas) poderão, sim, ser objeto de controle de constitucionalidade. d) O alemão Otto Bachof desenvolveu relevante obra doutrinária denominada “Normas constitucionais inconstitucionais”, na qual defende a possibilidade de que existam normas constitucionais originárias eivadas de inconstitucionalidade. Para o jurista, o texto constitucional possui dois tipos de normas: as cláusulas pétreas (normas cujo conteúdo não pode ser abolido pelo Poder Constituinte Derivado) e as normas constitucionais originárias. As cláusulas pétreas, na visão de Bachof, seriam superiores às demais normas constitucionais originárias e, portanto, serviriam de parâmetro para o controle de constitucionalidade destas. Assim, o jurista alemão considerava legítimo o controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias. No entanto, bastante cuidado: no Brasil, a tese de Bachof não é admitida. As cláusulas pétreas se encontram no mesmo patamar hierárquico das demais normas constitucionais originárias. Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, abriu-se uma nova e importante possibilidade no ordenamento jurídico brasileiro. Os tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal), em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, passaram a ser equivalentes às emendas constitucionais. Situam-se, portanto, no topo da pirâmide de Kelsen, tendo “status” de emenda constitucional. Diz-se que os tratados de direitos humanos, ao serem aprovados por esse rito especial, ingressam no chamado “bloco de constitucionalidade”. O primeiro tratado de direitos humanos a receber o status de emenda constitucional foi a “Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo”. As normas imediatamente abaixo da Constituição (infraconstitucionais) e dos tratados internacionais sobre direitos humanos são as leis (complementares, ordinárias e delegadas), as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções legislativas, os tratados internacionais em geral incorporados ao ordenamento jurídico e os decretos autônomos. Todas essas normas serão estudadas em detalhes em aula futura, não se preocupe! Neste momento, quero apenas que você guarde quais são as normas infraconstitucionais e que elas não possuem hierarquia 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 18. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!17!()!23 entre si, segundo doutrina majoritária. Essas normas são primárias, sendo capazes de gerar direitos e criar obrigações, desde que não contrariem a Constituição. Novamente, gostaríamos de trazer à baila alguns entendimentos doutrinários e jurisprudenciais muito cobrados em prova: a) Ao contrário do que muitos podem ser levados a acreditar, as leis federais, estaduais, distritais e municipais possuem o mesmo grau hierárquico. Assim, um eventual conflito entre leis federais e estaduais ou entre leis estaduais e municipais não será resolvido por um critério hierárquico; a solução dependerá da repartição constitucional de competências. Deve-se perguntar o seguinte: de qual ente federativo (União, Estados ou Municípios) é a competência para tratar do tema objeto da lei? Nessa ótica, é plenamente possível que, num caso concreto, uma lei municipal prevaleça diante de uma lei federal. b) Existe hierarquia entre a Constituição Federal, as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas dos Municípios? Sim, a Constituição Federal está num patamar superior ao das Constituições Estaduais que, por sua vez, são hierarquicamente superiores às Leis Orgânicas. b) As leis complementares, apesar de serem aprovadas por um procedimento mais dificultoso, têm o mesmo nível hierárquico das leis ordinárias. O que as diferencia é o conteúdo: ambas têm campos de atuação diversos, ou seja, a matéria (conteúdo) é diferente. Como exemplo, citamos o fato de que a CF/88 exige que normas gerais sobre direito tributário sejam estabelecidas por lei complementar. c) As leis complementares podem tratar de tema reservado às leis ordinárias. Esse entendimento deriva da ótica do “quem pode mais, pode menos”. Ora, se a CF/88 exige lei ordinária (cuja aprovação é mais simples!) para tratar de determinado assunto, não há óbice a que uma lei complementar regule o tema. No entanto, caso isso ocorra, a lei complementar será considerada materialmente ordinária; essa lei complementar poderá, então, ser revogada ou modificada por simples lei ordinária. Diz-se que, nesse caso, a lei complementar irá subsumir-se ao regime constitucional da lei ordinária. 4 d) As leis ordinárias não podem tratar de tema reservado às leis complementares. Caso isso ocorra, estaremos diante de um caso de inconstitucionalidade formal (nomodinâmica). !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 4 AI 467822 RS, p. 04-10-2011.! 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 19. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!18!()!23 e) Os regimentos dos tribunais do Poder Judiciário são considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente às leis ordinárias. Na mesma situação, encontram-se as resoluções do CNMP (Conselho Nacional do Ministério público) e do CNJ (Conselho Nacional de Justiça). f) Os regimentos das Casas Legislativas (Senado e Câmara dos Deputados), por constituírem resoluções legislativas, também são considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente às leis ordinárias. Finalmente, abaixo das leis encontram-se as normas infralegais. Elas são normas secundárias, não tendo poder de gerar direitos, nem, tampouco, de impor obrigações. Não podem contrariar as normas primárias, sob pena de invalidade. É o caso dos decretos regulamentares, portarias, instruções normativas, dentre outras. Tenham bastante cuidado para não confundir os decretos autônomos (normas primárias, equiparadas às leis) com os decretos regulamentares (normas secundárias, infralegais). 2. (IV Exame de Ordem Unificado – 2011) Em 2010, o Congresso Nacional aprovou por Decreto Legislativo a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Essa convenção já foi aprovada na forma do artigo 5º, § 3º, da Constituição, sendo sua hierarquia normativa de: (A) lei federal ordinária. (B) emenda constitucional. (C) lei complementar. (D) status supralegal. Comentários: A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência foi o primeiro tratado internacional de direitos humanos aprovado pelo rito equivalente ao de uma emenda constitucional. Logo, sua hierarquia normativa é a de emenda constitucional. O gabarito é a letra B. 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 20. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!19!()!23 5– Poder Constituinte 5.1- Poder Constituinte Originário x Poder Constituinte Derivado: A teoria do poder constituinte distingue poder constituinte de poderes constituídos. Poder Constituinte é aquele que cria a Constituição, enquanto os poderes constituídos são aqueles estabelecidos por ela, ou seja, são aqueles que resultam de sua criação. Pergunta importante que se deve fazer é a seguinte: quem é o titular do Poder Constituinte? Para Emmanuel Sieyès, a titularidade do Poder Constituinte é da nação. Todavia, numa leitura moderna dessa teoria, há que se concluir que a titularidade do Poder Constituinte é do povo, pois só este pode determinar a criação ou modificação de uma Constituição. O poder constituinte pode ser de dois tipos: originário ou derivado. Poder constituinte originário (poder constituinte de primeiro grau ou genuíno) é o poder de criar uma nova Constituição. Apresenta seis características que o distinguem do derivado: é político, inicial, incondicionado, permanente, ilimitado juridicamente e autônomo. a) Político: O Poder Constituinte Originário é um poder de fato (e não um poder de direito). Ele é extrajurídico, anterior ao direito. É ele que cria o ordenamento jurídico de um Estado. b) Inicial: O Poder Constituinte Originário dá início a uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior. A manifestação do Poder Constituinte tem o efeito de criar um novo Estado. ! c) Incondicionado: O Poder Constituinte Originário não se sujeita a qualquer forma ou procedimento predeterminado em sua manifestação. ! d) Permanente: O Poder Constituinte Originário pode se manifestar a qualquer tempo. Ele não se esgota com a elaboração de uma nova Constituição, mas permanece em “estado de latência”, aguardando um novo chamado para manifestar-se, aguardando um novo “momento constituinte”. e) Ilimitado juridicamente: O Poder Constituinte Originário não se submete a limites determinados pelo direito anterior. Pode mudar completamente a estrutura do Estado ou os direitos dos cidadãos, por exemplo, sem ter sua validade contestada com base no ordenamento jurídico anterior. 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 21. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!4:!()!23 A doutrina se divide quanto a essa característica do Poder Constituinte. Os positivistas entendem que, de fato, o Poder Constituinte Originário é ilimitado juridicamente; já os jusnaturalistas entendem que ele encontra limites no direito natural, ou seja, em valores suprapositivos. No Brasil, a doutrina majoritária adota a corrente positivista, reconhecendo que o Poder Constituinte Originário é ilimitado juridicamente. Embora os positivistas defendam que o Poder Constituinte Originário é ilimitado, é importante que todos reconheçamos, como o Prof. Canotilho, que ele deverá obedecer a “padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade”. 5 f) Autônomo: tem liberdade para definir o conteúdo da nova Constituição. Destaque-se que muitos autores tratam essa característica como sinônimo de ilimitado. Trataremos, agora, da segunda forma de Poder Constituinte: o Derivado. O Poder Constituinte Derivado (poder constituinte de segundo grau) é o poder de modificar a Constituição Federal bem como de elaborar as Constituições Estaduais. É fruto do poder constituinte originário, estando previsto na própria Constituição. Tem como características ser jurídico, derivado, limitado (ou subordinado) e condicionado. a) Jurídico: é regulado pela Constituição, estando, portanto, previsto no ordenamento jurídico vigente. b) Derivado: é fruto do poder constituinte originário c) Limitado ou subordinado: é limitado pela Constituição, não podendo desrespeitá-la, sob pena de inconstitucionalidade. d) Condicionado: a forma de seu exercício é determinada pela Constituição. Assim, a aprovação de emendas constitucionais, por exemplo, deve obedecer ao procedimento estabelecido no artigo 60 da Constituição Federal (CF/88). ! O Poder Constituinte Derivado subdivide-se em dois: i) Poder Constituinte Reformador e; ii) Poder Constituinte Decorrente. O primeiro consiste no poder de modificar a Constituição. Já o segundo é o poder que a CF/88 confere aos Estados de se auto-organizarem, por meio da elaboração de suas próprias Constituições. Ambos devem respeitar as limitações e condições impostas pela Constituição Federal. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 5 ! CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª edição. Coimbra: Almedina, 2003. 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 22. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!41!()!23 O Poder Constituinte Originário previu 2 (dois) procedimentos de modificação formal da Constituição: i) emenda constitucional e ; ii) revisão constitucional. Ambos estão previstos diretamente na Constituição Federal e constituem manifestação do Poder Constituinte Derivado. A doutrina majoritária considera que a reforma constitucional é gênero, do qual são espécies a emenda e a revisão constitucional. Assim, pode-se dizer que o poder de reforma inclui o poder de emenda e o poder de revisão. 6 É importante ressaltar que esses dois procedimentos (emenda e revisão), por serem realizados pelo Poder Constituinte Derivado, devem obediência às regras impostas pelo Poder Constituinte Originário. Qualquer desobediência formal ou material a essas regras resulta na inconstitucionalidade da mudança feita à Carta da República. Relembre-se de que o Poder Constituinte Derivado é jurídico e há autores que chegam, inclusive, a dizer que ele nem deveria ser considerado um poder “constituinte”, mas sim um Poder Constituído. Existe ainda um processo informal de modificação da Constituição, o qual é chamado pela doutrina de mutação constitucional. A mutação constitucional é obra do Poder Constituinte Difuso. 5.2 - Emenda Constitucional: Atualmente, a única possibilidade de alteração formal da Constituição é mediante emenda constitucional. A proposta de emenda constitucional é discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. As emendas constitucionais podem ser elaboradas a qualquer tempo; em outras palavras, o Poder Constituinte Derivado poderá se manifestar a qualquer momento, alterando a Constituição. Basta que sejam observados os limites constitucionais ao poder de reforma. A aprovação das emendas constitucionais é feita em sessão bicameral, ou seja, cada uma das Casas do Congresso Nacional atuará separadamente na discussão e votação dessa espécie normativa. Como consequência, as emendas constitucionais são promulgadas pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Pelo principio da simetria, o procedimento de emenda constitucional, previsto no art. 60, CF/88, é de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais. Segundo o STF, o procedimento de modificação das Constituições estaduais !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 6 ! SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 35a edição. Ed. Malheiros, São Paulo, 2012, pp. 62 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 23. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!44!()!23 deve ter exatamente a mesma rigidez do procedimento exigido para alteração da Carta Magna. Nesse sentido, considerou inconstitucionais dispositivos que exigiam aprovação de emendas por 4/5 (quatro quintos) dos membros da Assembleia Legislativa.7 5.3- Processo Legislativo das Emendas Constitucionais: A Constituição Federal de 1988 é rígida, ou seja, sua modificação depende de um processo legislativo mais dificultoso do que o aplicável à elaboração das leis. Atualmente, a alteração da Carta Magna somente pode ser feita mediante emendas constitucionais, as quais têm um processo legislativo com certas peculiaridades. O processo legislativo das emendas constitucionais está previsto no art. 60, CF/88. Vamos, a seguir, detalhar cada uma das peculiaridades desse processo: a) Iniciativa das emendas constitucionais: A iniciativa é o ato que deflagra o processo legislativo. É o “pontapé inicial” do processo legislativo e consiste na apresentação de uma PEC (Proposta de Emenda Constitucional) ao Congresso Nacional. Os legitimados a apresentar uma proposta de emenda constitucional são os seguintes: - 1/3 (um terço), no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; - Presidente da República; - mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 7 !∗+,−./!012334!5)61!.%&1!.∋578!∗95:6%84!0;1031!0<<21! 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 24. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!45!()!23 É perceptível que o rol de legitimados para apresentação de projetos de lei (art.61, CF/88) é bem mais amplo do que o dos legitimados a apresentar uma proposta de emenda constitucional. Um Senador ou Deputado pode, sozinho, apresentar projeto de lei, o que não é possível para uma PEC. Embora exista a iniciativa popular para a apresentação de projetos de lei, esta não se aplica às emendas constitucionais. Assim, pode-se afirmar que a iniciativa de emenda constitucional não é facultada aos cidadãos. Os Estados, por meio das Assembleias Legislativas, têm a prerrogativa de apresentar proposta de emenda constitucional. Os Municípios, por sua vez, não possuem esse poder; em outras palavras, os Municípios não têm legitimidade para ter a iniciativa de emenda constitucional. Aliás, cabe ressaltar que os Municípios não participam em nada do processo legislativo das emendas à Constituição. Para projetos de lei, existe o que se chama de iniciativa privativa ou reservada. Por exemplo, o Presidente da República tem a iniciativa privativa para apresentar projeto de lei sobre regime jurídico dos servidores públicos federais. Para as emendas constitucionais, não há que se falar em iniciativa privativa em razão da matéria. Os legitimados a apresentar proposta de emenda constitucional (art. 60, I, II e III) poderão fazê-lo qualquer que seja o assunto. Por último, vale destacar que não há Casa Iniciadora para propostas de emenda constitucional. Nesse sentido, elas poderão iniciar sua tramitação em qualquer uma das Casas Legislativas. b) Emendas Parlamentares: As emendas parlamentares são proposições legislativas acessórias que alteram, de algum modo, os projetos de lei e até mesmo as emendas constitucionais. Há que se enfatizar, todavia, que existe uma particularidade importante para as emendas parlamentares às propostas de emendas constitucionais. Segundo o art. 60, § 2º, CF/88, a proposta de emenda constitucional será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. Isso quer dizer que uma emenda constitucional somente será considerada aprovada se as duas Casas Legislativas (Câmara dos Deputados e Senado Federal) obtiverem consenso quanto ao seu texto. Suponha, então, que uma proposta de emenda constitucional (PEC) seja aprovada na Câmara dos Deputados. Chegando ao Senado Federal, são 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 25. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!43!()!23 apresentadas emendas parlamentares a essa PEC. Como consequência, a PEC terá que retornar à Câmara dos Deputados, para nova votação, em dois turnos. Caso sejam apresentadas novas emendas parlamentares na Câmara dos Deputados, a PEC terá que voltar ao Senado. Vira um verdadeiro “pingue- pongue”! ☺ Dessa forma, pode-se concluir que as emendas parlamentares aprovadas em uma das Casas levam à revisão de todo o texto da PEC pela outra Casa Legislativa (e não somente das emendas por ela aprovadas!). Esse processo ocorre sucessivamente até que a matéria receba integralmente votos favoráveis de, pelo menos, três quintos (3/5) dos membros de ambas as Casas, em dois turnos de votação. É importante ressaltar, todavia, que já decidiu o STF que o retorno de uma PEC para a outra Casa Legislativa, após sofrer emenda parlamentar, somente será necessário caso seja promovida alteração substancial no texto. Meras alterações na redação da PEC não implicam em seu retorno à outra Casa Legislativa. Dessa maneira, caso as modificações do texto não sejam substanciais ou não alterem o seu sentido normativo, a proposta de emenda constitucional poderá ser promulgada pelas Mesas da Câmara e do Senado Federal, desde que cumpridas todas as demais formalidades. c) Deliberação: A deliberação, ou votação, é o ato decisório por meio do qual se aprova ou se rejeita as propostas de emenda à Constituição ou os projetos de lei. Trata- se de ato precedido de discussão e estudos, seja perante as comissões parlamentares, ou perante o Plenário de cada uma das Casas Legislativas. No processo de reforma constitucional, exige-se discussão e votação em cada uma das Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, devendo a proposta de emenda constitucional ser aprovada, em ambos os turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros. Ao tratar da fase da deliberação, é importante mencionar a figura da “PEC- Paralela”. Conforme já vimos, para que uma proposta de emenda constitucional seja aprovada, deve haver consenso quanto ao texto entre as duas Casas Legislativas. Caso seja apresentada uma emenda parlamentar em uma das Casas Legislativas que promova alteração substancial no texto, a PEC deverá retornar à outra Casa Legislativa, para nova apreciação. Com o passar dos anos, consolidou-se no Congresso Nacional uma prática cujo objetivo é evitar que uma PEC retorne à outra Casa Legislativa: a “PEC- paralela”. Suponha, por exemplo, que a Câmara dos Deputados aprove uma 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 26. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!46!()!23 PEC que possui 5 artigos. A PEC segue para o Senado, que decide suprimir 2 desses artigos. Em tese, o novo texto deveria retornar à Câmara dos Deputados, para nova apreciação. Para evitar isso, o Senado divide a PEC em duas: i) parte em que há consenso entre as Casas Legislativas e; ii) parte em que não há consenso. A parte da PEC em que há consenso entre a Câmara dos Deputados e o Senado será promulgada, sem que necessite retornar à Câmara dos Deputados. É claro que a supressão dos artigos não poderá levar à perda do sentido normativo do texto remanescente. O STF tem reconhecido como legítima a prática da “PEC-paralela”. Segundo a Corte Suprema “não precisa ser reapreciada pela Câmara dos Deputados expressão suprimida pelo Senado Federal em texto de projeto que, na redação remanescente, aprovada de ambas as Casas do Congresso, não perdeu sentido normativo”.8 d) Sanção e Veto: A sanção é ato unilateral do Presidente da República, por meio do qual este manifesta sua aquiescência (concordância) com o projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo. O veto, por sua vez, é o ato unilateral do Presidente da República por meio do qual ele manifesta a discordância com o projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo. Diversamente do que acontece no processo legislativo ordinário (elaboração das leis comuns), as propostas de emenda constitucional não se submetem à sanção ou veto do Presidente da República. Uma vez tendo sido aprovadas pelo Poder Legislativo, as propostas de emenda constitucional são diretamente promulgadas pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Dessa maneira, pode-se concluir que o Presidente da República apenas participará do processo legislativo das emendas constitucionais nos casos em que for dele a iniciativa da proposta de emenda constitucional. e) Promulgação e Publicação: Segundo o art. 60, § 3º, CF/88, a emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. Assim, a promulgação é feita pelo Poder Legislativo (e não pelo Poder Executivo). !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 8 ADI 3.367. Rel. Min. Cezar Peluso. Julgamento em 13.04.2005. 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 27. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!42!()!23 5.4- Limitações Constitucionais ao Poder de Reforma: O poder de reforma constitucional abrange, como já tivemos a oportunidade de dizer, o poder de emenda e o poder de revisão. Trata-se de um poder instituído e, como tal, está sujeito a limitações impostas pelo Poder Constituinte Originário. As limitações ao poder de reforma devem ser seguidas à risca pelo Poder Constituinte Derivado, sob pena de as emendas à Constituição serem declaradas inconstitucionais, seja em razão de vícios formais ou materiais, a depender do caso. As limitações constitucionais ao poder de reforma são de 4 (quatro) tipos diferentes: i) limitações materiais; ii) limitações formais; iii) limitações circunstanciais; e iv) limitações temporais. A seguir, detalharemos cada uma dessas limitações ao poder de reforma: a) Limitações materiais: As limitações materiais são aquelas que restringem o poder de reforma quanto ao conteúdo, à matéria. Decorrem da intenção do Poder Constituinte Originário de estabelecer um núcleo essencial que não poderá ser suprimido por meio de emenda constitucional. A doutrina divide as limitações materiais ao poder de reforma em dois grupos: i) explícitas ou expressas e; ii) implícitas. As limitações explícitas, como o próprio nome já nos indica, estão expressamente previstas no texto constitucional. A CF/88 estabelece, em seu art. 60, § 4º, que certas matérias não poderão ser objeto de emendas constitucionais tendentes a aboli-las. Essas matérias são as chamadas cláusulas pétreas. Segundo o art. 60, § 4º, CF/88, não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir as seguintes normas: i) forma federativa de Estado; ii) voto direto, secreto, universal e periódico; iii) separação dos Poderes e; iv) direitos e garantias individuais. A Constituição estabelece, assim, um núcleo intangível, que está protegido contra investidas do poder de reforma. 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 28. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!47!()!23 É relevante destacar que a expressão “tendente a abolir” tem importância central no estudo das cláusulas pétreas. Isso porque as matérias que constituem cláusulas pétreas expressas no texto constitucional podem ser objeto de emenda constitucional; em outras palavras, emenda constitucional poderá tratar dessas matérias. O que elas não podem é ser objeto de emendas tendentes a aboli-las. Não se autoriza, portanto, de forma alguma, que o núcleo essencial das cláusulas pétreas seja esvaziado. Por outro lado, se o núcleo essencial das cláusulas pétreas permanecer intocado, a emenda constitucional será plenamente válida. Segundo o STF, “as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege.”9 Nesse sentido, uma emenda constitucional que estabeleça o voto facultativo não estará violando cláusula pétrea e será plenamente válida. Da mesma forma, também será válida emenda constitucional que amplie direitos e garantias individuais. Foi o caso, por exemplo, da EC nº 45/2004, que introduziu no texto constitucional o direito à razoável duração do processo. Ainda podemos afirmar como sendo plenamente constitucional emenda que transfira competência de um ente federativo para outro, desde que resguardado certo grau de autonomia de cada um deles.10 Uma emenda constitucional poderá, conforme já concluímos, criar um novo direito ou garantia individual. Também já sabemos que direitos e garantias individuais são cláusulas pétreas. Mas aí vem a pergunta: uma emenda constitucional poderá criar uma cláusula pétrea? Não. Emenda constitucional não pode criar cláusula pétrea; apenas o Poder Constituinte Originário tem esse !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 9 MS 23.047-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. DJ 14.11.2003. 10 ! MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. Editora Saraiva, 2011, pp. 143. ! 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 29. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!48!()!23 poder. Destaque-se, inclusive, que o novo direito ou garantia individual (criado pela emenda constitucional) não pode ser considerado uma cláusula pétrea. Deve-se ter especial cuidado aos “direitos e garantias individuais”, também considerados cláusulas pétreas. Eles não estão arrolados apenas no art. 5º, da CF/88; há diversos outros direitos e garantias individuais espalhados pelo texto constitucional, os quais também devem ser considerados cláusula pétrea. Seguindo essa linha, o STF já teve a oportunidade de dizer que o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b) e o princípio da anterioridade eleitoral (art. 16) são garantias individuais e, portanto, estão gravados por cláusula pétrea. Há, ainda, as limitações implícitas ao poder de reforma. São limites tácitos, que asseguram a efetividade das cláusulas pétreas expressas.11 Nas palavras de Michel Temer, as limitações implícitas “dizem respeito à forma de criação de norma constitucional bem como as que impedem a pura e simples supressão dos dispositivos atinentes à intocabilidade dos temas já elencados (art. 60, § 4o , CF)”.12 A doutrina aponta as seguintes limitações implícitas ao poder de reforma: - Titularidade do Poder Constituinte Originário; - Titularidade do Poder Constituinte Derivado; - Procedimentos de reforma constitucional. Analisemos, pois, cada uma dessas limitações. A primeira delas, como se viu, refere-se à titularidade do Poder Constituinte Originário. Sabe-se que a titularidade do Poder Constituinte Originário é do povo: somente a ele cabe decidir a conveniência e a oportunidade de se elaborar uma nova Constituição. Por esse motivo, é inconstitucional qualquer emenda à Constituição que retire tal atribuição do povo, outorgando-a a qualquer órgão constituído. No que se refere à titularidade do poder constituinte derivado, pelas mesmas razões expressas acima, é inconstitucional qualquer emenda à Constituição que transfira a competência de reformar a Constituição, atribuída ao Congresso Nacional (representante do povo), a outro órgão do Estado (ao Presidente da República, por exemplo). A competência outorgada ao Congresso para reformar o texto constitucional foi atribuída pelo Poder Constituinte Originário, cabendo unicamente a esse poder fazer qualquer alteração quanto a esse aspecto. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 11 !/∗=>?,≅Α>4!Β1!Β1!Χ8∆)Ε1!+%5)%Φ8!/8&ΕΦ%Φ97%8&∋64!0<<Γ1! 12 TEMER, M. Elementos de direito constitucional, 19a ed., p. 145. 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 30. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!49!()!23 Por fim, o procedimento de revisão constitucional (ADCT, art. 3º), bem como o de emenda constitucional (CF, art. 60), são limitações materiais implícitas. Seria flagrantemente inconstitucional, por exemplo, emenda à Constituição que estabelecesse novo quórum para a aprovação de emendas constitucionais. Da mesma forma, não seria válida emenda constitucional que criasse novas cláusulas pétreas. No Brasil, não se admite, portanto, a “dupla revisão”. Esse artifício, defendido por parte da doutrina, consistiria em alterar, mediante emenda constitucional, o art. 60, § 4º, com o intuito de suprimir ou restringir uma das cláusulas pétreas; em seguida, num segundo momento, outra emenda constitucional poderia abolir normas antes gravadas pela cláusula pétrea. Nesse hipotético cenário, seria possível, por exemplo, que uma emenda constitucional incidisse sobre o art. 60, § 4º, para fazer com que o voto universal deixasse de ser uma cláusula pétrea; depois, uma nova emenda constitucional estabeleceria o voto censitário. Todavia, repita-se mais uma vez: esse procedimento de dupla revisão não é admitido no Brasil. b) Limitações formais: As limitações formais ao processo de reforma à Constituição se devem à rigidez constitucional. Como você se lembra, a CF/88 é do tipo rígida e, como tal, exige um processo especial para modificação do seu texto, mais difícil do que aquele de elaboração das leis. Mas quais são as limitações formais? Vimos algumas delas quando tratamos do processo legislativo das emendas constitucionais. Elas estão previstas no art. 60, I ao III, e §§ 2º, 3º e 5º. Para facilitar nossa análise, vejamos o quadro a seguir: 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 31. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!5:!()!23 A primeira limitação formal à reforma da Constituição se refere à iniciativa. Os incisos I a III do art. 60 estabelecem os legitimados no processo legislativo de reforma da Constituição, ou seja, quem poderá apresentar uma proposta de emenda constitucional (PEC) perante o Congresso Nacional. Esse número, como se pode perceber, é bem menor que o de legitimados no processo legislativo de elaboração das leis, arrolados no art. 61 da Constituição. Os legitimados para apresentar proposta de emenda constitucional são as seguintes: - 1/3 (um terço), no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; - Presidente da República; - mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Ainda no que diz respeito à iniciativa, destacamos as seguintes outras características: - Ausência de iniciativa popular: ao contrário do que ocorre no processo legislativo das leis, não há previsão para que o cidadão apresente proposta de emenda à Constituição Federal; - Ausência de iniciativa reservada: diferentemente do que ocorre no processo legislativo das leis, não há iniciativa reservada à emenda constitucional. Qualquer dos legitimados pode apresentar proposta de emenda constitucional sobre todas as matérias não vedadas pela Carta Magna; 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 32. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!51!()!23 - Ausência de participação dos Municípios. Esses entes federados não dispõem de iniciativa de proposta de emenda constitucional nem participam das discussões e votações da mesma. - Participação dos Estados e do Distrito Federal. Esses entes da Federação participam tanto na apresentação de proposta de emenda constitucional, por meio das Assembleias Legislativas (CF, art. 60, II I), quanto das discussões e deliberações sobre a mesma. Isso porque o Senado Federal representa os Estados e o Distrito Federal. Nesse ponto, diferenciam-se dos Municípios, que não participam do processo de reforma à Constituição por não terem representantes no Congresso nacional. - Ausência de previsão, pela Constituição, de Casa iniciadora obrigatória. A discussão e a votação de proposta de emenda à Constituição podem ser iniciadas tanto na Câmara dos Deputados quanto no Senado Federal. - Ausência de Casa “revisora”. A segunda Casa Legislativa, diferentemente do que ocorre no procedimento legislativo ordinário (referente às leis), não revisa o texto aprovado pela Casa em que foi apresentada a emenda. Ao contrário disso, ela o aprecia como novo, podendo alterá-lo livremente. Em caso de alterações substanciais, o texto retorna à primeira Casa, para que ela faça sua apreciação integral, podendo, igualmente modificá-lo livremente. O texto final é aprovado quando a matéria recebe votos favoráveis de, pelo menos, 3/5 dos membros de ambas as Casas (Senado Federal e Câmara dos Deputados), em dois turnos de votação. A segunda limitação formal à reforma da Constituição diz respeito à discussão, votação e aprovação da proposta de emenda constitucional. De acordo com o art. 60, § 2º da CF/88, a proposta de emenda constitucional será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. A terceira limitação formal ao poder de reforma diz respeito à promulgação. O art. 60, § 3º, determina que a emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. Esse dispositivo estabelece, portanto, diferenças importantes no que se refere ao processo legislativo das leis: - Diferentemente do que ocorre no projeto de lei, a proposta de emenda à Constituição não se submete a sanção ou veto do Chefe do Poder Executivo; 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 33. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!54!()!23 - Ao contrário do que ocorre no processo legislativo das leis, o Presidente da República não dispõe de competência para promulgação de uma emenda à Constituição; - A numeração das emendas à Constituição segue ordem própria, distinta daquela das leis (EC nº 1; EC nº 2; EC nº 3 e assim sucessivamente). A quarta e última limitação formal ao poder de reforma está prevista no art. 60, § 5º, CF/88, que trata do princípio da irrepetibilidade. Segundo esse dispositivo, “a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa”. Assim, uma proposta de emenda constitucional rejeitada ou havida por prejudicada somente poderá ser objeto de nova proposta em uma próxima sessão legislativa. Trata-se de mais uma distinção em relação ao processo legislativo das leis. Isso porque a matéria constante de projeto de lei rejeitado poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, desde que mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional (CF, art. 67). Em suma: a irrepetibilidade de proposta de emenda constitucional rejeitada ou havida por prejudicada é absoluta; já a irrepetibilidade de projeto de lei rejeitado é relativa. c) Limitações circunstanciais: Essas limitações impedem a reforma da Constituição em situação de instabilidade política do Estado. Assim, diante de certas situações excepcionais e de anormalidade institucional, a Constituição não poderá ser reformada. O objetivo é garantir a independência do Poder Constituinte Derivado. A Carta da República instituiu três circunstâncias excepcionais que impedem a modificação do seu texto: estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal (CF, art. 60, § 1o ). Destaca-se que, nesses períodos, as propostas de emenda à Constituição poderão ser apresentadas, discutidas e votadas. O que não se permite é a promulgação de emendas constitucionais. d) Limitações temporais: Segundo a doutrina majoritária, a Constituição Federal de 1988 não possui limitações temporais ao poder de reforma. Estas consistiriam no 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 34. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!55!()!23 estabelecimento de um lapso temporal dentro do qual a Constituição seria imodificável. Exemplificando, a Constituição de 1824 (Constituição do Império) estabeleceu um limite temporal ao poder de reforma: seu texto somente poderia ser modificado após 4 anos de sua vigência. 3. (FGV / X Exame de Ordem Unificado – 2013) A Constituição brasileira não pode ser emendada (A) na implantação do estado de emergência e durante a intervenção da União nos Estados. (B) na vigência do estado de sítio e na implantação do estado de emergência. (C) quando em estado de sítio e durante a intervenção da União nos Municípios. (D) na vigência de estado de defesa, de estado de sítio e de intervenção federal. Comentários: Segundo o art. 60, § 1º, CF/88, a Constituição não poderá ser emendada na vigência de estado de defesa, de estado de sítio e de intervenção federal. O gabarito é a letra D. 4. (FGV / VII Exame de Ordem Unificado – 2012) As Emendas Constitucionais possuem um peculiar sistema de iniciativa. Assim, revela-se correto afirmar que poderá surgir projeto dessa espécie normativa por proposta de: (A) mais de dois terços das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, sendo que, em cada uma delas, deve ocorrer a unanimidade de votos. (B) mais de um terço das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, sendo que, em cada uma delas, deve ocorrer a maioria simples de votos. (C) mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, sendo que, em cada uma delas, deve ocorrer a maioria relativa de votos. 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 35. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!53!()!23 (D) mais de um terço das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, sendo que, em cada uma delas, deve ocorrer a unanimidade de votos. Comentários: Os legitimados a apresentar proposta de emenda constitucional são os seguintes: - 1/3 (um terço), no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; - Presidente da República; - mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. O gabarito, portanto, é a letra C. 5. (FGV / TJ-BA – 2015) Em relação ao processo legislativo direcionado à reforma do texto constitucional, é correto afirmar que: (A) a supressão de texto, pelo Senado Federal, jamais exige o retorno do projeto à Câmara dos Deputados; (B) o projeto, não aprovado em primeiro turno de discussão pela Câmara dos Deputados, pode seguir para o Senado Federal caso o seja em segundo turno. (C) considera-se rejeitado o projeto que sofra alterações no Senado Federal, não sendo possível o seu retorno à Câmara dos Deputados; (D) a supressão de texto, pelo Senado Federal, sempre exige o retorno do projeto à Câmara dos Deputados; (E) a emenda de redação aprovada pelo Senado Federal exigirá o retorno do projeto à Câmara dos Deputados quando alterar o seu sentido normativo. Comentários: Letra A: errada. Quando o projeto de emenda emenda constitucional não for aprovado no Senado Federal, ele deverá retornar à Câmara dos Deputados para nova apreciação. Logo, a supressão de texto pelo Senado Federal exigirá, em regra, o retorno do projeto à Câmara dos Deputados. Letra B: errada. Se o projeto de emenda constitucional não for aprovado em primeiro turno na Câmara dos Deputados, ela não poderá seguir para o Senado. 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 36. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!56!()!23 Letra C: errada. Se o projeto de emenda constitucional sofrer alterações no Senado Federal, ele deverá, em regra, retornar à Câmara dos Deputados. Letra D: errada. Em regra, a supressão de texto pelo Senado Federal exigirá o retorno à Câmara dos Deputados. No entanto, não haverá necessidade de retorno à Câmara dos Deputados se a supressão não implicar alteração no sentido normativo. Letra E: correta. Uma emenda de redação feita no Senado Federal que altere o sentido normativo do texto exigirá o retorno da PEC à Câmara dos Deputados. O gabarito é a letra E. 5.5- O Controle Judicial do processo de reforma constitucional: Como vimos, o processo de reforma constitucional deve obedecer a todos os limites impostos pelo Poder Constituinte Originário, sob pena de inconstitucionalidade. Cabe, portanto, controle de constitucionalidade dos atos de reforma constitucional em caso de desrespeito às limitações estabelecidas pelo art. 60 da CF/88. A inconstitucionalidade pode ser material ou formal. Será material quando houver ofensa a cláusula pétrea, ferindo limitações de conteúdo estabelecidas pelo legislador constituinte originário. Por outro lado, será formal quando desobedecer as formalidades estabelecidas pela Constituição para a elaboração da emenda constitucional. Com a promulgação da emenda constitucional, esta poderá ser questionada perante o Poder Judiciário tanto na via incidental (caso concreto submetido à apreciação do Judiciário) quanto na via abstrata (mediante impugnação da norma “em tese”), caso se vislumbre ofensa a algum dos dispositivos do art. 60 da Constituição Federal. Na via incidental, a iniciativa poderá ser de qualquer pessoa prejudicada pelos termos da emenda constitucional, perante qualquer juiz ou tribunal do País. Nesse caso, a decisão do Poder Judiciário somente alcançará as partes do processo (eficácia “inter partes”). Já quando o controle se der pela via abstrata, a iniciativa caberá apenas a um dos legitimados arrolados no art. 103, da CF/88, sendo realizado perante o Supremo Tribunal Federal. Nesse caso, a decisão do STF tem eficácia contra todos, expurgando a norma inconstitucional do ordenamento jurídico (eficácia “erga omnes”). Não é objetivo dessa aula estudar a fundo o controle de constitucionalidade. Entretanto, para que você “mate sua curiosidade” de saber quem são os 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 37. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!52!()!23 legitimados a propor o controle de constitucionalidade em abstrato da emenda constitucional, reproduzo o art. 103 da Carta Magna, que os arrola de maneira exaustiva: Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Há, ainda, a possibilidade de que seja realizado o controle de constitucionalidade de proposta de emenda constitucional em tramitação no Congresso Nacional. Em virtude de ser um controle realizado sobre norma que ainda não está em vigor, considera-se que é controle judicial preventivo de constitucionalidade. Como já se sabe, o art. 60, § 4º, CF/88, dispõe que proposta de emenda constitucional (PEC) tendente a abolir cláusula pétrea não poderá sequer ser objeto de deliberação. Com base nessa lógica, uma PEC em tramitação que tenda a abolir cláusula pétrea estará violando o devido processo legislativo constitucional. É em razão disso que se admite o controle de constitucionalidade de PEC em tramitação no Congresso Nacional. Segundo o STF, a instauração desse procedimento de controle de constitucionalidade somente pode ser dar pela ação de um congressista. A ação cabível para tanto é o mandado de segurança, uma vez que se visa a proteção do direito líquido e certo do congressista de ver respeitado o devido processo legislativo constitucional. Por esse motivo, terceiros (não-congressistas) jamais poderiam instaurar esse procedimento de controle de PEC em tramitação. O mandado de segurança deverá será ajuizado perante o STF, visto que compete à Corte Suprema apreciar, originariamente, os atos emanados dos órgãos do Congresso Nacional, de suas Casas e de suas Comissões. Entretanto, caso a emenda constitucional seja promulgada antes do julgamento do mandado de segurança, a ação restará prejudicada, por perda de objeto. Não haverá mais apreciação do mandado de segurança pelo STF, uma vez que o processo legislativo que era seu objeto não mais existe. 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 38. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!57!()!23 Em resumo, o controle de constitucionalidade de processo de emenda constitucional em tramitação no Congresso Nacional deverá obedecer aos seguintes requisitos: 6. (FGV / XVII Exame de Ordem Unificado – 2015) Pedro, reconhecido advogado na área do direito público, é contratado para produzir um parecer sobre situação que envolve o pacto federativo entre estados brasileiros. Ao estudar mais detidamente a questão, conclui que, para atingir seu objetivo, é necessário analisar o alcance das chamadas cláusulas pétreas. Com base na ordem constitucional brasileira vigente, assinale, dentre as opções abaixo, a única que expressa uma premissa correta sobre o tema e que pode ser usada pelo referido advogado no desenvolvimento de seu parecer. (A) as cláusulas pétreas podem ser invocadas para sustentar a existência de normas constitucionais superiores em face de normas constitucionais inferiores, o que possibilita a existência de normas constitucionais inconstitucionais. (B) norma introduzida por emenda à constituição se integra plenamente ao texto constitucional, não podendo, portanto, ser submetida a controle de constitucionalidade, ainda que sob alegação de violação à cláusula pétrea. (C) mudanças propostas por constituinte derivado reformador estão sujeitas ao controle de constitucionalidade, sendo que as normas ali propostas não podem afrontar cláusulas pétreas estabelecidas na constituição da república. 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques
  • 39. !∀#∃∀%&∋(&)∗%∀%+,∀&)−.∋/0∋ 12−3∃∋4−∋567 (8∃&#∀−∋∃∋9+∃∗%:∃∗; <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋Α∋6+.−∋ΒΒ <#&=>∋?∀,−#4&∋≅−.∃∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋∋!!!∀#∃%&∋%#()∋∗+,∗−&∃+∃∀∗+.∀/&0!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! ∀#∃%&∋!58!()!23 (D) os direitos e as garantias individuais considerados como cláusulas pétreas estão localizados exclusivamente nos dispositivos do art. 5º, de modo que é inconstitucional atribuir essa qualidade (cláusula pétrea) a normas fundadas em outros dispositivos constitucionais. Comentários: Letra A: errada. O alemão Otto Bachoff é que argumentava a respeito da existência de normas constitucionais inconstitucionais. Segundo esse jurista, as cláusulas pétreas seriam hierarquicamente superiores às demais normas elaboradas pelo Poder Constituinte Originário. No Brasil, não se aplica a teoria de Otto Bachoff, pois o entendimento é o de que não há hierarquia entre normas constitucionais. Nesse sentido, uma norma constitucional originária não pode ser considerada inconstitucional. Letra B: errada. As emendas constitucionais podem, sim, ser submetidas a controle de constitucionalidade. A esse respeito, não poderão ser objeto de deliberação propostas de emenda constitucional tendentes a abolir cláusula pétrea. Letra C: correta. De fato, as emendas constitucionais estão sujeitas ao controle de constitucionalidade, não podendo afrontar cláusula pétrea. Letra D: errada. Há direitos e garantias individuais espalhados pelo texto constitucional, ou seja, eles não estão apenas no art. 5º. Por exemplo, o STF já decidiu que o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b) e o princípio da anterioridade eleitoral (art. 16) são garantias individuais e, portanto, estão gravados por cláusula pétrea. O gabarito é a letra C. 6- Aplicabilidade das normas constitucionais O estudo da aplicabilidade das normas constitucionais é essencial à correta interpretação da Constituição Federal. É a compreensão da aplicabilidade das normas constitucionais que nos permitirá entender exatamente o alcance e a realizabilidade dos diversos dispositivos da Constituição. Todas as normas constitucionais apresentam juridicidade. Todas elas são imperativas e cogentes ou, em outras palavras, todas as normas constitucionais surtem efeitos jurídicos: o que varia entre elas é o grau de eficácia. A classificação das normas quanto à sua aplicabilidade mais aceita no Brasil foi a proposta pelo Prof. José Afonso da Silva. A partir da aplicabilidade das normas constitucionais, José Afonso da Silva classifica as normas 06433994962 06433994962 - Ricardo Torques