apostila-direito-das-obrigacoes

12.371 visualizações

Publicada em

Publicada em: Educação
0 comentários
5 gostaram
Estatísticas
Notas
  • Seja o primeiro a comentar

Sem downloads
Visualizações
Visualizações totais
12.371
No SlideShare
0
A partir de incorporações
0
Número de incorporações
139
Ações
Compartilhamentos
0
Downloads
229
Comentários
0
Gostaram
5
Incorporações 0
Nenhuma incorporação

Nenhuma nota no slide

apostila-direito-das-obrigacoes

  1. 1. DIREITO CIVIL – OBRIGAÇÕES Prof.: Alexander Perazo PROLEGÔMENOS – Fatos jurídicos são os acontecimentos em virtude dos quais asrelações de direitos nascem e se extinguem (Savigny).Fatos jurídicos englobam, então, todos os eventos provindos da vontade humana, bem comodecorrentes de fatos naturais que possam ter influência na órbita do direito. Por sua vez, os atos humanos podem ser lícitos (atos jurídicos) ou ilícitos (atos ilícitos). No novo Código Civil os atos humanos são os atos jurídicos que, por sua vez dividem-seem lícitos (meramente lícitos e negócio jurídico) e ilícitos. O novo Código substitui a locuçãoato jurídico por negócio jurídico (aqueles que dependem da manifestação da vontade) OBRIGAÇÕES – O direito das obrigações consiste num complexo de normas que regemrelações jurídicas de ordem patrimonial, que têm por objeto prestações de um sujeito emproveito de outro. Assim, o direito obrigacional ou de crédito trata dos vínculos entre credor edevedor, contemplando relações de caráter pessoal, excluindo de sua órbita relações entrepessoas e coisas. Obrigação. Conceito – Obrigação é o vínculo de direito pelo qual alguém (sujeitopassivo) se propõe a dar, fazer ou não fazer qualquer coisa (objeto), em favor de outrem(sujeito ativo). (Sílvio Rodrigues) “Relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazeralguma coisa, em regra economicamente apreciável, em proveito de alguém que, por atonosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude da lei, adquiriu odireito de exigir de nós esta ação ou omissão” (Clóvis Beviláqua) Direitos pessoais e direitos reais – nos direitos pessoais há dualidade de sujeitos(ativo e passivo – credor e devedor); nos direitos reais há um só sujeito, pois disciplinam arelação entre o homem e a coisa, contendo apenas três elementos (sujeito ativo, a coisa e ainflexão imediata do sujeito sobre a coisa) Quando violados, os direitos pessoais atribuem a seu titular a ação pessoal, que sedirige apenas contra o indivíduo que figura na relação jurídica como sujeito passivo, ao passoque os direitos reais confere ao titular uma ação real contra quem indistintamente detiver acoisa. O objeto do direito pessoal é sempre uma prestação do devedor, enquanto que o direitoreal pode ser coisa corpórea ou incorpórea. O direito pessoal é ilimitado, sensível à autonomia da vontade, permitindo a criação defigura contratual nova, mesmo não prevista na legislação (contratos inominados). O direito real,por sua vez, não pode ser objeto de livre convenção, estando limitado pela norma jurídica,havendo um numerus clausus. O direito pessoal exige sempre um intermediário, ou seja, uma pessoa que estáobrigada à prestação, enquanto que o direito real supõe o exercício direto, pelo titular, dodireito sobre a coisa. 1
  2. 2. No direito real existe o direito de seqüela, ou seja, a prerrogativa concedida ao seutitular de pôr em movimento o exercício de seu direito sobre a coisa a ele vinculada, contratodo aquele que a possua injustamente, ou seja, seu detentor. Somente no direito real podemos falar em abandono, posse, usucapião, direito depreferência, etc.Diferenças entre direitos reais e direitos pessoais segundo Maria Helena Diniz – Nosdireitos pessoais há dualidade de sujeitos, enquanto que nos direitos reais há um só sujeito, acoisa e a inflexão imediata do sujeito sobre a coisa; quando violados os direitos pessoaisatribuem a seu titular uma ação pessoal contra o devedor, nos direitos reais há uma ação realcontra quem indistintamente detiver a coisa (é oponível erga omnes); o objeto do direitopessoal é sempre uma prestação e o do direito real pode ser coisa corpórea ou incorpórea; odireito pessoal é ilimitado, sensível à autonomia da vontade, enquanto que no direito real existeuma especificação legal, havendo um numerus clausus; os direitos pessoais ou creditóriosextinguem com o seu pagamento enquanto que os direitos reais são em regra duradouros; nodireito real há o direito de seqüela que é a prerrogativa concedida ao titular do direito real depor em movimento o exercício de seu direito sobre a coisa a ele vinculada, contra todo aqueleque a possua injustamente, ou seja seu detentor; o abandono, o usucapião, a posse e o direitode preferência são características do direito real. OBRIGAÇÕES NATURAIS – A obrigação natural é aquela em que há um vínculo sempossibilidade de executar forçosamente o seu cumprimento. Se distingue da obrigação moralpor ser o adimplemento desta mera liberalidade, enquanto que na obrigação natural o seuadimplemento constitui meio de pagamento, não havendo a possibilidade de pleitear a repetiçãodo indébito (repetitio indebiti). Assim, mesmo não havendo a possibilidade do credor exigir opagamento, caso o devedor o faça, o credor possuirá a soluti retentio. Perceba que naobrigação civil existe o debitum (débito) e caso o devedor não cumpra espontaneamente a suaobrigação, existe a obligatio (responsabilidade), ou seja, a capacidade de execução forçada deseus bens para o cumprimento da obrigação. Na obrigação natural somente existe o debitum.Assim, o credor retém para si o pagamento (soluti retentio) não a título de liberalidade, mascomo certa prestação que o credor não a podia exigir judicialmente. Ter-se-á a obrigação natural sempre que se possa afirmar que uma pessoa deve a outradeterminada prestação por um dever de justiça, devido à existência anterior de um débitoinexigível e não por um dever de consciência. Assim, podemos conceituar obrigação naturalcomo sendo aquela em que o credor não pode exigir do devedor uma certa prestação,embora, em caso de seu adimplemento espontâneo ou voluntário, possa retê-la a título depagamento e não de liberalidade. Art. 882, CC Dívidas de jogo – art. 814, CC Segundo Maria Helena Diniz (pág. 72 são obrigações naturais: o ato de dar gorjetas emrestaurantes e hotéis e as comissões amigáveis a intermediários ocasionais em negóciosimobiliários. OBRIGAÇÕES PROPTER REM – é aquela em que o devedor, por ser titular de umdireito sobre uma coisa, fica sujeito a determinada prestação que, por conseguinte, não 2
  3. 3. derivou da manifestação expressa ou tácita de sua vontade. Assim, o que o faz devedor é acondição de ser titular do direito real, liberando-se da obrigação se renunciar a esse direito.Exemplos: art. 1297, CC (direito de vizinhança); art. 1315, CC (condômino); art. 1280, CC(caução de dano infecto). ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DAS OBRIGAÇÕES – vínculo jurídico, as partes eprestação. Vínculo jurídico – o vínculo jurídico consiste na possibilidade de o credor, por meio daexecução patrimonial do devedor, obter a satisfação de seu crédito, através do PoderJudiciário. (Ver Sílvio Rodrigues, p. 4, nas notas de rodapé, acerca da possibilidade deescravidão e até mesmo de morte do devedor inadimplente) Assim, hoje em dia, o devedor que descumpre a obrigação sujeita-se a ressarcir o danocausado (art. 389, CC). Responsabilidade contratual A obrigação civil reúne o debitum (a dívida) e obligatio (a responsabilidade),diferentemente da obrigação natural. Partes – sujeito ativo (credor), é aquele que possui a expectativa de obter do devedoro desempenho da obrigação e o sujeito passivo (devedor) é aquele que cumpre o dever decolaborar com o credor, fornecendo-lhe a prestação devida. Perceba que na obrigação há uma limitação da liberdade do devedor, porém, estalimitação ou adveio de sua própria vontade, ou de seu comportamento desastrado (ato ilícito)ou da própria lei. Prestação – consiste em dar, fazer ou não fazer alguma coisa. A prestação tem sempreum conteúdo patrimonial, pois caso contrário, seria impossível repara perdas e danos em casode descumprimento. FONTES DAS OBRIGAÇÕES – As fontes das obrigações são aqueles atos ou fatosnos quais estas encontram seu nascedouro. No antigo direito romano, as fontes das obrigaçõeseram: o contrato, o delito, o quase-contrato e o quase delito. O contrato é fonte de obrigação no sentido de que a avença entre as partes faz gerarum liame entre elas. Assim, na compra e venda, o vendedor se obriga a entregar a coisa e ocomprador a pagar o preço. O delito é fonte de obrigação porque a pessoa que intencionalmente causa dano a outrafica obrigado a reparar. É o caso de roubo, furto ou dano. A figura do quase-contrato surge para justificar o aparecimento de obrigaçõesadvindas de atos humanos lícitos que não provêm de acordo de vontades. É quase como se fosseum contrato, como por exemplo, a gestão de negócios ou a repetição do indébito. O quase-delito referia-se à idéia de crime cometido com base na culpa, não querendo oagente produzir o dano, mas o mesmo acaba causando-o por imprudência, negligência ouimperícia sua. A fórmula do direito romano é acolhida por POTHIER que insere a lei, como a fonteprincipal das obrigações. O Código Civil contempla como fonte das obrigações o contrato, as declaraçõesunilaterais de vontade e o ato ilícito. Sílvio Rodrigues, assumindo que a lei é a principal fonte, classifica as obrigações em: 3
  4. 4. Obrigações que têm por fonte imediata a vontade humana – contrato oumanifestações unilaterais de vontade (título ao portador, promessa de recompensa, etc). Obrigações que têm por fonte imediata o ato ilícito – se constituem mediante umaação ou omissão, culposa ou dolosa do agente, causando dano à vítima. Obrigações que têm por fonte imediata a lei – obrigação de prestar alimentos,reparar o prejuízo em caso de responsabilidade objetiva, etc. CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES – Em verdade, as obrigações se interpenetram,v.g., a compra e venda em que o vendedor deve entregar a coisa (dar), bem como responder pelaevicção e pelos vícios redibitórios (fazer). Para efeitos didáticos, classificamos a obrigaçõesem (Maria Helena Diniz): -Consideradas em si mesmas; -Em relação ao seu vínculo – morais, civis e naturais; -Quanto à natureza do seu objeto – dar, fazer e não-fazer (positivas e negativas); -Relativamente à liquidez de seu objeto – líquidas e ilíquidas; -Quanto ao modo de execução – simples e cumulativas, facultativas e alternativas; -Em relação ao tempo de adimplemento – instantâneas e de execução continuada; -Quanto aos elementos acidentais – pura, condicional, modal ou a termo; -Em relação à pluralidade de sujeitos – divisível, indivisível e solidária; -Quanto ao fim – de meio, de resultado e de garantia; -Reciprocamente consideradas – obrigação principal e acessória.DAS OBRIGAÇÕES DE DAR – a obrigação de dar consiste na entrega de alguma coisa, ouseja, na tradição de uma coisa pelo devedor ao credor. Ela se desdobra em obrigação de dar coisa certa ou incerta e também em obrigação dedar e de restituir (depósito, comodato, etc). A obrigação de dar coisa certa estabelece entre as partes um vínculo, pelo qual odevedor se compromete a entregar ou restituir ao credor um objeto perfeitamentedeterminado que se considera em sua individualidade (um cavalo, uma jóia, etc). A obrigação de dar coisa incerta tem por objeto a entrega de uma coisa nãoconsiderada em sua individualidade, mas no gênero a que pertence. Assim, indiferente é para ocredor receber esta ou aquela espécie, como por exemplo a venda de 200 sacas de café,indiferente de onde venha ou saia o café. Perceba que na hipótese de individualidade da coisa preocupa o credor; na outra não.Daí haverem regras distintas. Art. 313, CC. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida,ainda que mais valiosa. Perceba que na individualização da coisa, a obrigação de dar coisa incerta, transforma-se em obrigação de dar coisa certa (art. 245). ATENÇÃO – em caso de culpa do devedor aplica-se, sempre, o art. 389, do CC. A tradição e a transferência do domínio – Pelo nosso sistema, a obrigação de dar nãose constitui especificamente “na entrega” efetiva da coisa, mas num compromisso de entregada coisa. Nosso direito ateve-se à tradição romana pelo qual a obrigação de dar gera apenasum crédito e não um direito real. 4
  5. 5. Assim, dentro do sistema brasileiro, que seguiu o romano, o latino e o alemão, é atradição e não o contrato o elemento que transfere o domínio. Nas coisas imóveis, exige-sea transcrição no Registro de Imóveis, enquanto que nas coisas móveis, a transferência dapropriedade somente opera-se com a tradição. Assim, o contrato de compra e venda não tornao adquirente dono da coisa comprada, mas apenas titular da prerrogativa de reclamar a suaentrega. Art. 237 e 1267, CC. Como já dito, convém distinguir os bens móveis dos imóveis, pois para a transferênciados móveis basta a tradição, nos imóveis há a necessidade de registro do título translativo noCartório de Registro de Imóveis (art. 1245, CC). Destino da obrigação face do perecimento ou da deterioração da coisa. Perecendo a coisa por culpa do devedor responderá o culpado pelo equivalente, maisperdas e danos (art. 234, parte final, CC). Ademais, é regra geral do art. 386, CC. Deteriorando a coisa por culpa do devedor poderá o credor ou resolver o contrato epleitear perdas e danos ou aceitar a coisa no estado em que se encontra, reclamando acomposição do prejuízo. Perecendo a coisa sem culpa do devedor a obrigação se desfaz, quer seja de dar, querseja de restituir (art. 234, CC) Deteriorando-se a coisa sem culpa do devedor, se a obrigação era de dar aplica-se aregra acima; se a obrigação era de restituir, a obrigação original se altera, pois o credorsomente pode reclamar a coisa deteriorada no estado em que se encontre. O problema da atribuição dos riscos na obrigação de dar frustrada. Vendida certa partida de papel e pago o preço, a mercadoria se inutiliza em virtude deinesperada inundação, que avassalou os depósitos do vendedor. Quem suportará a perda?(obrigação de dar) Entregue em depósito certa quantidade de papel, o mesmo se inutiliza em virtude deinesperada inundação, que avassalou os depósitos do depositário. Quem suportará a perda?(obrigação de restituir) Em ambos os casos, aplica-se o princípio da res perit in domino, ou seja, a coisa pereceem poder de seu dono que, por sua vez, sofre o prejuízo. Perceba que até o momento datradição a coisa pertence ainda ao devedor, sendo as partes colocadas ao estado em que seencontravam antes do negócio, cabendo ao devedor a devolução do que fora pago. Em caso de deterioração da coisa antes da atribuição, por exemplo, o automóvelvendido que sofre avaria em seu motor antes da entrega, o credor poderá ou resolver aobrigação, sendo-lhe devolvida a quantia eventualmente paga, ou optar por receber a coisa noestado em que se encontra abatendo-se o prejuízo. Em caso de culpa do devedor, cumula-seainda as perdas e danos. Ainda aqui quem sofre o prejuízo ainda é o dono (devedor), pois nãoefetuou a tradição seguindo, portanto, a regra res perit in domino. Na obrigação de restituir, por sua vez, havendo perda da coisa sem culpa do devedor,quem sofrerá a perda é o credor, ou seja, o dono, o depositante, portanto (res perit in domino),art. 238, CC. Em caso de deterioração da coisa sem culpa do devedor na obrigação de restituir, ocredor é obrigado a receber a coisa na forma em que se encontra (art. 240, CC). 5
  6. 6. Os acessórios da coisa – Como o domínio só se transfere com a tradição, antes destaa coisa ainda pertence ao devedor, podendo o mesmo exigir um aumento na prestação. Assim,da mesma maneira que o proprietário arca com o ônus da deterioração, também se beneficiarácom eventual acessório. Porém os frutos percebidos pertencem ao devedor, os pendentespertencem ao credor. Exemplo típico é a aquisição de uma vaca que, se tiver um bezerro antesda tradição, o mesmo pertencerá ao devedor, mas se a vaca estiver prenhe, ocorrendo atradição, o bezerro pertencerá ao credor. Na obrigação de restituir, se quem sofre o prejuízo e desfruta eventual lucro é oproprietário, o credor, se o melhoramento da coisa for sem esforço do devedor é quem lucrarácom o acessório (art. 241), ordenando ainda a lei que em relação aos frutos percebidos quesejam observados os preceitos relativos à posse de boa ou de má-fé. Da execução da obrigação de dar coisa certa – Pergunta-se: Na obrigação de darcoisa certa pode o credor obtê-la, ainda que o credor se recuse espontaneamente aprestá-la, ou deve ele contentar-se com as perdas e danos, tão somente? Atento ao fato que o contrato não transfere a propriedade, havendo a necessidade datradição, o inadimplemento da obrigação, por si só, não poderia compelir o devedor a tanto. Porém, muito imperfeito seria o direito que, havendo um meio de compelir o devedor acumprir determinada obrigação, optasse em compô-la por perdas e danos. Assim, sempre quepossível deve o legislador fazer cumprir a obrigação na forma em que a mesma foi avençada. Podem surgir embaraços de ordem legal (quando a lei veda a execução in natura) ouprática (quando morre o animal a ser entregue), não havendo outra opção a não ser as perdas edanos. Porém é bom frisar que não se trata aqui de ação real, baseada no domínio, mas deação pessoal, reclamando o cumprimento preciso de dar coisa certa. Resumindo: na obrigação de dar coisa certa compete ao credor, sempre que possível,obter o próprio objeto da prestação, só se reservando a condenação em perdas e danos quandoa execução direta for impossível ou envolver sério constrangimento físico à pessoa do devedor. Nas obrigações de dar coisa incerta (aquelas determinadas somente pelo gênero) nãose pode cogitar dos riscos derivados de seu perecimento ou deterioração, pois genus non perit(o gênero não perece), art. 246. Assim, somente com a escolha, chamada na doutrina deconcentração, é que a obrigação passa a ser de dar coisa certa. Frise-se que, conforme preleciona Washington de Barros Monteiro, a obrigação de darcoisa incerta pode perecer caso sejam obrigações limitadas como, por exemplo, a obrigação defornecer determinado carro Ferrari (gênero), porém somente existindo três no mundo todo.Assim, poderá haver a perda caso não mais existam os carros Ferrari discriminados. Por fim, cabe ainda salientar que a escolha caberá a quem o contrato determinar(credor, devedor ou terceiro) ou, não havendo, ao devedor que não será obrigado a escolher amelhor nem a pior (na verdade a lei quis inserir que o devedor estaria obrigado ao preçomédio), art. 244, CC. DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER OU NÃO FAZER – Na obrigação de fazer o devedorse vincula a um determinado comportamento, consistente em praticar um ato ou realizar umatarefa, decorrendo uma vantagem para o credor. Como exemplos temos o empreiteiro que 6
  7. 7. ajusta a construção de uma casa, o escritor que promete um artigo de jornal, o professor ou –mais importante – a pessoa que, em contrato preliminar promete outorgar oportunamenteum contrato futuro. Na verdade, em determinados contratos existem as duas obrigações, como naempreitada em que o empreiteiro fornecerá o material (dar) e executará a obra (fazer) ou nacompra e venda onde o vendedor promete a coisa (dar), mas responde pela evicção e pelosvícios redibitórios (fazer). Perceba que a idéia de fazer, implica uma obrigação de dar também (ambas sãopositivas), pois quem promete a entrega de determinada coisa está prometendo a fazer areferida entrega. A distinção entre as obrigações é que na de dar existe uma prestação decoisa, enquanto que na obrigação de fazer há uma prestação de fato. Outra distinção é que naobrigação de dar quase sempre é possível a execução forçada da obrigação, enquanto que naobrigação de fazer quase nunca isso é possível, resolvendo-se em perdas e danos, pois haveriaofensa à liberdade pessoal. (nemo praecise potest cogi ad factum – ninguém pode serforçado a agir de determinada maneira). PS – essa concepção encontra-se ultrapassada no que tange nas obrigações de fazerconsistentes na prestação de uma declaração de vontade (art. 461, 463 e 466-A do CPC). A verdadeira distinção entre as obrigações de dar e de fazer nos ensina Washingtonde Barros Monteiro em que se verifica se o dar ou o entregar é ou não consequência do fazer.Assim, se o devedor tem a obrigação de dar alguma coisa, porém não tem que fazê-lapreviamente, trata-se de obrigação de dar; todavia, se primeiro o devedor deve confeccionar acoisa para depois entregá-la, tecnicamente, a obrigação será de fazer. Resumindo podemos dizer que a obrigação de fazer é aquela que tem como conteúdoum ato a ser praticado pelo devedor, donde resulte benefício patrimonial para o credor. Espécies – O conceito de fungibilidade está previsto no art. 85 do CC. Deste conceitosurgem as obrigações de fazer em que a pessoa do devedor constitui elemento essencial para oseu cumprimento – obrigações intuitu personae – e as em que isso não ocorre. Nas obrigações intuitu personae, ou seja, nas obrigações infungíveis, as qualidadespessoais do devedor são levadas em consideração. Seja porque somente ele tem o dom decumprir a obrigação (fazer uma escultura, a atriz que se apresenta, etc), seja porque forainicialmente determinado no próprio contrato (prestação de serviços pelo advogado X, ou seja,mesmo que em tese seja possível a obrigação ser cumprida por outra pessoa, as partes nopróprio contrato determinam que somente determinada pessoa a cumpra). Imagine o exemplode um determinado contrato de locação em que o fiador é pessoa abastada e cumpridor de suasobrigações. Logicamente que a obrigação (o contrato de fiança) não pode ser cumprido poroutra pessoa. Nas obrigações fungíveis, qualquer pessoa pode realizá-la. Como exemplo, o lavador deautomóveis, o levantamento de um muro, etc). Perceba que por força do art. 247, em princípio,somente nas obrigações de fazer infungíveis o devedor arcará com perdas e danos, pois outrapessoa não poderá realizar a obrigação em seu lugar. Há, por fim, obrigações em que mesmo não havendo previsão expressa de suainfungibilidade, sua característica é inerente. Imagine a contratação do Popó para uma luta;logicamente não poderia nunca outro lutador apresentar-se em seu lugar. 7
  8. 8. Conseqüências do descumprimento das obrigações de fazer – Nos artigos 248 e ss oCódigo determina as conseqüências do inadimplemento das obrigações de fazer, variando deacordo com a culpa ou não do devedor. Vejamos. a) Se a prestação se torna impossível sem culpa do devedor, a mesma se resolve, ouseja, voltam as partes ao statu quo ante e caso haja prejuízo deve o mesmo ser reputado aoacaso. Exemplo seria o promitente vendedor de um imóvel que se vê impedido de outorgar aescritura de compra e venda em virtude de uma desapropriação do prédio ou um artistacontratado para determinado show adoece nas vésperas do evento. b) Se a prestação se torna impossível por culpa do devedor, responderá este porperdas e danos. Como exemplo, o promitente vendedor que outorga a terceiro a escritura decompra e venda com outro compromissado ou o músico que se mantém no estrangeiro no dia desua apresentação O legislador trata ainda da hipótese de o devedor simplesmente se recusardeliberadamente a cumprir a obrigação assumida. Neste caso, sendo a mesma infungível a regraserá a do art. 247, pois ninguém pode ser compelido a prestar um fato contra a sua vontade(nemo praecise potest cogi ad factum). É o caso do arquiteto que se nega a desenhar umprédio, ou da bailarina que não deseja se apresentar, ou o decorador a planejar certos adornosa sua residência, etc. Por outro lado, sendo a obrigação fungível, seguirá a dicção do artigo249, ou seja, poderá o credor optar pelas perdas e danos ou a possibilidade de mandarexecutar o fato por terceiro à custa do faltoso. Perceba que a regra geral será sempre a de pedir autorização judicial para fazer acoisa à custa do devedor, pois somente em caso de urgência – que deverá ser provada pelodevedor – o mesmo poderá, de antemão, executar ou mandar executar o fato, sendoposteriormente ressarcido (p.u. do art. 249, CC). Da execução da obrigação de fazer – No regime do CPC de 1939 havia a chamadaação cominatória em que o credor intimava o devedor a praticar o ato devido sob pena depagar uma multa de logo arbitrada. Hoje em dia a execução da obrigação de fazer encontra-sedisciplinada nos artigos 632 e seguintes. Da execução direta da obrigação de prestar declaração de vontade – Essaobrigação se apresenta quando, num contrato preliminar, o devedor se compromete a outorgar-lhe um contrato definitivo. O problema era o de se indagar se no descumprimento destaobrigação poderia o devedor ser compelido à execução específica ou se a mesma somente seresolveria em perdas e danos, ou seja, se alguém se recusasse a prestar declaração a queestava obrigado, poderia o juiz, mediante sentença, substituir a declaração que deixou de serexternada? A afirmativa positiva encontra-se no art. 466-A do CPC e também, apesar de o CCsilenciar a respeito quando trata das obrigações de fazer, disciplinou a matéria nos contratospreliminares (art. 463 e 464). Lembremos, por fim, a lição de Sílvio de Salvo Venosa em que entre nós o contrato nãotem o condão de transferir a propriedade, por isso, a sentença, por si só também não atransfere. No entanto, tendo em vista a amplitude do art. 461 do CPC (art. 84 do CDC), osefeitos dessa ação obrigacional podem atingir amplitude que permite concluir pelatransferência da coisa, mormente do bem móvel, fazendo desaparecer a tênue fronteiraentre os direitos reais e os direitos pessoais. 8
  9. 9. DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER – É aquela em que o devedor assume ocompromisso de se abster de um fato. Trata-se, portanto, de obrigação negativa, emcontraposição às obrigações de dar e de fazer que são positivas. As obrigações de não fazer se encontram com freqüência na prática. São exemplos, apessoa que promete não vender uma casa a não ser a determinada pessoa; o industrial quepromete vender toda a sua produção somente a determinada pessoa; comerciante que, aovender seu estabelecimento comercial, compromete-se a não abrir outro nas proximidades;proprietário do terreno que se compromete a não erguer muro que tape a visão do vizinho(neste último caso, em muito se aproxima da servidão, porém esta, por ser direito real,somente se vê constituída através do registro do título no Cartório de Registro de Imóveis(art. 1227). A obrigação de não fazer será lícita sempre que não envolva sensível restrição àliberdade individual. Assim, é ilícita a obrigação de não casar, não trabalhar, não pregardeterminada religião, etc. Às vezes, como por exemplo não casar, poderá ser lícito, dependendodo caso concreto. Do inadimplemento da obrigação de não fazer – se caracteriza quando o devedorpratica o ato que se obrigou a não praticar. As mesmas observações quanto às obrigações defazer são válidas. Assim, resta saber se a abstenção deriva de culpa ou não do devedor. Se foi sem culpa, a obrigação se extingue (art. 250, CC). Ex: alguém que se comprometea não erguer um muro, se vê obrigado por determinação do poder público. Se foi com culpa ou com dolo, duas alternativas se abrem: a primeira (art. 251, CC), ocredor poderá exigir que o devedor desfaça a obra, sob pena de o credor desfazer,respondendo o devedor por perdas e danos; o segundo remédio deriva da regra geral do art.389 em que o mal causado não tem como ser desfeito. Ex: devedor que se obriga a não divulgardeterminado segredo industrial e o faz. Outra opção não resta a não ser perdas e danos. OBRIGAÇÕES LÍQUIDAS E ILÍQUIDAS – A obrigação líquida é aquela obrigaçãocerta, quanto à sua existência e determinada quanto ao seu objeto. É expressa por umalgarismo, que se traduz por uma cifra. A importância das obrigações líquidas está no instituto da compensação, no processo deexecução, na possibilidade de pedido de falência, no momento da mora, etc. A obrigação ilíquida, por sua vez, é aquela incerta quanto à sua quantidade, tornando-secerta pela liquidação. O credor, enquanto não houver a liquidação, não poderá cobrar o seucrédito. Assim, a obrigação ilíquida não comporta compensação, imputação do pagamento econsignação. OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS Conceito – obrigação alternativa é aquela que, embora múltiplo o seu objeto, o devedorse exonera satisfazendo uma das prestações. É o exemplo do contrato de seguro em que osegurador se obriga a entregar um automóvel novo ou a consertar a avaria. Como são vários os objetos e somente um deles deve ser cumprido, existe um momentode opção pelo cumprimento de uma obrigação, é a chamada escolha. 9
  10. 10. A obrigação alternativa em muito se parece com a obrigação de dar coisa incerta, masdela se difere, pois o gênero, em tese, nunca perece. Assim, se me obrigo a dar um entrequatro cavalos existentes, com a morte de todos, sem culpa, a obrigação se resolve. Por outrolado, se eu me comprometo a entregar um cavalo (dar coisa incerta), a morte dos quatro que eupossuo não me exonera da minha obrigação, pois genus nunquam perit. Em que pesem as semelhanças, as obrigações alternativas também se distinguem dacláusula penal porque nesta, a prestação é uma só, sendo devida a pena em caso deinadimplemento absoluto ou relativo. Na cláusula penal, o devedor não pode, conscientemente,optar pela cláusula penal, sendo esta devida somente em caso de inadimplemento. Perceba que a obrigação alternativa é útil tanto para o credor quanto para o devedor.Para o credor, pois assegura melhor o cumprimento de seu contrato e para o devedor porquepoderá o mesmo optar pelo cumprimento da obrigação menos onerosa. A escolha e seus efeitos – A escolha é o momento pelo qual a obrigação passa decomplexa para simples. Segundo o art. 252, do CC, as partes podem livremente dispor sobre aquem caberá a escolha (devedor, credor ou terceiro) e, somente na falta de estipulaçãocontratual, a escolha caberá ao devedor. Quando a escolha é deferida ao devedor, não pode o credor ser compelido a receberparte em uma e parte em outra, pois ele não é obrigado a receber por partes aquilo que seconvencionou receber por inteiro (art. 314). Exemplo típico é a empresa que poderia escolher entre pagar os salários do autor até asua aposentadoria ou recebê-lo de volta ao emprego, a empresa optou pelo pagamento. Depoisde algum tempo, mudou de aviso, readmitindo o funcionário de volta, tendo o mesmoprotestado, com razão, pois a escolha já havia sido feita e não poderia o credor ser forçado areceber seu crédito parte numa prestação e parte em outra. A exceção não se aplica se as prestações forem anuais, pois entende-se que o direitode opção é conferido para ser exercido a cada ano. Assim, se o rendeiro facultou pagar a terraarrendada ou com determinada quantidade de milho ou com dinheiro, poderá, anualmente,efetuar a sua escolha. (art. 252, § 2°, CC). Da impossibilidade de uma das prestações – Cabendo a escolha ao devedor, se umadas prestações não puder ser objeto de obrigação, por culpa ou não do devedor, a obrigaçãosubsiste em relação à outra (art. 253). No entanto, se a escolha couber ao credor e uma das prestações torna-se impossívelpor culpa do devedor, poderá o credor exigir a prestação remanescente ou o valor da outra,mais perdas e danos. (art. 255, 1° parte). Da impossibilidade de todas as prestações – se todas as prestações se tornaremimpossíveis sem culpa do devedor, a obrigação se resolve (art. 256). Se a escolha couber ao devedor e por sua própria culpa não puder cumprir nenhuma dasprestações, ficará obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, maisperdas e danos. (art. 255, 2° parte). Essa obrigação é lógica, pois o perecimento antecipadode uma das prestações faz com que a obrigação se concentrasse na outra. Havendo operecimento da última, por culpa do devedor, como já era obrigação simples, será por elaresponsável, mais perdas e danos. Por derradeiro, se todas as prestações se impossibilitam por culpa do devedor, cabendoa escolha ao credor, pode ele reclamar o valor de qualquer uma, mais as perdas e danos. Isto 1 0
  11. 11. porque o credor tinha o direito de exigir qualquer prestação, como todas estãoimpossibilitadas, deverá ele exigir o valor da que lhe aprouver, cumulado com perdas e danos. DAS OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS – obrigações complexas équando apresentam pluralidade de sujeitos ou de objetos. Assim, quando uma relação jurídicaobrigacional se apresenta com mais de um credor ou mais de um devedor, cumpre indagar se aobrigação se divide ou não em partes. Em caso positivo, aplica-se a regra concursu partes fiunt.(art. 257, CC). Todavia, a idéia de divisão da obrigação sofre exceção em duas hipóteses: no caso deindivisibilidade e no caso de solidariedade. Assim, havendo indivisibilidade, poderá o credor exigir o pagamento integral de cadaqual dos devedores. Estes, em rigor, não devem o todo, mas em virtude da indivisibilidade daprestação será obrigado a cumpri-la na sua totalidade. Note que na indivisibilidade, a prestaçãoé exigível por inteiro, em virtude da natureza de seu objeto. Conceito – a obrigação é indivisível, quando indivisível for o seu objeto. Um objetoindivisível, por sua vez, será aquele que com o seu fracionamento alterada estará a suasubstância, como também quando representar sensível diminuição de seu valor. Um quadro, uma espingarda ou um animal são indivisíveis, mas também o são a pedrapreciosa ou um estabelecimento agrícola. Lógico que o diamante pode ser repartido, masperderá o seu valor, da mesma forma uma fazenda quando fracionada em lotes menores. Pluralidade de devedores – Pelo art. 259, havendo pluralidade de devedores cada umserá obrigado pela dívida toda. Interessante é notar que caso a obrigação não possa realizar-se, as perdas e danos não são indivisíveis. Pluralidade de credores – se a pluralidade for de credores, cada um deles poderáexigir a dívida por inteiro, mas o devedor ou os devedores só se desobrigarão pagando a todosos credores conjuntamente ou a um dando este caução de ratificação dos outros. Esta situação é lógica, pois se o devedor pagasse a credor insolvente os demaisperderiam a garantia dada pelo devedor solvente. Na hipótese de um só dos credores receber a prestação por inteiro, os demais poderãoexigir a sua parte em dinheiro (art. 261). Por último, se um credor perdoar a sua dívida, como a prestação é indivisível, os demaispoderão exigi-la por inteiro, devolvendo ao devedor a parcela remitida. Exemplo: três pessoassão credoras de uma máquina fotográfica, no qual um dos credores perdoou a dívida. Assim, odevedor entregará a máquina aos dois credores subsistentes e deverá receber a importânciado crédito remitido dos dois credores. Fácil, né? OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS – O conceito de solidariedade está previsto na próprialei. Aduz, o art. 264, CC, que há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre maisde um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda. Quando há pluralidade de credores, dizemos ser a solidariedade ativa; na dedevedores, há solidariedade passiva. A fonte da solidariedade, pela dicção do art. 265, é a leiou a vontade das partes. 1 1
  12. 12. Obrigações in solidum – No nosso ordenamento, diferente do Direito Romano, nãoexiste duas espécies de solidariedade (perfeita e imperfeita), mas determinadas obrigaçõesdiversos agentes aparecem devendo a totalidade sem serem solidários. É o caso do motorista que atropela e fere o pedestre agindo com culpa. No evento,surge dupla responsabilidade: a do condutor do veículo e a do proprietário, sendo ambosresponsáveis pela totalidade da obrigação, podendo o credor acionar quem mais lhe aprouver. Outro exemplo é o caso de um incêndio em uma propriedade segurada, causado porculpa de um terceiro. In casu, tanto a segurador quanto o autor devem indenização à vítimapelo incêndio; a seguradora, pelo limite do contrato e o agente pela totalidade do prejuízocausado. Contudo, nas obrigações in solidum não existe solidariedade entre os devedoresporque não existe uma causa comum, uma origem comum na obrigação. Assim,conceituamos as obrigações in solidum como aquelas em que os liames que unem os devedoresao credor são totalmente independentes, embora ligados pelo mesmo fato. Conseqüência da solidariedade – podemos destacar, de antemão, duas conseqüências: a) não havendo solidariedade ativa, a insolvência do devedor, após o pagamento de umcredor, deverá ser suportada pelos outros, pois sendo várias as relações jurídicas, a solução deuma delas não afeta as demais. Ao contrário, havendo solidariedade ativa, o pagamentoefetuado a um dos credores, pelo insolvente, deverá ser rateado pelos demais. b) no caso de solidariedade passiva, se o devedor não solidário se torna insolvente,suportará a perda o credor, pois não poderá reclamar de outros co-devedores por seremautônomos os vínculos obrigatórios; havendo a solidariedade, logicamente, o credor optará pordemandar o devedor mais abastado, sendo indiferente a insolvência de alguns. Diferença entre solidariedade e indivisibilidade – basicamente, a indivisibilidaderefere-se a natureza do objeto enquanto que a solidariedade decorre da vontade das partes oude disposição legal. Porém, a questão maior encontra-se na composição das perdas e danos. Pois, no caso daobrigação indivisível, havendo perdas e danos, cada devedor somente poderá ser cobradopor sua parte viril, ou seja, volta a regra do concursu partes fiunt, (art. 263), enquantoque na solidariedade, havendo perdas e danos, continuam os devedores solidariamenteobrigados, pois a solidariedade persiste promanando da vontade contratual ou da lei e nãoda natureza do objeto. Vantagens da solidariedade – A solidariedade que oferece maior interesse é asolidariedade passiva, pois assegura o adimplemento da obrigação, garantindo os interessesdo credor. Assim, o credor ao invés de acionar cada qual de seus devedores, poderá reclamarde um, alguns ou vários devedores (logicamente, optará pelo mais solvente) Constituem fontes da solidariedade, em consonância com o art. 265 do CC, a lei ou avontade das partes. Solidariedade ativa – ocorre solidariedade ativa quando, em uma relação obrigacional,houver vários credores, podendo cada um exigir do devedor o cumprimento da obrigação.Assim, o devedor se libera da dívida pagando a qualquer um dos credores. 1 2
  13. 13. Tal instituto, de manifesto inconveniente para o credor, é raro na prática, existindoainda no ordenamento por força do Direito Romano. A possível vantagem da solidariedade ativa (que seria o fato de evitar a cobrançaparcelada) pode ser obtida pelo mandato, com maiores vantagens, pois este é revogável, alémde implicar responsabilidade contratual do mandatário. Como exemplo de solidariedade ativa, Sílvio Rodrigues cita a existência de contaconjunta em um banco. Solidariedade passiva – ocorre solidariedade passiva quando havendo váriosdevedores, o credor tem direito de exigir de um, ou alguns deles, parcial ou totalmente, adívida comum (art. 275, CC). É evidente que um dos devedores não poderá, por sua própria conduta, agravar asituação dos demais, como por exemplo, estipular, após a formação da obrigação, uma taxa dejuros mais elevada. É o dizer do art. 278, CC. Ao devedor demandado é vedado opor exceções pessoais de outros devedores, maspoderá opor as suas, bem como as exceções comuns a todos os devedores. Por exemplo, odevedor demandado poderá opor exceções comuns (título prescrito, falsidade, pendência decondição, etc) ou pessoais (compensação, remissão, etc), mas não poderá opor exceçõespessoais dos outros devedores (art. 281, CC). Interessante solução é a do devedor solidários que quita toda a dívida. Ora, deverá serreembolsado pelos demais devedores nos seus respectivos quinhões, porém a cota de eventualdevedor insolvente deverá ser repartida entre todos os devedores solidários (art. 283, CC)Daremos um exemplo: A, B, C, D e E devem solidariamente a X a quantia de R$ 1.000,00 empartes iguais. Demandado A pagou toda a dívida, ocasião em que poderá exigir dos demaisdevedores a quantia de R$ 200,00 de cada um. Ocorre se B está insolvente, A ficaria numprejuízo (pois pagou toda a obrigação) maior de que os demais devedores. Assim, a insolvênciade B deverá se rateada por todos os demais devedores em relação a A. CESSÃO DE CRÉDITO – É o negócio jurídico, em geral de caráter oneroso, pelo qual osujeito ativo de uma obrigação a transfere a terceiro, estranho ao negócio original,independentemente da anuência do devedor. O alienante passa a chamar-se cedente, oadquirente, cessionário e o devedor de cedido. Para fins de estudo, devemos ter em mente que a cessão de crédito possui as mesmascaracterísticas da compra e venda, relativa, porém, a bens incorpóreos. Se distingue da novação por não haver uma nova obrigação e da sub-rogação dado o seucaráter especulativo. Nos primórdios, encontramos o instituto da delegação novatória, em que havia aindispensabilidade de aceitação do devedor. Empós, a procuração em causa própria tambémdesempenhara situações similares. Pressupostos de validade – deve o agente ser capaz (inclusive para atos de alienação),o objeto deve ser lícito (art. 286: qualquer crédito pode ser cedido, se a isso não opuser anatureza da obrigação, a lei, ou a convenção entre as partes) e deve ser obedecida, quandosolicitada, a forma legal. 1 3
  14. 14. Em relação ao objeto, fácil notar que os direitos personalíssimos não podem sercedidos, assim como os créditos alimentícios ou trabalhistas, por exemplo. Tampouco podemser cedidos créditos que atentem contra a lei ou os bons costumes ou aqueles em que a própriaconvenção não o permite. No que tange à forma, ao contrato de cessão a lei não impõe forma específica, porémpara que possa valer perante terceiros deverá o instrumento ser registrado em Cartório deRegistros e Documentos. Frise-se que “terceiros” está implícito também o devedor, posto quenão participou do negócio, porém em relação a este, será necessário também a sua notificação. Assim, a notificação ao devedor representa a forma inconteste de dar-lhe ciência dacessão, basicamente por duas razões: 1. até a notificação poderá o devedor cumprir com sua obrigação pagando ao credorprimitivo; 2. no instante em que é notificado, o devedor pode (e deve) opor, tanto ao cedentequanto ao cessionário, as exceções que lhe competirem, não sendo lícito fazer em outromomento, pois presume-se que aceitou a cessão. Efeitos da cessão: a) transferência da relação jurídica – o principal efeito da cessão de crédito étransferir o crédito do cedente para o cessionário, inclusive com todos os seus acessórios. b) responder pela garantia – outro efeito da cessão, e por isso se iguala à compra evenda, consiste na obrigação de o cedente responder pela existência da dívida à época donegócio. Assim, da mesma forma que o vendedor deve fazer boa a coisa vendida e respondeinclusive pela evicção, o cedente é responsável pela existência do crédito à época da cessão. Perceba que o cedente responde pela existência do crédito, mas não pela solvabilidadedo devedor, por se tratar de contrato aleatório, a não ser que expressamente o tenha seresponsabilizado, com a cláusula del credere (art. 296). Mesmo assim, em havendo responsabilização nesse sentido, a lei somente obriga aocedente a responder até a concorrência da importância que houver recebido, acrescida dosjuros e das despesas da cessão (art. 297). Tal regra parte do princípio que havendo a cláusuladel credere , o negócio deixa de ser aleatório, não mais se justificando por parte docessionário um lucro desmerecido. Somente em duas situações o cedente não responderá pela existência do crédito. Sãoelas: a) a cessão a título gratuito, se de boa-fé o cedente; b) quando a cessão se operar não por vontade das partes, mas por força de lei. CESSÃO DE DÉBITO – A assunção de dívida, tanto no campo doutrinário como nolegislativo, não desperta maiores interesses, em virtude de sua parca utilidade. Isto porque acessão de débito, se não igual, se assemelha em muito à novação subjetiva passiva, conformedemonstraremos adiante. A cessão de débito é o negócio jurídico pelo qual o devedor transfere para outrapessoa sua posição na relação jurídica, de modo que esta o substitua na obrigação. Aos que defendem diferença entre a novação subjetiva passiva e a cessão de débito,está no fato em que na primeira a dívida anterior se extingue, enquanto que na assunção dedébito é a mesma obrigação que subsiste. 1 4
  15. 15. Ocorre, porém, que na assunção de débito a anuência do credor é indispensável, oque diferencia o instituto da cessão de crédito. Tal distinção é de natureza lógica, pois naobrigação a pessoa do devedor é de alta relevância para o credor, já que o valor do créditodepende sempre da solvência dele. Perceba que em relação às garantias dadas por terceiros, estes deverão também serconsultados, havendo, na prática, verdadeira sincronia entre este instituto e a novação. O direito brasileiro não cogitava expressamente acerca da assunção de dívida, mas emvirtude da liberdade das convenções, o admitia porque lícito. Porém, como dito, para queocorresse a cessão de débito, faz-se necessário o assentimento do credor e de todos osterceiros eventualmente obrigados. Segundo Sílvio Rodrigues é possível uma hipótese de cessão de débito em que não seráindispensável a anuência do credor. Será quando os débitos forem assegurados por garantiareal de comprovada eficácia, como quando o valor da garantia for muito superior ao débito. CESSÃO DE CONTRATO – Se do contrato defluem créditos e débitos para as partese se estas os podem transferir, poderão, portanto, transferir toda a relação obrigacional,incluindo aí os débitos e os créditos. Nisso se resume a cessão de contrato. Assim, a cessão de contrato consiste na transferência da inteira posição ativa e passivado conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma pessoa, derivados de um contratobilateral já ultimado, mas de execução continuada ou diferida. Exemplos: 1. o locatário com opção de compra do prédio locado, autorizado pelo próprioinstrumento, que transfere sua inteira posição contratual a outrem; 2. o promitente comprador de terreno loteado que transfere a terceiro sua posição nocompromisso de compra e venda, mesmo sem a anuência do credor, tendo em vista a garantiareal dada; 3. no contrato de empreitada, em que poderá haver sub-contratação, com a anuência docontratante. 4. o contrato de mandato que freqüentemente é transferido a outrem, pelosubestabelecimento sem reserva de poderes. Por se tratar de autonomia das partes, a cessão de contrato pode se dar com liberaçãodo cedente ou não, possuindo como função básica tornar possível a circulação do contrato,por meio de um único negócio jurídico. PAGAMENTO – Pagamento é o meio pelo qual a obrigação se extingue, por atoespontâneo do devedor. Se inclui entre a espécie do gênero adimplemento que, por sua vez,abrange todos os meios, diretos e indiretos de extinção da obrigação. O pagamento implica a existência de três elementos: a) um vínculo; b) a pessoa quepaga (solvens); c) a pessoa que recebe (accipiens). O vínculo é de enorme importância, poiseqüivale à causa justificadora do pagamento, sem a qual pode surgir a figura do pagamentoindevido. De quem deve pagar – o principal interessado no pagamento da dívida é o devedor, aquem cabe o dever e o direito de pagar. Outras pessoas podem ter interesse direto no 1 5
  16. 16. pagamento como é o caso do fiador ou do sublocatário. Assim, o pagamento levado a efeitopor outro interessado que não o próprio devedor conduz à sub-rogação (transferência detodos os direitos do credor para aquele que solveu a obrigação) do solvens em todos osdireitos do accipiens. O pagamento, por sua vez, pode se dar por terceiro não interessado. Assim, se oterceiro não interessado paga em nome do devedor, será mera liberalidade (pai que paga adívida do filho, o homem de sua namorada, etc). Esta interpretação está, a contrario sensu, doart. 305, CC que dispõe que terceiro não interessado que paga em seu próprio nome a dívida,tem direito à indenização. Perceba que se terceiro não interessado paga a dívida em seu próprio nome, terádireito à indenização, porém, não se sub-roga nos direitos do credor. Terá que se valer,portanto, da ação de in rem verso. Por fim, o pagamento efetuado por terceiro não interessado em seu próprio nome,extingue a dívida inicial e inicia uma outra nova (por isso não há sub-rogação), agora com partesdiferentes. Este pagamento poderá ocorrer com a anuência ou não do devedor. Caso sejamplausíveis os motivos alegados pelo devedor (exceções pessoais, por exemplo), o solvens terádireito de ser reembolsado apenas na quantia que aproveita ao devedor (art. 306). Porexemplo: A deve R$100,00 a B quando C (terceiro não interessado) paga a dívida. Ocorre que A(devedor) não aceita alegando que possui um crédito de R$ 30,00 com B, devendo a dívida sercompensada. Assim, C ao pagar R$ 100,00 terá ação autônoma contra A, porém somente naquantia de R$ 70,00. O pagamento pode consistir não na entrega em dinheiro, mas sim na transmissão dodomínio de coisa móvel ou imóvel ou até mesmo na dação em pagamento (em que o devedorentrega, com a anuência do credor, coisa diversa da prometida). Nesses casos, estipula o CCque o solvens tenha capacidade (em relação à pessoa e ao objeto) para o ato de alienação quese tem em vista. Assim, deverá o solvens, além de ser capaz, ter legitimação para efetuar o pagamento(tutor que não pode vender o imóvel de seu pupilo), devendo o objeto também ser idôneo para ofim a que destina (entrega de coisa inalienável, por exemplo) Exceção a tal princípio encontra-se no art. 307, p.u., CC, quando o pagamento consistirna entrega de coisa fungível, entregue ao credor de boa-fé, que a recebeu e a consumiu. Nestecaso, o pagamento é válido, ainda que o solvens não tivesse legitimidade para efetuá-lo. São, portanto, condições para que se opere esta exceção: a) tratar-se de pagamentoefetuado mediante coisa fungível; b) boa-fé por parte do accipiens; c) consumo da coisafungível pelo mesmo accipiens. Daqueles a quem se deve pagar – Regra geral, art. 388, o pagamento deve ser feitoao credor ou a quem o represente. Isso não ocorrendo, prosperará a máxima de quem pagamal, paga duas vezes. Porém, nem sempre é válido o pagamento efetuado ao credor, bemcomo, por vezes, o pagamento efetuado a terceira pessoa libera o devedor. Assim, não é válido o pagamento feito ao credor incapaz de quitar, ao menos e namedida em que o ato reverte em proveito dele. Também é ineficaz o pagamento feito ao credorintimado da penhora sobre seu crédito, desde que o devedor tenha ciência. 1 6
  17. 17. Por outro lado, o pagamento poderá ser feito nem ao credor ou seu representante e serválido. É o caso de o credor o ratificar, se a ele aproveitar ou se tratar de credor putativo.Vejamos cada caso de per si. Pagamento efetuado ao credor incapaz de quitar – ora, é regra geral, o direito dequitação por parte do devedor que efetua o pagamento. Assim, o pagamento feito cientementeao credor incapaz, não é válido. Pode ocorrer, contudo, que embora incapaz o accipiens tenhadado ao pagamento um bom destino. Neste caso, o pagamento será válido até onde aproveitou oincapaz. Pagamento efetuado ao credor cujo crédito foi penhorado – previsão contida no art.312 do CC, o pagamento não é válido quando o devedor tiver sido intimado da penhora feitasobre o débito por que é responsável ou quando for intimado de impugnação oposta porterceiros, pois nesses casos cuida-se de preservar os direitos de credores do credor. Pagamento efetuado ao representante do credor – os representantes podem ser legais(pais, tutores, curadores), judiciais (depositário nomeado pelo juiz, inventariante, síndico) econvencionais (portadores de mandato ou o adjectus solutionis causa – pessoa designada notítulo para receber o pagamento). Há um caso de mandato presumido ( juris tantum) que éaquele onde o accipiens é portador da quitação ou onde possui o título cobrado (cartularidade).Em todos esses casos, prevalecerá sempre o bom senso comum ao homem médio. Assim, se ummendigo, por exemplo, é portador do título, o caso específico será diferente de um gerente daempresa estar portando a quitação. Pagamento efetuado a terceiro quando o credor o ratifica – perceba que o terceiro(sem quitação) pode às vezes ser considerado como gestor de negócios. Assim, a simplesratificação posterior do pagamento pelo credor, o considera válido desobrigando o devedor. Pagamento efetuado a terceiro quando beneficia o credor – veja que o pagamento,mesmo efetuado a terceira pessoa que não o credor, poderá aproveitar o credor, razão por quedeverá ser aproveitado na proporção em que beneficia o credor. Pagamento efetuado a credor putativo – nesta situação, o devedor crê estar diante depessoa autorizada pelo credor a receber o pagamento. Assim, caberá a cogitação acerca daescusabilidade do erro, a fim de perscrutar se o pagamento libera ou não o devedor. Sãoexemplos: o herdeiro aparente, o vendedor que se passa por gerente, etc (art. 309. CC). Objeto do pagamento e sua prova – Em relação ao objeto do pagamento, instituiu oCódigo de 1916 o princípio do nominalismo. Assim, nas obrigações em dinheiro o devedor sedesobrigava pagando em moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigação e oferecendo amesma quantia recebida.Com a intensificação do fenômeno inflacionário, reduzindo o valor da moeda, o pagamento dasobrigações em dinheiro não constituía a forma justa de adimplemento da obrigação, pois o valoraquisitivo da moeda já não era o mesmo. O recurso à cláusula móvel era a forma viável de fugirdos efeitos funestos do nominalismo. A cláusula móvel é aquela que faz variar a prestação segundo índices de custo de vidaou segundo o preço de determinadas mercadorias. Assim, estipula o credor que o pagamentoser-lhe-á feito em moeda, porém em valor correspondente ao custo de determinadasmercadorias, principalmente, gêneros de primeira necessidade, cuja desvalorização torna-sesensível à oscilação monetária. A questão central seria estabelecer se a cláusula móvel seriaconveniente (ou existiria para estimular a inflação) ou lícita (pois impede o curso forçado damoeda. 1 7
  18. 18. No Código de 2002 ficou expressamente permitida a alteração do objeto da prestaçãopelo juiz quando, por motivos imprevisíveis, advier desproporção manifesta entre o valor daprestação devida e o momento de sua execução, visando atingir o valor real da prestação (art.317), além da adoção explícita da teoria da imprevisão (art. 478 e ss). Em relação à prova do pagamento a mesma consiste na quitação. O art. 320, CCdetermina quais são os requisitos para a quitação, ou seja, o recibo, porém o próprio parágrafoúnico do prefalado artigo dispensa a obediência a tais requisitos se dos termos ou dascircunstâncias resultar haver sido paga a dívida. Frise-se, por fim, que obter a quitação é umdireito do solvens e caso o accipiens não forneça o recibo estará em mora no recebimento daprestação, não sofrendo o devedor nenhum prejuízo em relação ao atraso. O mais escorreito,certamente, será o solvens consignar o pagamento em juízo quando houver mora accipiendi, ouseja, quando o accipiens negar a entrega do recibo. O Código ainda estabelece determinadas regras específicas como por exemplo, o art.322 dispondo que pagamento em cotas periódicas a quitação da última faz presunção deestarem as anteriores devidamente quitadas (presunção juris tantum); outra regra é a daquitação do capital sem menção aos juros, presume-se que os mesmos estão devidamente pagos(art. 323); a entrega do título ao devedor (art. 324) que firma a presunção do pagamento; porúltimo, o art. 325 que determina que as despesas efetuadas com o pagamento e a quitaçãocompetem, via de regra, ao devedor. Do lugar do pagamento – regra geral é que o pagamento, na ausência da vontade daspartes, seja efetuado do domicílio do devedor (dívida quesível, ou do francês quérable, oudo inglês querable). Por outro lado, o contrato pode estipular que a dívida seja adimplida nodomicílio do credor, ocasião em que o devedor deverá “portar” a dívida até o domicílio docredor (dívida portável, ou do francês portable, ou do inglês portable, com pronúnciadiferente). Em verdade, é lícito às partes que estipulem o lugar onde a obrigação deva serexecutada, podendo, inclusive, ser outro que não o domicílio do devedor ou do credor (art. 78,CC). Sendo o contrato silente, regra geral o cumprimento será do domicílio do devedor, porémmelhor será perscrutar as circunstâncias de cumprimento da obrigação, podendo inclusive adívida mudar de quérable para portable, dependendo do caso concreto. Apenas como exemplo, podemos citar a improcedência de uma ação de despejo por faltade pagamento se o locatário conseguir provar que a dívida era quesível (quérable), ou seja,cabia ao locador (credor) a obrigação de ir buscá-la no domicílio do devedor e o mesmo nuncase apresentou para reclamá-la. O art. 328 estabelece que se o pagamento consistir na tradição de um imóvel ou emprestações relativas ao imóvel, o local será onde esteja situado o bem. Tal situação, na visão deSílvio Rodrigues, o que também concordamos, não tem razão de ser, pois em nada obsta que umaluguel de um imóvel, por exemplo, seja pago em outro local que não onde esteja situado o bem. Do tempo do pagamento – a questão do tempo do pagamento torna-se relevante, poisantes do vencimento, em tese, a obrigação não pode ser reclamada. Assim, a obrigação pode ser reclamada a qualquer tempo se não houver cláusula a esserespeito (a não ser cláusulas implícitas que também devem ser levadas em conta). Se, por suavez, houver convenção a esse respeito, somente no vencimento a obrigação deve ser cumprida. 1 8
  19. 19. Há possibilidade de pagamento antecipado da obrigação se o mesmo se der por quemfor o beneficiado do prazo estabelecido. Explico melhor: num contrato de mútuo, entende-sebeneficiado pelo prazo o próprio devedor, porquanto o credor não poderá antecipar o seupagamento. Porém o devedor, sendo este o beneficiado, poderá pagar antecipadamente adívida, ocasião em que, sendo relação de consumo, os juros vencíveis devem ser abatidos (art.52, CDC). Por outro lado, existem obrigações em que o prazo beneficia o credor, como porexemplo, o construtor que adquire, ainda no início de sua construção, todos os materiais queserão utilizados. Desta forma, o construtor estabelece que a cerâmica, v.g., somente deveráser entregue em 60 dias (época indispensável para o levantamento das paredes da casa). Nestecaso, a obrigação não poderá ser cumprida a destempo. Em situações específicas permite a lei (art. 333) ao credor o direito de cobrarimediatamente a dívida, pois a possibilidade de cumprimento da obrigação por parte do devedorestá sendo reduzida. Vejamos as hipótese: I – em caso de falência do devedor ou de abertura de concurso creditório; II – em caso de os bens dados em garantia (hipoteca, penhor ou anticrese) forempenhorados em execução por outro credor; III – em caso de as garantias dadas, reais ou fidejussórias, em pagamento cessarem ouse tornarem insuficientes e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las. PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO – É o depósito judicial, ou em estabelecimentobancário, feito em pagamento de uma dívida. Consiste em um modo indireto de liberação dadívida por parte do devedor. Assim, se por um lado o devedor é obrigado ao pagamento, temtambém o direito de efetuar o pagamento em tais condições a fim de não se ver em mora. Pelo exposto, percebe-se que a ação de consignação em pagamento representa umremédio que a lei confere ao devedor para cumprir com sua obrigação, quer o credor a recuse,quer uma outra circunstância dificulte o pagamento ou torne duvidosa a sua legitimidade. Já foi dito em aulas passadas que o devedor não é obrigado a consignar o pagamento emcaso de mora accipiendi (mora do credor). Todavia, embora desobrigado de fazê-lo, é sempreconveniente o depósito, pois, a) evita-se o debate sobre quem é o culpado pelo atraso; b)revela o propósito de cumprir com a obrigação (boa-fé); e c) cessam os riscos pelaguarda do objeto. Note que, pela parte final do art. 334, a consignação deve ser feita nos casos e formalegais, razão por que deverá haver previsão legal para a ação, sob pena de ser consideradaimprocedente, incorrendo o devedor em mora, além de todas as despesas processuais. Casos para a consignação – O art. 335 enumera em cinco incisos os casos em que épermitida a consignação. Nada impede, contudo, que outra lei preveja outros casos, pois aenumeração aqui é exemplificativa, porém, como dito acima, há necessidade de previsão legal. 1) Se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou darquitação na forma devida. Nessa primeira hipótese, perceba que o devedor não estará obrigadoà consignação, pois a mora é accipiendi. Muito comum essa situação nos contratos de locação. Outro caso é quando o credor entrega recibo como alguma restrição, v.g., pois é direitodo solvens a quitação na forma do art. 320, CC. 1 9
  20. 20. 2) Se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos.Trata-se de casos de dívida quérable, ou seja, aquelas em que o credor deve ir buscar opagamento no domicílio do devedor. 3) Se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residirem lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil. Caso de dívida portable em que o devedor setorna desconhecido (falece deixando herdeiros desconhecidos, por exemplo) ou simplesmentedesaparecer. 4) Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamentodo depósito. Fica o devedor em dúvida consistente sobre quem deve, efetivamente, receber opagamento. Diante da máxima de quem paga mal, paga duas vezes, o devedor deverá optar porconsignar o pagamento. Veja que neste inciso, a dúvida é sobre a pessoa do devedor. 5) Se pender litígio sobre o objeto do pagamento. Aqui a dúvida é sobre o objeto dopagamento, pois o mesmo é litigioso. Assim, mesmo que aos olhos do devedor, não caiba dúvidasobre quem seja o verdadeiro proprietário da coisa, havendo litígio, deve o devedor consignar,a não ser que assuma o risco da pagar mal. É a regra do artigo 344, CC. Requisitos – O art. 336 do CC cuida dos requisitos da consignação que são os mesmosnecessários para a validade do pagamento. Quanto às pessoas, a ação deve ser proposta contra o credor, ou seu representante,por quem tenha qualidade para efetuar o pagamento (devedor, terceiro interessado e terceironão interessado que pagar em nome do devedor). Quanto ao objeto, a prestação deve ser oferecida na íntegra, pois o credor não éobrigado a receber por partes aquilo que se convencionou a receber por inteiro. Quanto ao tempo, a consignação deve efetuar-se em época aprazada ou sempreacompanhada dos encargos de mora, a não ser quando a mora tornar a prestação inútil(inadimplemento absoluto). Quanto ao lugar, a consignação deve ser efetuada no local do pagamento (art. 337). OBS – Sílvio Rodrigues entende que somente as prestações de dar podem serconsignadas, pois impossível imaginar uma consignação de uma obrigação de fazer e,principalmente, as de não fazer. Entendo, data maxima venia, perfeitamente possível aconsignação da obrigação de fazer quando a mesma vier embutida em uma obrigação de dar, emconclusão diferente do renomado mestre. Sendo obrigações alternativas, cabendo a escolha ao credor, será este citado para essefim num prazo de dez dias, sob pena de a escolha passar para o devedor. Processo da consignação – Ver artigos 890 e seguintes do CPC. PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO – O termo sub-rogação, para o Direito, significasubstituição. Assim, a sub-rogação não extingue propriamente a obrigação, pois há umasubstituição do sujeito da obrigação. Desta forma, no pagamento com sub-rogação, um terceiro, e não o primitivo devedor,efetua o pagamento. Este terceiro substitui o credor originário da obrigação, de forma quepassa a dispor de todos os direitos, ações e garantias que tinha o primeiro. Não deve haverprejuízo algum para o devedor que, ao invés de pagar seu credor originário, deverá pagar agoraum terceiro. 2 0
  21. 21. A sub-rogação possui muitos pontos de contato com a cessão de crédito, porém com elanão se identifica. Primeiro porque a cessão pode ter caráter especulativo, o que não existe nasub-rogação; segundo porque na cessão de crédito há uma alienação de um direito(aproximando-se da compra e venda), na sub-rogação não; terceiro, na cessão a operação ésempre do credor, enquanto que a sub-rogação pode operar-se até mesmo contra a vontade docredor. Sub-rogação legal – o art. 346 traz três situações em que a sub-rogação opera-se exvi legis, de pleno direito em favor: I – do credor que paga a dívida do devedor comum – A situação pressupõe a existênciade mais de um credor de um devedor comum. Pode acontecer que um credor tenha interesseem afastar um outro credor por possuir, por exemplo, preferência de crédito em um bemindivisível. II – do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como doterceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre o imóvel – Ora o imóvel,mesmo hipotecado, pode ser alienado, mas, geralmente, o adquirente deseja que o bem revertaem suas mãos, livre e desembaraçado, ocasião em que optará por quitar a hipoteca. Estahipótese é raríssima, pois quem adquire um imóvel logicamente tomará todas as cautelasnecessárias para adquirir um imóvel livre e desembaraçado. III – do terceiro interessado que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, notodo ou em parte – trata-se da questão mais útil ao dia-a-dia. Trata-se do fiador, dosdevedores solidários, das obrigações indivisíveis, etc. Outras hipóteses poderão existir de sub-rogação legal, desde que, por óbvio, estejamprevistas em lei. Sub-rogação convencional – O art. 347 admite duas formas de sub-rogaçãoconvencional: I – quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transferetodos os seus direitos – nessa hipótese há iniciativa do credor, em que, segundo Venosa, odevedor não necessita aquiescer e por isso difere da cessão de crédito; OBS – não concordo com a opinião do Prof. Venosa, pois a própria lei manda aplicar parao caso específico a cessão de crédito, ou seja, para o caso em tela será indispensável aaquiescência do devedor para operar-se a sub-rogação convencional. II – quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida,sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito –aqui a iniciativa é do devedor. Muito comum nas Caixas Econômicas que emprestam dinheiropara que o devedor quite suas outras dívidas a juros bem mais baixos Efeitos da sub-rogação – Pelo art. 349 podemos perceber que a sub-rogaçãotransfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, emrelação à dívida, contra o devedor principal e seus fiadores. Perceba que na legal o sub-rogadonão poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até a soma, que tiverdesembolsado para desobrigar o devedor (art. 350). Na convencional, por sua vez, poderáhaver estipulação em contrário, mas o devedor deverá expressamente concordar. 2 1
  22. 22. Por último o art. 351 fala que o credor só em parte reembolsado terá preferência aosub-rogado no recebimento de seu crédito, se os bens do devedor não bastarem para saldartodo o débito. Como exemplo, imagine que a dívida seja de 1000. Um terceiro paga 500 e sub-roga-se nos direitos dessa importância. Assim, o devedor original fica a dever 500 para ocredor e 500 para o sub-rogado. Quando da cobrança de seus 500, terá o credor originárioprecedência, caso os bens do devedor não cumpram com toda a dívida. Alguns entendem injusta tal aplicação, pois seria melhor aplicar a disposição do códigoitaliano que prevê que ambos suportem por igual a insolvência do devedor. IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO – Imagine uma situação onde um mesmo devedorcontraiu várias obrigações com o mesmo credor. Deve parcela vencida de um empréstimo, deveprestação de um aluguel em atraso e deve uma promissória, cada uma no valor de R$ 100,00,totalizando a quantia de R$ 300,00. Pergunta-se: como ficará o pagamento caso o devedorenvie ao credor a quantia de R$ 100,00 apenas? Ou seja, qual das prestações será abatida como pagamento parcial de seu débito? A resposta será indagar qual a obrigação estará o devedoratribuindo o seu numerário, imputando seu pagamento. Assim, a imputação de pagamento é forma de se quitar um ou mais débitos, quandoexistem vários, de mesmo devedor em relação ao mesmo credor, desde que sejam todas damesma natureza, líquidas e vencidas (art. 352). O tema ganha importância quando pensamos em um débito automático autorizado pelocorrentista do banco. Se o correntista não possui saldo suficiente para efetuar diversospagamentos pré-autorizados, devem ser aplicados os princípios da imputação de pagamento,podendo a instituição financeira ser responsabilizada, caso assim não proceda. Assim, a escolha da preferência da dívida a ser adimplida é do devedor (art.352). Se o devedor se mantiver silente e não se manifestar, o direito de escolha passaráao credor. Se nenhum dos dois se manifestar oportunamente a lei dá parâmetros parafixar qual dos débitos será pago. Requisitos – No art. 352 do CC, encontramos os requisitos quando aduz que “a pessoaobrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicara qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos”. Assim, deverá inicialmente haver pluralidade de débitos (não se constituem débitos ospagamentos mensais de mesma obrigação). Deverá também haver os mesmos credores e devedores. Todos os débitos devem ser da mesma natureza (não são compatíveis obrigações dedar com as de fazer, ou obrigação em dinheiro com obrigação de dar coisa certa, etc). Devem as dívidas ser líquidas (considera-se líquida a obrigação certa, quanto à suaexistência e determinada quando ao seu objeto – art. 1533 do CC/1916). O pagamento ofertado pelo devedor deve cobrir ao menos um débito na sua totalidade.E se o pagamento for superior a um débito, mas inferior ao outro, entende-se que a quitação édo débito menor, pois não há como saldar o débito maior. Deve a dívida estar vencida, ou seja, relevante é o conceito do tempo do pagamentopara a sua imputação. 2 2
  23. 23. Imputação do pagamento feito pelo devedor – Se não houver acordo em contrário, aescolha da imputação cabe ao devedor, devendo o mesmo declarar oportunamente qual o débitoa ser quitado. Referido direito é mitigado quando houver capital e juros (o pagamento será dosjuros vencidos, podendo as partes convencionar o contrário, mas não o devedor impor a suavontade). Também não poderá o devedor imputar o pagamento em apenas parte de sua dívida. Imputação do pagamento feito pelo credor – se ofertar o pagamento a uma ou maisdívidas e não disser o devedor qual a sua imputação, o credor dará quitação naquela que lheaprouver. Pelo art. 353, referida imputação somente não terá valor se cometida por violência(coação) ou dolo (perceba que a lei não menciona o erro que não é causa para anulação daimputação). Por fim, a imputação do pagamento pelo credor deve ocorrer no momento dopagamento, quando da quitação, pois se as partes forem omissas haverá a imputação legal. Imputação do pagamento feita pela lei – se as parte se tornarem inertes, diz a leique a imputação do pagamento se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Seas dívidas forem todas líquidas e vencidas no mesmo tempo, a imputação far-se-á namais onerosa. Neste diapasão, a lei procura facilitar a situação do devedor.DAÇÃO EM PAGAMENTO – Já vimos em aulas passadas que, a teor do art. 313, o credor decoisa certa não é obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa, segundo o brocardo aliudpro alio invito creditore solvi non potest.Prefalada regra existe em benefício do próprio credor que poderá, se assim o desejar e emconcordância com o devedor, aceitar o pagamento pela entrega de outra coisa que não aprometida. Assim, ocorre a dação em pagamento (datio in solutum)1 quando o devedor entregaem pagamento ao seu credor, e com a sua anuência, prestação de natureza diversa daque lhe era devida, nos termos do art. 356, CC/2002. Em muito o instituto da dação em pagamento se aproxima da compra e venda, pois odevedor que entrega coisa corpórea em paga atua como se estivesse vendendo, ao seu credor epelo valor do crédito, o objeto que assim lhe transmite. De resto, o próprio Código Civil em seuart. 357 determina que determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relaçõesentre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda. Por outrolado, se o pagamento se efetua pela transmissão ao credor de um crédito do qual o devedor étitular, o instituto se assemelha à cessão de crédito. Requisitos – que a coisa dada em pagamento seja outra que não o objeto da prestação;e que o credor dê sua concordância a tal substituição. Como a lei manda aplicar as disposições da compra e venda, deverá o devedor responderpelos vícios redibitórios e, no que tange à evicção, diz o Código que se o credor for evicto dacoisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando semefeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiro.1 Em verdade a datio in solutum deriva do Direito Romano apenas no que tange ao processo deexecução, em que, no intuito de proteger o devedor, podia ele entregar em pagamento seu patrimônio, maspelo justo valor. 2 3
  24. 24. Para que tenhamos noção da extensão da lei, faremos breve exposição dos institutos daevicção e dos vícios redibitórios.EVICÇÃO – Como já vimos, existe um conjunto de garantias que o alienante, por força de lei,está obrigado na transferência da coisa ao adquirente. Na evicção, o dever de garantiarefere-se a eventual perda da coisa, total ou parcial, cuja causa seja anterior ao ato detransferência. Assim, a evicção garante contra os defeitos de direito, da mesma forma que osvícios redibitórios garantem contra os defeitos materiais. Regra geral, todos os contratos onerosos possuem essa garantia, não sendo existentenos contratos gratuitos, pois nestes não existe um prejuízo. Porém nada impede que as partesestipulem a garantia também nos contratos gratuitos. “Desse modo, para que se torne operativa essa garantia, é necessário que existauma turbação de direito com relação à propriedade ou posse do adquirente e que esseterceiro invoque um título anterior ou contemporâneo ao negócio que atribuiu a coisa aoadquirente. A perda da posse ou da propriedade põe em marcha o direito de evicção. Otermo vem de evincere, ex vincere, vencer, colocar de lado, excluir. Nossa língua possuio verbo evencer, com sentido técnico. Evictor é o que se vence, o vencedor que fica coma coisa; evicto é o que se vê despojado dela, o excluído, o perdedor. No caso, o evictoestá intitulado aos direitos decorrentes da evicção. (Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil.Atlas, 2004. p. 580). Na evicção existem o adquirente (que será evicto), o evictor (terceiro que reivindica acoisa) e o alienante (que responderá pela evicção perante o adquirente). Havendo açãopossessória, que possui caráter dúplice, tanto o réu quanto o autor poderão ser evictos, porisso o CPC estipula que haverá obrigatoriedade da denunciação da lide para a proteção dosdireitos de evicção ao autor e ao réu. Requisitos – Inicialmente, é mister que ocorra uma perturbação de direito fundada emcausa jurídica. Uma turbação de fato provenientes de terceiros devem ser protegidas pelopróprio adquirente, que tem à sua disposição os remédios possessórios. Essa perturbação podefundar-se em direito real (propriedade, usufruto, etc) ou pessoal (arrendamento, etc)arvorado pelo terceiro em relação à coisa. Em segundo, o vício deve ser anterior ou concomitante à alienação, pois se o vício temorigem posterior ao negócio, a responsabilidade é do novo dono. Nos vícios redibitórios, omomento em que se examina sua existência é a tradição; na evicção, é o momento datransferência da posse ou da propriedade, a data, enfim, da formalização do negóciojurídico. Por último, há a necessidade de existir uma sentença, pelo qual o adquirente perde ouso, posse ou propriedade, para que haja o instituto da tradição. Requisitos da existência de sentença judicial (segundo Venosa) – a doutrina,sistematicamente, vem adotando essa exigência para a possibilidade de evicção. SílvioRodrigues é categórico acerca da existência da sentença judicial. Washington de Barrostambém. Porém, a realidade do mundo contratual já não permite uma posição estanque. SegundoVenosa, qual a diferença entre o adquirente de imóvel que o perde por decisão judicial, porque 2 4
  25. 25. o alienante não era proprietário, e o adquirente de veículo, que o perde porque a autoridadepolicial o apreende por se tratar de coisa furtada com documentação falsificada, mas emitidapelo Estado? Ora, a decisão administrativa, nesse sentido, eqüivale a uma decisão judicial. É bem verdade, contudo, que o direito de terceiro deve apresentar-se de formaprecisa e cristalina. Na dúvida, a mais remota que seja, haverá a necessidade de sentençajudicial transitada em julgado. Até mesmo porque o alienante pode defender-se (e por isso éobrigatória a denunciação da lide), sustentando que a posição do terceiro não é pacífica.Convém lembrar ainda – como veremos a seguir – que não haverá responsabilidade pela evicçãoquando o evicto sabia que a coisa era alheia ou litigiosa (art. 457), até mesmo porque paira emtodas as modalidades de garantia a boa-fé nos contratos. Obrigatoriedade de denunciação da lide – Dispõe o art. 456 que o adquirente deveránotificar do litígio o alienante, para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta.Assim, sem a denunciação da lide (art. 70, CPC), o adquirente decai do direito à evicção. Pode acontecer que o vício jurídico no título seja anterior ao próprio alienante e estetenha que também exercer a denunciação, sob pena de perder seu próprio direito de evicção,formando uma cadeia de litisdenunciados. Porém, segundo o art. 73 do CPC, prevê que odenunciado poderá intimar o responsável pela indenização. Assim, não se estabelecerá umacadeia de lides secundárias, pois a lei ao determinar a intimação e não a citação do segundodenunciado, não o coloca automaticamente em parte. Assim, o denunciado poderá, depois, sehaver da ação regressiva, porém em nada obsta que o segundo denunciado atue comoassistente, pois tem interesse (e muito) na causa. Concordamos, também, com Venosa quando afirma que a exigência absoluta dalitisdenunciação não inibe, sem sua falta, a ação de indenização decorrente dos princípiosgerais, do inadimplemento dos contratos, ação essa transmissível aos herdeiros elegatários. A evicção, por fim, pode ser total ou parcial, podendo haver exclusão contratual,diminuição ou aumento da responsabilidade, existente, inclusive, nas aquisições judiciais,conforme se demonstra com a leitura dos artigos correspondentes. VÍCIOS REDIBITÓRIOS – A obrigação do vendedor ou do transmitente da coisa nãotermina com a entrega da res. O alienante deve garantir ao adquirente que ele possa usufruirda coisa, conforme sua natureza e destinação. Assim, deve o alienante abster-se de praticarqualquer ato que implique turbação do direito adquirido, deve, também, evitar que terceirosturbem o exercício desse direito e assegurar a materialidade idônea da coisa, garantindo oadquirente dos vícios ocultos. A garantia dos vícios redibitórios está presente não só nos contratos de compra evenda, mas em todos aqueles em que há a transferência da posse. Deriva do próprio princípioda boa-fé dos contratantes. Na doutrina, os vícios de fato são os vícios redibitórios, enquanto que os vícios dedireito é a evicção. Conceito – o art. 441 do CC, encarrega-se de conceituar os vícios ocultos: a coisarecebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitosocultos, que a tornem imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminuam o valor. 2 5
  26. 26. Perceba de antemão que somente nos contratos comutativos é possível o vícioredibitório, pois o contrato aleatório é incompatível com essa modalidade, pelo menos no quetange à parte sujeita a álea. Por outro lado, fez bem a nossa lei ao disciplinar os vícios redibitórios de formageneralizada e não dentro da compra e venda, pois tal instituto aplica-se aos contratoscomutativos em geral. A garantia refere-se a vícios ocultos na coisa, no tempo da transmissão, pois infere-seque o negócio não teria se realizado caso o adquirente soubesse da existência do defeito nacoisa. A noção aplica-se aos contratos comutativos, porém poderá ser aplicada também àdoação onerosa. Contudo, não é todo e qualquer vício que se traduz em redibitório, mas tão somenteaquele que torne a coisa imprópria ao uso ou diminua o seu valor. Quem compra um cavalo decorridas, com uma doença no coração que o impede de correr, adquire o semovente com víciooculto que o torna impróprio ao uso a que se destina. Porém esse mesmo cavalo pode seradquirido para puxar carroça (ou para o abate, sendo um boi, por exemplo) e a doença em nadaafeta o animal. Por fim, podemos dizer que os vícios devem ser analisados pela noção do homem médio,não podendo reclamar pelo vício quem adquire produto usado e avariado com a ressalva dovendedor de que a coisa é entregue no estado em que se encontra. Distinção entre vício redibitório e inadimplemento contratual – No vício redibitório ocontrato é cumprido de maneira imperfeita, enquanto que no inadimplemento contratual é eledescumprido. Assim, se alguém compra café de um tipo e recebe de outro, não há vícioredibitório, mas inadimplemento, pois o vendedor prometeu entregar uma coisa e entregououtra. Da mesma forma se alguém adquire um automóvel ano 2003 e quando recebe, percebeque o modelo era 2002/2003. O negócio pode ser desfeito, com perdas e danos, nos termos doart. 389, CC/2002. No vício redibitório o defeito além de oculto é excepcional em mercadoriassemelhantes não podendo o adquirente, ordinariamente, contar com a presença de tal defeitona coisa comprada. Distinção entre vício redibitório e erro essencial – quando o erro essencial dizrespeito à qualidade essencial do objeto principal da declaração (art. 139, I), em muito seassemelha ao vício redibitório. Porém no erro sobre o objeto da declaração ou qualidade a eleessencial, a coisa objeto da declaração é outra, diferente da que o declarante tinha em mente.O exemplo clássico é o dos candelabros prateados que o adquirente pensa ser de prata. O fatode o mesmo ser apenas prateado não representa um defeito ou um vício, apensa existe umadisparidade entre a vontade do comprador e o propósito do vendedor, suscetível de anulação. No vício redibitório, o negócio é ultimado tendo em vista um objeto com aquelasqualidades que todos esperam que ele possua. Porém, o objeto, fugindo da sua normalidade,apresenta um vício particular e não comum aos demais bens de sua espécie. Desta forma, sealguém adquire ovelhas para reprodução, logicamente as imagina férteis. Se descobre depois asua infertilidade, seria o caso de vício oculto. No erro essencial, o defeito é subjetivo, pois existe um ato volitivo que não teria seexternado caso o adquirente tivesse exata noção do que estava adquirindo; enquanto que no 2 6
  27. 27. vício redibitório, o defeito é objetivo, pois a coisa apresenta uma imperfeição a ela peculiar,mas que não é encontrável na maioria das coisas semelhantes. A diferença reveste-se de caráter prático, pois no erro essencial a competente ação éa ação anulatória, com prazo prescricional de 04 anos (art. 178, II), enquanto que no vícioredibitório, a ação será a ação redibitória ou a quanti minoris e o prazo será aquele ditadopelo art. 445. Efeitos – duas são as ações que poderão ser intentadas, a critério do credor: a açãoredibitória e a ação de quanti minoris (art. 442). Escolhida uma ação, não caberá ao adquirentemudar posteriormente. Em defesa, poderá o réu alegar que o defeito era do conhecimento doautor, ou que o mesmo se originou após a transferência, podendo, ainda, ter ocorrido a renúnciada garantia ou a decadência do prazo de reclamação. Se a coisa não mais existe, remanesce o direito de redibição, porém se a coisa foitransformada, não pode o contratante ser compelido a receber coisa diversa da que entregou,havendo neste caso somente a ação estimatória (também denominada edilícias, tendo em vistaas suas origens). Há uma aplicação da teoria do dolo no que tange ao vício redibitório: se o alienantesabia do defeito e mesmo assim o vendeu, responderá pelo defeito mais as perdas edanos; se não houve culpa, restituirá o valor singelamente, além das despesas decontrato. Na relação civil, podem as partes, diante da autonomia da vontade, renunciar, ampliarou diminuir a garantia redibitória, não sendo permitida tal situação no que tange às relações deconsumo. Prazos – O prazo para a redibitória e para a estimativa é prazo decadencial e começacom a entrega do bem (nem sempre a entrega do bem se dá com a assinatura do contrato). No CC/1916 o prazo era de 15 dias para coisas móveis e seis meses para coisas imóveis(art.178, §§ 2° e 5°). No atual Código, pecou o Código por não acompanhar o CDC, criando duas situações.Assim, no art. 445, estabelece o prazo de 30 dias para o adquirente obter a redibição ou oabatimento no preço, se a coisa for móvel e um ano em se tratando de coisa móvel. Referidodispositivo acrescenta ainda que se o adquirente já estava de posse da coisa, o prazo conta-seda alienação, mas reduzido da metade. (melhor seria se o legislador mantivesse os prazos,contando-os a partir da posse).Para os casos em que os vícios só podem ser percebidos mais tarde, dispõe o parágrafoprimeiro do art. 445 que: quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido maistarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele se tiver ciência, até o prazo máximode cento e oitenta dias em se tratando de bens móveis; e de um ano para os imóveis. Em relação aos animais, há previsão específica no art. 445, § 2° a ser disciplinada emlei especial. Por fim, o art. 446, em verdadeira confusão, por demonstrar não conhecer o CDC,determina: não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula degarantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta diasseguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência. 2 7

×