2008 - Exceção de Pré-executividade - Empresa

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA
FEDERAL DE SÃO XXXXXXX XX XXXXXXX – SP.
Processo n. 000000000000000000
XXXXXX XXXXXX E EQUIPAMENTOS LTDA - ME,
devidamente qualificada nos autos acima epigrafados, por seu advogado subscritor,
vem, respeitosamente, OPOR o presente incidente de
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
em face da Execução Fiscal ajuizada pela XXXXXX XXXXXXX XX XXXXXX
XXXXXXXX, onde, destarte, evidencia as considerações fáticas e de direito adiante
delineadas.

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NOBRE MAGISTRADO JULGADOR:
I- DA ADMISSIBILIDADE DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
É sabido que o meio processual tipificado pela Lei de
Execuções Fiscais para apresentar defesa à Ação de Execução Fiscal são os
Embargos, que só serão admitidos com o juízo garantido.
No entanto, a doutrina e a jurisprudência apontam no
sentido de que é possível apresentar outro tipo de defesa dispensando-se a garantia do
juízo, desde que a alegação prescinda de dilação probatória.
Trata-se da exceção de pré-executividade é uma
excepcional possibilidade do executado em promover a defesa de seus direitos e
interesses, independentemente de prazo ou do oferecimento de bens a serem
penhorados. Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE.
[...]
4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é
cabível o manejo da exceção de pré-executividade para
discutir questões de ordem pública na execução fiscal, ou
seja, os pressupostos processuais, as condições da ação,
os vícios objetivos do título executivo, atinentes à certeza,
liquidez e exigibilidade, desde que não demande dilação
probatória. (STJ, 1a Turma, AgRg no Ag 911416 / SP,
Rel. Min. José Delgado, DJU 10.12.2007).

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A matéria objeto de arguição na presente medida, qual
seja, a prescrição,a qual será objeto de maiordetalhamento abaixo,pode ser manejada
por meio da exceção de pré-executividade.
A prescrição, nos exatos termos do art. 219, §5°, do
Código de Processo Civil, é elencada como matéria passível de ser reconhecida de
ofício pelo juiz, o que, por si só, já autoriza o cabimento da exceção de pré-
executividade na arguição dessas matérias.
Sobre o tema sopesemos jurisprudência de Tribunais,
todos com a mesma ordem de entendimento ora destacado:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. MATÉRIAS PASSÍVEIS DE
CONHECIMENTO NESSA VIA: AQUELAS PASSÍVEIS
DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ E QUE
NÃO DEMANDEM DILAÇÃO PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO
DE PRESCRIÇÃO. CABIMENTO. SÚMULA 7/STJ.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. (STJ, 1a Turma, AgRg no Ag 891924 /
SP, Rel.Min. Teori Albino ZAVASCKI, DJU 23.04.2008).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE
PRESCRIÇÃO. POSSIBILIDADE. A prescrição é matéria
passível de ser arguida em EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE, desde que não seja necessária a

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dilação probatória para sua verificação. Precedentes do
STJ. “Agravo provido para se determinar o
processamento da EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE.” (TJMG, Agravo 1.0331.06.900002-
3/001, Rel. Des. Eduardo Andrade, DJ 14.07.2006).
O TRF-3.ª Região, no AI 43.97, elucidou que:
“PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CONCEITO –
REQUISITOS – GARANTIA DO JUÍZO – DEVIDO
PROCESSO LEGAL.
1 – A exceção de pré-executividade é uma espécie
excepcional de defesa específica do processo de
execução, ou seja, independentemente de embargos do
devedor, que é a ação de conhecimento incidental à
execução, o executado pode promover a sua defesa
pedindo a extinção do processo, por falta de
preenchimento dos requisitos legais. É uma mitigação ao
princípio da concentração da defesa, que rege os
embargos do devedor.
2 – Predomina na doutrina o entendimento no sentido da
possibilidade da matéria de ordem pública (objeções
processuais e substanciais), reconhecível inclusive, de
ofício pelo próprio magistrado,a qualquer tempo e grau de
jurisdição, ser objeto de exceção de pré-executividade (na

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verdade objeção de pré-executividade, segundo alguns
autores que apontam a impropriedade do termo), até
porque há interesse públicode que a atuação jurisdicional,
com o dispêndio de recursos materiais e humanos que lhe
são necessários, não seja exercida por inexistência da
própria ação – por serilegítima a parte, não haverinteresse
processual e possibilidade jurídica do pedido; por
inexistentes os pressupostos processuais de existência e
validade da relação jurídico-processual e, ainda, por se
mostrar a autoridade judiciária absolutamente
incompetente.
3 – Há possibilidade de serem arguidas também causas
modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do
exequente (v. G. Pagamento, decadência, prescrição,
remissão,anistia, etc.) desde que desnecessária qualquer
dilação probatória ou seja, desde que seja de plano, por
prova documental inequívoca, comprovada a inviabilidade
da execução”.(grifos apostos) Nesse sentido, cabe indicar
também jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
pacificando tal entendimento: ÓRGÃO JULGADOR: 1ª e 2ª
Turmas “Em execução fiscal, a exceção de pré-
executividade pode ser arguida, por mera petição, no
tocante às questões relativas aos pressupostos
processuais,condiçõesda ação e vícios objetivos do título,
referentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que
não demandem dilação probatória.”.

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Precedentes 1ªT. AGRESP284187SP
Decisão:18/04/2002DJ:24/06/2002 (unânime) 1ª T. RESP
371460 RSDecisão:05/02/2002 DJ:18/03/2002 (unânime)
1ª T. RESP 143571 RS Decisão:22/09/1998
DJ:01/03/1999 (unânime) 2ª T. RESP 403073 DF
Decisão:02/04/2002 DJ:13/05/2002(unânime)2ª T. RESP
287515 SPDecisão:19/03/2002 DJ:29/04/2002(unânime)
Em arremate, pelos fundamentos acima estipulados, a
presente Exceção deve ser conhecida por este juízo, notadamente porque se trata de
medida legitimamente adotada pela construção pretoriana para salvaguardar os direitos
do executado, como na espécie desses autos, maiormente, porque sua arguição é
referente à ocorrência de prescrição e extinção parcial dos referidos créditos.
Destarte, tendo em vista que existem requisitos para
admissibilidade deste incidente processual, mesmo que recepcionado de forma
excepcional, a Exceção de Pré-Executividade deverá ser reconhecida, e
necessariamente no seu efeito suspensivo, considerando todo o exposto, uma vez que
se trata de uma construção doutrinária e que foi amplamente aceita pela jurisprudência.
II- DA SINOPSE FÁTICA E PROCESSUAL
Trata-se de Ação de Execução Fiscal promovida pela
Fazenda Pública _____, referente à falta de recolhimento de _____, proveniente dos
débitos de n.º 000000/AAAA (períodos: MM/AAAA, MM/AAAA, MM/AAAA, MM/AAAA e
MM/AAAA), de n.º 000000/AAAA(período:MM/AAAA) e, de n.º 000000/AAAA(períodos:

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MM/AAAA, MM/AAAA e MM/AAAA e seus fatos geradores dos por parte da Empresa
Executada.
Como se sabe, a presente execução fiscal tem como
objeto a cobrança de débitos com lastro nas certidões de dívida ativa n.º 00 0 00
000000-00,n.º 00 0 00 000000-00, e n.º 00 0 00 000000-00, perfazendo o valor total de
R$ XXX.XXX,XX (XXXXX reais e XXXXXXX centavos).
Como se vê, todos os créditos executados estão
abrangidos no período de 20.03.2009 a 20.10.2009, sendo que a ação foi protocolada
em 06.11.2014 e a CITAÇÃO da Excipiente em 00.00.0000, portanto, transcorrido lapso
superior a 5 cinco anos ININTERRUPTOS, ocorrendo o incidente de prescrição
intercorrente, pelo que os créditos encontram-se extintos nos exatos moldes como
preconizado pelo Código Tributário Nacional.
Eis a síntese narrada dos fatos.
III- NO ÂMAGO DO MÉRITO
DA PRESCRIÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DOS EXERCÍCIOS DE
MARÇO/2009 A 20.11.2009
A presente execução fiscal possui alguns títulos que não
devem prosperarporquanto fulminados pela prescrição nos termos do artigo 156, V c/c
artigo 174 “caput”do CTN.
“Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

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(...)
V - a prescrição e a decadência;”
“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário
prescreve em cinco anos, contados da data da sua
constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em
execução fiscal;”
Com efeito, a prescrição para a Fazenda Pública
promovera competente ação de execução fiscalocorre em 05 (cinco) anos contados da
sua constituição definitiva até o despacho que ordenar a citação do executado.
A constituição definitiva do crédito tributário ocorreu com o
vencimento da dívida em 00.00.0000 à 20.11.2009, referente à falta do recolhimento
como consta nos autos.
O despacho inicial ordenando a citação dos executados se
deu em 00.00.0000. Portanto, decorridos mais de cinco anos da constituição definitiva,
encontra-se prescrito o crédito tributário de alguns débitos contidos nas respectivas
CDA’s ora em execução.
Colhe-se da jurisprudência:
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO
DE EXECUÇÃO FISCAL – IMPOSTO SOBRE
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – ICMS - EXCEÇÃO

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DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA – ARGUIÇÃO DE
PRESCRIÇÃO – IRRESIGNAÇÃO RECURSAL –
ALEGAÇÃO DE IMPOSTO SUJEITO A LANÇAMENTO
POR HOMOLOGAÇÃO – CONSTATAÇÃO –
PRECEDENTES DO STJ - INÍCIO DA FLUÊNCIA DO
PRAZO PRESCRICIONAL – DATA DO VENCIMENTO DA
OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA E NÃO PAGA
– INÉRCIA DO EXEQUENTE - DISTRIBUIÇÃO DA AÇÃO
ALÉM DO PRAZO - OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO –
RECURSO PROVIDO. Consoante entendimento pacificado
no Superior Tribunal de Justiça, “nos tributos sujeitos a
lançamento por homologação declarados e não pagos, o
prazo prescricional inicia-se com o vencimento da
obrigação ou a entrega da declaração, o que for posterior.
Precedente: REsp 1.120.295/SP, Relator Min. Luiz Fux,
apreciado mediante a sistemática dos recursos repetitivos
(art. 543-C, do CPC).” (STJ – 2ª Turma - AgRg no REsp
1227654/SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
26/04/2011, DJe 03/05/2011). Se comprovado o decurso
do prazo de cinco anos entre a constituição do crédito
tributário e o despacho que determina a citação,consoante
os termos do artigo 174, I, do CTN com redação dada pela
Lei Complementar nº 118/2005, merece acolhimento a
exceção de pré-executividade oposta pela
executada/agravante,para decretara prescrição do crédito
tributário representado pela CDA em discussão e a
consequente extinção da ação executória.” (TJMT. AI,

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28046/2012, DRA.MARILSEN ANDRADE ADDARIO,
QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento
15/05/2012, Data da publicação no DJE 28/05/2012).
“APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS
DECLARADO E NÃO PAGO — PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO EXECUTIVA — OCORRÊNCIA — PRAZO
DE 5 (CINCO) ANOS — ESCOAMENTO — VENCIMENTO
DA OBRIGAÇÃO — TERMO INICIAL. Nas hipóteses de
tributo sujeito a lançamento por homologação declarado e
não pago, é de se reconhecer a prescrição da pretensão
executiva,quando evidenciado o escoamento do prazo de
cinco (5) anos, contado a partir da data do vencimento da
obrigação tributária, sem que tenha se verificado qualquer
marco interruptivo. Recurso não provido.” (TJMT. Ap,
25392/2014, DES.LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA
CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 20/05/2014, Data
da publicação no DJE 29/05/2014).
“RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL –
PRESCRIÇÃO – NÃO CONFIGURADA - INTERRUPÇÃO
DO PRAZO PRESCRICIONAL - DESPACHO QUE
ORDENOU A CITAÇÃO - INAPLICABILIDADE DO ART.
219, § 4, DO CPC – PRESCRIÇÃO AFASTADA -
RECURSO PROVIDO. Com a alteração promovidapela LC
118/2005, no art. 174, I, do CPC, o despacho que
determina a citação é causa interruptiva da prescrição. A

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regra contida no art. 219, § 4°, do CPC é inaplicável ao
caso, ante a existência de lei especial (art. 174, I, do
CPC).” (TJMT. Ap, 111770/2013, DRA.VANDYMARA G.
R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do
Julgamento 13/05/2014, Data da publicação no DJE
20/05/2014).
Assim, os débitos aludidos já se encontram inexigíveis,
vez que transcorrido o prazo prescricional, não podendo, portanto, seguirem sendo
executados na execução fiscal.
Com essas considerações, deve ser julgada extinta as
CDA’s alcançadas pelo decursode tempo superiora cinco anos consoante os termos do
artigo 269, IV do Código de Processo Civil, por ocorrência da prescrição do débito.
IV- DA CONCLUSÃO E PEDIDOS
Por todo o exposto e pelos tais motivos, vem a Excipiente
em suas alegações incidentais Requerer que Vossa Excelência se digne em:
a) Receba e processe a presente Exceção de Pré-
Executividade,requerendo-se a imediata suspensão do
presente processo de execução;
b) Declare a extinção dos créditos tributários dos
exercícios de 2000 e 2000, pela prescrição, com base
no art. 156, V, c/c art. 174, Caput, ambos do CTN;

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c) A intimar a Fazenda Nacional para se manifestar
sobre a presente Exceção;
d) Condene a exequente, nas custas e honorários de
sucumbência na base 20% (vinte por cento) sobre o
valor atribuído à causa.
Igualmente, na forma da legislação pertinente, o patrono
do Excipiente, assevera que os documentos acostados ao presente incidente são
autênticos, extraídos dos autos do processo principal-administrativo, declaração esta
que faz sob as penas da lei, bem como requer que todas as publicações, intimações e
notificações sejam expedidas em nome do procurador XXXXXXXXX XXXX XX XXXXX,
regularmente inscrito na OAB/SP sob o nº XXX.XXX, sob pena de incorrer-se em
nulidade.
Destarte, espera-se seja acolhida a presente EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE em seus exatos termos, consequentemente DECLARANDO
EXTINTO o crédito relativo ao período elencado, máxime considerando-se todos os
princípios elencados ao longo deste arrazoado, porquanto em consonância com o
entendimento de direito prevalecente e majoritário no arcabouço normativo da república,
destacando-se que ao agirassim, esta Este Juízo, estará renovando seus propósitos de
distribuir à tão almejada salutar e indispensável JUSTIÇA!
Nestes termos, Pede Deferimento.
X. X. XX XXXXXXX/SP, 00 de Novembro de 0000.
ADVOGADO SUBSCRITOR
OAB/UF 00.000

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DOCUMENTOS DE INSTRUÇÃO:
01- Procuração Patronal;
02- Outros;
03- Outros;
04- Outros;
05- Outros;

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