1105- APELAÇÃO III

XXXX XX XXXX XXXXXXXX
Assessoria Jurídica Online
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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 1ª VARA
DA COMARCA DE XXXXXX/XX.
Autos do Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000
XXXXX XX XXXXXX XXXXXX, já devidamente qualificado nos
autos da Ação Penal em epigrafe, por meio de seu procurador bastante constituído,
XXXXXXXXXXXX, brasileiro, XXXXXXXXX, OAB/XX nº XXXXXXX, com escritório na Rua
XXXXXXXXXXXXX, no uso das suas atribuições legais, vem com fulcro nos artigos 600,
caput, do Código de Processo Penal, com o devido respeito ante à honrosa presença de Vossa
Excelência, apresentar suas
“RAZÕES DE APELAÇÃO”
em face da sentença de fls. XXX/XXX, requerendo seu regular processamento e remessa,
após as contrarrazões, ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, e,
consequentemente, seu total provimento nos termos das razões a seguir articuladas.
Termos em que,
Pede deferimento
XXXXX /XX, 00 de abril de 0000.
XXXX XX XXXXX XXXXXXXXX
OAB/XX 000.000

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RAZÕES DA APELAÇÃO
EGRÉGIA CORTE DE JUSTIÇA XXXXXX:
Autos do Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000
COLENDA CÂMARA
NOBRES JULGADORES
DOUTA PROCURADORIA
“Recurso é o pedido de reexame de uma decisão judicial, para que seja
promovida a reforma ou modificação, ou apenas a invalidação da
sentença proferida. São previstos em lei, dirigidos ao mesmo órgão
hierarquicamente superior, dentro do mesmo processo. È um pedido de
reexame de decisão ou sentença judicial, pois, em qualquer setor de
atividade humana há inconformidade com o primeiro julgamento.
Portanto, na vida jurídica, há entre os litigantes este mesmo sentimento
de rejeição, de inconformidade, de dúvida, necessitando assim de um
remédio jurídico que amenize a angústia e a inaceitação da sentença
proferida em primeira instância. E o meio de se provocar o judiciário
para que seja feito um reexame da primeira sentença é justamente o
recurso”.
(1) – BREVE RELATO DOS FATOS
O apelante foi denunciado pelo Ministério Público como incurso
no art. 33, caput, e 35 ambos da Lei 11.343/2006, sendo a denúncia recebida em 00/00/0000
fls. 2/4, conforme decisão acostada à fl. XXX.

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Após regular trâmite processual, houve sentença que condenou o
ora apelante a uma pena de 09 (nove) anos e 11 (seis) meses de reclusão e 500 (Quinhentos)
dias multa, cumprida inicialmente em regime fechado, como consta da sentença de fls.
XXX/XXX.
No entanto, a partir do decisum condenatório este majorou
negativamente a pena base do apelante, sendo que quanto aos outros réus a pena foi
demonstrada branda. O que resta comprovado que a r. sentença condenatória deve ser
reformada.
Contudo, a r. sentença merece ser reformada, de acordo com as
razões a seguir expostas.
Eis a síntese dos fatos, narrada.
(2) – DO DIREITO
DA FUNDAMENTAÇÃO
Como é sabido, uma sentença penal condenatória que imputa ao
réu uma pena privativa de liberdade tem que ser fundamentada, não perfunctoriamente, mas
de uma forma embasada e concisa, onde deve restar clara a autoria e materialidade do delito
supostamente cometido.

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Entretanto, de acordo com o caso concreto, não houve uma
fundamentação convincente por parte do juízo, restando apenas poucas linhas ao se tratar do
tema quanto a materialidade.
É sabido que a demonstração feita pelo juízo com base nos autos
de apresentação e apreensão (fl. 84), bem como pelo laudo preliminar e definitivo (fls.
138/139), realmente concluem a presença da substância “Alcaloide cocaína”.
Porém, a fundamentação acerca da materialidade parou por esse
ponto, onde não foi demonstrado se a substância em comento se tratava realmente da droga
conhecida vulgarmente como ou “cocaína” bem como suas porções, quantidades, efeitos
psicotrópicos, ou seja, todas eventuais particularidades fundamentais para caracterizar a
perfeita materialidade, no caso a mera menção dos laudos e trabalhos feitos por outra
entidade resta claro a falta de fundamentos claros, concisos e expressos do juízo sentenciante
no corpo da sentença, no que tange ao item da fundamentação.
Nada obstante estar demonstrada a materialidade delitiva,
conforme o laudo pericial definitivo de avaliação da substância que acompanha a denúncia, o
requisito da verificação de indícios mínimos de autoria, a seu turno, merece, no caso dos
autos, análise mais detida.
É que para a verificação dos indícios razoáveis de autoria do tipo
penal incriminador, deve haver elementos extraídos da investigação preliminar que
denotem, em juízo de probabilidade, o ato de traficância. Não se exige, que tais elementos
probatórios gerem juízo de certeza, mas que ao menos justifiquem a admissão da imputação
e o custo que a instauração do processo penal representa em termos de estigmatização e
prejuízos de ordem processual (prisões cautelares, medidas cautelares diversas, apreensão de

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bens, etc.). Enfim, deve haver demonstração indiciária razoável da comercialização, entrega
para consumo ou fornecimento da droga, mesmo que gratuitamente, a fim de se ter
preenchido o requisito da justa causa para a instauração da ação penal.
Como se pode perceber, os únicos elementos a respaldar a
imputação do fato são os depoimentos dos outros dois acusados, que procuram incriminar o
apelante.
Ora, na perspectiva do Direito Penal mínimo, que orienta e
legitima o controle social de ultima ratio adotado pelo Estado Brasileiro, não se pode imputar
a alguém a autoria de tráfico de drogas, se não houver elementos outros a indicar a conduta
imputada.
Deve-se ter presente em mente, nessa esteira, a fim de bem
delinear a responsabilidade exigida pelo caso, que a alteração de tratamento promovida pela
‘nova’ Lei de Drogas ao abolir o apenamento corporal do usuário e amplificar as
reprimendas e as restrições processuais ao traficante acabou criando, na dicção de Salo de
Carvalho, “dobras e lacunas de legalidade que permitem um amplo poder criminalizador aos
agentes das polícias”, através de “estruturas normativas abertas, contraditórias ou
complexas que criam zonas dúbias que são instantaneamente ocupadas pela lógica
punitivista e encarceradora”, a qual ganha força e concretude na atuação dos agentes de
persecução penal, quando agem no interesse de legitimar a profissão que ostentam e no afã
de responder aos anseios da sociedade (que clama por sensação de segurança), ainda que
para isso seja necessário o cometimento de abusos advindos de interpretações indevidamente
alargadas.

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Pontua, ainda, o citado jurista, que não é necessária uma base
criminológica crítica para perceber que a Nova Lei de Drogas, ao invés de definir
precisamente os critérios de imputação, “prolifera metarregras que se fundem em
determinadas imagens e representações sociais de quem são, onde vivem e onde circulam os
traficantes e os consumidores”. Ou seja, as figuras pré-definidas do “elemento suspeito” e
da “atitude suspeita”, em “local de venda de drogas”, descortinam os elementos
interpretativos que no cotidiano policial criminalizam um grupo social vulnerável bem
representado no sistema carcerário: “jovens pobres, em sua maioria negros, que vivem nas
periferias dos grandes centros urbanos” (nesse sentido, Batista, 2003;Carvalho, 2013; Weigert,
2009; Mayora, 2011; Mayora, Garcia, Weigert &Carvalho, 2012).
No caso concreto, chamo a atenção, não foi requisitada pelo órgão
acusador qualquer investigação preliminar para determinar a origem da droga; a que título a
possuía o denunciado; de quem e por qual razão adquiriu a droga; a que grupo pertenceria;
ou quem seria o ‘patrão’ da suposta empreitada criminosa, já que não se atribui tais funções
ao acusado e sabe-se que são essenciais, mesmo que de forma indiciária, à indicação do
cometimento do tráfico e principalmente para distinguir-se o traficante da figura do usuário,
sempre presente em locais de traficância. No caso dos autos, os policiais não encontrou
nenhuma droga com o apelante, simplesmente pelo fato do mesmo ter respondido pelo
delito de tráfico de drogas não é prova suficiente para que seja novamente condenado pelo
mesmo delito.
“Salienta-se que, a referendar o raciocínio ora exposto, em recente
decisão proferida pela Suprema Corte, na qual um acusado por
tráfico de drogas foi absolvido, o Ministro XXXXX XXXX, relator
do Habeas Corpus nº 0000000, afirmou que “a pequena quantidade
de drogas e a ausência de outras diligências apontam que a
instauração da ação penal com a condenação são medidas
descabidas”.

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Reconhecida, assim, a insuficiência de elementos a indicar tráfico
de drogas (mesmo no âmbito de uma cognição de aparência, não de certeza), verifica-se
quadro fático de ausência de justa causa (“necessidade da existência de lastro probatório
mínimo a comprovar a imputação”) para a ação penal, situação que impõe, pois, a absolvição
do apelante.
Resta esclarecer que a fundamentação deve conter a descrição do
raciocínio do juiz, para que seja possível às partes e à sociedade compreender seu conteúdo
bem como aos órgãos superiores avaliar o acerto do raciocínio que o levou à decisão que
condenou o apelante.
A sentença fundamentou a comprovação da materialidade, como
consta dos presentes autos, porém, impõe o Art. 93, XI, da Constituição Federal que deve ser
perfeitamente motivada todas as decisões judiciais, contudo, a questão acerca da
materialidade abordada pelo juízo não é suficiente para ensejar a condenação do apelante
como incurso no crime previsto no Art. 33 da Lei 11.343/06.
Ou seja, nesse ponto é necessário a plena retificação da r. sentença,
afim de que, no conteúdo que trata da materialidade haja a perfeita e correta explicação de
todos os elementos que corroborem para caracterizar a materialidade, neste caso da
substancia apreendida, sua natureza, suas porções e quantidades, com o objetivo de
entendimento às partes e à sociedade acerca do conteúdo e critérios utilizados pelo r. juiz
sentenciante, bem como a quem pertencia o entorpecente, uma vez que, nenhum material foi
encontrado em poder do apelante.

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DA MATERIALIDADE
Da análise corroborada pelo nobre julgador quanto à
materialidade, onde é citada a controvérsia quanto ao caso, no que tange à destinação dada
ao entorpecente, nos seguintes termos:
“(...)substância capaz de causar dependência psíquica e que se
acha inserida na lista daquelas de uso proibido no Brasil”.
Deve-se destacar que com foi encontrado em seu poder 5 potes
(dois de cloreto de sódio, um de creatina, um de tribullus e um de termogênico, e em
nenhum momento nenhuma substancia ilícita fora encontrada com ele.
Neste contexto, a lei determina ao juiz que atenda na análise da
destinação da droga, à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às
condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente, nos termos do Art. 28 da Lei 11.343/06.
No caso, tal análise feita pelo nobre julgador, superficial, uma vez
que se atentou apenas a fatos que fugiram da orbita do crime ora investigado, ou seja, não
fora averiguada fortemente a destinação do entorpecente encontrado tão pouco o real
possuidor do entorpecente, uma vez que em poder do apelante não foi encontrado nenhum
produto ilícito.
Ao aplicar a lei, o juiz deve considerar a intenção do réu que, no
caso em concreto, pode ser de se satisfazer com o uso ou obter lucro fácil à custa do

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padecimento de outrem. Nos autos em epígrafe não existe prova concreta de que a droga
era realmente de propriedade do apelante, nem a vontade desse em comercializar drogas.
Das provas colhidas não restou provada a alegada traficância. Se
é certo que pairam meros indícios quanto ao efetivo ter, trazer consigo para o comércio, não
se pode afirmar com precisão que a droga seria efetivamente para o tráfico, na verdade nem
que essa era mesmo do apelante, podendo ainda considerar-se, pelo fato de que o apelante
trazia consigo apenas suplementos alimentares de uso permitido, motivo que deve ser
considerado ao se aplicar a pena.
Quanto aos supostos “petrechos” para comercialização, basta uma
análise às provas, para concluirmos tratar-se, na verdade, de petrechos para uso comum,
dadas as condições peculiares em que se dispunham tais objetos no local encontrado.
Sabemos que petrechos para o comércio são sistematicamente organizados, o que não
ocorrera no caso em concreto, eis que tais objetos se encontravam em posse do apelante e em
nenhum momento este se recusou a mostrar o que trazia consigo, se tratando apenas de
suplementos alimentares para uso pessoal.
Nesse diapasão, não existe prova cabal no concernente ao tráfico
que pese em desfavor do apelante. Nada foi provado, de modo a atribuir-lhe a prática de
tráfico de entorpecente, sendo imperiosa a absolvição por falta de prova ou desclassificação
para o tipo inscrito no artigo 28 da Lei de Drogas.
Ora, se a guarda da droga configura a figura típica do tráfico de
drogas, ou do uso, que envolve a finalidade de consumo próprio por parte da pessoa. Porém
não se pode saber se houve guarda, posse ou detenção, pois, o próprio juiz sentenciante se
confunde nesses termos, senão uma vez que fora encontrado com o acusado Francisco de

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Assis Gringo a quantidade de aproximadamente 180 gramas de cocaína e com o acusado
Deneilson Cicero Silva Ferreira que indicou o local pertencente a Francisco a quantidade de
1.244 gramas de cocaína e na posse do apelante foi encontrado apenas substâncias de uso
comum, que são vendidas livremente.
O nobre juiz sentenciante demonstra que os outros dois acusados,
conforme trechos exarados da sentença acima mantinha depósito e guarda, bem como a
propriedade das drogas e com o apelante nada foi encontrado a não ser os 05 (cinco) potes de
produtos com venda permitida.
O exagero na sanção criminal é duramente criticado por nossos
mais eminentes criminalistas, vejamos como se pronuncia a esse respeito o consagrado jurista
argentino Eugenio Raul Zaffaroni em sua obra Direito penal brasileiro, teoria geral do Direito
penal- Rio de Janeiro: Revan 2003, 2°edição, pág. 113:
“A história do encarceramento penal revela um conjunto
imponente de pesquisas empíricas, especialmente sobre
reincidência de penitenciários, demonstra que nunca pôde a
prisão- salvo casos excepcionais estatiticamente irrelevantes-
proporcionar condições para a harmônica integração social do
condenado, bem como os efeitos degradantes da prisonização
constituem precisamente o oposto do respeito á integridade física
e moral dos presos”.
E prossegue ainda:
“o uso excessivo da sanção criminal não garante maior proteção
de bens, ao contrário, condena o sistema penal a uma função
simbólica e negativa. O caráter fragmentário do Direito Penal
repousa na tutela dos bens jurídicos, mas tão somente as

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condutas mais graves e perigosas praticadas contra os bens
jurídicos mais relevantes”.
Podemos compreender com o exposto acima que ora o juiz diz que
é propriedade, ora diz que é guarda e ora diz que é posse, de forma que o nobre julgador se
confunde em quais termos o apelante se enquadrou para caracterizar a materialidade do
crime descrito no Art. 33 da Lei 11.343/06, e que com ele não foi encontrado nenhum
produto ilícito e nenhum fato que comprovasse veemente ser ele o proprietário do
entorpecente.
DA DESCLASSIFICAÇÃO
No presente caso, é cristalino que nenhuma substância foi
encontrada com o apelante, e nada comprova que o mesmo estava cometendo o delito
qualificado na denúncia. Ainda mais no triste cenário em que o apelante se encontra,
admitindo que somente estava na posse dos referidos potes de suplementos alimentares, e foi
acusado de ser o dono do entorpecente apreendido e ao final teve sua pena aumentada e nem
sequer pôde recorrer em liberdade da sentença.
Todas essas provas indicam que o apelante não possuía aposse de
droga, no caso, não há indícios que configure o tráfico. Não há nenhuma testemunha que
tenha presenciado o apelante vendendo, oferecendo ou – por qualquer outra conduta –
traficando drogas, sendo certa apenas a posse dos suplementos alimentares, a qual, como
sabido, não são produtos considerados ilícitos pelo regramento pátrio, conforme o caso
concreto.

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E as demais provas colhidas não afastam essa conclusão, a meu
sentir, valendo destacar, nesse ínterim, que as abordagens policiais, não corroboram
exatamente para caracterização do tráfico da qual o apelante foi condenado. Além disso, é
demostrado no corpo da sentença que o juízo fez uso de palavras completamente parciais
extraídos abaixo:
“admitiu que a droga encontrada em sua residência pertencia ao
acusado Flávio Martins Lira e que a outra parte da droga se
encontrava em poder de Deneilson”
Dessa forma, não há provas de que o apelante praticou tráfico de
drogas, uma vez que o mesmo se encontrava na rua, portanto suplementos. Impõe-se, por
isso, a desclassificação da imputação feita ao réu, nos termos da lei.
DA DOSIMETRIA
No caso o entendimento da Colenda Turma para reanalisar as
circunstâncias que ensejaram a exasperação da pena-base.
O instituto da culpabilidade tem por finalidade apurar o grau de
reprovabilidade da conduta de um ato criminoso, podendo ensejar a valoração negativa da
conduta do agente, majorando sua pena-base.
Porém, cumpre ressaltar que a mera prática do crime em comento,
mesmo sendo reprovável à visão de um leigo, não caracterizaria uma conduta reprovável a
tal ponto de majorar a pena, pois a conduta inerente ao tráfico de drogas é própria do tipo
penal, inviabilizando a valoração negativa.

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Nesse sentido é o entendimento do E. TJDFT em seu julgado assim
ementado:
“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE DE
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE
ENTORPECENTES QUANDO AS PROVAS COLACIONADAS
AOS AUTOS APONTAM PARA MERCANCIA. AFASTAMENTO
DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL E
CULPABILIDADE. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM NA
MAJORAÇÃO DA PENA EM RAZÃO DOS MAUS
ANTECEDENTES E DA REINCIDÊNCIA, EM FACE DA
EXISTÊNCIA DE MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS
EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES DISTINTAS.
NÃO-RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DA CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI
Nº 11.343/2006 ANTE A REINCIDÊNCIA E MAUS
ANTECEDENTES DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE DE
CUMPRIMENTO DO REGIME INICIAL SEMI-ABERTO, VISTO
QUE DEVEM SER ANALISADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS PREVISTAS NO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL E
AS CIRCUNSTÂNCIAS ESPECÍFICAS DO ARTIGO 42 DA LEI
DE DROGAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO. I - Portar, dentro das vestes íntimas, uma porção de 0,40g
(quarenta centigramas) e guardar, em local próximo ao ponto de vendas
onde foi abordado, outras 5 (cinco) porções de 2,49g (dois gramas e
quarenta e nove centigramas) da substância vulgarmente conhecida como
cocaína, é fato que se amolda ao tipo penal constante do artigo 33 da Lei
11.343/2006.
II - Incabível a desclassificação da conduta para uso de entorpecentes,
haja vista comprovada, por meio de filmagens e depoimento de policiais, a
finalidade de mercancia da substância ilícita apreendida. III - A
conduta social do réu deve ser aferida a partir do seu
comportamento no âmbito de suas relações sociais em geral, não
podendo ser valorada negativamente se tais fatores não restam
apurados nos autos. IV - O modo consciente de agir no delito de
tráfico é inerente ao próprio tipo penal, inviabilizando a
valoração negativa da culpabilidade. V - É legítima a fixação da

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pena-base acima do mínimo legal em razão da correta valoração negativa
dos maus antecedentes. Ademais, havendo duas anotações distintas na
folha de antecedentes do apelante, uma delas pode ser utilizada para
aumentar a pena-base como circunstância judicial dos antecedentes e a
outra para agravá-la pela reincidência, não havendo que se falar em bis in
idem.VI - O fato de o réu confessar que portava drogas para uso próprio
não tem o condão de atenuar a pena, uma vez que o instituto da confissão
tem a finalidade de minorar a reprimenda daquele que, de forma livre e
espontânea, se presta a colaborar para a apuração do fato criminoso. VII -
A vedação ao benefício de redução da pena previsto no § 4º, do artigo 33,
da Lei de Drogas, em razão da reincidência, atende ao preceito
constitucional de individualização da pena, tendo em vista que a
reprimenda é aplicada de forma proporcional e justa. Desse modo,
inexiste bis in idem quando considerada a reincidência na segunda fase
da dosimetria, como agravante genérica, e na terceira etapa de aplicação
da pena, como impeditivo para o reconhecimento da causa especial de
diminuição prevista na LAD. VIII - A fixação do regime inicial fechado
para o cumprimento da pena mostra-se adequado em razão da valoração
desfavorável das circunstâncias judiciais, bem como da reincidência do
réu, conforme autoriza o artigo 33, § 3º, do Código Penal. IX - Recurso
conhecido e parcialmente provido para excluir da pena-base a valoração
negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e conduta social,
redimensionando a pena definitiva para 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, mais pena pecuniária no valor de 700
(setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário
mínimo vigente à época do fato.” (Acórdão n.766558,
20130111185185APR, Relator: JOSÉ GUILHERME, Revisor:
HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, 3ª Turma Criminal, Data de
Julgamento: 06/03/2014, Publicado no DJE: 12/03/2014. Pág.: 245)
(Grifo nosso)
Quanto à conduta social do agente no âmbito social deve restar
amplamente apurada a ponto de justificar uma causa de valoração negativa de sua pena, tem
que restar comprovada que a conduta do agente no meio social seja incoerente com a
aceitação da sociedade onde convive, não apenas indicar que tal conduta é voltada para o
cometimento de crimes, além disso, o apelante em nenhum momento foi abordado ou detido
no cometendo algum crime.

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Ademais, não foram coletados elementos a respeito da conduta
social do apelante, desse modo, não há que se falar em exasperação da pena-base sob este
fundamento, uma vez que não consta dos autos provas incontroversas de sua má conduta
perante a sociedade da onde convive, conforme palavras do juízo que expressamente afirma
que:
“CONDUTA SOCIAL - voltada para a prática de delitos. d)
PERSONALIDADE DO AGENTE - desajustada, a julgar pelo
constante envolvimento em crimes(...)”
Neste caso percebe-se que o ilustre Juiz interpretou de forma
equivocada, haja vista que na conduta social deve-se observar apenas o “comportamento da
vítima no trabalho e na vida familiar, ou seja, seu relacionamento no meio onde vive”
(Código Penal Comentado/ Celso Delmanto ... (et al). – 8.ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo:
Saraiva, 2010. p.275). Portanto, não há que se fazer ilação que prejudique o apelante, visto
que vai de encontro ao que deve analisado na conduta social.
No que tange à consequência percebe-se interpretação de forma
equivocada, posto que na análise da consequência deva ser observada “os efeitos da conduta
do agente, o maior ou menor dano para a vítima ou para a própria coletividade” (Código
Penal Comentado/ Celso Delmanto... (et al). – 8.ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva,
2010. p.275). O que não ocorreu no caso em tela, como veremos adiante.
A fundamentação que o nobre julgador trouxe na sentença foi a
seguinte:

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“danosas, pelo financiamento e estímulo do comércio de
entorpecentes, o qual gera a degeneração física, moral e psíquica
do ser humano”.
Podemos perceber que a interpretação não foi adequada, haja vista
que na consequência deve ser observada a conduta do agente para a vítima, mas a única
vítima é o próprio apelante, uma vez que não foi encontrada nenhuma vítima.
Ademais, como vimos, o conceito de consequência restringe-se aos
efeitos da conduta do agente e o risco concreto de dano para a vítima, portanto, a partir desse
conceito não há que se falar nos efeitos que o uso da droga causa na pessoa, não é isso que o
conceito nos traz, no conceito exige efeitos da conduta e risco concreto para a vítima ou para
a própria coletividade, e não o efeito que a droga causa na pessoa que a usa, isso é uma
intepretação equivocada que o ilustre julgador deu a esta circunstância judicial.
Além disso, não é suficiente para que haja uma valoração negativa
da pena do apelante pela mera afirmação dos outros acusados de que o entorpecente
pertencia ao apelante, conforme trazido pelo juízo sentenciante não havendo que se falar em
aumento da pena-base.
Uma vez que não importa se há dois tipos de entorpecentes, pois o
alvo de defesa do regramento legal é a saúde pública, ou seja, qualquer elemento
entorpecente irá acarretar efeito devasto ao Estado. E levando em consideração a substância
da droga, bem como o laudo de exame químico.
Desse modo, deve ser desconsiderada a valoração negativa
também quanto aos antecedentes, quando o juízo sentenciante utilizou a título de
reincidência outra sentença, como expressa, porém não foi averiguado que o lapso temporal

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ultrapassou os 05 (cinco) anos de transito em julgado, ou seja, não caberia ao r. juízo agravar
a pena com base na reincidência, porque esta não se demonstra configurada.
Ora, conforme leciona Delmanto, maus antecedentes são os fatos
anteriores de sua vida, incluindo se tanto os antecedentes bons como os maus. Serve esse
componente especialmente para verificar se o delito foi um episódio esporádico na vida do
sujeito ou se ele, com frequência ou mesmo habitualmente, infringe a lei.
“A folha de antecedentes policiais e as certidões de distribuidores
criminais não são suficientes para este exame, sendo necessárias
certidões dos cartórios das varas para as quais foram distribuídos
os inquéritos e outros feitos(...)” (Código Penal Comentado/ Celso
Delmanto ... (et al). – 8.ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo:
Saraiva, 2010. p.274)
No caso, o juízo sentenciante apenas utilizou os maus
antecedentes sem analisar outros elementos como o prazo depurador da sentença antiga,
conforme leciona Delmanto:
“Caso o prazo depurador de 05 (cinco) anos (CP, art. 64, I) já
tenha passado antes do cometimento do novo crime, não deve
igualmente considerada nos antecedentes, pois não seria coerente
que a condenação anterior, não gerando mais reincidência,
passasse a ser considerada mau antecedente” (...)” (Código Penal
Comentado/ Celso Delmanto ... (et al). – 8.ed. rev., atual. e ampl. –
São Paulo: Saraiva, 2010. p.274)
Ora, no caso em tela, os delitos cometidos pelo apelante em sua
maioria foram abrangidos pelo prazo depurador, ou seja, já se passaram mais de 05 (cinco)
anos, desde a data do transito em julgado que ocorreu em 20/03/2002 até o andamento do
presente processo.

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Restando assim clara a não possibilidadede valoração negativa da
pena base por reincidência. Além do que o nobre juízo sentenciante não demonstrou quais
sentenças, exatamente foram utilizadas para agravar ou incidir como maus antecedentes,
sendo necessário, pois, a reforma do aludido decisum para que seja diminuída a pena imposta
ao apelante
DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE
No que tange a aplicação da pena base, há de se discutir se, diante
tal aplicação o r. juízo sentenciante utilizou da perfeita razoabilidade e proporcionalidade.
Ora, estipular a pena base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses ao
fato ocorrido, sendo que o mínimo legal é de 05 (cinco) anos foge da margem de
discricionariedade na valoração das circunstâncias judiciais, ou seja, tal fixação da pena-base
merece ser reparada, pois está fortemente demonstrado que tal fixação da pena ultrapassou
os limites da proporcionalidade e da razoabilidade.
Neste caso, a majoração de 1 (um) ano 05 (cinco) meses na
segunda fase da dosimetria em virtude da reincidência não é proporcional ao enorme
aumento da pena-base, motivo pelo qual aquela deve ser redimensionada para atender aos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade que norteiam a discricionariedade do
julgador no momento da aplicação da pena.
Portanto, resta esclarecer que é de suma importância que seja
reanalisado as fases de aplicação da pena, bem como recalculada a fixação da pena base ora

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imposta, tudo conforme os ditames da proporcionalidade e da razoabilidade, uma vez que
não há que se falar em reincidência para aumentar a pena base.
DA POSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE EM FACE DE PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL DA ISONÔMIA ENTRE OS CO-RÉUS
O apelante sustenta, em suma, que a sentença condenatória não
apresentou fundamentação suficiente para justificar a manutenção da sua prisão cautelar,
acentuando que a alusão à gravidade do delito, bem como o fato de o apelante ter
respondido ao processo encarcerado não impedem a concessão da liberdade provisória.
Além do mais, que a sistemática do presente processo foi a
seguinte, quanto aos co-réus que responderam todo tramite processual acautelados, tiveram
o direito garantido em recorrer em liberdade, porém, quanto ao apelante, este que respondeu
o processo em liberdade lhe foi negado o direito em recorrer em liberdade.
Em razão disso, postula seja concedido ao apelante o pleno direito
de apelar em liberdade, haja vista o inconformismo acima relatado.
Extrai-se do teor da sentença condenatória que a medida
constritiva foi mantida sem qualquer motivação concreta, caracterizando o constrangimento
ilegal suscitado pelo apelante em clara afronta ao princípio constitucional da igualdade entre
os co-réus, devendo a medida ser apreciada em sede liminar no momento da conclusão ao
Nobre Relator, para assim se manifeste quanto ao pleito em questão.
Ora, ainda que o apelante tenha permanecido em liberdade
durante todo o processo, a prisão provisória decorrente de sentença condenatória não

20
transitada em julgado é medida excepcional, que deve ser justificada concretamente de
acordo com os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.
Consoante iterativa jurisprudência do e. STJ, a gravidade abstrata
do delito e o desassossego que a atividade delituosa em questão traz à sociedade constituem
motivos insuficientes à configuração da ameaça à ordem pública, exigindo-se, para tanto, a
existência de fatos concretos a evidenciarem a periculosidade concreta do agente e a
probabilidade real de reiteração delituosa.
Acolhendo, pois, o pedido da parte deve ser concedido o pleito em
sede de efeito liminar, assegurando o direito de recorrer ao presente processo em liberdade,
por força do princípio constitucional da ISONOMIA, a fim de assegurar ao paciente o direito
de aguardar em liberdade o trânsito em julgado de sua condenação, se por outro motivo não
estiver preso.
DA NÃO CONFIGURAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
O tipo penal imputado ao apelante encontra-se disposto nos
termos do artigo 35 da lei 11.343/2006: "Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar,
reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei."
Porém, apesar do apelante não ter praticado dita conduta
criminosa, cabe explanar sobre a impossibilidade de se configurar a associação para o tráfico
no presente julgado, por não se encontrarem presentes os requisitos típicos subjetivos do
artigo 35 da lei 11.343/2006.
Segundo preleciona Guilherme de Souza Nucci:

21
Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo
específico, consistente no ânimo de associação, de caráter
duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de
agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do
delito do art. 35 (antigo 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os
sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. ”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais
Comentadas. São Paulo: Editora RT, 2006, p. 785). (grifos nossos).
Apesar das palavras contidas no texto, "reiteradamente ou não", a
interpretação deste artigo não deve se dar por método exclusivamente gramatical, e, não se
apresentam tanto na fase inquisitória quanto na fase acusatória do processo, provas do
animus associativo, como bem exemplifica o julgado infra:
“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO (ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06). PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO. VIOLAÇÃO DA REGRA DA CORRELAÇÃO
ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA. DECISÃO ANULADA
NO TOCANTE À CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO.
AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E DE PERMANÊNCIA PARA
CONFIGURAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO.
ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. EXTENSÃO, DE OFÍCIO, DA
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA
O TRÁFICO À CORRÉ (ART. 580 DO CPP). APELO PROVIDO.
DECISÃO POR MAIORIA DE VOTOS. I - No caso em análise, o
apelante não foi denunciado pelo crime de tráfico, de modo que sua
condenação nas penas do art. 33 da Lei de Drogas fere o princípio da
correlação entre a denúncia e a sentença, sendo o decreto condenatório
nulo neste ponto. II - Para caracterização do crime previsto no art. 35 da
Lei 11.343/06 exige-se a comprovação da existência de vínculo estável e
permanente entre os agentes, o que não ocorreu na hipótese dos autos,
pelo que se impõe a absolvição. III - A teor do art. 580 do CPP, e por
consequência lógica, os efeitos da absolvição quanto ao crime de
associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) estendem-se à corré
Cléia Maria Santos Camilo. IV - Apelo provido. Decisão por maioria de
votos. Acordão APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002235-

22
62.2011.8.17.0920 (0294428-5) COMARCA : LIMOEIRO - 2ª VARA
APELANTE : JAILSON FERREIRA DA SILVA APELADO :
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO
RELATOR : DES. GUSTAVO AUGUSTO RODRIGUES DE LIMA
REVISOR : DES. ALEXANDRE GUEDES ALCOFORADO
ASSUNÇÃO ORGÃO JULGADOR : 4ª CÂMARA CRIMINAL
PROCURADOR : MANOEL CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE
___________________________________________________________
________________ EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 35 DA LEI
11.343/06). PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. VIOLAÇÃO DA REGRA
DA CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA.
DECISÃO ANULADA NO TOCANTE À CONDENAÇÃO PELO
CRIME DE TRÁFICO. AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E DE
PERMANÊNCIA PARA CONFIGURAÇÃO DO VÍNCULO
ASSOCIATIVO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. EXTENSÃO, DE
OFÍCIO, DA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO À CORRÉ (ART. 580 DO CPP).
APELO PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA DE VOTOS. I - No
caso em análise, o apelante não foi denunciado pelo crime de tráfico, de
modo que sua condenação nas penas do art. 33 da Lei de Drogas fere o
princípio da correlação entre a denúncia e a sentença, sendo o decreto
condenatório nulo neste ponto. II - Para caracterização do crime
previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 exige-se a comprovação da
existência de vínculo estável e permanente entre os agentes, o que
não ocorreu na hipótese dos autos, pelo que se impõe a
absolvição. III - A teor do art. 580 do CPP, e por consequência lógica,
os efeitos da absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico (art.
35 da Lei 11.343/06) estendem-se à corré Cléia Maria Santos Camilo. IV
- Apelo provido. Decisão por maioria de votos. ACÓRDÃO Vistos,
relatados e discutidos estes autos da Apelação Criminal nº 0294428-5, no
qual figuram como partes as acima nominadas, ACORDAM os
Desembargadores componentes da Quarta Câmara Criminal deste
Tribunal de Justiça, por maioria de votos, em dar provimento ao apelo,
nos termos do relatório e votos anexos, que passam a integrar este aresto.
Recife, de de 2014 Des. Alexandre Guedes Alcoforado Assunção Relator
para o Acórdão Disponível em: http://tj-
pe.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/159615951/apelacao-apl-2944285-pe
APL 2944285 PE Orgão Julgador 4ª Câmara Criminal Publicação
28/01/2014 Julgamento 20 de Dezembro de 2013 Relator Gustavo
Augusto Rodrigues De Lima

23
O apelante foi detido injustamente em uma operação policial que
se efetuou de forma pontual, impossibilitando comprovar uma estabilidade na suposta
conduta ilícita, como bem explica a doutrina:
“Para a forma descrita no caput, exige-se a pluralidade de
agentes, duas ou mais pessoas, ligadas entre si por um animus
associativo, para o fim de praticar, reiteradamente ou não,
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1.º, e 34 da
Lei 11.343/2006. É necessário que a associação seja estável; é
preciso identificar certa permanência na societas criminis, que
não se confunde com mera coautoria. (MARCÃO, Renato. Tóxicos
- Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 - Nova Lei de Drogas, 4.ª ed.
reformulada, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 281.). ” (grifos nossos).
Apesar da absolvição preterida pelo apelante seja pelo seu não
envolvimento sozinho ou em companhia de terceiros em tráfico de drogas, há que se
entender pela atipicidade da conduta por falta de requisito subjetivo necessário a imputação
do artigo 35 da lei 11.343/2006.
DO CONFLITO DE INTERESSES
Ab initio, é visto a preliminar de nulidade do processo por ofensa
ao princípio da ampla defesa. Analisando detidamente os autos, é verificado que, por ocasião
do interrogatório dos réus, foi nomeado como defensor dos dois o Dr. XXXXXX, não obstante
a divergência quanto às versões apresentadas pelos denunciados, ou seja, enquanto o
apelado FLAVIO MARTINS LIRA, alegou que diferente do alegado por Francisco de Assis,
as drogas que foram encontradas não eram de sua propriedade.

24
Em verdade, há de ser ressaltado o fato de dos interesses dos réus
se conflitarem mutuamente, querendo que a culpa recaia tão somente ao apelante. Ainda
assim, nada foi feito para impedir que os réus alegassem versões contrarias ao interesse do
apelante, sendo este condenado em uma pena majorada negativamente, sem possuir nenhum
entorpecente, enquanto aos outros réus dos quais foram encontrados toda quantia ilícita uma
pena branda que foi imposta.
É plenamente cabível que um mesmo advogado patrocinasse as
defesas dos dois, seja por parte do profissional, seja por parte do Magistrado, a quem
compete manter a regularização do processo desde o início até o final, evitando a nulidade
do processo por desrespeito aos princípios constitucionais processuais, porém, quando a
instrução processual foge da alçada do patrono e os acusados preferem manter versões
conflituosas há de se intervir o r. juízo para que nenhum interesse se sobrepusesse sobre o
outro.
Como todos sabem, no processo penal, o princípio da ampla
defesa é traduzido no direito da parte em ter plena ciência dos atos do processo, sendo
reflexos seus o direito do réu à audiência, à construção de sua defesa pessoal, bem como o
direito a ser assistido por uma defesa técnica - indeclinável, plena e efetiva - de modo a
garantir a paridade de armas entre as partes do processo.
Vê-se, pois, ser o direito de plena defesa elemento indispensável
ao alcance do não menos festejado princípio do devido processo legal, cuja inobservância
conduz à inevitável mácula insanável do feito, por flagrante prejuízo às partes.

25
Fiel a essas considerações e a tudo mais que dos autos consta, em
preliminar de ofício, o presente processo deve ser nulo desde o interrogatório, inclusive, para
que seja previamente nomeado defensor público ou dativo a cada um dos réus, assegurando-
lhes o direito de entrevista reservada com o operador do direito que irá patrocinar a defesa
técnica, antes da realização do interrogatório dos mesmos, haja vista o conflito de interesses.
(3) – EM CONCLUSÃO
EMERITOS JULGADORES
Destarte, ad argumentandum tantum, vem o Apelante REQUERER,
com o máximo acatamento, se digne pelo conhecimento e provimento do presente recurso de
apelação, assim como se digne declarar a eventual ABSOLVIÇÃO do apelante, e em caso de
manutenção da condenação, requer o afastamento da valoração negativa das circunstâncias
judiciais da culpabilidade e conduta social, bem como a redução da pena-base, nos termos do
art. 59 do Código Penal, tornando sem efeito o r. Despacho prolatado, expedindo-se ordem
URGENTE para que o apelante possa aguardar em liberdade e por se tratar de medida da
mais lídima, indispensável e salutar JUSTIÇA!
“Não Somos Responsáveis Somente Pelo que Fazemos, Mas Também Pelo que Deixamos de
Fazer”. John Frank Kennedy
Nestes termos, Pede Deferimento.
XXXXXXX /XX, 00 de abril de 2017.
XXXX XX XXXXX XXXXXX
OAB/XX 000.000

1105- APELAÇÃO III

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