Embargos de declaração com efeito modificativo

1. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA X VARA DE
ENTORPECENTES DE MANAUS-AM
Processo nº XXXXX-XX. XXX. X. XX. XXXX
XXXXXXXXXXX, ora embargante, já qualificado nos autos do processo criminal em
epígrafe, por seu Advogado, nos autos da ação penal que lhe move o Ministério Público,
não se conformando, data vênia, com a respeitável sentença condenatória, vem, à
presença de Vossa Excelência, tempestivamente, com fulcro no artigo 382 do Código de
Processo Penal, opor
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (com efeito modificativo)
em relação à respeitável sentença de fls. 387/392, eis que tal decisum se ressente de
relevante omissão e contradição na fixação da pena, consoante a seguir delineado:
1. CABIMENTO
Conforme impõe o art. 382, do CPP: “Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois)
dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade,
ambigüidade, contradição ou omissão.”
2. TEMPESTIVIDADE
O defensor do embargante foi intimado da sentença no dia 18/07/2016, sendo certo que
até a data de hoje 19/06/2016, não se passaram mais de dois dias.
3. DA DECISÃO EMBARGADA
Com efeito, há no decisum condenatório de fls. 387/392 um ponto omisso e uma
contradição que precisam, concessa máxima permissa, ser aclarados.
Pois bem.
A respeitável sentença em relação ao ora embargante aplicou com precisão o direito ao
caso concreto, entretanto, há dois pontos que precisam ser esclarecidos. Vejamos:

2. O primeiro, Excelência, consiste na omissão quanto a referência à progressão de regime de
cumprimento da pena imposta ao Réu, haja vista que deixou de detratar o tempo de
privação da liberdade anterior à prolação da sentença de condenação para
efeito de definição do regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade.
Segundo a Sentença, a pena base foi fixada em 10 (dez) anos e reduzida em
1/3, tornando-se definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão em
REGIME FECHADO.
Muito embora a sentença condenatória tenha feito referencia ao período de 01
(um) ano e 14 (catorze) que o Réu já estava preso (fls. 392), tal interstício não
foi computado para efeito de determinação do Regime de Cumprimento da
Pena, haja visto que, se tal detração tivesse ocorrido a pena definitiva
importaria em 05 (cinco) anos 07 (meses) e 16 (dezesseis) dias.
O segundo ponto, douta Juiza, reside na contradição existente no momento em que este
respeitável juízo, inteligentemente, mesmo sem operar a detração da pena, fixou a
restrição definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses, sem, no entanto, determinar o
regime inicial de cumprimento da pena como sendo o SEMIABERTO, haja vista que a
pena é superior a 04 (quatro) anos e não ultrapassa 08 (oito) anos (às fls.392) da r.
Decisão abaixo colacionado, verbis:
“...cautelar deve ser considerado para a fixação do regime inicial da
pena. Assim, considerando que o réu foi preso em flagrante no dia 29
de junho de 2015 e permanece preso até hoje, totalizando 01 (um)
ano e 14 (quatorze) dias, este tempo deverá ser reduzido da pena
que lhe foi aplicada nesta sentença. Destarte, considerando que a
pena restante é superior ao limite de quatro anos e não excede oito
anos, previsto na alínea "b" do § 2º do art. 33 e que as circunstâncias
judiciais do art. 59 do CPB não foram integralmente favoráveis ao
acusado, fixo, como regime inicial de cumprimento da pena o
REGIME FECHADO...”
Se Vossa Excelência fizer detidamente uma análise, pois acredito que o fará, haja vista
ser um magistrado despojado de qualquer soberba e em cujos ombros repousa notável
saber jurídico, de plano perceberá que a condenação foi lançada em patamar superior a
quatro anos e não excedeu a oito anos. Até aí tudo bem, nada de mais e tudo de acerto!
Todavia, parece que ficamos diante de uma contradição, data vênia, tendo em vista que
o Regime Inicial de Cumprimento da Pena imposto ao Réu foi o FECHADO, em total
dissonância com o que preceitua o artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal
(CPP), incluído em 30/11/2012 pela Lei nº 12.736, combinado com a Sumula 716
do Supremo Tribunal Federal que, in verbis preconiza:

3. “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação
imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em
julgado da sentença condenatória”
Com efeito, sobre a matéria dispõe o Código Penal:
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou
aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de
transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou
média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento
adequado.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva,
segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as
hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
a) (....)
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a
8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) (...)
Com efeito, assim dispõe o artigo 59 do Código Penal:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente
para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)
E o próprio artigo 33, em um daqueles parágrafos ao qual
não se dá maior importância em uma leitura
superficial, enuncia:
Art. 33 - (...)
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com
observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
(...)

4. In casu, Excelência, o regime inicial de cumprimento da
pena mais rigoroso foi estabelecido em face do Réu,
parece-nos, com base apenas na gravidade abstrata do
crime (nesse sentido: enunciados n.º 718 e 719 da Súmula
do Supremo Tribunal Federal), considerando que o Réu só
aparece na cena do delito, na última etapa e, portando,
segundo as testemunhas da acusação, apenas um tablete de
entorpecente.
Veja, ínclita Magistrada, se a pena foi menor que 08 (oito) anos, e que as circunstâncias
judiciais não são desfavoráveis ao Réu , parece-nos uma contradição manter o apenado
no Regime Fechado.
Há de se ressaltar ainda que, anteriormente ao advento da Lei nº 12.736, ao
juiz da execução era outorgada a competência de analisar o direito à
progressão de regime ao preso provisório. Todavia com a nova legislação, o
juiz do conhecimento passou a ter essa mesma competência.
É de conhecimento público que a população carcerária tem se tornado fator de
constante preocupação, haja vista seu contínuo e incessante crescimento em
detrimento da ausência de políticas públicas eficazes para enfrentamento da
questão.
Alguns dados comprovam o incremento vertiginoso da população carcerária.
Segundo o DEPEN – Departamento Penitenciário Nacional – órgão vinculado
ao Ministério da Justiça, entre os anos de 1990 e 2011, o país teve um
acréscimo de 471% no número de enclausurados. A população carcerária
brasileira atingiu 513.802 presos em junho de 2011, elevando o Brasil ao 4º
lugar no mundo, ficando atrás apenas dos Estados Unidos (2.226.832), China
(1.650.000) e Rússia (763.700).
Em contrapartida, a construção de presídios sempre ficou aquém da
necessidade, consoante recente pesquisa capitaneada pelo Conselho Nacional
de Justiça. Segundo o órgão, para abrigar os presos brasileiros, em condições
minimamente decentes, são necessárias 90 mil vagas em presídios, cadeias
públicas ou delegacias (www.cnj.jus.br/geopresidios). Para se chegar a este
número, o CNJ se baseou em informações enviadas pelos juízes responsáveis
por unidades prisionais no país, desde o ano de 2008, por força da Resolução
n. 47, de dezembro de 2007. O site que traz a geografia dos presídios e
permite o estudo de políticas públicas na área, foi lançado oficialmente em 04
de abril de 2012.

5. Esta percepção é o retrato da fragilidade do sistema prisional e as dificuldades
rotineiras da área de execução penal levaram à edição da Lei 12.736, para
determinar que os juízes criminais, na fase de conhecimento, ao prolatarem
sentenças condenatórias contabilizem o tempo de prisão processual ou
administrativa, no Brasil ou no exterior, antes de definir o regime inicial de
cumprimento de pena. É comum se ler notícias de que o preso está
encarcerado por tempo superior ao que foi condenado, está em regime fechado
sem receber o benefício da progressão mesmo já tendo direito a tanto etc.,
sempre a revelar as mazelas. Motivos não faltam para justificarem a edição do
diploma em apreço. Fácil concluir que o legislador prefere curar o fim e não
os meios que remetem a tanto.
Finalmente, dois aspectos devem ser reforçados: a) a competência para
conceder a detração penal, outrora conferida exclusivamente ao juiz das
execuções (LEP, art. 66, III, al. c), agora é identicamente outorgada ao juiz da
condenação, dentro dos limites ora pontuados, tratando-se de um juízo
provisório de progressão prisional; b) se o período de prisão provisória ou de
internação não conduzir ao direito de progressão de regime, ou os
antecedentes do réu sugerirem avaliação mais detida por parte do juiz das
execuções, simplesmente deverá ser ignorado o preceito legal.
DO PEDIDO
“Ex positis”, em se demonstrando a omissão referente à progressão de regime de
cumprimento da pena imposta ao Réu, haja vista que deixou de detratar o tempo de
privação da liberdade anterior à prolação da sentença de condenação para
efeito de definição do regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade, bem como se demonstrando a contradição que significa manter o apenado no
REGIME FECHADO, com base apenas na gravidade abstrata do delito, embora tenha recebido
uma reprimenda maior que 04 (quatro) anos e que não ultrapassou 08 (oito) anos, é que se
requer sejam os presentes embargos de declaração conhecidos e, no mérito, provido para,
sanada a omissão e contradição ora apontadas, conste na sentença a pena privativa de
liberdade de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias, no regime semi-aberto.

6. Esta percepção é o retrato da fragilidade do sistema prisional e as dificuldades
rotineiras da área de execução penal levaram à edição da Lei 12.736, para
determinar que os juízes criminais, na fase de conhecimento, ao prolatarem
sentenças condenatórias contabilizem o tempo de prisão processual ou
administrativa, no Brasil ou no exterior, antes de definir o regime inicial de
cumprimento de pena. É comum se ler notícias de que o preso está
encarcerado por tempo superior ao que foi condenado, está em regime fechado
sem receber o benefício da progressão mesmo já tendo direito a tanto etc.,
sempre a revelar as mazelas. Motivos não faltam para justificarem a edição do
diploma em apreço. Fácil concluir que o legislador prefere curar o fim e não
os meios que remetem a tanto.
Finalmente, dois aspectos devem ser reforçados: a) a competência para
conceder a detração penal, outrora conferida exclusivamente ao juiz das
execuções (LEP, art. 66, III, al. c), agora é identicamente outorgada ao juiz da
condenação, dentro dos limites ora pontuados, tratando-se de um juízo
provisório de progressão prisional; b) se o período de prisão provisória ou de
internação não conduzir ao direito de progressão de regime, ou os
antecedentes do réu sugerirem avaliação mais detida por parte do juiz das
execuções, simplesmente deverá ser ignorado o preceito legal.
DO PEDIDO
“Ex positis”, em se demonstrando a omissão referente à progressão de regime de
cumprimento da pena imposta ao Réu, haja vista que deixou de detratar o tempo de
privação da liberdade anterior à prolação da sentença de condenação para
efeito de definição do regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade, bem como se demonstrando a contradição que significa manter o apenado no
REGIME FECHADO, com base apenas na gravidade abstrata do delito, embora tenha recebido
uma reprimenda maior que 04 (quatro) anos e que não ultrapassou 08 (oito) anos, é que se
requer sejam os presentes embargos de declaração conhecidos e, no mérito, provido para,
sanada a omissão e contradição ora apontadas, conste na sentença a pena privativa de
liberdade de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias, no regime semi-aberto.