02. memoriais

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02. memoriais

  1. 1. www.cers.com.br OAB XIII EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 1 MEMORIAIS 1. PROCEDIMENTO DOS MEMORIAIS. Diante das modificações introduzidas pela lei 11.7192008 e objetivando dotar de maior celeridade o procedimento comum de rito ordinário, o Código de Processo Penal, no seu art. 403, estabelece que, na regra geral, as alegações finais da acusação e da defesa serão orais. Ou seja, encerrada a instrução, o procedimento para alegações finais orais será o seguinte: 1º) A acusação tem 20 minutos, por acusado, podendo esse tempo ser prorrogável por mais 10 minutos para oferecer alegações finais orais, tendo o assistente de acusação, caso exista, 10 minutos, para oferecer essas alegações finais (art. 403, caput e § 2º, do CPP). A legislação processual penal não prevê a possibilidade de prorrogação do tempo do assistente de acusação. 2º) A defesa tem 20 minutos, também por acusado, podendo ser prorrogável por mais 10 minutos para oferecer alegações finais orais. No caso de ter existido manifestação do assistente de acusação, a defesa terá mais 10 minutos para suas alegações finais orais (art. 403, caput e § 2º, do CPP). OBS.: Havendo mais de um acusado, o tempo será computado individualmente, nos exatos termos do art. 403, § 1º, do CPP. Ou seja, em havendo, por exemplo, dois acusados, cada um dos acusados terá o prazo de defesa de 20 minutos podendo ser prorrogável por mais 10 minutos para as alegações finais orais. A exceção passou a ser o cabimento das alegações finais por escrito, também chamada de memoriais, tendo em vista que ela somente poderá ser apresentada de forma escrita quando o juiz entender que o caso é complexo ou possui um grande número de acusados ou há pedido de diligência de uma das partes cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução criminal. Neste caso, o juiz poderá conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação dos memoriais. Além disso, o juiz terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença, como bem elucida o art. 403, § 3º e art. 404, parágrafo único, ambos do Código de Processo Penal. Vale ressaltar que o juiz NÃO está obrigado a conceder a apresentação dos memoriais, cabendo ao magistrado, em ocorrendo as situações acima apresentadas, decidir se concederá ou não a apresentação dos memoriais. Ou seja, os memoriais são uma determinação do juiz, a parte não escolhe se as alegações finais serão na forma escrita ou oral, é o juiz que determina se será cabível ou não as alegações finais na forma escrita, ca- bendo a parte tão somente requerer. A apresentação dos memoriais será SEMPRE ao final da instrução probatória. Por esta razão, dificilmente é possível errar uma peça de memoriais, tendo em vista que a questão prática mencionará que houve o término da instrução probatória, com a apresentação de memoriais por parte da acusação, sendo a defesa intimada para apresentar a peça processual cabível, que só poderá ser as alegações finais na forma escrita. Vale lembrar que no rito comum ordinário existe previsão legal expressa de cabimento de memoriais no art. 403, § 3º do Código de Processo Penal. Já em relação ao rito sumário, sumaríssimo (Juizados Especiais) ou do Tribunal do Júri NÃO existe previsão legal expressa de cabimento dos memoriais. Todavia, entende a doutrina e a jurisprudência ser este
  2. 2. www.cers.com.br OAB XIII EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 2 procedimento perfeitamente cabível, somente o que vai mudar é a indicação da autoridade competente, devendo os memoriais serem fundamentados também no art. 403, parágrafo 3º do Código de Processo Penal por analogia. A abertura dos prazos dos memoriais é SUCESSIVO, ou seja, primeiro há apresentação dos memoriais pela acusação, depois é que haverá os memoriais por parte da defesa, no prazo de 5 dias. O que se pede nos memoriais como pedido principal é a absolvição, com fundamento no art. 386 do Código de Processo Penal, existindo apenas uma diferenciação no rito do Tribunal do Júri que será abordado no próximo tópico. Porém, sempre se deve fazer pedidos subsidiários, como de aplicação da pena mínima prevista em lei, ou pela aplicação de atenuante, se for o caso. O endereçamento dos memoriais é bastante simples, tendo em vista que ele sempre será endereçado para o juiz que determina o feito, que, muito provavelmente, será indicado na peça prático-profissional. Por fim, um detalhe de suma importância nos memoriais é o de que não se faz o pedido de arrolamento de testemunhas, pois já houve a instrução probatória e este foi o momento oportuno para fazer tal pedido de arrolamento. DICAS As partes devem fazer a fundamentação de mérito mais completa possível nos memoriais, pois esta será a última oportunidade de convencer o magistrado sobre seu pleito. Se o prazo para os memoriais for para a Defensoria Pública os prazos são contados em dobro, e o prazo será de 10 dias. Ministério Público e advogado do réu tem sempre o prazo de 5 dias, já o defensor público terá o prazo é de 10 dias. Vale ressaltar que em relação ao defensor nomeado (dativo) a jurisprudência entende que ele será intimado pessoalmente, mas que o prazo permanecerá de 05 dias, não sendo contado em dobro. DIFERENCIAÇÕES QUANTO AOS PEDIDOS NOS MEMORIAIS DO RITO COMUM OU SUMÁRIO E DO TRIBUNAL DO JÚRI. Do ponto de vista prático existe a seguinte diferenciação de pedidos nos memorais escritos a depender do rito: A) MEMORIAIS NO RITO COMUM ORDINÁRIO E SUMÁRIO. Será pedida a absolvição com base no art. 386 do Código de Processo Penal. Como existe uma grande dificuldade dos alunos de enquadrar o caso concreto nas hipóteses deste artigo, vale transcrevê-lo com as devidas observações: Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I - estar provada a inexistência do fato; Neste caso, no decorrer da instrução criminal, prova-se que o fato imputado NÃO ocorreu. Ex. Estão acusando o réu do cometimento de lesão corporal gravíssima, mas a vítima aparece na instrução de julgamento sem nenhum sinal de lesão.
  3. 3. www.cers.com.br OAB XIII EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 3 Ex. Réu é acusado de furtar relógio da vítima, na instrução criminal a própria vítima aparece com o suposto relógio subtraído. Ex. Sujeito está sendo acusado de cometer extorsão mediante sequestro, mas, no curso da instrução probatória, aparece a vítima, com boa saúde, alegando que na verdade tinha viajado. II - não haver prova da existência do fato; Neste caso, o Ministério Público não tem elementos de materialidade para provar que o fato existiu. Não se consegue provar se o fato ocorreu ou não. Ex. A vítima afirma que foi furtada pelo réu. Mas, no decorrer do processo, a acusação NÃO consegue provar que houve efetivamente um furto. III - não constituir o fato infração penal; Ocorre quando o fato é atípico, não sendo previsto como crime pela legislação pátria. Ou seja, não existe um tipo penal para a conduta narrada nos autos. Até pode ter ocorrido o fato, entretanto, ele não constitui crime. Ex. Ocorrência de induzimento ao suicídio em que resultam apenas lesões leves, neste caso a conduta é atípica, já que só existe crime se, ao menos, resultar em lesão corporal de natureza grave. IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; Neste caso, no decorrer da instrução criminal, fica claro que houve o crime, mas está provado que o acusado NÃO concorreu para o cometimento do delito, ou seja, resta provado que o réu não foi autor ou partícipe do crime. Ex. O réu foi acusado de praticar o crime de lesão corporal praticado no dia 12/01/2010, mas neste mesmo dia o réu não estava no local do crime, estava viajando, sendo acostadas aos autos a passagem e a hospedagem em nome do réu. V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; No decorrer da instrução criminal fica reconhecido que o crime ocorreu, mas neste caso a acusação NÃO consegue demonstrar que o réu cometeu o crime como autor ou partícipe. Ou seja, a acusação não consegue provar de forma inequívoca o vinculo do réu com o fato criminoso. VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008). Se tiver tratando de qualquer circunstância que exclui o crime ou isenta de pena será este o inciso a ser embasado. Neste caso o próprio inciso traz as hipóteses de exclusão do crime ou de isenção de pena, que são as seguintes: Erro de Tipo (art. 20 do CP) – exclui o crime. Descriminante putativa por Erro de tipo (art. 20, § 1º, do CP) – isenta de pena. Erro de proibição (art. 21 do CP) – isenta de pena. Coação irresistível e obediência hierárquica (art. 22 do CP) – isenta de pena. Excludentes da ilicitude do fato (art. 23 do CP) - exclui o crime. Inimputabilidade (art. 26 do CP) - isenta de pena Embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, quando o sujeito era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 28, § 1º, do CP) - isenção de pena.
  4. 4. www.cers.com.br OAB XIII EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 4 VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) Esta é uma manifestação do in dúbio pro reo. No caso, a acusação não consegue demonstrar peremptoriamente que o réu cometeu crime. Esta hipótese tem uma natureza eminentemente residual. B) MEMORIAIS NO RITO DO TRIBUNAL DO JÚRI. Neste caso, é possível fazer os seguintes pedidos: 1º) Absolvição Sumária - art. 415 do Código de Processo Penal. As hipóteses de absolvição sumária no rito do tribunal do júri estão previstas no art. 415 Código de Processo Penal e esta absolvição sumária é ao final da instrução probatória e vai ser pedida em MEMORIAIS. Cuidado que a absolvição sumária do art. 415 do Código de Processo Penal difere da absolvição sumária prevista no art. 397 do mesmo diploma legal que também é aplicada no rito do tribunal do júri de forma analógica, mas para a resposta à acusação. Vale lembrar o teor do art. 415 e as suas hipóteses de ocorrência com as devidas observações: Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: I – provada a inexistência do fato; Neste caso fica provado que o fato NÃO existiu. Ex. Sujeito é acusado de homicídio, mas no decorrer do processo a suposta vítima aparece viva. II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato; Admite-se que houve o fato, restando este provado, mas provou-se que o réu NÃO foi nem autor nem partícipe do fato. Ex. Mataram um sujeito, restando provado este fato. O réu foi acusado de ter matado o sujeito, entretanto, provou-se no curso da instrução criminal que o réu estava em outra cidade na hora do crime. III – o fato não constituir infração penal; Demonstra-se que o fato NÃO é crime, não possuindo tipificação legal respectiva. Ex. Sujeito é acusado de cometer o crime de suicídio, crime inexistente no ordenamento jurídico, tendo em vista que somente existe o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio. IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. Caso fique demonstrado que o réu está amparado por uma causa de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade será alegado este inciso. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva. OBS: O caso de inimputabilidade é uma exceção, pois neste caso deve ser proferida uma sentença absolutória imprópria, sendo o agente inocentado, mas submetido a uma medida de segurança. Porém, desta exceção, caberá outra exceção, no caso de se configurar tese
  5. 5. www.cers.com.br OAB XIII EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 5 única de defesa. Neste caso é que pode haver a absolvição sumária mesmo se tratando de inimputabilidade. Vale ressaltar que pode haver a absolvição sumária com base no inciso IV do art. 415 do CPP em decorrência de obediência hierárquica ou embriaguez involuntária proveniente de caso fortuito ou forca maior, pois estas causas isentam de pena o acusado e conduzem a exclusão da culpabilidade. 2º) Impronúncia - art. 414 do Código de Processo Penal. A impronúncia ocorrerá quando não há certeza quanto a prova da materialidade e os indícios suficientes de autoria. Ela é uma sentença que não resolve mérito, sendo chamada de sentença interlocutória e o processo fica em suspenso em face da ausência destes requisitos. Porém, se aparecer fato novo pode haver o prosseguimento do processo. Vale lembrar o teor do art. 414 do Código de Processo Penal: Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado. Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova. OBS.: A Pronúncia ocorre quando o juiz, ao analisar o caso concreto, verificar que existem provas da materialidade do fato e de indícios suficientes de autoria. Ela é também chamada de sentença interlocutória, pois ela não pode adentrar no mérito. O juiz simplesmente não poderá condenar, será o tribunal do júri que poderá fazê-lo. Como a pronúncia é um pedido exclusivo da acusação dificilmente poderá ser pedido em peças práticas da OAB. 3º) Desclassificação - art. 419 do Código de Processo Penal. No caso o juiz diz que houve o crime, com indícios suficientes de autoria e materialidade, o acusado é responsável pelo crime, mas o crime simplesmente NÃO é da competência do Tribunal do Júri. Com isso, o juiz desclassifica o crime e remete para o juiz competente, ela é chamada de desclassificação própria. Ex. Ao final da instrução probatória percebe-se que houve o crime de latrocínio e NÃO de homicídio. A desclassificação NÃO gera nulidade dos atos anteriores praticados, NÃO zera o processo, tudo que foi feito será aproveitado pelo juízo competente. Este é que proferirá sentença. OBS.: Na desclassificação imprópria, o juiz diz que houve o crime, o acusado é o autor do delito, mas o problema é que o crime NÃO é o que foi imputado ao agente, embora continue sendo de competência do tribunal do júri. Neste caso deve o juiz adotar o procedimento do art. 384 do Código de Processo Penal. Este artigo traz o instituto da mutatio libelli, esta ocorre quando o juiz entender que o crime que efetivamente ocorreu é diferente do narrado na peça acusatória. Como o réu defende-se dos FATOS apresentados, deve o juiz mandar que o Ministério Público proceda ao aditamento da denúncia, da peça acusatória.
  6. 6. www.cers.com.br OAB XIII EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 6 Caso não haja esse aditamento o juiz irá adotar o procedimento previsto ao art. 28 do Código de Processo Penal, remetendo o processo ao Procurador Geral de Justiça. Ex. Mulher é acusada do crime de infanticídio, mas no curso da instrução probatória ficou provado através de perícia que a mulher NÃO estava em estado puerperal. Logo, ela deverá responder pelo crime de homicídio, havendo uma desclassificação imprópria. Pode-se fazer a seguinte diferenciação: Desclassificação própria – o processo SAI da competência do Júri Desclassificação imprópria - o processo NÃO sai da competência do Tribunal do Júri, mas deverá adotar o procedimento da mutatio libelli do art. 384 do Código de Processo Penal. DICA! Deve-se pedir: 1º) Absolvição Sumária 2ª) Subsidiariamente se for o caso – Impronúncia 3ª) Subsidiariamente se for o caso – Desclassificação. 2. ESTRUTURA DOS MEMORIAIS Endereçamento: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE __________ (Regra Geral) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE __________ (Crimes da Competência da Justiça Federal) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE ____________ (Regra geral) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _______________________ (Crimes da Competência da Justiça Federal) Porém, se a comarca for a CAPITAL do Estado coloque: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _____________ CAPITAL DO ESTADO DE__________ EXECELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL DA COMARCA DE __________ (Juizado Especial Criminal – excepcional) Processo número: Coloque 4 dedos ou 3 dedos de espaçamento. Qualificação: (Fazer parágrafo) Nome, já qualificado nos autos do processo às folhas ( ) ___, por seu advogado e bastante procurador que a esta subscreve, conforme procuração em anexo, vem, muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 403, parágrafo 3º do Código de Processo Penal (não colocar abreviatura) apresentar (sem saltar linhas) MEMORIAIS
  7. 7. www.cers.com.br OAB XIII EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 7 pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos. (Pula-se uma linha) 1. Dos Fatos O candidato deve externar os fatos de forma sucinta. Não copie igual aos fatos, se a questão deu 20 linhas para os fatos devem-se usar menos linhas, umas 10, por exemplo. Deve-se fazer uma síntese, trazer os fatos de forma resumida. Os períodos devem ser sempre curtos, 5 ou 6 linhas. Recomenda-se primeiro narrar os fatos e depois arguir as preliminares no próximo ponto, tendo em vista que é melhor primeiro mencionar os fatos para depois se arguir eventuais defeitos decorrentes dos fatos. 2. Das Preliminares Buscam-se falhas, defeitos que possam inviabilizar a defesa. NÃO se deve entrar no MÉRITO. Nas alegações das preliminares basta fazer um parágrafo apontando a preliminar, esta é uma indicação inicial de um erro, de um equívoco existente no processo. Ela é uma indicação de ordem técnica, devendo mencionar o fundamento legal. Como já foi explicado existe uma sequência a ser seguida. Abra os artigos na seguinte sequência: 1º) Art. 107 CP – Causas extintivas de punibilidade. 2º) Art. 109 CP – Prescrição 3º) Art. 564 CPP – Nulidades 4º) Art. 23 CP Causas de exclusão de ilicitude. 5º) Deve-se buscar todo e qualquer outro defeito que levaria a ocorrência rejeição liminar da peça acusatória. OBS.:Com já foi dito, as preliminares são apenas mencionadas, no mérito e que se poderá aprofundar alguma tese das preliminares, como no caso da preliminar de exclusão da ilicitude. 3. Do Mérito Deve-se alegar o que mais salta aos olhos, devendo demonstrar conhecimento. Se nas preliminares citou-se o instituto jurídico, por exemplo, da legitima defesa, deve discorrer sobre os requisitos da legitima defesa. Deve- se discorrer sobre os institutos demonstrando os requisitos do instituto. Não se deve discorrer sobre temas controversos, deve-se falar o que todo mundo sabe. Use ideias fáceis, simples e que todos conhecem. Lembre-se também que toda vez que se mencionar uma preliminar, deve-se falar no mérito sobre ela em um parágrafo. OBS.: Ao elaborar sua tese de defesa tente sempre demonstrar a necessidade de absolvição do réu. 4. Dos Pedidos Pedido de Absolvição = Pedido Principal No pedido de memoriais a regra é o de absolvição, no caso do rito comum ordinário, sumário ou sumaríssimo pede-se a absolvição com base no art. 386 do Código de Processo Penal. Já nos casos do rito do tribunal do júri pede-se a absolvição sumária com base no art. 415 do mesmo diploma legal. Pedidos Secundários. Deve-se atentar para a possibilidade de alegação dos pedidos secundários, nestes não precisa discutir o mérito, eles devem ser escalonados. Podendo haver, por exemplo, os seguintes pedidos subsidiários: Desclassificação do Crime; Afastamento de qualificadora; Reconhecimento da atenuação da pena;
  8. 8. www.cers.com.br OAB XIII EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 8 Reconhecimento de causa de diminuição de pena no momento; Se o juiz entender pela condenação que seja aplicada a pena mínima ou que seja aplicada pena restritiva de direito. OBS.: Cuidado que, como já abordado, os pedidos secundários no caso de rito do júri será o de impronúncia ou desclassificação, conforme o caso concreto. Após terminar os pedidos pula 1 linha e coloque: Nestes termos, (no canto da página) Pede deferimento. (em outra linha sem saltar) Após salte 2 ou três linhas, vá para o meio da página e coloque Comarca, data (Centralizado) Advogado, OAB OBS.:NÃO há a apresentação de rol de testemunhas nos memoriais tendo em vista que elas já foram devidamente arroladas no momento oportuno, qual seja, a resposta à acusação. 3. CASOS PRÁTICOS CASO PRÁTICO RESOLVIDO Carla foi denunciada pelo Ministério Público pela prática de lesão corporal de natureza grave, nos termos do art. 129, §1º, I do Código Penal. A exordial acusatória informa que no dia 12 de junho de 2012, por volta das 14h45min, Josefa, vítima dos presentes autos, foi lesionada pela acusada no escritório em que elas trabalham, ficando incapacitada para as ocupações habituais por mais de 30 dias, tudo baseado no Inquérito Policial realizado pela autoridade competente. Em sede policial, a acusada não foi ouvida, pois no dia que foi intimada para prestar os esclarecimentos, estava viajando a trabalho. Duas testemunhas prestaram seus depoimentos no curso do inquérito, mas nada souberam informar da prática delitiva. A vítima prestou esclarecimentos na polícia, realizando a perícia traumatológica no Instituto Médico Legal, e informou não ter visualizado o momento do empurrão, mas achava que tinha sido Carla a realizar a conduta em virtude de problemas ocorridos no escritório durante a semana do crime. Com base nas informações colhidas na fase inquisitorial, o representante do Ministério Público realizou denúncia, a qual foi recebida pelo Juiz da 12ª Vara Criminal da Comarca de Tatuamunha, Estado de Alagoas, vez que, no entendimento do magistrado, a inicial cumpriu todos os requisitos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal. Citada para oferecer resposta à acusação, não constituiu advogado, razão pela qual foi nomeado o defensor público da vara para realizar a referida resposta. Ocorre que, em virtude da demanda, o defensor apenas informou na defesa que deixaria para se manifestar ao longo da persecução penal, sem ter, inclusive, arrolado testemunha nem juntado qualquer tipo de documento no intuito de melhorar a situação da acusada. Na fase instrutória, a vítima foi ouvida, ratificando em todos os seus termos os esclarecimentos prestados na fase de inquérito. Todavia, ao ser questionada sobre os problemas ocorridos na semana do crime, não quis se manifestar.
  9. 9. www.cers.com.br OAB XIII EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 9 Nina e Lila, funcionárias do mesmo escritório que Carla e Josefa, em seus depoimentos, nada souberam informar acerca do crime, tão pouco sobre a possível adversidade existente entre acusada e vítima. Carla, em seu interrogatório, informou não serem verdadeiras as imputações realizadas, além de esclarecer não possuir nenhum tipo de rixa com Josefa. Ao final da instrução probatória, a acusada requereu a constituição de advogado para patrocinar a sua defesa nos demais atos do processo. Diante da complexidade do caso, o juiz permitiu a manifestação das partes por escrito. A acusação sustentou a comprovação do delito, em virtude do depoimento prestado pela vítima. A defesa teve vista dos autos em 20 de agosto de 2012, sexta-feira. Ressalte-se que, até a data da intimação da defesa, não foi acostada aos autos a perícia complementar que deveria ter sido realizada na vítima. Em face da situação hipotética, na condição de advogado constituído por Carla, redija a peça processual adequada à defesa de sua cliente, alegando AS TESES DEFENSIVAS pertinentes. Date o documento no último dia do prazo para protocolo. PADRÃO DE RESPOSTA Endereçamento correto (Valor: 0,25) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 12ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TATUAMUNHA ESTADO DE ALAGOAS Processo número: Indicação correta do dispositivo que dá ensejo à apresentação dos Memoriais – artigo 403, §3º do Código de Processo Penal (Valor: 0,4). Carla, já qualificada nos autos do processo às folhas ( ), por seu advogado e bastante procurador que a esta subscreve, conforme procuração em anexo, vem, muito respeitosamente a presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 403, parágrafo 3º do Código de Processo Penal apresentar os seus MEMORIAIS pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos. Exposição dos Fatos (Valor: 0,25) 1. Dos Fatos Carla está sendo acusada de ter supostamente cometido o crime previsto no artigo 129, §1º, I do Código Penal, no dia e hora constantes na exordial acusatória. Segundo a apuração dos fatos, a acusada teria lesionado a vítima no escritório onde elas trabalham. O juiz da 12ª Vara Criminal da Comarca de Tatuamunha, Alagoas, recebeu a denúncia e mandou citar a ré para responder por escrito as acusações, as quais foram indevidamente realizadas por defensor público atuante na vara, sem, ao menos, existir qualquer tipo de defesa, já que na resposta não foram juntados documentos, tão pouco arroladas testemunhas. Durante a fase instrutória, foram ouvidas Nina e Lila que nada informaram acerca da prática delitiva, bem como não souberam atribuir a autoria do delito. Tanto vítima quanto acusada prestaram esclarecimentos, mas nada de relevante foi apurado no intuito de comprovar a existência do crime e de indícios de autoria.
  10. 10. www.cers.com.br OAB XIII EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 10 Ressalte-se que não foi realizado o exame complementar em Josefa, no intuito de caracterizar que a lesão sofrida a deixou incapacitada para as atividades habituais por mais de 30 dias. Por fim, diante da complexidade dos fatos, o juiz determinou as alegações finais por escrito no prazo sucessivo para acusação e defesa. Preliminares (Valor: 1,4) - Indicação da preliminar de ausência do exame complementar para a configuração do crime de lesão corporal de natureza grave (Valor: 0,3). Fundamento no artigo 564, III, “b” em combinação com o artigo 168, §2º, ambos do Código de Processo Penal. (Valor: 0,2) - Indicação da preliminar de cerceamento de defesa. (Valor: 0,3) Fundamentação no artigo 564, IV do Código de Processo Penal em combinação com o artigo 5º, LV da Constituição Federal. (Valor: 0,2) - Indicação da preliminar de ausência de justa causa para o exercício da ação penal. (Valor: 0,3) Fundamento no artigo 395, III do Código de Processo Penal. (Valor: 0,1) 2. Das Preliminares Preliminarmente, cumpre destacar a ocorrência manifesta de nulidade em virtude da ausência de exame complementar, nos termos do art. 564, III, “b” em combinação com o artigo 168, §2º, ambos do Código de Processo Penal. Ainda em sede de preliminar, é imperioso elucidar nulidade decorrente do cerceamento de defesa, com fundamento no artigo 564, IV do Código de Processo Penal combinado com o artigo 5º, LV da Constituição Federal. Por último, não há que se falar em justa causa para o exercício da ação penal, razão pela qual a denúncia sequer deveria ter sido recebida, nos termos do artigo 395, III do Código de Processo Penal. Mérito (Valor: 1,25) - Desenvolvimento fundamentado da inexistência de justa causa para o exercício da ação, pois não existem indícios suficientes de autoria. (Valor: 0,75) - Desenvolvimento jurídico acerca da nulidade pela ausência de exame complementar. (Valor: 0,25) - Desenvolvimento fundamentado acerca da nulidade pelo cerceamento de defesa. (Valor: 0,25) 3. Do Mérito Cumpre esclarecer ao douto julgador a ausência manifesta de justa causa para o exercício da ação penal. Conforme ensinamento pela melhor doutrina, para a configuração da justa causa são necessários dois requisitos: prova da materialidade do fato e indícios suficientes de autoria. Prova é a certeza inequívoca da ocorrência do fato. Já os indícios se configuram como indicativos de que o acusado tenha efetivamente participado da empreitada criminosa, seja como autor ou partícipe. No caso concreto, restou claro não existir indícios suficientes de autoria. Conforme noticiam os autos, não há qualquer depoimento testemunhal ou outro tipo de prova que leve a demonstrar ter a acusada praticado a conduta. A própria vítima afirma não saber quem cometeu o ilícito, apenas achando ter sido Carla em virtude de uma possível rixa, não comprovada durante a instrução criminal. As testemunhas prestaram depoimentos perante a autoridade policial e ao juízo competente, nada sabendo informar acerca do crime questionado, tão pouco sobre a possível adversidade existente entre acusada e vítima. Além disso, apesar de existir perícia traumatológica acostada aos autos, não foi realizado exame complementar, no intuito de comprovar a incapacidade das ocupações habituais por mais de 30 dias, elementar para a caracterização do crime de lesão corporal de natureza grave constante no artigo 129, §1º, I do Código Penal. Nesse caso, não há que se falar em justa causa para o exercício da ação penal porque, para a sua configuração, é necessário e imprescindível o binômio prova da materialidade do fato mais indícios suficientes de autoria. A ausência de qualquer um deles descaracteriza a justa causa.
  11. 11. www.cers.com.br OAB XIII EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 11 É mister destacar ainda, Excelência, a ocorrência manifesta de nulidade do processo por cerceamento de defesa, conforme previsão no Código de Processo Penal e na Constituição Federal. É sabido que a resposta à acusação é peça obrigatória, oportunidade em que o acusado poderá realizar toda matéria fática no intuito de defender-se, seja por meio de prova documental, justificações, diligências, perícias ou até mesmo o depoimento testemunhal. A falta de resposta à acusação ou a sua elaboração mal feita gera nulidade absoluta do processo, por ofender o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório. Conforme o caso concreto, o defensor público intimado para realizar a defesa de Carla, em virtude da demanda, apenas apresentou a resposta, mas nada juntou aos autos conjuntos probatórios no intuito de melhorar a situação da ré, gerando, nesse caso, nulidade. Ainda a título de informação, é visível a nulidade em virtude da falta de exame complementar, imprescindível para a caracterização da qualificadora da lesão corporal. Estabelece o artigo 168, §2º do Código de Processo Penal que, existindo a qualificadora do parágrafo 1º, I do artigo 129 do Código Penal, é necessária a feitura da perícia complementar logo após decorridos 30 dias, contados da data do crime para a ocorrência da qualificadora, inexistindo esse exame nos autos, razão pelo qual não há que se falar em lesão corporal de natureza grave pela incapacidade das ocupações habituais. Pedidos (Valor: 1,0) - Pedido de absolvição, com indicação do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, em virtude da inexistência de indícios suficientes de autoria. (Valor: 0,4). - Pedido de anulação da instrução probatória em virtude das nulidades de ausência de exame complementar, nos termos do artigo 564, III, “b” em combinação com o artigo 168, §2º, todos do Código de Processo Penal e cerceamento de defesa, fundamentando-se no artigo 564, IV do Código de Processo Penal combinado com artigo 5º, LV da Constituição Defesa. (Valor: 0,2) - Pedido de desclassificação para o crime de lesão corporal leve, artigo 129, caput, do Código Penal e remessa dos autos ao juízo competente, em virtude do crime ser de pequeno potencial ofensivo. (Valor: 0,2) - Pedido de aplicação da pena mínima prevista abstratamente ao crime. (Valor: 0,1) - Pedido de aplicação dos benefícios constantes na lei 9.099/95. (Valor: 0,1) 4. Dos Pedidos Diante de todo exposto, requer-se a Vossa Excelência a absolvição da ré, com fundamento no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, visto a inexistência de indícios suficientes de autoria, ausente, nesse caso, a justa causa para o exercício da ação penal. Apenas por cautela, não sendo acolhido o pedido de absolvição, o que não se espera, requer-se ao douto julgador seja decretada a anulação da instrução probatória em virtude das nulidades de ausência de exame complementar, nos termos do artigo 564, III, “b” combinado com o artigo 168, §2º, todos do Código de Processo Penal bem como a nulidade pelo cerceamento de defesa, nos termos do artigo 564, IV do Código de Processo Penal, afrontando o princípio constitucional previsto no artigo 5º, LV da Carta Magna. Acolhendo-se a nulidade da ausência de exame complementar, requer-se a desclassificação para o crime de lesão corporal leve, nos termos do artigo 129, caput do Código Penal e a consequente remessa dos autos ao juízo competente, vez que o crime é de pequeno potencial ofensivo. Requer-se ainda, a título de pedidos residuais, a aplicação da pena mínima abstratamente prevista ao crime, bem como os benefícios constantes na lei 9.099/95. Indicação correta da Comarca, Estado, Data (Valor: 0,45). Termos em que, Pede deferimento. Tatuamunha, Estado de Alagoas, 27 de agosto de 2012.
  12. 12. www.cers.com.br OAB XIII EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 12 Advogado, OAB CASO PRÁTICO PROPOSTO O Ministério Público, no uso das suas atribuições, denunciou Flávio Alves como incurso nas penas previstas no art. 121, §2º, II e IV, do Código Penal. Consta na inicial que no dia 23 de março de 2011, por volta das 18h30min, o acusado efetuou disparos contra a vítima, conhecida como “John”, produzindo-lhe lesões que ocasionaram a sua morte. Recebida a denúncia, o acusado foi citado para responder à acusação. Oferecida a defesa, foi designada data para a realização da colheita de provas. Durante a instrução criminal, testemunhas informaram que o acusado, no dia do crime, estava no hospital, pois havia feito uma cirurgia no joelho, impossibilitando-o de sair no dia e hora do delito, conforme documento juntado ao processo. O juiz, em virtude da complexidade do caso, designou o oferecimento das alegações finais por escrito. Peça - MEMORIAIS, com fundamento no art. 403, §3º, do Código de Processo Penal. Endereçamento - EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA _______ Preliminares - Indicação da preliminar de ausência de justa causa para o exercício da ação, nos moldes do art. 395, III do Código de Processo Penal. Mérito - Desenvolvimento fundamentado de que o agente não cometeu o crime, conforme comprovação nos autos do processo. Pedido - Absolvição sumária, com fundamento no art. 415, II, do Código de Processo Penal, por estar provado não ser ele o autor ou partícipe do fato.

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