O documento resume os capítulos 1 a 4 de um livro sobre princípios constitucionais no Brasil. Discutem-se a importância dos princípios na Constituição, sua distinção em relação às regras, classificações de princípios e a nova interpretação constitucional baseada na ponderação de valores.

1. FACULDADE DE DIREITO DA FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO
LABORATÓRIO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA
FICHA DE LEITURA
Acadêmico: Rosemeri Munhoz de Andrade
Semestre/Curso: 1° semestre / Graduação em Direito
Referência Bibliográfica da Obra:
Leite, George Salomão (coordenação), Dos princípios Constitucionais: Considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Método, 2008.
Resumo dos Capítulos 1 a 4.
Disciplina: Teoria da Argumentação Jurídica
Professor: Anízio Pires Gavião Filho
Porto Alegre, junho de 2012.

2. 1 - A ABERTURA DA CONSTITUIÇÃO EM FACE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
George Salomão Leite
Glauco Salomão Leite
Constituição ideal é um conjunto de normas jurídicas superiores, elaboradas pelo poder constituinte, cuja titularidade pertença ao povo, e que tem por objeto não apenas a disciplina do poder, mas ainda o estabelecimento de direitos e garantias fundamentais individuais e coletivos. Reformas constitucionais só devem ser realizadas, excepcionalmente, em tempos de crises políticos- institucionais e não em momentos de normalidade sob o risco da banalização da supremacia da Constituição.
Paulo Bonavides apresenta o desenvolvimento dos princípios em três fases: Jusnaturalista - os princípios não integram o direito posto, com normatividade basicamente nula ou duvidosa.
Positivista - os princípios ocupam lugar secundário, desempenham uma função supletiva na aplicação do direito.
Pós-positivista - princípios como normas jurídicas que impõem um dever ser, não podendo ser relegados, em especial porque as normas que asseguram os direitos fundamentais possuem estrutura de norma principiológicas.
Dessa forma, atualmente, tanto regras quanto princípios que tenham lugar na Constituição possuem a mesma supremacia jurídica.
Segundo Canotilho, regras e princípios se diferenciam pelo grau de abstração, pelo grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto, pelo caráter de fundamentabilidade no sistema das fontes de direito, pela proximidade da ideia de direito e pela natureza normogenética.
Para Dworkin as regras seguem o critério do tudo ou nada, já os princípios apresentam a dimensão de peso ou importância. A posição de Alexy coincide com Dworkin onde princípios são mandamentos de otimização e regras, quando em confronto, que não possa ser eliminada mediante cláusula de exceção, há de se declarar inválida pelo menos uma das regras.
Salienta-se que o afastamento de uma regra não implica, necessariamente, a sua invalidação. As regras atuam com concretizações ou desdobramentos dos princípios, que ao haver a colisão entre princípios, o princípio afastado também levará consigo as regras que lhe dá desdobramento normativo, sem que isso resulte da exclusão da regra da ordem jurídica.
A Constituição não é um sistema completo, porém completável. A presença de princípios jurídicos e cláusulas abertas nas Constituições proporciona maior liberdade na interpretação judicial em razão do grau de indeterminação e abstração de seus enunciados. O conteúdo da Constituição deve ficar “aberto para dentro do tempo”1, no entanto essa abertura e flexibilidade constitucional só se tornam possíveis devido a presença dos princípios na Constituição. Sem princípios em seu corpo, falta oxigênio ao texto constitucional, e não se consegue atingir a durabilidade e a pretensa eternidade.
1 Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, p.40.

3. 2 - ELEMENTOS PARA UMA TEORIA GERAL DOS PRINCÍPIOS NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
André Ramos Tavares
Conforme Jorge Miranda, o Direito Constitucional encontra-se “todo ele envolvido e penetrado pelos valores jurídicos fundamentais dominantes na comunidade”2. As constituições não estão livres de valores, antes os pressupõem e acolhem em seu seio3.
Os valores juridicamente falando, ora se apresentam como autênticas normas, inseridas no próprio texto constitucional, ora servem como diretrizes interpretativas. Os valores são positivados, em geral, por meio dos denominados princípios constitucionais que apresentam a carga axiológica incorporada pelo ordenamento jurídico.
Conforme a teoria de Kelsen, desenvolvida por Merkl (em sua teoria da Stufenbau), a constituição caracteriza-se por ser a Lei Maior de um Estado, traçando contornos para as demais normas integrantes do sistema jurídico enquanto fundamento necessário de sua validade. Dessa forma os princípios elevados à esfera constitucional assumem maior importância que os demais princípios jurídicos.
No caso de haver colisão entre princípios, essa será resolvida por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade, com a cedência daquele princípio que não deve reger o caso concreto. Pode haver uma distinção valorativa ou axiológica, porém não há hierarquia normativa entre princípios.
Eros Grau observa que “um sistema ou ordenamento jurídico não será jamais integrado exclusivamente por regras. Nele se compõem também, princípios jurídicos ou princípios de Direito”4.
Para Celso Ribeiro Bastos “os princípios gerais do Direito encontram-se na Constituição, bem como servem de fundamento às demais áreas de nosso ordenamento jurídico. Estão presentes, portanto, em todo o sistema, como seu fundamento último de legitimidade”5.
“A doutrina tem procurado distinguir, dentre os próprios princípios, alguns que são mais expansivos e mais relevantes para o Direito considerado como um todo, de outros, mais específicos de determinados setores. Assim é comum falar-se em princípios fundamentais, princípios políticos fundamentais, princípios da Administração Pública, princípios previdenciários, do processo e outros tantos”6. Já os princípios infraconstitucionais são aqueles integrantes do sistema jurídico pátrio que, no entanto, concernem apenas aos denominados subsistemas ou ramificações “estrutural-normativas” do Direito Positivo (Direito Penal, Civil, Trabalhista, Previdenciário, Processual ou qualquer outro).
Tratando-se da diferença entre princípios e regras, Dworkin aponta para a abstratividade dos princípios em relação às regras. A melhor maneira para distinguir as normas, as regras dos princípios, é pelo grau de abstração dos princípios, pois não se reportam a nenhuma descrição de situação fática em específico, adquirindo assim a nota da máxima abstratividade.
2 Manual de direito constitucional, t. II, p.198.
3 André Ramos Tavares, Tratado de Arguição de preceito fundamental, p. 129.
4 Eros Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988, p.76.
5 Celso Ribeiro Bastos, Hermenêutica e interpretação constitucional, p. 218.
6 André Ramos Tavares, Tratado da Arguição de preceito fundamental, p. 111.

4. Na crítica de Cabral de Moncada, “princípios e regras apenas se distinguem quantitativamente e, além do mais, a distinção dependeria sempre de um elemento aleatório, a vontade do legislador, PIS que este pode até certo ponto manipular o alcance linguísticos dos enunciados legislativos sem perda relevante de conteúdo, apresentando-os de uma ou de outra forma”7.
Referente à colisão entre princípios e regras, pode-se concluir que a regra constitucional, por ser concreta e dirigida a determinada situação, acaba sobrepondo-se ao espaço genérico de aplicação do princípio.
A abstratividade dos princípios constitucionais implica a capacidade de alcançar um grande e indefinido número de situações concretas, nelas incidindo com seu comando normativo mínimo. A necessidade de realizar uma leitura sistemática é a regra básica de interpretação dos princípios constitucionais. Todos os princípios incluindo os direitos fundamentais são considerados relativos em sua normalidade; não sendo, porém absolutos, pode ocorrer que um princípio seja limitado por outro, ocasionando o afastamento de um deles quando da solução de um caso concreto.
Gomes Canotilho traça a tipologia dos princípios dentro do quadro do Direito Constitucional, distinguindo em princípios jurídicos fundamentais, princípios políticos constitucionalmente conformadores, princípios constitucionais impositivos e princípios-garantia. Para Bergel existem duas grandes categorias de princípios gerais de direito: princípios vinculados à filosofia política e princípios limitados a enunciar regras de técnicas jurídicas, também classifica os princípios em diretores e corretores.
Jorge Miranda classifica em “princípios constitucionais substantivos (válidos em si mesmos) e princípios adjetivos ou instrumentais (de alcance técnico)”8. Para Sampaio Dória a classificação dos princípios seria: os da estrutura, os da atribuição e os da liberdade individual.
As normas que elucidam direitos fundamentais possuem notadamente, cunho principiológico em virtude da importância que assumem no ordenamento constitucional.
A Constituição brasileira determina em seu art. 5°, §1°, que “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. No entanto é a própria Constituição que nega aplicabilidade imediata a algumas normas, se atentarmos para o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Conforme Celso Ribeiro Bastos “Terão aplicação imediata todos os direitos e garantias fundamentais desde que não obstados por uma expressa referência da lei a uma legislação integradora, nem por um vazio semântico tamanho que torne o preceito absolutamente dependente de uma integração normativa”9.
A eficácia horizontal é a incidência dos direitos humanos no âmbito das relações sociais, entre os próprios particulares, também denominada “eficácia privada” dos direitos consagrados ao homem. Segundo Walter Claudius Rothemburg “... além de se exigir dos particulares que não violem os direitos fundamentais, pode-se cobrar também deles concurso para a implementação desses direitos”10.
7 Luís S. Cabral Moncada, Conceitos de Princípios Constitucionais, p. 75.
8 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, t. II, p.229.
9 Celso Ribeiro Bastos, Ives Gandra da Silva Martins, Comentários à Constituição do Brasil, 2. V., p. 393.
10 Walter Claudius Rothemburg, Direitos Fundamentais e suas características, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, v. 29, p. 63.

5. 3 - A NOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL: PONDERAÇÃO, ARGUMENTAÇÃO E PAPEL DOS PRINCÍPIOS.
Luís Roberto Barroso
Ana Paula de Barcellos
A nova interpretação constitucional é fruto de evolução seletiva, que conserva muitos dos conceitos tradicionais, aos quais, todavia, agrega ideias que anunciam novos tempos e acodem a novas demandas. Essa moderna interpretação envolve escolhas pelo interprete, bem como a integração subjetiva de princípios, normas abertas e conceitos indeterminados. Grande parte da produção científica atual tem sido dedicada à contenção da discricionariedade judicial, pela demarcação de parâmetros para a ponderação de valores e interesse e pelo dever de demonstração fundamentada da racionalidade e do acerto de suas opções.
A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e inacabado de reflexões acerca do direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana, que fazem parte da reaproximação entre Direito e Ética.
A Constituição passa a ser encarada como um sistema de aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as ideias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central.
A doutrina que se desenvolveu sobre as premissas teóricas de Dworkin e Alexy traça a distinção entre princípios e regras: Regras são proposições normativas aplicáveis sobre a forma de tudo ou nada, ou seja, uma regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor. Sua aplicação, predominantemente, se dá mediante subsunção. Já os princípios contém uma carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante e indicam uma determinada direção a seguir. Em uma ordem pluralista pode haver a colisão entre princípios, nesse caso deve-se reconhecer aos princípios uma dimensão de peso ou importância. A aplicação dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação.
A ponderação consiste em uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação a qual a subsunção se mostrou insuficiente. É possível descrever a ponderação em três etapas:
Na primeira etapa, cabe ao intérprete detectar no sistema as normas relevantes para a solução do caso, identificando eventuais conflitos entre elas. Também os diversos fundamentos normativos são agrupados em função da solução que estejam sugerindo, com o objetivo de facilitar o trabalho posterior de comparação entre os elementos normativos em jogo.
Na segunda etapa, cabe examinar os fatos, as circunstâncias concretas do caso e sua interação com os elementos normativos.
É na terceira etapa que a ponderação irá singularizar-se em oposição a subsunção. Nesse momento dedicado a decisão, os diferentes grupos de

6. normas e a repercussão dos fatos no caso concreto serão examinados de modo a apurar os pesos que devem ser atribuídos aos diversos elementos e o grupo de normas que devem preponderar no caso. Todo esse processo tem como fio condutor o princípio instrumental da proporcionalidade ou razoabilidade.
A metáfora da ponderação, associada ao próprio símbolo da justiça, não é imune a críticas, está sujeita ao mau uso e não é remédio para todas as situações; Embora preveja a atribuição de pesos, não fornece referências materiais ou axiológicas para a valoração ser feita, ainda não atingiu o padrão desejável de objetividade, dando lugar a ampla discricionaridade judicial.
O controle de legitimidade das decisões obtidas mediante a ponderação tem sido feito por meio do exame da argumentação desenvolvida. O objetivo é verificar a correção dos argumentos apresentados em suporte de uma determinada conclusão ou ao menos a racionalidade do raciocínio desenvolvido em cada caso.
A principal questão formulada pela chamada teoria da argumentação11 pode ser facilmente visualizada nesse ambiente: se há diversas possibilidades interpretativas acerca de uma mesma hipótese, qual delas é a correta? Ou, qual delas é capaz de apresentar uma fundamentação racional consistente? Como verificar se uma determinada argumentação é melhor do que outra?
É possível sistematizar três parâmetros elementares de controle da argumentação que, a despeito de sua simplicidade, serão especialmente úteis quando a técnica da ponderação esteja sendo utilizada.
Primeiro, a argumentação jurídica deve ser capaz de apresentar fundamentos normativos que a apoiem e lhe deem sustentação. A argumentação jurídica deve preservar exatamente o seu caráter jurídico, nessa mesma linha, ao menos como orientação prima facie, um conflito normativo deve ser resolvido em favor da solução que apresente em seu suporte o maior número de normas jurídicas12.
Um segundo parâmetro, diz respeito à possibilidade de universalização dos critérios adotados pela decisão (possibilidade de generalizar o critério de decisão). Esse exercício de raciocínio projeta a argumentação desenvolvida para o caso concreto em um conjunto maior de hipóteses, facilitando a visualização de desvios e inconsistências.
Um último parâmetro é formado por dois conjuntos de princípios: o primeiro composto de princípios instrumentais ou específicos de interpretação constitucional e o segundo por princípios materiais propriamente ditos.
Esses três parâmetros estão relacionados com um dos problemas suscitados pela teoria da argumentação: a verificação da correção ou validade de uma argumentação que, consideradas determinadas premissas fáticas e a incidência de determinadas normas, conclui que uma consequência jurídica deve ser aplicada ao caso concreto.
No caso da interpretação constitucional a argumentação assume, muitas vezes, um papel decisivo: é que o caráter aberto de muitas normas, o espaço de indefinição de conduta deixado pelos princípios e os conceitos indeterminados conferem ao intérprete elevado grau de subjetividade. A
11 Na verdade, há várias teorias sobre a argumentação, mas suas preocupações concentram-se em
elementos comuns, de modo que se estará fazendo referências a elas de forma unificada.
12 Humberto Ávila, Argumentação jurídica e a imunidade do livro eletrônico, Revista de Direito
Tributário 79/178 e SS.

7. demonstração lógica adequada do raciocínio desenvolvido é vital para a legitimidade da decisão proferida.
A jurisprudência produzida a partir da Constituição de 1988 tem progressivamente de servido da teoria dos princípios, da ponderação, dos valores e da argumentação. A dignidade da pessoa humana começa a ganhar densidade jurídica e a servir de fundamento para decisões judiciais. Ao lado dela, o princípio da razoabilidade funciona como a justa medida de aplicação de qualquer norma, tanto na ponderação entre princípios quanto na dosagem dos efeitos das regras.

8. 4 - REGRAS, PRINCÍPIOS JURÍDICOS E SUA ESTRUTURA NO PENSAMENTO DE ROBERT ALEXY
Luís Afonso Heck
Regras e princípios podem ser compreendidos como normas. Os critérios de distinção entre regras e princípios oferecidos são de tipo numeroso e múltiplo. O mais frequentemente mencionado é o da generalidade. Segundo isso, princípios são normas de um grau de generalidade relativamente alto e regras são normas de um grau de generalidade relativamente baixo. Outros critérios são a “determinabilidade dos casos de aplicação”, a forma de nascimento, por exemplo, a diferença entre normas “criadas” e “crescidas”, a explicitação do conteúdo de valoração, a referência à ideia do direito ou a uma lei jurídica superior e o significado para o ordenamento jurídico.
Alexy apresenta três teses a respeito da diferença entre regras e princípios: a primeira diz que cada tentativa de dividir as normas em duas classes, a dos princípios e a das regras, em vista da multiplicidade que ocorre faticamente, é desacertada. A segunda tese é representada por aquele que, sem dúvida, concede que normas, de forma relevante, se deixam dividir na classe das regras e na dos princípios, mas, nisso, afirma que essa diferença é apenas uma, segundo o grau. Essa pode ser qualificada de “tese da separação fraca”. A tese da separação forte é representada, pelo contrário, por Aquele que sustenta que entre regras e princípios existe uma diferença qualitativa relevante.
A tese de separação de Dworkin se constitui de duas partes. A primeira parte indica que as regras são aplicáveis de uma forma tudo-ou-nada. Princípios, ao contrário, não. Quando o tipo de uma regra está cumprindo, existem somente duas possibilidades. Ou a regra é válida e então as consequências jurídicas devem ser aceitas, ou ela é não-válida, e então ela não distribui nada para a decisão. As exceções não prejudicam o caráter da regra. Princípios não devem determinar forçosamente uma decisão, mas somente conter fundamentos, que falam a favor de uma ou de outra decisão, que a sugerem. Outros princípios poderiam prevalecer sobre eles no caso concreto. Os casos, nos quais um princípio é recuado, Dworkin os denomina “exemplos contrários”, não poderiam ser tratados como exceção.
Os princípios tem uma dimensão de peso que se mostra na colisão. No caso de conflito entre regras, como, por exemplo, quando uma regra ordena algo e a outra proíbe o mesmo,sem que uma regra estatua uma exceção para a outra, uma, pelo menos, sempre é inválida.
Segundo Alexy, o critério do tudo-ou-nada depende da tese de enumerabilidade das exceções. Sob uma lista completa de exceções, podem ser entendidas duas coisas distintas: (1) uma lista de todas as exceções feitas até uma determinada data por dação de leis e jurisprudência e (2) uma lista que, além disso, contém todas as exceções que devem ser feitas no futuro. O critério de tudo-ou-nada, com isso, não pode ser mantido em sua forma simples e rigorosa, uma vez que princípios não são aplicáveis em uma forma tudo-ou- nada.
Segundo Alexy, colisões de princípios e conflitos de regras devem ser assentadas em planos diferentes. Enquanto no conflito de regras sempre se

9. trata de um problema-interno-externo, colisões de princípios sempre ocorrem no interior do ordenamento jurídico.
De acordo com Dworkin, são princípios somente aquelas normas que podem ser mencionadas como fundamentos para direitos individuais. Normas que se referem a bens coletivos ele denomina de “policies” (determinação de objetivos).
O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios, para Alexy, é que estas são normas que ordenam que algo seja realizado em uma medida tão alta quanto possível relativamente às possibilidades jurídicas e fáticas. Princípios são, portanto, mandamentos de otimização, que são caracterizados por meio disto, que podem ser cumpridos em graus diferentes e de que a medida ordenada depende, em seu cumprimento não só das possibilidades fáticas, mas também das jurídicas. Ao contrário, regras são normas que sempre ou somente podem ser cumpridas ou não podem ser cumpridas. Se uma regra vale, então é ordenado fazer exatamente aquilo que ela solicita, nem mais nem menos. Regras contêm, com isso, determinações no espaço do possível fática e juridicamente.
Uma segunda diferença significativa é o caráter-prima facie diferente de regras e princípios. As regras tem um caráter-prima facie essencialmente mais forte que princípios, formando assim, a parte dura do ordenamento jurídico. Quanto mais peso é atribuído ao principio da vinculação do determinado autorizadamente e quanto mais é fixado por regras, tanto mais duro é o ordenamento jurídico.
Se regras são determinações com intuito das exigências de princípios, em geral, em sentido contrário, então princípios são fundamentos para as regras.
A pertença de princípios ao sistema jurídico significa, segundo Alexy, que o sistema jurídico é um sistema aberto diante da moral. Com os direitos fundamentais e princípios como os da democracia do estado de direito e do estado social são incorporados em uma constituição e com isso no sistema jurídico, os princípios mais importantes do direito natural e racional moderno. A teoria dos princípios oferece co isso, um ponto de partida idôneo para o “general attack on positivism” (ataque geral ao positivismo).
Agrupações dos princípios de um sistema jurídico devem, indiferente se elas contêm relações de primazia ou não, ser qualificadas de “teorias de princípios” do sistema jurídico. Quanto mais fixações sobre as relações de primazia uma teoria dos princípios contém, tanto mais forte ela é. A teoria dos princípios mais fraca é uma agrupação sem relações de primazia; a mais forte é uma agrupação, cujas relações de primazia fixam inequivocadamente de decisão de cada caso.
Em tempo mais recente, e teoria dos princípios de Dworkin é uma teoria dos princípios da forma mais forte.
Pergunta-se: como uma teoria que contém tanto princípios como seus pesos relativos, pode ser constituída? Segundo Alexy, deve ser dada uma olhada sobre a estrutura dos princípios como mandamentos de otimização que tem uma forte semelhança com aquilo que é designado como “valor”. Valores são critérios para valorações comparativas ou fundamentos para juízos de valor comparativos.
A resolução de uma colisão de princípios é uma resposta ao que é definitivamente devido, enquanto a resolução de uma colisão de valores,

10. responde ao que é definitivamente melhor. Os problemas de uma ordem hierárquica de valores também são problemas de uma teoria dos princípios com relações de primazia, por outro lado, essa correspondência torna claro que com o plano dos princípios ao plano das regras, que tem caráter deontológico, é acrescentado um plano que, atrás de sua forma deontológica, tem um caráter axiológico, assim o sistema jurídico compreende elementos tanto deontológicos como axiológicos.
As exigências de um ordenamento duro somente poderiam ser correspondidas se tanto as hierarquias abstratas com as intensidades de realização em forma forçosamente intersubjetiva pudessem ser anotadas em escalas cardinais. O assunto de ordenações moles somente tem sentido quando o conceito de influir é precisado. É necessária uma nova parte da teoria diante do plano das regras e princípios, que segundo Alexy, resulta de um ordenamento mole que consiste em três elementos: (1) um sistema de condições de primazia, (2) lei da ponderação e (3) um sistema de primazias- prima facie.
Frases sobre relações de primazia condicionadas são, de acordo com Alexy, um meio para a apresentação dos pesos relativos de princípios em um ordenamento jurídico. As primazias condicionadas abrem a possibilidade de um procedimento de argumentação, que não existiria sem elas. Assim o sistema das ponderações dos princípios, feitas com relações de primazia condicionadas, vincula o decidir jurídico na proporção em que ele vincula a argumentação jurídica.
A lei da ponderação é expressa por múltiplas formulações. Assim está dito, por exemplo, na sentença-Lebach: “Além do mais resulta... que a ponderação necessária, por um lado, deve considerar a intensidade da intervenção no âmbito da personalidade por emissão de tipo duvidoso; por outro lado, deve ser valorado o interesse concreto, cuja satisfação serve a emissão e é idônea para servir ...”.13 A lei da ponderação diz o que deve ser fundamentado para justificar a frase de preferência condicionada, que apresenta o resultado da ponderação, ou seja, frases sobre graus de prejuízo e importância, porém o que sucede na base da lei da ponderação, depende da argumentação jurídica em geral. Essa seria, contudo, outra, se não existisse a lei da ponderação.
O terceiro elemento da teoria dos princípios moles é a primazia-prima facie, as quais estatuem cargas argumentativas, onde algo é permitido a não ser que existam fundamentos que justifiquem proibi-los. Uma fixação definitiva também não ocorre, pois quando os argumentos para a primazia do princípio em sentido contrário são mais fortes, a carga argumentativa está satisfeita. Assim, novamente a ordenação depende da argumentação.
Segundo Alexy, o resultado das reflexões sobre uma teoria dos princípios, que é mais que um catálogo de topoi, é particularmente do tipo pouco satisfatório. Por um lado, uma série de fundamentos de não renunciar a ela, por outro ela conduz só limitadamente à vinculação e determinação. Para obter um modelo de sistema jurídico, na qual pode ser dada uma resposta a esta questão, quais decisões são corretas segundo o sistema jurídico, não basta acrescentar um plano dos princípios ao plano de regras. O Plano das regras e o dos princípios deve ser, portanto, complementados por um terceiro
13 BVerfGE 35, 202 (226). Entre aspas no original, p. 27. O itálico é de Robert Alexy.

11. e, precisamente, por uma teoria da argumentação jurídica, sendo assim possível uma decisão fundamentada racionalmente.
Alexy lembra inicialmente a evolução da distinção entre regras e princípios e apresenta três teses: a tese da otimização, a lei da colisão e a lei da ponderação. A lei da ponderação e a da colisão são tentativas de descrever circunstanciadamente o pensamento nuclear da teoria dos princípios, a tese da otimização. Com essa tese é afirmado que princípios são normas e que se distinguem das regras devido a sua estrutura.
Uma crítica radical teórica de norma diz que, no fundo, não existem princípios, mas somente normas que são aplicadas de forma diferentes. Assim, K. Günther fez valer que a diferença entre regras e princípios não é uma diferença na estrutura da norma, mas somente se situa nos “tipos de tratamento diferentes”, é uma questão das “condições de conversação” ou das “condições de atuação”. Em sistemas jurídicos, condições de conversação e de atuação são de tipo institucional. Assim a divisão de poderes e a segurança jurídica exigem tratar decisões do dador de leis como regras e admitir exceções somente em casos especiais.
Conforme Alexy, a crítica de Günther forma a tese que nós, independentemente do respectivo quadro institucional, podemos “dirigir a exigência, de aplicar uma norma relativamente às possibilidades fáticas e normativas (jurídicas) em uma situação..., a cada norma”.14 Isso é verdade, mas desacerta naquilo que importa: a otimização.
Aarnio e Sieckmann objetaram que o conceito do mandamento de otimização é inidôneo para a delimitação entre regras e princípios, pois tem caráter definitivo, “ou um otimiza ou não. Por exemplo, no caso de conflito entre dois princípios de valor, os princípios devem ser trazidos juntos na forma ótima e somente na forma ótima”.15
Alexy faz a distinção entre mandamentos a serem otimizados (como objetos de ponderação) e mandamentos para otimização (que devem ser cumpridos ao serem otimizados). Princípios, então como objetos da ponderação não são mandamentos de otimização, mas mandamentos a serem otimizados.
Entende-se que os princípios devem ser otimizados e, por isso, apresentam mandamentos a serem otimizados, mas como aquilo que deve ser otimizado está constituído ainda não se sabe.
Sieckmann tenta responder a essa questão com a teoria dos mandamentos de validade reiterados que parte da distinção de três tipos de frases: (1) de formulações de normas, (2) frases de validade e (3) mandamentos de validade16. Formulações de normas ou frases de normas expressam normas no sentido semântico, portanto normas com mero sentido de significação. Frases de validade possuem um conteúdo amplo, representam normas não só como conteúdos de significação ou pensamento, mas dizem que eles valem. Mandamentos de validade são mandamentos que dizem que determinadas normas devem valer. Uma vez colocadas às distinções impõem- se a questão por frases de que tipos de princípios se deixam expressar melhor. A primeira alternativa não tem como ser considerada, pois, um princípio deve
14 Günther ( nota 123), S. 272. Entre aspas e parênteses no original, p. 37.
15 A. Aarnio, Taking Rules Seriously, ARSP – Beiheft 42 (1990), S. 187.
16 J. R. Sieckmann, Zur Analyse Von Normkonflikten und Normabwägugen. Perspektiven der
Analytischen Philosophie 18, 1997, S. 352.

12. ser mais que simplesmente uma norma no sentido semântico; Frases de validade devem expressar algo que Sieckmann denomina de “afirmação normativa”, sobre a validade definitiva de uma norma. Se princípios tivessem validade definitiva, eles não seriam suscetíveis e carentes de ponderação, portanto não seriam princípios.
Para Alexy a resolução dessa questão estaria na terceira alternativa, princípios como mandamentos de validade. Porém para Sieckmann mandamentos de validade, é uma norma no sentido semântico, portanto um pensamento sem validade. Alexy iria sugerir outra avaliação, se a reiteração pudesse explicar qualidade dos princípios que sem ela não são explicáveis. Isso, contudo não é o caso. Para Sieckmann princípios são mandamentos de validade com reiteração infinita não existindo um operador mandamental. Essa compreensão de Sieckmann, para Alexy não deve ser considerada sem valor, no entanto, nada muda. Permanece a melhor possibilidade de compreender que princípios são mandamentos a serem otimizados, aos quais correspondem mandamentos de otimização.
Atienza e Ruiz Manero distinguem princípios no sentido rigoroso (principles in the strict sense) de princípios no sentido de objetivos políticos ou normas de programas (policies or programm norms).17 Princípios no sentido rigoroso não devem ser possíveis de ser cumpridos em graus diferentes, mas somente, podem ser seguidos ou não seguidos, e nessa medida tem caráter de regras. Esse argumento não é sólido. Segundo Alexy atrás dessa tese situa-se uma reflexão mais profunda. Princípios no sentido rigoroso, devem ser “rightness reasons”18. Essa classificação refere-se à distinção entre direito (right) e bom (good), essa dictomia é ambígua e complicada. Atienza e Ruiz Manero parecem apontar para a delimitação de fundamentos deontólogicos e teleológicos. Com isso se formula uma nova questão, se princípios, como mandamentos de otimização, pertencem ao âmbito da teleologia e do utilitarismo e, por isso, são incompatíveis com o caráter deontológico. Essa objeção pode ser qualificada como “objeção de teleologia”.
Para Habermas, um dos principais representantes da objeção da teleologia, a interpretação dos princípios como mandamentos de otimização conduz à perda de seu caráter deontológico, pois eles iriam se transmutar em valores obtendo um sentido teleológico.
A objeção de Habermas contra a tese de otimização apoiou-se primeiro me um conceito muito forte de caráter deontológico ou, como ele temem diz, da “validade de dever” de normas. Dessa forma normas tem uma estrutura rigorosamente obrigatória, sem exceção e incondicionalmente. Valores devem, ao contrário, expressar somente a dignidade da preferência de bens, que podem ser adquiridos ou realizados por “atuação teleológica”. Outro ponto é a conexão sistemática de normas e valores. Normas não se devem contradizer, para assegurar isso, elas devem ser trazidas a uma conexão coerente. Valores devem ao contrário, concorrer para a primazia. Nisso eles formam, “configurações flexíveis e ricas de tensão”.
Normas jurídicas não dizem como as normas morais, em geral o que, de certo modo, é bom para todas as pessoas; elas regulam a conexão de vida do
17 M. Atienza / J. Ruiz Manero, A theory of Legal Sentences, Dordrecht 1998, S. 4 f. Em inglês e em
parênteses no original, p.43.
18 Atienza / Manero (nota 154), S. 15. Entre aspas no original, p.45.

13. cidadão de uma comunidade jurídica concreta. Então segundo o conceito forte do caráter deontológico, não poderiam ser normas.
Em um modelo de otimização ou de ponderação, a decisão tomada é um juízo de valor, em objeção conceitualmente construtiva, portanto, o ponderar ou otimizar deve ser pago com a perda da correto.
À contestação a objeção de Habermas diz que o ponderar e o otimizar não só são compatíveis com a correção, mas também exigidos por ela. Esse argumento se apoia na distinção entre fundamentar e resultar.
Quando se trata da colisão entre dois direitos fundamentais é mais fácil reconhecer a ponderação como um procedimento da fundamentação ou justificação de sentenças judiciais. O decisivo nesse caso, segundo Alexy, são as comprovações dos graus de prejuízo dos direitos que se acham em jogo. Ponderações são compostas de tais graduações. A lei da ponderação expressa isso pela exigência de que os fundamentos que justificam a intervenção devem pesar tanto mais gravemente quanto mais intensa é a intervenção. Assim, a partir das fundamentações, a decisão pode, independentemente se ela é correta em todos os pontos, promover a pretensão de correção.
Para Alexy, Habermas teme que no modelo de ponderação ou de otimização “direitos individuais” possam ser sacrificados a objetivos coletivos. Nessa objeção não se pode excluir o perigo de uma limitação excessiva dos direitos individuais a favor de bens coletivos, também que uma primazia estrita de todos os direitos fundamentais diante de todos os bens coletivos iria excluir esse perigo.
O problema da limitação de direitos individuais a favor de bens coletivos não pode, com isso, segundo Alexy, primeiro, ser resolvido por uma primazia absoluta de todos os direitos individuais diante de todos os bens coletivos; Segundo, não promete êxito admitir somente tais bens coletivos como fundamento de barreira que podem ser reduzidos a direitos individuais; Terceiro não deve ser considerado a abreviação da lista dos direitos fundamentais; E, uma quarta alternativa também inaceitável, consiste que se declarem limitações de direitos fundamentais em favor de bens coletivos não como intervenção, mas como formações ou regulações.
Ao se excluir essas quatro possibilidades, resta o caminho de admitir a limitação de direitos fundamentais a favor de bens coletivos e limitá-la pelo princípio da proporcionalidade. O perigo descrito por Habermas referente a “direitos individuais sacrificados a objetivos coletivos”, pode ser evitado por três coisas que unidas desenvolvem sua eficácia total. São elas: a teoria dos princípios (e a lei da ponderação que reforça os direitos fundamentais), uma teoria substancial de direitos individuais (primazia-prima-facie de direitos individuais diante de bens coletivos) e por último o consenso dos cidadãos.