O documento discute o conceito de equidade e proporcionalidade em direito, comparando as abordagens filosóficas e jurídicas desses termos. Apresenta também a história e aplicações do princípio da proporcionalidade na Alemanha e em outros países, analisando seu papel no controle de constitucionalidade e na ponderação entre direitos fundamentais.

1. Equidade e Proporcionalidade
Proporcionalidade
02 de Dezembro de 2011
Hermenêutica e Argumentação Jurídica

2. Questões Preliminares

Equidade e Proporcionalidade: conceito filosófico
clássico e princípio jurídico contemporâneo

Variados contextos dos termos. Jurídico x Político

Proporcionalidade como “ponderação”, “balança”?
Versão contemporânea reduzida de equidade?

“Jurisdição residual” na aplicação tradicional do
direito, de subsunção de regras positivas

Decreto-Lei nº 4.657/1942 [LINDB/LICC]
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais
a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

3. Questões Preliminares

Constitucionalização e Princípio como Norma

Força Normativa e Direitos Fundamentais

Proporcionalidade: Princípio Geral do Direito ou
Princípio Constitucional? Ou “metanorma” lógica,
como uma regra de interpretação e aplicação?

Função positiva, negativa e interpretativa dos
princípios e suas implicações

Uso de “sucedâneos”: Proporcionalidade não é
princípio positivado na Constituição brasileira

4. Denominações e Definições

Polissemia jurídica de “Proporcionalidade”

Proporcionalidade, Razoabilidade, Adequação
entre Fins e Meios, Vedação do Excesso

Princípios autonômos ou correlatos?

A discussão terminológica: Princípio, Regra,
Máxima, Dever, Postulado Normativo

Questões históricas, conceituais e metodológicas
subjacentes. Linguagem x Conteúdo

5. Denominações e Definições
“O princípio da proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao
problema da limitação do poder executivo, sendo considerado como medida
para as restrições administrativas da liberdade individual. É com este
sentido que a teoria do Estado o considera, já no séc. XVIII, como máxima
suprapositiva, e que ele foi introduzido, no séc. XIX, no direito
administrativo como princípio geral do direito de polícia. Posteriormente, o
princípio da proporcionalidade em sentido amplo, também conhecido por
princípio da proibição de excesso (Übermassverbot), foi erigido à dignidade
de princípio constitucional. Discutido é o seu fundamento constitucional,
pois enquanto alguns autores pretendem derivá-lo do princípio do Estado
de direito outros acentuam que ele está intimamente conexionado com os
direitos fundamentais.”
José Joaquim Gomes Canotilho

6. Denominações e Definições
"O princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade consiste de um
parâmetro de avaliação dos atos do Poder Público para aferir se eles estão
informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a
justiça. Mais fácil de ser sentido que conceituado, o princípio habitualmente
se dilui num conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão
bastante subjetiva."
Luís Roberto Barroso
"A regra da proporcionalidade é uma regra de interpretação e aplicação do
direito empregada especialmente nos casos em que um ato estatal,
destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um
interesse coletivo, implica a restrição de outro ou outros direitos
fundamentais."
Virgílio Afonso da Silva

7. Controvérsia
"Sem embargo da origem e do desenvolvimento diversos, o princípio da
razoabilidade e o princípio da proporcionalidade abrigam os mesmos
valores subjacentes: racionalidade, justiça, medida adequada, senso
comum, rejeição aos atos arbitrários ou caprichosos. Por essa razão,
razoabilidade e proporcionalidade são conceitos próximos o suficiente para
serem intercambiáveis."
Luís Roberto Barroso
"Nos últimos anos, a regra da proporcionalidade vem despertando cada vez
mais o interesse da doutrina brasileira e são inúmeros os trabalhos
produzidos sobre o tema. Muitas vezes, no entanto, ela é encarada como
mero sinônimo de razoabilidade, seja pela doutrina, seja pela
jurisprudência."
Virgílio Afonso da Silva

8. Distinção entre
“Proporcionalidades”

Proporcionalidade em sentido genérico, difuso -
“Princípio”, norma abstrata, juízo, “balança”

Proporcionalidade em sentido especial, concreto:
material (princípio) e formal (regra)

Princípio DE Proporcionalidade: valor positivo

O termo “proporcional” na Constituição

Regra DA Proporcionalidade: regra “processual”
aplicada ao controle de constitucionalidade

9. Histórico

Princípio da Razoabilidade: Common Law, EUA.
(Devido processo legal substantivo jurisprudencial)

Cláusula Law of the Land – Magna Charta, 1215

EUA: do procedural due process ao substantive

Verificação da compatibilidade entre meios e fins e
aferição da legitimidade dos fins

Surge como um parâmetro para o judicial review

Inglaterra e o “Princípio da Irrazoabilidade”

10. Histórico

Princípio da Proporcionalidade: Alemanha
(Limite à discricionariedade administrativa)

Supremacia do Legislativo, Controle da Polícia

Lei Fundamental de Bonn – 1949*

Do princípio da reserva legal ao princípio da
reserva de lei proporcional, vedação do excesso

Desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal
Constitucional Alemão em “regra”, analítica

11. Direitos Fundamentais

Novo Constitucionalismo e Pós-Positivismo

Força Normativa e Jurisdição Constitucional

Direitos Fundamentais, Princípio da Dignidade da
Pessoa Humana e Princípio da Proporcionalidade

Princípios e Regras, Dworkin e Alexy

Constituição como sistema aberto de regras e
princípios: Segurança Jurídica e Justiça

Proporcionalidade e Estrutura dos Direitos
Fundamentais. Subsunção x Sopesamento.

12. Direitos Fundamentais
"O princípio da proporcionalidade é utilizado, também, com frequência,
como instrumento de ponderação entre valores constitucionais
contrapostos, aí incluídas as colisões de direitos fundamentais e as colisões
entre estes e interesses coletivos."
Luís Roberto Barroso
"Já se deu a entender que há uma conexão entre a teoria dos princípios e a
máxima da proporcionalidade. Essa conexão não poderia ser mais estreita:
a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade, e essa
implica aquela."
Robert Alexy

13. Desdobramentos

Da fundamentação dogmática à argumentação
jurídica no exercício da jurisdição constitucional

Proporcionalidade jurídica como limite à
discricionariedade política no julgamento de leis
restritivas de direitos fundamentais

Necessidade de apreciação objetiva, para não
substituir discricionariedade aceitável por seu
próprio juízo de conveniência e oportunidade

Vedação do Excesso x Vedação da Insuficiência

14. Direitos Fundamentais
"Conquanto a regra da proporcionalidade ainda seja predominantemente
entendida como instrumento de controle contra excesso dos poderes
estatais, cada vez mais vem ganhando importância a discussão sobre a sua
utilização para finalidade oposta, isto é, como instrumento contra a
omissão ou contra a ação insuficiente dos poderes estatais. Antes se falava
apenas em Übermaßverbot, ou seja, proibição de excesso. Já há algum
tempo fala-se também em Untermaßverbot, que poderia ser traduzido por
proibição de insuficiência."
Virgílio Afonso da Silva
"A regra de proporcionalidade produz uma controvertida ascendência do
juiz (executor da justiça material) sobre o legislador, sem chegar
todavia a corroer ou abalar o princípio da
separação de poderes."
Paulo Bonavides

15. A Regra da Proporcionalidade

As Implicações da Regra de Proporcionalidade no
Controle de Constitucionalidade

A Regra de Proporcionalidade e seus elementos
1.Adequação
2.Necessidade
3.Proporcionalidade em sentido estrito

A Regra de Proporcionalidade no Direito Brasileiro
e na Jurisprudência do STF