O documento discute o ativismo judicial no Brasil. Primeiro, define ativismo judicial como a participação dos magistrados no controle da constitucionalidade para proteger contra ações danosas do processo político majoritário. Segundo, cita o Ministro Celso de Mello sobre as vantagens do ativismo judicial no Brasil, como suprir lacunas legislativas e modernizar o Estado. Terceiro, reconhece que o ativismo judicial pode tanto beneficiar quanto prejudicar a democracia, dependendo de como é exercido.

1. Abordando o
Ativismo Judicial
no Brasil
Disciplina: DIREITO CIVIL
Disciplinadora: Kleber Pinho
Turma: DIR122/1A
Acadêmico: Agassis S. Rodrigues da Silva
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2. Introdução
Primeiramente faz-se necessário que se entenda ou que aqui se defina o que
chamamos de ativismo judicial ou judicialização da politica jurídica, já que essa definição na
doutrina lhe cabe diversas definições. Podemos dizer que a melhor definição há de se dizer
que tal contexto encontra seu espaço no fim de segunda grande guerra com a hegemonia da
Constituição bem como com o advento do póspositivismo e a clara ascensão dos direitos
fundamentais e dos princípios que sustentam a Magna Carta e na notável decadência do
constitucionalismo liberal.
Ele se relaciona claramente com a participação efetiva dos magistrados no controle da
constitucionalidade, tendo como justificativa consignada por alguns autores à necessidade de
imunização contra a possível ação danosa do processo político majoritário.
Por fim, o ativismo judicial por muitos se mostra e se demostra como a ampliação do
poder dos tribunais no controle dos demais poderes, através do viés constitucional.
Em março de 2006 o Ministro Celso de Mello em entrevista ao site Consultor Jurídico
indicou algumas das vantagens do ativismo jurídico concretamente no Brasil e da sua
importância para a democracia, entre elas:
- atuação do judiciário como “co-partícipe do processo de modernização do Estado brasileiro”.
- suprir as lacunas da legislação para que prevaleça o espírito da Carta de 88, uma vez que a
formulação legislativa no Brasil, segundo ele, lamentavelmente, nem sempre se reveste da
necessária qualidade jurídica, o que é demonstrado não só pelo elevado número de ações
diretas promovidas perante o Supremo Tribunal Federal, mas, sobretudo, pelas inúmeras
decisões declaratórias de inconstitucionalidade de leis editadas pela União Federal e pelos
Estados-membros sendo esse déficit de qualidade jurídica preocupante porque afeta a
harmonia da Federação, rompe o necessário equilíbrio e compromete, muitas vezes, direitos e
garantias fundamentais dos cidadãos da República.
E faceta da verdade que hoje o poder judiciário segundo seus próprios membros e
muitos outros doutrinadores exerce um poder moderador, visando equilibrar e equalizar a
tripartição dos poderes através do controle de constitucionalidade abstrato o Poder Judiciário
possui sistematicamente decidido sobre questões de diversas naturezas.
É papel importante fazer observar que quando se relaciona o surgimento do ativismo
judicial com a decadência do constitucionalismo liberal e da politica neoliberal,
indiscutivelmente estamos voltando á uma visão mais humanista e social, preservando desta
forma princípio tidos como pilares de um estado que são representados por sua Constituição
e, principalmente, realçando com a imputação de valores os direitos fundamentais, mais
especificamente aqueles que dizem respeito á dignidade da pessoa humana.
Neste ponto, a deficiência legislativa ou a má utilização de instrumentos políticos que
possam abalar tais direitos e princípios são objeto dos Tribunais que com o ativismo judicial
protegem valores tão importantes para a sociedade.
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3. Com o advento do pós-positivismo também não se pode querer que o Poder Judiciário
desconsiderasse as repercussões sociais e política de suas decisões.
O déficit democrático com certeza é um dos grandes obstáculos ao ativismo judicial,
afinal por melhores que sejam as cabeças presentes no Supremo Tribunal Federal, os temas
que hoje por eles são decididos estão afastados do povo, já que nenhum deles foi eleito
democraticamente e não representam a vontade de uma maioria, bem como não são
revestido do poder legítimo a qual os legisladores se encontram.
Pergunta-se se o Supremo, grande personagem deste ativismo judicial, em razão deste
déficit pode decidir, legislar, ou concentrar tais poderes em detrimento dos outros poderes ou
até dos magistrados monocráticos ou tribunais estaduais que estão bem mais próximos dos
jurisdicionados.
Uma crítica contundente ao exagero do Supremo ao ativismo judicial se refere à edição da
súmula vinculante n. 13, que diz respeito ao nepotismo, uma vez que ela não se ateve a
explicitar o entendimento consolidado pela Corte, mas sua redação evidenciou o impróprio
caráter legislativo da súmula.
Ainda que tal súmula venha ao encontro dos anseios da sociedade, tamanho Poder
dado a não representantes do povo, e na verdade representantes de uma elite econômica e
cultural do País, pode ser um instrumento que se volte contra a própria democracia.
Por enquanto, com a desconfiança da sociedade em relação aos Poderes executivo e
legislativo, vem sendo o judiciário o poder em que o povo vem depositando suas esperanças.
Com a presença do Ministro Gilmar Mendes a frente do Supremo temos talvez um dos
mais ativistas dos Tribunais Superiores do mundo.
O que nos leva a uma percepção terrível em que temos Magistrados não eleitos, que
por vezes galgaram os cargos em que se encontram em trocas políticas não muito éticas, e que
decidem questões fundamentais para o rumo do país de da população que deveria ter sido no
mínimo consultada.
É bom que percebamos que o berço do ativismo judicial, é o maior exemplo de que tal
fenômeno pode vir a ser de grande utilidade para a democracia, bem como ser capaz de trazer
enormes prejuízos, como no caso em que a Suprema Corte Norte-Americana durante a Era
Roosevelt, declarou inconstitucionais reformas sociais que se mostravam indispensáveis à
recuperação econômica do país, após a quebra da Bolsa de NY, emprestando seu viés
capitalista liberal a uma situação que necessitava a ingerência do Estado. Esta decisão que bem
resume e consagra o ativismo judicial da Suprema Corte foi um enorme erro do judiciário
daquele país.
Lógico, que também o ativismo da Suprema Corte Norte-Americana pôs fim à segregação
racial em escolas públicas e trouxe outras benfeitorias do ponto de vista do crescimento da
civilização americana.
O fato é que o ativismo judicial pode assumir um colorido diverso dos anseios
populares, ou até contrário aos interesses do país.
Estamos hoje diante da Corte Suprema mais ativista do mundo, decidindo, desde a
antecipação terapêutica do parto (ou aborto, a depender do ponto de vista) em feto portador
de anencefalia (ausência de cérebro) e demarcação efetuada pelo Ministério da Justiça da
reserva indígena “Raposa do Sol”, até o nepotismo, sem que se saiba exatamente se aqueles a
quem o povo escolheu fariam leis no exato direcionamento das decisões do STF.
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4. Encontramo-nos em posição complicada pela inércia ou incompetência de nosso
legislativo e o ativismo judiciário onde está presente o déficit democrático a abalar-lhe a
legitimidade, e entre os acertos e erros dos ministros que em nada representam o povo.
Como ativismo judicial designamos uma postura proativa do Poder Judiciário que
interfere de maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes. Não
existe consenso entre os estudiosos do Direito quanto à definição do termo “ativismo judicial”.
As origens da postura ativista remontam à jurisprudência da Suprema Corte norte-americana
que autocriou o controle judicial da constitucionalidade das leis federais.
No Brasil, a “judicialização da política” - caracterizada pelo exercício por parte do
Judiciário das funções típicas dos outros Poderes Estatais - tem suas raízes na própria
Constituição Federal de 1988. Ademais, nosso Judiciário se vê na obrigação de interpretar o
ordenamento jurídico infraconstitucional em conformidade com a Constituição. Tal atitude faz
com que se encontre constantemente na iminência de judiciar por intermédio de princípios; o
que termina por lhe imprimir postura ativa e deveras criadora.
A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família,
frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens.
Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto
brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou,
e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o
Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa.
Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou
objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude,
a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu
sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo,
de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as
demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.
A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do
Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no
espaço de atuação dos outros dois Poderes.
Faze necessário e sem precedentes entrarmos na função politica de nossa Suprema
Corte, tendo sido tal papel instituído pela Constituição com a finalidade de exercer dentro do
âmbito de sua competência a preservação da sociedade politica e promover o bem comum, e
que consiste em determinar, mediante livre interpretação de normas constitucionais, o que é
interesse publico e quais são os meios necessário á sua implementação.
A função politica é desempenhada por diversos órgãos, sendo o Supremo um em
especial com o papel de tribunal constitucional, sendo que este exerce basicamente sua
função politica com relação á grandes temas, tais como: separação de poderes, federalismo,
direitos fundamentais e o funcionamento das instituições democráticas. O tribunal
constitucional possui características especificas, já que gozam de legitimidade para exercer
função politica, apesar de seus integrantes normalmente não serem escolhidos pelo voto
popular. No desempenho de sua função politica, o tribunal constitucional deve observar os
limites desta função.
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5. Desde sua instalação em 1891, o Supremo Tribunal Federal, até os dias atuais,
contribuiu para a definição do que é interesse publico, bem como para a definição dos meios
necessários para sua implementação. Portanto, exerceu de forma direta função politica junto
ao Estado.
A Corte Constitucional desenvolve, sobretudo, a competência de assegurar o respeito
á rigidez da Constituição através de uma série diversificada de atribuições que são indicadas no
art. 134 da Constituição e no art. 2 da Lei Constitucional nº 1 de 1953.
O art. 135 da Constituição determina em quinze o número dos seus membros sendo
cinco nomeados pelo Parlamento em sessão conjunta, outros cinco pelo Presidente da
República e os demais através da magistratura superior ordinária e administrativa (Corte de
Cassação, Conselho de Estado e Tribunal de Contas). A disciplina do procedimento de
nomeação encontra-se na Lei n°87 de 1953 e na Lei Constitucional n°2 de 1967.
O Presidente da Corte Constitucional é escolhido pela própria Corte dentre os seus
membros, exercendo esta função por três anos. O presidente da Corte Constitucional possui
inúmeros poderes referentes ao desenvolvimento dos trabalhos da Corte, representando-a
externamente. Os Juízes desempenham sua função por nove anos.
No caso de exercício por parte da Corte de sua competência penal, ao colégio somam-
se outros 16 juízes escolhidos por sorteio de uma lista constituída pelo Parlamento, em sessão
conjunta, para aquele fim.
A Corte Constitucional goza de ampla autonomia, em particular, expressa pela
competência de adotar regulamentos com o fim de disciplinar a sua organização interna e o
exercício das suas atribuições constitucionais.
A mais importante destas atribuições é aquela de controlar a legitimidade
constitucional das leis e dos atos com força de lei emanados do Estado e das regiões, com o
fim de verificar nas normas por eles veiculadas, a inexistência de vícios formais ou essenciais.
Este controle é efetuado tendo em vista as disposições de natureza constitucional,
bem como, a outras provenientes de diversas fontes às quais a Constituição concede uma
especial proteção ( entretanto não integram esta categoria os regulamentos parlamentares).
A Corte Constitucional em conformidade com a Corte de Justiça da União Europeia não
exerce mais os controles da aplicação das normas comunitárias em face das leis italianas em
seu lugar o fazem, difusamente, todos os juízes.
Os juízes dirigem-se a Corte quando consideram que possa ser inconstitucional a
norma de origem legislativa que deva ser aplicada num dado processo (via incidental).
Também se reportam a Corte: o Governo da República para impedir a promulgação de leis
regionais consideradas inconstitucionais; as Juntas Regionais dentro de sessenta dias da
publicação no Diário Oficial quando sustentarem que as referidas leis invadam a sua esfera de
competência legislativa (via direta) e as minorias.
A Corte Constitucional pode decidir no sentido da ilegitimidade da norma questionada
(sentença declaratória de ilegitimidade) ou rejeitar as dúvidas sobre a constitucionalidade
(sentença declaratória de legitimidade). Somente quando declara a inconstitucionalidade, a
sentença tem efeito erga omnes e determina a anulação retroativa da norma inconstitucional
permanecendo os efeitos jurídicos não passíveis de serem invalidados.
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6. A função da Corte é amiúde exercida em relação às sentenças que deixando intacto o
texto legislativo propuseram ou mesmo impuseram às suas disposições a atribuição ou
eliminação da possibilidade de determinada aplicação inconstitucional.
Outra função importante exercida pela Corte refere-se à solução de conflitos de
competência entre Estado e Regiões ou entre poderes do Estado. Trata-se, essencialmente, de
um instrumento para tutelar ou manter intactas as esferas de competência que a mesma
Constituição atribui aos diversos Entes e aos diversos órgãos que concorrem ao exercício do
poder público.
A Corte Constitucional é ainda chamada a valorar a admissibilidade das proposituras
de referendo para revogação. Trata-se da verificação de possiblidade de revogação de leis
através do referendo disposto no art. 75 da Constituição ou se as proposituras são
estruturalmente adequadas a permitir uma ab-rogação livre, consciente e sem lesar aos outros
valores constitucionais formais e essenciais.
Enfim, a Corte Constitucional julga o Presidente da República nos casos em que o
parlamento em sessão conjunta autorizasse a abertura de processo por delitos de traição e
atentado à Constituição.
O Supremo Tribunal Federal situa-se no ápice do Poder Judiciário do Brasil, exercendo
a função de controle da jurisdição constitucional, tanto de modo difuso, como concentrado.
Como guardião da Constituição Federal, suas decisões assumem um importante papel na
consolidação do Estado de Direito.
Frisa-se, no entanto, que com relação aos seus membros, a nomeação se dá por
ingerência do Presidente da República, por critério político, depois de aprovada a escolha por
maioria absoluta do Senado Federal, cujo mandato se estenderá até o alcance da idade de 70
anos, o que se efetivará com a aposentadoria compulsória.
Por sua vez, com relação aos clássicos Tribunais Constitucionais, ressalta-se que,
situando-se ao lado dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, desenham um importante
traço no almejado sistema democrático, seja com relação ao seu próprio perfil constitucional,
em que se adota para si uma democracia participativa, sem a influência do Poder Executivo na
escolha de seus componentes, seja com relação ao controle constitucional em que exercem a
tal sistema. Impõem-se, assim, como Tribunais suprapartidários.
Deste modo, diante das peculiaridades existentes em tais Tribunais, resta indagar: qual
seria a natureza política-institucional do STF? Teria ele a natureza genuína de Corte
Constitucional, nos moldes dos clássicos Tribunais europeus?
Assim, esta pesquisa tem por objetivo geral: verificar se o Supremo Tribunal Federal
adota o modelo clássico de Corte Constitucional. E como objetivos específicos: Descrever as
peculiaridades quanto aos modelos de Cortes, bem como sobre as especificidades do modelo
adotado pelo sistema brasileiro.
Trata-se de uma revisão de caráter descritivo e analítico com abordagem qualitativa e
quantitativa.
DEFINIÇÃO DE CORTE CONSTITUCIONAL
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7. A definição clássica de Corte ou Tribunal Constitucional denota um órgão institucional
responsável pelo juízo de conformação de leis e atos políticos com a Constituição, a quem cabe
a última palavra na interpretação, concretização e garantia da Carta Maior. Nesse desígnio, tal
Corte age com o escopo precípuo de conferir efetividade à Constituição, dando respaldo à
pretensão de eficácia de conceitos abertos.
Para Walber de Moura Agra, Tribunal Constitucional é “o órgão incumbido, nos
sistemas constitucionais de jurisdição concentrada, de realizar a jurisdição constitucional, sem
que se possa, de sólido, exercê-la nas instâncias da jurisdição ordinária”.
De acordo com o modelo de Hans Kelsen, o Tribunal Constitucional atuaria como um
"legislador negativo", pois não tem a faculdade de criar leis, mas quando entender que uma
das normas promulgadas vulnera o disposto na Constituição tem o poder para retirá-la do
ordenamento jurídico.
Assim, ficam a cargo do Tribunal Constitucional matérias de elevada repercussão
política, essencialmente constitucional, como os conflitos do pacto Federativo, separação de
poderes, constitucionalidade de leis, eficácia e primazia dos direitos fundamentais, entre
outras.
MODELO EUROPEU
Nos países europeus que possuem Tribunais Constitucionais, como, por exemplo, a
Alemanha, esse tribunal é órgão constitucional cuja atuação repercute em todos os Poderes,
situando-se no organograma do Estado ao lado do Executivo, Legislativo e Judiciário, não
sendo, portanto, órgão do Poder Judiciário e nem se situando acima dos Poderes Executivo e
Legislativo. É formado por pessoas indicadas pelos três poderes, com mandato certo e
transitório, vedada a contínua ou posterior recondução. O tribunal constitucional é, portanto,
suprapartidário.
Sob este prisma, o professor José de Albuquerque Rocha, analisando a origem destes
Tribunais, delimita alguns pontos que lhes são comuns, a saber:
“a) estatuto constitucional, que é a previsão do Tribunal na Constituição; b) designação
dos juízes por critérios político-democráticos, onde a escolha dos membros é feita por eleição
de representantes do Poder Executivo e Judiciário, Ministério Público, bem como da sociedade
civil; c) duração de mandato, pois os membros de um autêntico Tribunal Constitucional
possuem mandato por tempo determinado e improrrogável; d) incompatibilidade, que é a
garantia de independência dos seus membros para não exercer outros empregos ou funções,
principalmente de natureza política; e) competência, embora seja variável nos tribunais
constitucionais, o fundamental é garantir a primazia da Constituição.”
Deste modo, para que um órgão tenha uma genuína natureza de Corte Constitucional,
nos moldes dos Tribunais europeus, adverte o citado autor, que se deve ainda ter o monopólio
do contencioso constitucional e uma verdadeira jurisdição, a qual deve estar fora da máquina
estatal. Trata-se, assim, de um poder com atribuições políticas, ou seja, um órgão com
jurisdição constitucional e independente, cujas decisões têm o desiderato de cumprir o
postulado da Constituição.
No modelo europeu, segundo Louis Favoreu, o contencioso constitucional não se
equipara ao contencioso ordinário, uma vez que “as questões constitucionais são de
competência exclusiva de apenas um Tribunal, o qual é especialmente designado para esta
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8. finalidade, cujas decisões tem força de coisa julgada erga omnes.” Assim, possuem uma
jurisdição constitucional de natureza concentrada, a qual centraliza suas decisões em um só
Tribunal.
Nesta toada, o Tribunal Constitucional português, de igual forma, tem sua
competência estabelecida na própria Constituição portuguesa. Assume um importante papel
no sistema constitucional, haja vista a sua competência quanto a apreciação e declaração da
inconstitucionalidade de normas jurídicas.
O Tribunal Constitucional português, com autonomia administrativa e financeira, tem
sua composição formada por treze juízes, sendo dez eleitos pela Assembleia da República e
três cooptados pelos juízes eleitos, todos obedecendo ao voto da maioria qualificada de dois
terços dos deputados presentes.
MODELO NORTE-AMERICANO
No modelo norte-americano, o papel exercido pelas Cortes Constitucionais europeias,
qual seja, a defesa e o cumprimento das disposições constitucionais, é exercido por todo o
Poder Judiciário, através de qualquer juiz ou Tribunal. Assim, seja qual for a natureza do litígio,
apresentando questão constitucional, esta será julgada de modo difuso, sem que haja
qualquer tratamento especial.
Assim, neste modelo, a jurisdição constitucional não é exercida exclusivamente por
uma Corte Constitucional, como ocorre na Europa, a exemplo da Alemanha e Portugal, mas
por um sistema de controle difuso, em que qualquer juiz ou Tribunal tem competência para
apreciar a questão constitucional.
MODELO BRASILEIRO
No que tange ao Brasil, nos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte de 1988, foi
apresentada sugestão no sentido de dotar-se o país de um Tribunal Federal Constitucional, a
exemplo dos Tribunais instalados na Itália, na Espanha e na Alemanha. No entanto, tal
sugestão foi rejeitada, preservando-se a competência do Supremo Tribunal Federal (STF) para
o julgamento de questões constitucionais em sentido amplo.
A incorreção de parte da atividade do STF como Corte Constitucional está na
nomeação vitalícia dos seus membros e no fato de que os Poderes Judiciário e Legislativo não
participam eficazmente da escolha dos ministros, como seria correto. O Senado Federal
apenas aprova ou rejeita o nome indicado pelo Presidente da República. Assim, o Executivo é
único dos três poderes que pode indicar e nomear juiz integrante do tribunal constitucional
federal brasileiro.
Ademais, no modelo clássico, Kelsen defendia as Cortes Constitucionais como situadas
fora do Judiciário, com atuação independente. No entanto, não foi esse o modelo adotado
aqui, pois conforme se observa do artigo 92, I, da nossa Constituição Federal, o STF se constitui
efetivamente em órgão do Poder Judiciário.
Segundo os ensinamentos de Guilherme Pupe da Nóbrega:
“o STF, no Brasil, acumula as duas técnicas de controle de constitucionalidade
consagradas pelos modelos europeu e americano: concentrado e difuso. Em decorrência deste
perfil híbrido adotado, a Constituição reservou ao STF um feixe de competências, além de
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9. algumas estranhas ao próprio mecanismo de controle, que faz com que esse Tribunal tenha
que conciliar duas funções: a de cúpula do Poder Judiciário (funcionando como verdadeira
Corte de Apelação, face à banalização de sua condição de instância extraordinária) e a de Corte
Constitucional.” [6]
No sistema constitucional anterior, a competência do STF era mais ampla, cabendo-lhe
a palavra definitiva sobre a interpretação da lei federal no país. Pela atual Constituição, essa
tarefa relativamente à lei federal passou a ser de competência do Superior Tribunal Justiça –
STJ –, criado especialmente para essa função.
Observa-se que, em que pese a criação do STJ, o qual contribuiu para uma otimização
da prestação jurisdicional constitucional pelo STF, este órgão ainda se vê permeado num
grande número de competências de menor abrangência, que tanto deturpam sua condição de
Corte Constitucional, como impedem o aprimoramento de uma jurisdição constitucional a
contento.
Ao STF coube, com exclusividade, a relevantíssima tarefa de dizer a palavra final sobre
a interpretação da norma constitucional. O artigo 102, “caput”, da Constituição da República
dispõe que “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição”.
É importante dizer que a vigente Carta Política, no artigo acima citado, elenca outras
atribuições ao STF, como, por exemplo, as de competência originária e as de julgar causas em
grau de recurso ordinário, que nada têm a ver com a incidência ou interpretação direta das
normas constitucionais, mas sim com a manutenção da ordem constitucional pelo seu
intérprete maior.
Deste modo, ante esta somatória de competências do Supremo, verifica-se que,
quanto a jurisdição constitucional, o Brasil vem adotando um sistema diferenciado e
complexo, fazendo surgir um terceiro modelo, com características próprias, cuja inspiração
tem origem tanto do sistema difuso norte-americano, quanto do sistema concentrado
europeu.
Assim, no Brasil, a jurisdição constitucional pode ser exercida por todos os órgãos do
Poder Judiciário, via controle difuso, também chamado de sistema aberto, ou através do
Supremo Tribunal Federal, através do controle concentrado, também chamado de sistema
reservado.
Pelo exposto, tendo em vista as peculiaridades existentes no modelo brasileiro,
indaga-se: O STF pode ser considerado como uma Corte Constitucional? É o que passaremos a
analisar no próximo tópico.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL É UMA CORTE CONSTITUCIONAL?
Assim, é fácil identificar que o nosso Pretório Excelso é dotado de duas funções típicas
e bem delineado: a de órgão de cúpula do Poder Judiciário e de Corte Constitucional, motivo
pelo qual não é correto afirmar que o mesmo se constitui em um autêntico Tribunal
Constitucional no modelo clássico ou europeu.
Não obstante as ponderações acima feitas, o ilustre doutrinador Nelson Nery Junior
tem firme posicionamento no sentido de que “no atual sistema constitucional brasileiro,
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10. temos realmente uma Corte Constitucional Federal, consubstanciada no STF, conclusão que se
extrai da competência que o legislador constituinte conferiu àquela corte de justiça.”
Continua o mestre da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo:
“verificamos, entretanto, que o perfil constitucional do nosso Tribunal Federal
Constitucional não se nos afigura o melhor, porquanto não nos parece que um órgão do Poder
Judiciário possa apreciar, em último e definitivo grau, as questões constitucionais que lhe são
submetidas de forma abstrata, cujos membros são nomeados pelo Presidente da República
sem critério de proporcionalidade ou representatividade dos demais poderes”.
A melhor doutrina ensina que o Supremo Tribunal Federal não pode ser considerado
uma Corte Constitucional segundo os estritos parâmetros clássicos europeus, seja pelo fato de
sua competência ser ampla, seja por fazer parte do Poder Judiciário e ainda pelo fato de seus
ministros serem indicados exclusivamente pelo Poder Executivo para mandatos vitalícios,
ainda que passem pelo crivo da aprovação do Senado.
Nesta toada, para o jurista Ives Gandra da Silva Martins, “a Suprema Corte não pode
ser um tribunal híbrido (constitucional e de administração de justiça). Terá que ser apenas uma
Corte Constitucional.”
Não obstante, deve-se reconhecer que o Tribunal brasileiro tem adotado pontos
daquele modelo. Citam-se como avanços decisões reconhecendo inércia estatal em sede de
mandado de injunção, atribuindo eficácia a direitos fundamentais, bem como a chamada
“judicialização de políticas públicas”, ilustrada por decisões determinando ao Estado o
fornecimento de medicamentos e leitos aos jurisdicionados quando houver omissão na
proteção do direito à vida. Ainda, com a reforma do Judiciário (EC 45/2004), o STF tem se
valido de mecanismos que o auxiliem numa diminuição do volume de questões de menor
relevância a subirem à Corte, citando-se a repercussão geral e a súmula vinculante, que
deverão reduzir o número de causas a serem óbice a um desenvolvimento do STF enquanto
Corte Constitucional.
A respeito da natureza político-institucional do Supremo Tribunal Federal, dispõem
Germana Belchior, que:
“Pela leitura do art. 102 da Constituição, constatamos que o STF não é uma autêntica
Corte Constitucional, já que há uma série de atribuições previstas no dispositivo constitucional,
formando um quadro amplo de competências, inclusive processos de natureza individual,
dentre outros. Uma Corte especificamente Constitucional seria competente para apreciar
somente o controle abstrato de constitucionalidade de atos normativos e os litígios
interorgânicos, entre órgãos e autoridades estatais e entre unidades políticas. Questões
individuais seriam por ele apreciadas apenas quando o conflito estiver ligado ao sistema
constitucional.”
Deste modo, tem-se que o STF não se encontra abarcado no conceito clássico de
Tribunal Constitucional, o que não é ruim. Com respeito à tradição jurídica brasileira, e aliando
hibridez às inovações positivas das Cortes, tem a jurisdição constitucional brasileira caminhado
para um modelo peculiar, cujo amadurecimento do seu papel caminha a passos rápidos, numa
direção de garantidor e concretizador das aspirações e promessas de nossa Carta
Fundamental.
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11. CONCLUSÕES
Ficou facilmente evidenciado que é fácil ver, pois, que, nos modelos não dotados de
um sistema especial de controle de constitucionalidade, eventuais conflitos de índole
constitucional devem por se revolverem pela interpretação da maioria, o que pode acabar por
eliminar a possibilidade de qualquer consenso entre as forças políticas. Conflitos dentro do
contexto constitucional convertem-se facilmente em confrontos que extrapolam esse âmbito,
tendo-se que ter muito cuidado neste contexto.
Sob essa ótica tem-se de reconhecer que a simples existência de uma Corte
Constitucional permite o tratamento relativamente imparcial e ordenado da
constitucionalidade dos projetos políticos hora apresentados e de notável interesse do
coletivo.
Em verdade, a existência dessa instância tem, muitas vezes, uma eficácia prévia ou
inibidora, evitando decisões que afetem o consenso constitucional. Mesmo em caso de
impossibilidade de configuração imediata desse consenso, a pronta atuação da Corte
Constitucional logra limitar e reduzir o âmbito do conflito, afastando a insegurança existente,
decidindo o conflito e emprestando novo fundamento à controvérsia.
Vê-se, assim, que, enquanto órgão de composição de conflitos políticos, passa a Corte
Constitucional a constituir-se em elemento fundamental de uma sociedade pluralista, atuando
como fator de estabilização indispensável ao próprio sistema democrático.
É claro que a Corte Constitucional não pode olvidar a sua "ambivalência democrática".
Ainda que se deva reconhecer a legitimação democrática dos juízes, decorrente do complexo
processo de escolha e de nomeação, e que a sua independência constitui requisito
indispensável para o exercício de seu mister, não se pode deixar de enfatizar que aqui também
reside aquilo que Grimm denominou de "risco democrático" (demokratisches Risiko).
É que as decisões da Corte Constitucional estão inevitavelmente imunes a qualquer
controle democrático. Essas decisões podem anular, sob a invocação de um direito superior
que, em parte, apenas é explicitado no processo decisório, a produção de um órgão direta e
democraticamente legitimado. Embora não se negue que também as Cortes ordinárias são
dotadas de um poder de conformação bastante amplo, é certo que elas podem ter a sua
atuação reprogramada a partir de uma simples decisão do legislador ordinário. Ao revés,
eventual correção da jurisprudência de uma Corte Constitucional somente há de se fazer,
quando possível, mediante emenda.
Essas singularidades demonstram que a Corte Constitucional não está livre do perigo
de converter uma vantagem democrática num eventual risco para a democracia.
Assim como a atuação da jurisdição constitucional pode contribuir para reforçar a
legitimidade do sistema, permitindo a renovação do processo político com o reconhecimento
dos direitos de novos ou pequenos grupos e com a inauguração de reformas sociais, pode ela
também bloquear o desenvolvimento constitucional do País.
A possível aporia relativa à ameaça ao desenvolvimento do processo democrático pela
atuação de um órgão concebido exatamente para protegê-lo não há de se resolver,
certamente, com a eventual eliminação da jurisdição constitucional.
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12. O equilíbrio instável que se verifica e que parece constituir o autêntico problema da
jurisdição constitucional na democracia afigura-se necessário e inevitável. Todo o esforço que
se há de fazer é, pois, no sentido de preservar o equilíbrio e evitar disfunções.
Não obstante, não se pode defender a existência de instrumentos de defesa da
minoria, uma vez que o Direito está para a Lei assim como o bem está para o social ou para a
sociedade, torna-se mais que relevante e adequado que acha dentro de uma filosofia jurídica o
órgão responsável por decidir quanto a determinados assuntos em nome da coletividade e em
prol desta. Faz-se vital identificar e caminhar na direção de qual é e qual será em tempos
futuros, já que o direito, assim como a ética e moral molda-se frente conforme o passar dos
tempos, a modificação dos costumes e a integração de novos valores sejam oriundos da
cultura ou não, no entanto, os ditos como preceitos fundamentais serão universais a
atemporais.
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13. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS E FONTES DE CONSULTA:
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 http://www.conjur.com.br/2006-mar-15/juizes_papel_ativo_interpretacao_lei
- Acesso em Novembro/2012, dia 20).
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