Limites da função reguladora das agências diante do Princípio da Legalidade

Direito Econômico| Agatha Brandão, Francini Depolo e Thyellis Santos
Universidade Federal do Espírito Santo, 24 de junho de 2014
Limites da função reguladora
das agências diante do
Princípio da Legalidade

 Os aspectos que envolvem o conceito de regulação;
 O pressuposto do princípio da legalidade e seus limites na função
reguladora;
 O papel das agências reguladoras e as divergências doutrinárias.
PLANO DA APRESENTAÇÃO

 Regularidade x Mudança: “ao mesmo tempo em que se procura assegurar um
certo grau de estabilidade no objeto da regulação, também se deixam as
portas abertas para mudanças que sejam necessárias em benefício da própria
estabilidade.”
 Conceito etimológico: Ideia de estabelecimento e implementação de regras;
Ideia de manter ou restabelecer o funcionamento equilibrado de um sistema.
 Vocábulo: Regulação ou regulamentação? atividade atribuída ao órgão
regulador x regulamentação, de competência exclusiva do Chefe do Executivo.
 Contexto brasileiro: Reforma do Estado - Privatização de empresas estatais -
introdução da ideia de competição entre concessionárias na prestação de
serviços públicos.
 Objetivo: Assegurar a regularidade na prestação dos serviços e o
funcionamento equilibrado da concorrência.
Elementos presentes na definição de regulação

 Art. 21:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de
telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a
criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
 Art. 177:
Constituem monopólio da União:
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das
atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas
em lei.
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:
III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;
Constituição Federal

a) Estabelecimento de regras de conduta;
b) Controle da atividade privada pelo Estado, que equivale à ideia de
polícia administrativa;
c) Finalidade pública, que seria a de estabelecer o funcionamento
equilibrado do mercado.
Aspectos comuns para definir a atividade de
regulação econômica:

 Quais atribuições estatais se incluem no vocábulo regulação?
– Âmbito: direito administrativo econômico;
“uma das formas de atuação pública na economia, alternativa da intervenção propriamente dita: a
regulação visa à correção das deficiências do mercado, por meio de edição de regras (de direito) ou pela
instituição de autoridades de fiscalização.”
“o estabelecimento e a implementação de regras para a atividade econômica destinadas a garantir o seu
funcionamento equilibrado, de acordo com determinados objetivos públicos.”
– Regulação econômica e social;
“conjunto de regras de conduta e de controle de atividade econômica pública e privada e das atividades
sociais não exclusivas do Estado, com a finalidade de proteger o interesse público”.
 Se a regulação inclui o poder de estabelecer regras de conduta, qual o limite dessa
atribuição, quando exercida por agências reguladoras?
- Discussão sobre o princípio da legalidade.
Questionamentos

 Dentre os serviços públicos exclusivos:
– Comerciais;
– Industriais;
 Serviços públicos não exclusivos do Estado – prestados na área social:
– Saúde; Educação; Assistência social; Previdência; Cultura;
– Regulados por meio de:
1. atos do Legislativo e Executivo;
2. entidades públicas criadas para esse fim:
2.1 ex. Conselho de Trânsito, de Educação, de Seguros Privados e demais entes semelhantes;
2.2 agências reguladoras - ex. ANVISA.
Tipos de serviços públicos a serem regulados

 Direta:
- Ocorre quando o próprio Estado, por meio de suas empresas, exerce a atividade econômica, seja
em regime de monopólio, seja em competição privada;
- Art. 173, CF: atividade econômica compete preferencialmente ao particular e que o Estado só
poderá exercê-la por motivo de segurança nacional o interesse coletivo relevante.
- Art. 177, CF: atividades que constituem monopólio da União.
 Indireta:
- O Estado limita-se a exercer o poder de polícia sobre a atividade econômica desempenhada pelo
particular.
- Art. 174, CF: “agente normativo e regulador da atividade econômica”, atribuindo-lhe as “funções
de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e
indicativo para o setor privado”.
Tipos de intervenção
Compatibilização dos papeis do Estado: Regulador + produtor de bens e serviços, assumido nos termos da lei

“Decide retirar-se da intervenção econômica direta (através da prestação de uma gama bastante variada
de serviços) para sua função de organizador das relações sociais e econômicas e que, por outro lado,
reconhece ser para tanto insuficiente o mero e passivo exercício de um poder de polícia sobre os
mercados”;
“Mas falar em Estado Regulador não significa referência apenas ao aspecto de sua intervenção indireta
no domínio econômico (regulação econômica), mas também na ordem social, permitindo-se falar
também em regulação social”.
 História, ciclos e períodos de mudança – dinâmica entre Regulação pelo mercado,
Regulação pública, Auto-regulação/Regulação privada:
Excesso de liberdade econômica - necessidade de mercado regulador; Crise –
intervenção – Welfare State; Período neoliberal - privatizações;
Estado regulador
O Estado regula o serviço público concedido: estabelece as regras de execução, fiscaliza a atividade da
concessionária, podendo retomá-la, intervir, aplicar penalidades ou fazer a reversão de bens.
Intervenção indireta – desregulação – liberdade de iniciativa
Menor dependência da propriedade pública – regulação mais intensa – agências reguladoras

 PERÍODO LIBERAL
– Séculos XVIII e XIX;
– Fase do laissez faire, laissez passer;
– Papel do Estado: proteger a liberdade e a propriedade;
– Legalidade restrita;
– Administração Pública agia discricionariamente nos demais assuntos;
– “Doutrina da vinculação negativa da Administração Pública”;
MUDANÇAS NA CONCEPÇÃO DO PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE NO TEMPO

 PERÍODO INTERVENCIONISTA
– Transição do séc. XIX para o XX;
– Reações ao liberalismo: consequências negativas na ordem social;
– Ampliação do papel do Estado: intervenção na ordem econômica e social;
– Fortalecimento do Poder Executivo: atribuição normativa;
– Estado impôs limitações ao exercício dos direitos individuais;
– Estado passou a exercer atividade privada;
– “Doutrina da vinculação positiva da Administração à lei”.
– A legalidade passou a reger apenas os atos editados pelo Executivo com força de
lei;

 PERÍODO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
– A partir da década de 1950;
– Ideal de participação popular no controle da Administração e processo
legislativo;
– Ampliação do princípio da legalidade;
– Princípios adquiriram status constitucional;
– Minimização da atuação discricionária da Administração Pública;
– Falhas no modelo brasileiro: A elaboração de normas sem a participação do
cidadão compromete a legitimidade;

 PERÍODO ATUAL
– Década de 90 em diante: Fase de transição;
– Busca-se reduzir o papel do Estado pelo instrumento da privatização;
– Estado deve preocupar-se, apenas, com a função de planejamento e regulação;
– O fenômeno da agencificação no Brasil;
– Agências sem relação com o mercado (Ex.: ANA e ANVISA)
– A regulação surge como uma nova forma de direito;
– Movimento pela desregulação: maior rigidez no controle das concessionárias
pelas agências.

 Não há duvidas de que fiscalização, repressão, punição são atividades
administrativas, que não podem, sem qualquer problema, ser
exercidas por órgãos administrativos integrantes da adm. publica.
 A dúvida diz respeito à competência para baixar atos normativos.
 O fato é que existem incertezas sérias quanto aos limites da função
reguladora das agencias, no que diz respeito ao estabelecimento de
regras. E essa dificuldade decorre do fato de que essa função vem
sendo atribuída a órgãos e entidades que não tem função
regulamentar outorgada pela constituição.
CONTROVÉRSIAS DOUTRINÁRIAS SOBRE A FUNÇÃO
REGULATÓRIA DAS AGENCIAS REGULADORAS

Competências legislativas do Congresso Nacional
 Art 48, CF: “Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não
exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de
competência da União, especialmente sobre: (...)” abrangendo todas as matérias de
competência da União; definiu as espécies normativas também de forma exaustiva:
 Art. 59, CF. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e
consolidação das leis.

 Estabeleceu regras sobre participação dos demais poderes no processo de
elaboração das leis, especialmente no que diz respeito à iniciativa, outorgou
ao presidente da República, com exclusividade, o poder regulamentar, como
regulamento de execução:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução;
 Além disso, no que diz respeito à função normativa de órgãos
administrativos, a constituição do Brasil não deixou espaço para o seu
exercício a não ser em hipóteses excepcionais.
 Se a CF estabelece que são poderes da União, independentes e harmônicos
entre si o Legislativo, o Executivo e o judiciário; se ela dedica um capítulo
para cada Poder, definindo as respectivas atribuições; se estabelece quais as
hipóteses em que o Poder Executivo edita atos normativos (medidas
provisórias, leis delegadas, regulamentos), é porque a própria Constituição
definiu os limites e as condições em que a independência e harmonia são
exercidos. Qualquer hipótese de exercício de função de um poder por outro
fere o princípio da separação de poderes.

 Quanto ao poder regulamentar, pode ser exercido por quem tenha
competência para faze-lo, decorrente da Constituição. E esta a outorgou ao
chefe do Poder executivo, como competência indelegável. Mesmo as
agencias reguladoras das telecomunicação e do petróleo, previstas na CF
como órgãos reguladores, ao baixar normas voltadas à “regulação” dos
setores que lhes estão afetos, têm que observar a hierarquia das normas,
inclusive a superioridade das normas regulamentares baixadas pelo chefe do
Poder Executivo. Ainda que se entenda que essas agencias exercem o poder
regulamentar.
 Admitir que as agencias possam baixar regulamentos autônomos seria
admitir que elas podem exercer poder maior que o chefe do poder
executivo.

 Para se chegar a uma conclusão sobre o conteúdo e os limites da competência
normativa exercida pelas agencias reguladoras no direito brasileiro, algumas
considerações:
 Em primeiros lugar, tem-se que levar em conta os sentidos, já assinalados, da
palavra regulação, ou seja, como sinônimo de regulamentação.
 Considerando o regulamento como ato estatal, unilateralmente imposto, baixado
para dar fiel cumprimento à lei, constitui competência privativa do Chefe do Poder
executivo, indelegável, salvo hipótese do art, 84, VI, “a”, CF.
 O que as agências não podem fazer, porque falta o indispensável fundamento
constitucional, é baixar regras de conduta unilateralmente, inovando na ordem
jurídica, afetando direitos individuais, substituindo-se ao legislador. Esse óbice
constitui-se no mínimo indispensável para preservar o princípio da legalidade e o
princípio da segurança jurídica. Principalmente, não podem as agências baixar
normas que afetem os princípios individuais, impondo deveres, obrigações,
penalidades, ou mesmo outorgando benefícios, sem previsão em lei.
CONCLUSÃO

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