O documento classifica os bens públicos e discute a afetação e desafetação de bens. Há três tipos de bens públicos: 1) bens públicos pagos como museus, 2) bens públicos gratuitos como parques que podem ter regras de uso, 3) bens públicos afetados a uma finalidade pública por lei e que requerem lei para desafetação a fim de proteger o interesse público.
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Direito Administrativo
quartafeira, 26 de outubro de 2011
Bens públicos
Geralmente o cidadão tem duas concepções a respeito de bens públicos: ou são os bens que
pertencem ao Estado, ou são os bens do povo. Não é diferente a concepção. Há dois conceitos, um
do Código Civil, e outro de grandes doutrinadores. No Código Civil vamos ver um conceito muito
restrito, no art. 98:
Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito
público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Quem são as pessoas jurídicas de direito público interno? União, estados, municípios, autarquias e
demais pessoas jurídicas criadas sob regime jurídico de direito público. E a fundação pública? É
uma controvérsia, lembram? O novo Código Civil veio para resolver esse problema. Depende do
regime jurídico sob o qual foi criada a fundação. Inobstante, temos no art. 4º do Decretolei
200/67 a conceituação de fundação pública como sendo pessoa jurídica de direito privado. Isso
veio a resolver. Mas não interessa para nós agora; são águas passadas.
E um orelhão? É bem público? E se estiver sob administração de uma pessoa jurídica de direito
privado? Esse bem público pode ser revertido para o Estado, tendo em vista o requisito da
continuidade do serviço público, o regime global de reversão. Vá depredar um orelhão para você
ver! Você incorrerá em conduta tipificada no Código Penal. Art. 163, parágrafo único, inciso III:
Dano
Art. 163 Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:
[...]
Dano qualificado
Parágrafo único Se o crime é cometido:
[...]
III contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços
públicos ou sociedade de economia mista;
[...]
Pena detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à
violência.
O conceito de bem público que o professor escolheu é o do autor Diógenes Gasparini: “Bens
públicos são todas as coisas materiais ou imateriais pertencentes ou não às pessoas jurídicas de
direito público e as pertencentes a terceiros quando vinculadas à prestação de serviço público.”
Bens materiais e imateriais. Quais são exemplos de bens imateriais? Pense na capoeira, na dança
dos cocos, no bumba meu boi. São patrimônios da cultura do país. Não deixam de ser bens públicos
imateriais. A princípio, veja o art. 216 da Constituição: ¹
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial,
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tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à
memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I as formas de expressão;
II os modos de criar, fazer e viver;
III as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às
manifestações artísticoculturais;
V os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico,
paleontológico, ecológico e científico.
[...]
Pois bem.
Dado esse conceito, temos uma classificação de bens públicos. Antes dela, cabe dizer que bens
públicos não estão sujeitos a usucapião. Aquisição da propriedade pelo decurso do tempo. Ou por
não reclamação pelos seus legítimos proprietários. Não acontece isso. Muitos invadiram terras
públicas no Distrito Federal achando que se dariam bem. Estão enrolados até hoje. Por quê?
Imprescritibilidade do bem público. Essa conduta humana não afeta os bens públicos. A previsão
constitucional e legal está respectivamente no art. 183, § 3º da Constituição...
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros
quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizandoa para sua moradia
ou de sua família, adquirirlheá o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel
urbano ou rural.
[...]
§ 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
...e a legal está no art. 102 do Código Civil. ²
Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.
Afetação e desafetação
É interessante explicarmos duas circunstâncias: o que vem a ser afetação e o que vem a ser
desafetação.
O que é afetação? Não é a “pessoa afetada” não. Afetado é, na verdade, aquele bem destinado a uma
finalidade pública. Desafetação é justamente o ato contrário: feita a desafetação do bem, ele passa a
não mais estar destinado a uma finalidade pública. Tudo isso se faz mediante lei.
Porém podemos ver, em vários casos, bens afetados pra uso do povo e não há nenhuma lei que
regula aquela situação. Prefeito que, vendo um terreno baldio sendo usado para crimes e uso de
drogas, resolve criar uma praça pública. “Vamos fazer uma praça aqui”. O professor entende que
deve haver lei para desafetar. Se é a lei que afeta, será a lei que ir desafetar. Simetria das formas.
Há muitos bens públicos usados como praças e não existe uma lei que afetou aquele bem, mas ele é
tido como afetado. Por que existe a exigência da lei para desafetar um bem desse? Professor já
explica: só se aliena bem público desafetado. Por que há necessidade de lei? Porque existe a
necessidade de se ouvir a população. E só a partir do momento em que se ouvem seus
representantes. Não se pode construir um complexo de escritórios, por exemplo, num lugar onde
havia um parque. Essa alienação da área pública inclusive bate de frente com o próprio interesse
público. Pelo princípio da reserva legal, obviamente, o administrador há de encontrar na lei a
necessidade para desafetação. Os bens públicos não podem ficar à disposição do administrador
para fazer o que bem lhe vier à mente.
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Dessa forma vemos que, muitas vezes, os bens públicos, malgrado não haver afetação, estão sim
com a destinação pública colocada. Exemplo de bem afetado: hospital público, praça pública,
parque da cidade. A questão da afetação e desafetação é condição sine qua non para virmos as
classificações.
Com a afetação, qualquer pessoa, independente de credo, origem, convicção, raça ou cor poderão
usufruir o bem.
Classificação dos bens públicos
Vamos soltar algumas ideias antes. Museu público é um exemplo de bem público pago. Outro
exemplo é o Parque Nacional de Brasília (da Água Mineral). Ninguém que esteja disposto a pagar
pela entrada poderá ser barrado. Mas se eu chegar bêbado, poderei sim ser barrado, se eu estiver
causando confusão. E há regras.
Esqueça o Parque da Água Mineral por ora, cuja entrada não é gratuita. Pense no Parque da Cidade
Sarah Kubitschek mesmo, aquele cujo antigo nome era Parque Rogério Piton Farias. Posso montar
minha barraquinha no Parque da Cidade? Melhor ainda: posso levantar um varal ali? Estender
minhas cuecas e tal? Não, porque estarei descumprindo normas de utilização daquele bem.
Antigamente os portões se fechavam à noite. Mas, com a evolução do Setor Sudoeste, ficou
imperioso que se abrissem para facilitar o trânsito dos moradores. Falando nisso há um povo do
Sudoeste que assistia a verdadeiras orgias naqueles estacionamentos. É bem público, mas há de se
observar a regra relativamente à utilização.
Em Brasília havia e há prédios cercando estacionamentos, outros que requerem que se passe por
baixo deles. Até com cancela! Não podem exigir cartão. Fere até o tombamento da cidade, que é
patrimônio histórico nacional e mundial. Aí vem aquela máxima, primazia do Direito, uma das
melhores frases que podemos ver no Direito, que aprendemos desde o maternal: “o seu direito
começa quando termina o meu.” Ou viceversa. Não posso ouvir música alta depois das 22 horas,
porque, mesmo que eu tenha o direito de ouvir música, você também tem o direito de dormir em
paz. Depois desse horário estou me imiscuindo no direito da coletividade.
Então temos aqui essa classificação dos bens públicos, os bens de uso comum do povo, que é a
primeira classificação. Na verdade, a classificação está no art. 99 do Código Civil:
Art. 99. São bens públicos:
I os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento
da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como
objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideramse dominicais os bens
pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito
privado.
Rios, estradas, mares, parques, praças, etc. Esses bens estão afetados? Sim. O uso deve ser
conforme a destinação do bem. O Parque da cidade, como vimos, até pouco tempo fechava às 10
horas da noite e abria só no dia seguinte.
O art. 5º, inciso XVI da Constituição da República trata do direito de se reunir, desde que
comunicadas as autoridades competentes, para que não haja nenhum problema. Passeatas
anticorrupção, quase todo fim de semana. É bom, faz parte da democracia.
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Características dos bens de uso comum do povo é que podem ser gozados por qualquer ser
humano, sem discriminação, não exigem autorização ou permissão, são em regra de utilização
gratuita, mas existe a permissão legal da retribuição. São inalienáveis, enquanto perdurar a
característica e, como dissemos, o uso tem que seguir a destinação do bem. ³
Outro tipo de bens são os bens de uso especial. Estão no inciso II do art. 99 do CC. A
Administração os usa para prestar serviços públicos. Geralmente são as sedes das administrações.
Quem é o utente? A própria Administração ou o cidadão? A Administração. Mas o cidadão pode
usálos também: se precisa de um alvará de construção, ele vai à Administração, adentra lá naquela
repartição para então poder receber a prestação do serviço público. O cidadão ele tem que entrar
naquela sede, então acaba usando do bem público de uso especial. Hospital: presta serviço público,
mas você não vai lá para se divertir. Você vai dele se utilizar para a prestação que aquele bem pode
lhe dar, pelo serviço oriundo. Os bens de uso especial são afetados, claro.
Detalhe: há de se cumprir as normas de utilização daquele bem. Exemplo: não se pode estacionar
na vaga do presidente do Tribunal. Se você o fizer, ao voltar, seu carro provavelmente terá sido
guinchado. E também não se pode entrar de bermuda em determinadas repartições. Regras para
entrar no STF para mulheres: saia cumprida, ou calça sem ser jeans. Os bens estão à disposição da
própria Administração. Ela que utiliza e goza.
Por conta de serem afetados, os bens de uso especial não podem ser alienados. Para alienar, deve
se proceder à desafetação.
Bens de uso dominical ou bens dominicais: são os bens desafetados e, por conta disso, estão
à disposição da Administração, que pode alienálos. Essa permissão está no art. 101 do Código Civil
de 2002. O art. 99, inciso III e parágrafo único do mesmo Código traz uma descrição legal dos bens
dominicais.
Ativos imobilizados de determinada instituição que estão à disposição para serem vendidos ou
dados a uma destinação pública. Terrenos cercados da Terracap. De uma hora para outra vemos
nos noticiários que o bem é colocado para licitação. Podem ser novamente afetados. Se forem,
passarão a ser de uso comum do povo ou de uso especial.
Os bens dominicais, portanto, estão à disposição do Estado para fazer o que o interesse público
desejar. Podem ser utilizados para todos os fins de direito, respeitadas as legislações pertinentes.
Isso não quer dizer que o bem não irá cumprir normas de postura. Normas de limpeza, por
exemplo. O Estado também tem que cumprir normas relativas àquele bem, que não pode se
transformar em um centro de proliferação de mosquitos da dengue, ratos, cobras, cadáveres,
prostituição, fanfarra.
Como qualquer bem público, pertencem aos entes políticos (pessoas públicas) além das autarquias
e fundações públicas.
Temos esses três conceitos de bens públicos. Quais os afetados? Os de uso comum do povo e os de
uso especial. Não podem ser alienados enquanto estiverem afetados. Quais os desafetados? Os
dominicais.
Administração dos bens públicos
Quem os administrará serão as pessoas jurídicas de direito público detiverem sua propriedade. E
até na conservação de bens públicos devese ter eficiência. Esse bem é seu, de todos nós. A fonte
luminosa do centro da cidade ficou anos desativada. Era uma demonstração clara de descaso com
bens públicos. Piscina de ondas do Parque da Cidade: virou criadouro de sapos. A água parece
vitamina de abacate. Não há eficiência na administração daquele bem público. O aspecto decrépito
decorre da inobservância do princípio constitucional da eficiência.
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A administração dos bens públicos compreende a faculdade de sua utilização segundo sua natureza
e destinação e as obrigações de guarda, conservação e aprimoramento. 4 Ou seja, eficiência.
Sempre ela!
Utilização dos bens
Há algumas características intrínsecas. Quando o bem é utilizado pelo próprio Estado, ele irá
conservar o bem, e estabelecer normas, como não permitir minissaias nos estabelecimentos de uso
especial. Há também lugares que você tem que abrir a mochila para sair. Quando utilizado pelo
povo a regra é a mesma: estabelecemse normas de utilização de tal forma que os utentes usufruam
o bem em situação de igualdade. O Estado administra tanto seus bens especiais como também faz
com os bens de uso comum do povo.
Observação: como dissemos, os bens de uso comum do povo são de utilização em geral gratuita,
mas a lei permite a imposição de contraprestação.
E temos também a utilização privativa 5. São os regimes de autorização, permissão e concessão.
O Estado transfere a utilização do bem para particulares utilizarem privativamente, desde que o ato
que autoriza, permite ou concede satisfaça ao interesse público.
Há requisitos legais, especialmente na Lei 8666/1993, a Lei de Licitações e Contratos. No art. 2º,
temos que a utilização privativa de bens públicos só poderá ocorrer mediante licitação, salvo
exceções previstas naquela lei.
O domínio continua com o poder público e a utilização privativa, que pode ser onerosa ou gratuita,
não importa em alienação.
Vicente Pires e cinturão verde: Vicente Pires era uma região agrícola concebida, no princípio, para
abastecer o Distrito Federal. Em vez de promoverse a produção agropecuária, alguns
administradores resolveram ajudar a fazer parcelamento do solo, vendendo o que não era deles.
Venderam a área para chacareiros. Parcelaram a terra e criaram condomínios, atividade que
entenderam ser mais lucrativa. Há alguns em situação irregular. O Estado pode ceder para
determinada empresa e, aí, desonerarse.
O certo é que a empresa que consegue, através do procedimento licitatório, deverá usar o bem para
o interesse público, e não como foi feito em Vicente Pires. Tivemos também o caso do autódromo,
que era administrado por uma empresa, daí uso privativo, porém para utilizado pelo público, desde
que pagassem o preço de utilização.
Há também a situação de reserva momentânea para shows, cobrados inclusive. Se você paga o
ingresso, ninguém pode barrar sua entrada, salvo descumprimento de normas relativamente
àquele evento.
Concessão, permissão e autorização
Dependendo da precariedade, podese admitir a autorização sem licitação. Porém permissão e
concessão o professor entende que não podem ser feitas sem que se passe pela licitação. Depende
da situação e do interesse público relativamente ao bem.
Alienação dos bens públicos
Muito simples. Para um bem ser alienado, ele precisa estar desafetado. E desafetase o bem através
de uma lei. Para isso, temos uma concepção: todos os bens são passíveis de alienação. Precisa haver