1) O documento discute os conceitos de capacidade e incapacidade no direito civil brasileiro. 2) Existem duas espécies de incapacidade: absoluta, que proíbe totalmente o exercício dos direitos, e relativa, que requer assistência para certos atos. 3) São considerados absolutamente incapazes: menores de 16 anos, pessoas com deficiência ou doença mental que afete seu discernimento, e pessoas temporariamente incapazes de expressar sua vontade.

1. DAS INCAPACIDAES
1. Conceito e espécies
Conforme já comentado quando estudamos pessoa natural,
são chamados incapazes aqueles que possuem somente a capacidade de
direito, lhes faltando a capacidade de exercício.
Com o intuito de proteger as pessoas, tendo em vista suas
naturais deficiências, decorrentes da idade, da saúde, do desenvolvimento mental
e intelectual, a lei não permite a estas pessoas, o exercício pessoal de seus
direitos, exigindo que sejam assistidos ou representados nos atos jurídicos em
geral.
Incapacidade, portanto, é a restrição legal aos exercícios
dos atos da vida civil, imposta pela lei somente aos que, excepcionalmente,
necessitam de proteção, pois a capacidade é regra, enquanto a incapacidade é
exceção.
Existem duas espécies de incapacidade, a incapacidade
absoluta e a incapacidade relativa.
A incapacidade absoluta é aquela a proibição total do
exercício, por si só, do direito.
A incapacidade relativa está em uma situação
intermediária entre a capacidade plena e a incapacidade total. Os
relativamente incapazes possuem razoável discernimento, podendo praticar
determinados atos por si sós. Estes, porém, constituem-se exceções, pois
devem sempre estar assistidos de seus representantes legais, para a prática dos
atos em geral, sob pena de anulabilidade.
Supre-se a incapacidade, seja ela absoluta ou relativa
conforme o grau de imaturidade, deficiência física ou mental da pessoa, pelos
institutos da representação e da assistência.
2. Incapacidade Absoluta
Conforme já mencionado alhures, a incapacidade acarreta a
proibição total do exercício dos direitos pelo indivíduo. Os atos de exercício de
direitos pelos absolutamente incapazes somente poderão ser praticados por
seus representantes legais.
O artigo 3º. Do Código Civil menciona quem são os
absolutamente incapazes.

2. Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil:
I – os menores de dezesseis anos;
II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não
tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III – os que, por causa transitória, não puderem exprimir sua
vontade.
3. Os menores de dezesseis anos
Os menores de dezesseis anos são considerados pelo
ordenamento como incapazes. Esses menores, portanto, não podem, por si
mesmos, exercer os atos da vida civil, senão quando representados legalmente
por pai, mãe ou tutor, conforme o caso.
Ao estabelecer essa idade de 16 anos, o Código considerou
não a simples aptidão genética, isto é, de procriação, porém desenvolvimento
intelectual que, em tese, torna o indivíduo apto para reger sua vida.
A regra geral é: qualquer ato praticado por menor dessa
idade é nulo. É claro que a capacidade, física e intelectualmente falando, varia de
pessoa para pessoa. Contudo, a lei civil devia fixar uma regra geral e preferiu o
limite de idade como critério para a incapacidade.
Cabe ressaltar que há variação de incapacidade por idade
em outros sistemas legislativos, como no argentino, por exemplo, em que a idade
para a incapacidade absoluta é de 14 anos. O Código alemão considera
plenamente incapaz o menor com menos de 7 anos e acima dessa idade outorga
certa parcela de direito ao infante que até os 21 anos precisa do consentimento de
seus representantes.
Já o estatuto francês não distingue entre capacidade relativa
e absoluta, deixando ao critério do juiz verificar se o menor chegou à idade do
discernimento ou não. O Código italiano atual de 1942, ao contrário do anterior, de
1865, que acompanhava o francês, fixa a idade de 18 anos como regra geral de
capacidade civil, apresentando restrições para determinados atos, que só se
extinguem totalmente aos 21 anos com a plenitude da capacidade.
4. Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não
tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos
O Código anterior trazia a criticada e já mencionada
expressão "loucos de todo o gênero" para descrever a ausência de saúde mental
para o ato jurídico.

3. A compreensão da alienação mental é complexa para a
Medicina e para o Direito, pois varia de pequenos distúrbios até a completa
alienação, o que dificulta até mesmo o enquadramento vocabular dessa situação
mental.
Tanto na expressão do texto revogado como no texto
atual, a lei refere-se a qualquer distúrbio mental que possa afetar a vida civil
do indivíduo. A expressão abrange desde os vícios mentais congênitos até
aqueles adquiridos no decorrer da vida, por qualquer causa. Por essa razão,
era muito criticada a expressão loucos de todo gênero. De qualquer modo, a
intenção do legislador sempre foi a de estabelecer uma incapacidade em razão do
estado mental. Uma vez fixada a anomalia mental, o que é feito com auxílio da
Psiquiatria, o indivíduo pode ser considerado incapaz para os atos da vida civil.
O presente Código, no artigo transcrito, usa de expressão
mais genérica ao referir-se à ausência do necessário discernimento para os atos
da vida civil, mas estabelece gradação para a debilidade mental, pois no art. 4 o
conceitua como relativamente capazes "os que, por deficiência mental, tenham o
discernimento reduzido". Essa gradação é mais justa, pois há casos de deficiência
mental que podem autorizar capacidade limitada. Nesse sentido, aliás,
posicionavam-se os julgados mais recentes, descrevendo grau de incapacidade
dos interditos.
A velhice, por si só, como vimos, não é motivo de
incapacidade, a menos que venha acompanhada de estado mental patológico,
então não é a velhice que traz a incapacidade, mas sim, seu estado psíquico.
Problema de crucial importância é saber se são válidos ou
não os atos praticados pelos alienados, antes da decretação judicial de interdição.
Colidem aqui os interesses do amental, que poderia ser prejudicado com a
anulação do ato, com os interesses de terceiros de boa-fé que não tomaram
conhecimento do estado de debilidade mental.
Não há regramento legal sobre o assunto no ordenamento
brasileiro, entretanto, a jurisprudência vem admitindo a aplicação da solução
francesa, que dispõe que os atos nessas condições podem ser anulados se a
causa da interdição existia notoriamente no momento em que o ato foi praticado,
uma vez que, com isto é possível evitar flagrantes injustiças, mormente em se
tratando de atos praticados com terceiros de boa-fé, nas situações em que a falta
de discernimento não seja visível, não seja aparente, o que é tão comum.
Desse modo, essa solução não destoa da lei e vem sendo
aplicada majoritariamente pela jurisprudência, quando a situação mental anormal
do agente não era notória e quando há boa-fé do outro contratante (RT 625/166,
468/112, RJTJSP 82/51, 25/78). No entanto, entende-se que, "embora realizados
os negócios jurídicos antes da sentença de interdição do vendedor, os atos

4. jurídicos são nulos, e assim podem ser declarados, se, à época de sua
celebração, era inequívoca e notória a incapacidade de uma das partes,
conhecida, inclusive, da outra" (JSTF 75/185).
O Direito contemporâneo não aceita os chamados
lúcidos intervalos. Assim, se alguém for declarado incapaz, os atos por ele
praticados serão considerados nulos, não se aceitando a tentativa de demonstrar
que, naquele momento, encontrava-se lúcido. A incapacidade é considerada pelo
ordenamento um estado permanente e contínuo.
5. Os que, mesmo por causa transitória, não puderem
exprimir sua vontade
Como apontado, o Direito moderno não aceita os chamados
lúcidos intervalos dos deficientes mentais. Essa situação não se confunde com o
disposto no inciso III do art. 3o: ali o legislador conceitua os que não puderem
exprimir sua vontade ainda que "por causa transitória".
Nessa dicção, incluem-se as inúmeras possibilidades de
privação transitória da capacidade de discernimento, que o antigo Direito
denominava "privação de sentidos".
Não se interdita alguém por causa transitória, somente
por causas duradouras, mas, serão considerados nulos os atos praticados por
pessoa de condição psíquica normal, mas que se encontrava em virtude de
uma situação provisória impossibilitada de exprimir sua vontade, por
exemplo, pela pessoa embriagada, em estado etílico tal que não possa
compreender o ato; por quem tenha ingerido drogas alucinógenas que
interferem na compreensão etc. Se, porém, o estado de incompreensão
dessas pessoas é permanente, sua situação será de incapacidade relativa,
na forma do art. 4o.
O exame da incapacidade transitória depende da
averiguação da situação concreta. Nem sempre será fácil sua avaliação e nem
sempre a perícia médica será conclusiva, mormente quando do ato já decorreu
muito tempo e quando não possa o agente ser examinado diretamente. Nesse
campo, muito mais falível se apresentará a prova testemunhal. O juiz deverá ser
perspicaz ao analisar o conteúdo probatório, levando sempre em conta que a
regra é a capacidade; a incapacidade é exceção.
Essa matéria é campo fértil para a Psicologia e Psiquiatria
forense: atos praticados em estado hipnótico; sob transe mediúnico; em situação
de baixo controle emocional em razão de acidentes ou traumas graves serão,
entre outros, situações que serão trazidas à baila. Na maioria das vezes haverá

5. interesses financeiros de monta envolvidos nesses processos. Raramente o mero
interesse moral moverá esses processos.
6. Incapacidade relativa
Os relativamente incapazes estão em uma situação
intermediária entre a capacidade plena e a incapacidade total. Os
relativamente incapazes possuem razoável discernimento, podendo praticar
determinados atos por si sós. Estes, porém, constituem-se exceções, pois devem
sempre estar assistidos de seus representantes legais, para a prática dos atos em
geral, sob pena de anulabilidade.
Certos atos, porém, podem praticar sem a assistência de
seu representante legal, como ser testemunha (art. 228, I, do CC), fazer
testamento (artigo 1860 do CC), exercer empregos públicos em que não for
exigida a maioridade (artigo 5º., parágrafo único, inciso III), casar (art. 1517),
ser eleitor, celebrar contrato de trabalho.
O artigo 4º. Do CC traz aqueles que são considerados
relativamente incapazes:
Art. 4o: São incapazes, relativamente a certos atos, ou à
maneira de os exercer:
I - os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito)
anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por
deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por
legislação especial."
7. Os maiores de 16 e menores de 18 anos
A lei atual admite a maioridade plena aos 18 anos. Aos 18
anos, em tese, o convívio social e familiar já proporcionou ao indivíduo certo
amadurecimento, podendo compreender o alcance dos atos que pratica.
O menor de 18 anos e maior de 16 pode praticar livremente
diversos atos, como, por exemplo, firmar recibos de pagamento de cunho
previdenciário. O menor não se exime das obrigações que contrai, quando

6. dolosamente oculta sua idade (art. 180). A maioridade trabalhista já era atingida
anteriormente aos 18 anos, assim como a responsabilidade criminal.
O homem e a mulher podem casar-se com 16 anos, mas até
que complete 18 anos é necessária a autorização de ambos os pais, ou de seus
representantes legais (art. 1.517).
Repita-se que, não havendo disposição especial em
contrário, os relativamente incapazes devem figurar nos atos jurídicos com a
assistência do pai ou da mãe, ou de um tutor se estiverem sob o regime de tutela
(ambos, assistente e assistido assinam os atos). Para proporem ações judiciais
também necessitam da assistência, e para figurarem como réu nessas ações
devem ser citados juntamente com os assistentes.
Pode ocorrer, e freqüentemente ocorre, que sucedam
situações de conflito entre o menor e seu representante se absolutamente incapaz
aquele, ou entre o menor e seu assistente se relativamente incapaz. É o caso, por
exemplo, do menor que tenha necessidade de mover ação judicial contra seu pai.
Nesse caso, como em outros em que o conflito não aparece tão visível, mas há
contraposição de interesses, há necessidade de nomeação de curador especial,
pelo juiz, para aquele ato ou conjunto de atos, em prol do menor e de sua
proteção.
8. Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que,
por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais,
sem desenvolvimento mental completo;
O atual Código inovou na redação, incluindo os ébrios
habituais, os viciados em tóxicos e os deficientes mentais com discernimento
reduzido, no rol dos relativamente incapazes.
Aqui não se incluem aqueles que não possuem o vício da
bebida ou das drogas, ou seja, não se incluem aqueles que fazem uso eventual
destas substâncias, reservando o código disposição específica para tais situações
– artigo 3º., inciso III.
Caberá ao juiz avaliar o caso concreto e com auxílio da
perícia médica definir o grau de limitação mental que autorize definir a
incapacidade relativa, isto porque a dependência de álcool e tóxicos pode ser tal
que iniba totalmente a compreensão dos fatos de vida, de molde a implicar
incapacidade absoluta. Desse modo, há que ser entendida a disposição. Pela
mesma razão, nem sempre a situação de ebriedade ou toxicomania será tal que
implique a capacidade relativa. Decidirá o juiz, com os meios de prova cada vez
mais técnicos e sofisticados de que dispõe, bem como pelo conjunto probatório,
inclusive seu contato pessoal com o sujeito, contato esse importantíssimo para a

7. conclusão do magistrado. O interrogatório do interditando é peça fundamental
para sua decisão (art. 1.181 do CPC). O Código Civil refere-se expressamente a
essa necessidade de exame pessoal do interditando pelo juiz (art. 1.783).
Por outro lado, o legislador referiu-se a duas categorias de
restrição mental: os deficientes mentais e os excepcionais. A lei poderia ter-se
restringido a fórmula mais genérica. Bastava dizer que são relativamente
incapazes os que possuem discernimento mental reduzido para a prática de atos.
Tanto os deficientes mentais como os excepcionais definidos na lei assim se
colocam. Na verdade, a lei separa os que congenitamente possuem limitação
mental daqueles cuja limitação, em tese, venha a ocorrer durante sua existência.
A situação, porém, a ser enfrentada pelo juiz no processo de interdição é a
mesma: deverá concluir se o sujeito possui limitação mental que o iniba
parcialmente para os atos da vida civil. Se a limitação for total, o caso será de
incapacidade absoluta.
Observe, também, que a redução de capacidade mental, em
qualquer situação, pode desaparecer, mediante tratamento ou educação
adequada. Perante essa contingência, a interdição deve ser levantada,
desaparecendo a incapacidade relativa. Aduz o artigo 1.186 do CPC que
"levantar-se-á a interdição, cessando a causa que a determinou". A perícia médica
definirá a cessação do estado de incapacidade.
Os surdos-mudos que não puderem exprimir sua vontade.
entre aquelas pessoas descritas no inciso III. Se esses sujeitos puderem exprimir
sua vontade, ainda que na linguagem que lhes é própria, adquirida por meio de
educação adequada, serão capazes. Ficam restritos em sua atuação, no entanto,
aos atos em que a audição e a fala oral não sejam necessárias. Não podem, por
exemplo, servir de testemunhas em testamento, porque estas devem ouvir as
disposições testamentárias.
Caberá ao juiz, no caso concreto, com auxílio da prova
técnica, definir o grau de incapacidade do surdo-mudo, como em qualquer outro
caso de redução da capacidade mental.
Nossa lei civil atual, assim como o diploma antigo, não
colocaram o deficiente visual como incapaz. Essa deficiência, como vimos, por si
só, não o torna incapaz, ficando, porém, restrito para a prática de determinados
atos.
9. Os pródigos
Pródigo é o indivíduo que gasta desmedidamente, dissipando
seus bens, sua fortuna.

8. A prodigalidade não deixa de ser uma espécie de desvio
mental, desvio de personalidade, geralmente ligado à prática do jogo ou a outros
vícios, como, por exemplo, o alcoolismo .
A prodigalidade é decretada no interesse da própria pessoa,
em virtude de sua constante possibilidade de reduzir-se à miséria, situação esta
que não é favorável para ele, para a família, e também para o Estado que passará
a ter obrigação de mantê-lo.
No Código atual, a interdição por prodigalidade, pode ser
requerida nos termos e na ordem do art. 1.768 (I - pelos pais ou tutores; II - pelo
cônjuge, ou por qualquer parente; III - pelo Ministério Público).
Dispõe o art. 1.782: "A interdição do pródigo só o privará de,
sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou
ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera
administração."
Reitera-se o que já foi dito. O pródigo, enquanto não
declarado tal, é capaz para todos os atos. Note-se, entretanto, que, se a
dissipação da fortuna advém de estado patológico de tal monta que afeta a saúde
mental do indivíduo como um todo, o caminho será de incapacidade por falta de
discernimento; incapacidade absoluta, portando, e não simples prodigalidade, que
é modalidade de incapacidade restrita. A definição do paciente, de qualquer forma,
deve ser fornecida pela Psiquiatria.
Como a incapacidade do pródigo é relativa aos atos
enumerados no art. 1.782, ele pode praticar todos os demais atos da vida civil,
não ficando privado do poder familiar, do exercício de sua profissão que não seja
a de comerciante, pode votar, ser jurado, testemunha, etc.
10. Situação jurídica dos índios
Ao contrário do que fazia o Código Civil de 1916, que
considerava os índios relativamente incapazes, o Código Civil de 2002 remeteu as
normas a eles referentes para legislação especial.
A legislação que atualmente regula a situação jurídica do
índio é a Lei 6.001/73 (Estatuto do índio). Essa lei coloca o indígena e suas
comunidades, enquanto ainda não integradas à comunidade nacional, sob o
regime tutelar aí estabelecido, considerando-os incapazes, até que não
preencham os requisitos do artigo 9º. Da mencionada lei.
Os atos praticados por índios não integrados à civilização,
que não possuam a representação ou assistência jurídica da Fundação Nacional
do Índio (Funai), serão considerados nulos.

9. O Estatuto do Índio procura preservar os usos, costumes e
tradições das comunidades indígenas, nas relações de família, na ordem de
sucessão, no regime de propriedade e nos atos ou negócios realizados entre os
índios, salvo se optarem pelo direito comum (art. 6º.). Os índios, enquanto não
absorvidos pelos costumes da civilização, submetem-se ao regime tutelar da
União. Desse modo, para praticar atos da vida civil necessitam da assistência do
órgão tutelar (art. 8º. ).
Lembremos, ainda, que qualquer silvícola pode requerer ao
Poder Judiciário sua liberação do regime tutelar de seu estatuto, investindo-se na
plenitude da capacidade civil, desde que preencha os requisitos do art. 9º.:
I - idade mínima de 21 anos;
II - conhecimento da língua portuguesa;
III - habilitação para o exercício de atividade útil, na
comunhão nacional; e
IV - razoável compreensão dos usos e costumes da
comunhão nacional.
A Lei no 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos), no art. 50, §
2º., estabelece que "os índios, enquanto não integrados, não estão obrigados a
inscrição do nascimento. Este poderá ser feito em livro próprio do órgão federal de
assistência aos índios".
11. Proteção aos incapazes
O código mantém um sistema de proteção aos incapazes,
não só quando determina a representação e a assistência, mas, também, com
dispositivos legais específicas que resguardam seus direitos.
Destacam-se os seguintes: a norma que dispõe que contra o
os absolutamente incapazes não corre a prescrição (art. 198, I;); o mútuo
(empréstimo de bens fungíveis) feito a menor não pode ser reavido, em geral (art.
588;), a partilha em que há incapazes não pode ser convencionada
amigavelmente (artigo 2015 CC) etc.
No novo Código, a maioridade plena é alcançada aos 18
anos. A Lei no 6.015, de 31-12-73, manda que se consigne no assento de
nascimento o dia, mês, ano e lugar do nascimento e a hora certa, sendo possível
determiná-la ou aproximá-la (art. 54, § 1o).
Antes do 18o ano, o indivíduo só pode adquirir a maioridade
pela emancipação.