Pablo stolze civil 2009_lfg

LFG_2º Semestre_2009 1
Civil – Pablo Stolze

a

1 Aula - 28/07/09
Prof. Pablo Stolze
Baixar as apostilas (2009.2 - a partir de sexta-feira) dele postadas no site:
www.novodireitocivil.com.br
Pablo diz para não baixar as do primeiro semestre porque sempre
tem atualização.

PESSOA

JU R Í D I C A
JU

E

PESSOA FÍSICA - Parte I
1. PERSONALIDADE JURÍDICA:
Conceito A personalidade jurídica é a aptidão genérica para se
:
titularizar direitos e contrair obrigações na órbita do direito, ou seja, é a
qualidade para ser sujeito de direito.
1.1 - Pessoa Física ou Natural:
Natural
Em que momento a pessoa física adquire personalidade
jurídica?


Nos termos da 1a parte do art. 2° do CC, a personalidade civil da
pessoa física começa do nascimento com vida.
Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde
a concepção, os direitos do nascituro.

À luz do princípio da dignidade da pessoa humana, o sistema
brasileiro, afastando-se do art. 30 do Código Civil espanhol, para efeito de
aquisição de personalidade jurídica, não exige tempo mínimo de sobrevida
nem forma humana.

TEORIAS EXPLICATIVAS DO
NASCITURO:
Conceito: Nascituro é o ente concebido, mas ainda ñ nascido,
Conceito
com vida intra-uterina.


Dica

1: o embrião congelado em laboratório

Ñ

É

NASCITURO! Não utilize essa expressão em prova para designá-lo.
 Dica 2: as Bancas mais conservadoras tendem a seguir a
Teoria Natalista que ainda é predominante.


Duas teorias fundamentais:
a

1 ) TEORIA NATALISTA (Defensores - Vicente Ráo, Silvio
Rodrigues, Silvio Venosa, Eduardo Spínola):
Esta teoria dá ênfase à primeira parte do art. 2°, ao considerar
que o nascituro não é sujeito de direito, gozando de mera expectativa,
uma vez que a personalidade só é adquirida a partir do nascimento com vida.
Dica: Pablo diz que a doutrina brasileira, predominantemente
é natalista.
a

2 ) TEORIA CONCEPCIONISTA:
CONCEPCIONISTA
Essa corrente ainda não é dominante, mas vem ganhando
espaço no Direito Brasileiro.
Defensores : Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, Limongi
França, Silmara Chinelato (tem um livro especificamente sobre o nascituro. É
concepcionista de carteirinha).
Conceito: para esta teoria, o nascituro seria considerado
pessoa, inclusive para efeitos patrimoniais, desde a concepção.


Esta teria concepcionista, portanto, considera que o nascituro não
goza de mera expectativa.
Para

essa

linha

o

nascituro

é

considerado

dotado

de

personalidade desde a sua concepção.
Para essa linha o nascituro adquire personalidade jurídica desde
a concepção, inclusive para efeitos patrimoniais.
Essa linha explica muito melhor as situações de proteção ao
nascituro.
 OBS.: Reforçando a Teoria Concepcionista, podemos observar

no sistema brasileiro inúmeros dispositivos que, tratando-o como sujeito,
confere-lhe direitos (ver Quadro Esquemático do material de apoio).
OBS.: Existe uma Teoria intermediária, posto ñ tão relevante:
TEORIA DA PERSONALIDADE

FORMAL OU CONDICIONAL 

esta teoria afirma que o nascituro é dotado de personalidade em face de
direitos extrapatrimoniais, de maneira que os efeitos patrimoniais só seriam
observados a partir do nascimento com vida.
Para Pablo o que esta teoria sugere é uma pers on alidad e pela
m etad e .


 QUAL A TEORIA ADOTADA PELO CC ?
Aparentemente, o codificador, por ser mais prática, teria adotado
a Teoria Natalista, observa Clóvis Beviláqua, na obra "Código Civil dos
Estados Unidos do Brasil", Ed. Rio, 1975. Todavia, demonstrando a
inequívoca influência concepcionista, o próprio autor aponta inúmeras
situações em que o nascituro é considerado pessoa.
 Em

reforço à Teoria Concepcionista, a lei 11.804/2008

consagrou os alimentos gravídicos, reforçando tese já esposada pela
jurisprudência.
Existe

entendimento

no

STJ

(REsp

931556/RS;

REsp

1

399028/SP ), admitindo indenização por dano moral ao nascituro.
O que é dano moral? Dano moral é lesão a direito da
personalidade.
O STJ tem admitido indenização por dano moral ao nascituro,
sendo assim o nascituro é pessoa !

O que é natimorto?

1

Na pág. 10 do material de apoio.


O natimorto ñ é recém-nascido; é aquele que nasce morto.
Para o natimorto o Enunciado 1 da I Jornada de Direito Civil reconheceu que
o natimorto é merecedor de tutela jurídica como o direito ao nome, à imagem
e à sepultura.
O nascido morto, portanto, goza de tutela.
 OBS.: Enunciados ñ são Súmulas, são atividades de doutrina
que ñ vinculam o juiz.

2. CAPACIDADE:
É um tema conexo ao tema da personalidade.
A capacidade também é um conceito fundamental do Direito Civil.
A capacidade se desdobra em: capacidade de direito e
capacidade de fato (ou de exercício).
Quando a pessoa reúne as duas capacidades, fala-se que ela
tem capacidade plena. Esta, em geral é adquirida a partir dos 18 anos
(desde que tenha saúde mental).

CAPACIDADE DE DIREITO:
DIREITO


No atual estágio do direito moderno ñ há como se
separar os conceitos de personalidade e de capacidade de
direito (Orlando Gomes), porque a capacidade de direito é uma capacidade
genérica, qualquer pessoa tem.
Capacidade de direito e personalidade são faces da mesma
moeda. Todo mundo tem capacidade de direito, mas nem todo mundo tem
capacidade de fato.
A capacidade de fato traduz a aptidão para pessoalmente
praticar atos na vida civil.

 OBS. :

O

que

é,

na

teoria

do

Direito

Civil,

a

"legitimidade"?
Seguindo a doutrina do professor Calmon de Passos, temos que
a legitimidade é a pertinência subjetiva para a prática de determinado ato.
Nada tem a ver com capacidade. Faltar legitimidade significa existir um
impedimento específico para a prática de determinado ato (art. 1749, I e
1521, IV).

Art. 1.749. Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de nulidade:
I - adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis
pertencentes ao menor;
Art. 1.521. Não podem casar:
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

O impedimento para a prática de determinado ato é o que
chamamos de ilegitimidade.
O art. 1521, IV impede o casamento entre irmãos, embora ambos
sejam capazes. É uma falta de legitimidade. De igual modo no art. 1749, I, há
falta de legitimidade, embora haja capacidade.
Ausente a capacidade de fato, fala-se que há incapacidade. A
incapacidade é a ausência da aptidão de praticar atos da vida civil (falta da
capacidade de fato).
Essa Incapacidade subdivide-se em: incapacidade absoluta e
incapacidade relativa.
Os

absolutamente

incapazes

são

representados ;

os

relativamente incapazes são assistidos .
À luz do NCC os absolutamente incapazes estão no art. 3° e os
relativamente incapazes estão no art. 4° do CC/2002.


Os arts. 3° e 4° são os que Pablo chama de artigos matriciais
do CC .
Art. 3°:
Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a
prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Inciso I - são chamados de m e n or e s impúberes.
Inciso II - o CC, seguindo a linha mais moderna da medicina, ñ
usa mais a expressão "louco de todo g ên er o ", esta viola a dignidade da
pessoa humana.
 OBS.: A doutrina, interpretando o inciso II do art. 3° é forte no

sentido de que, uma vez interditado, caso o incapaz pratique o ato em
momento de lucidez, este permanecerá inválido (porque ñ houve a presença
de seu curador).


Questão

de

concurso :

O

incapaz,

portador de

enfermidade ou deficiência mental, ainda ñ interditado, que
venha a praticar ato prejudicial ao seu interesse, pode ter este
ato posteriormente invalidado?


O CC é omisso quanto a isso; quem nos responde à questão é a
doutrina.
A doutrina brasileira, especialmente influenciada pelos sistemas
italiano e francês, sustenta a possibilidade de invalidação do ato. Segundo
Orlando Gomes , a invalidação deste ato pressupõe:
1°) a incapacidade do agente;
2°) o grave prejuízo sofrido por ele;
3°) a demonstração da má-fé da outra parte.
Silvio Rodrigues assevera que a má-fé da outra parte pode ser
circunstancialm ent e demonstrada.
Em reforço à tese exposta, o art. 503 do Código da França admite
a invalidação dos atos praticados pelo incapaz ainda ñ interditado.
Inciso III - Novidade! Por exemplo, o estado de coma pode
caracterizar um exemplo desse inciso (Felipe Massa, por exemplo, quando
estava em coma induzido). O "boa-noite" cinderela também.


OBS:

A

pessoa

que,

lançando

mão

de

substâncias

estupefacientes ou congêneres, voluntariamente, coloca-se em estado de
incapacidade não pode alegar isenção de responsabilidade com base na
Teoria da Actio Libera in causa. Esta teoria, segundo o grande Alvino
Lima em sua tese "Da Culpa ao Risco " também se aplica ao Direito Civil.

Dica: Texto de Claus Roxin sobre a actio libera in causa , baixar
texto em espanhol no site: www.cienciaspenales.net
Art. 4° - INCAPACIDADE RELATIVA:
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o
discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Inciso I - são os chamados m e n or e s púb ere s - relativamente
capazes -.
Inciso II –  Pegadinha: se a embriaguez é total e patológica e
a toxicomania idem, a incapacidade ñ é relativa, e sim absoluta!


Quando a embriaguez é habitual e apenas reduz o entendimento
= incapacidade relativa.
Inciso IV - os portadores da síndrome de down são
considerados relativamente incapazes neste inciso próprio - novidade -.
Os relativamente incapazes também podem ser interditados.
O pródigo é relativamente incapaz e está nesse inciso. O pródigo
é a pessoa que gasta imoderadamente o seu patrimônio, podendo reduzir-se
à miséria (isso passa por uma avaliação psicológica). O pródigo beira a
miséria.
O legislador, para protegê-lo dando-lhe um mínimo necessário, o
coloca aqui com incapacidade relativa.
O pródigo, nos termos do art. 4°, IV c/c com o art. 1782, é
considerado relativamente incapaz, devendo ser nomeado um curador para
assisti-lo em atos de repercussão patrimonial.
 QUESTÃO DO MP: O curador do pródigo deve se manifestar
quanto ao casamento do pródigo? O procedimento prévio o curador deve se
manifestar porque o casamento tem repercussão patrimonial. O curador ñ


pode se manifestar no aspecto material do casamento, por exemplo, a
escolha do outro nubente, mas deve se manifestar no aspecto patrimonial.


OBS.: O que é estatuto jurídico do "patrimônio

mínimo"?
Tese

desenvolvida

pelo

professor

Luiz

Edson

Fachin,

publicada pela Ed. Renovar, segundo a qual, em respeito ao princípio da
dignidade da pessoa humana, as normas civis devem resguardar sempre um
mínimo de patrimônio para que cada pessoa tenha vida digna.
Art. 4°, PU: Para prova de MPU é interessante. O CC ñ trata
mais da capacidade do índio que é tratada em lei especial.
O índio ñ tem a capacidade tratada no CC/2002, mas é regulada
no art. 8° da lei 6.001/73 (Estatuto do Índio) que, em regra, nos termos da
lei especial, considera-o absolutamente incapaz.
OBS.: Senilidade ñ é, por si só, causa de incapacidade.

EFEITOS DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL

1°) Previdenciário: No que tange ao aspecto previdenciário, o
Enunciado 3 da I Jornada de Direito Civil traduz a posição predominante


no sentido de que, a despeito da redução da maioridade civil para os 18
anos, para fim de pagamento de benefício previdenciário prevalece o limite
de idade da lei especial (lei previdenciária).

2°) Alimentos:
O STJ já firmou entendimento no sentido de que a maioridade
civil não implica cancelamento automático do pagamento da pensão
alimentícia, que deve tomar como referência de termo final o período de
conclusão dos estudos (REsp 347010/SP, REsp 442502/SP).
Reforçando a tese segundo a qual o cancelamento da pensão ñ é
automático, exigindo o devido processo civil constitucional, fora editada a
Súmula 358/STJ.


2ª Aula – 06/08/09
Obs. A Lei 12.004/09  presunção de paternidade para quem se
recusa a fazer o exame de DNA. Pablito  novidade nenhuma, pois já havia
a Súmula 301/STJ e dois artigos no CC.
 Segundo o professor Barros Monteiro, a maioridade é
atingida no primeiro instante do dia em que a pessoa completa 18 anos – a
sua maioridade –.

EMANCIPAÇÃO :
Conceito:

a

emancipação,

instituto

jurídico

não

apenas

consagrado no Brasil, mas também em diversos outros sistemas (a exemplo
do art. 133 do Código de Portugal) antecipa os efeitos da maioridade civil.
A emancipação está prevista no art. 5º, PU e neste artigo
encontramos as três espécies de emancipação:
1ª) V OLUNTÁRIA  prevista no inciso I, primeira parte;
2ª) J UDICIAL  prevista no inciso I, segunda parte;
3ª) L EGAL  prevista nos incisos II a V.


EMANCIPAÇÃO VOLUNTÁRIA :
A emancipação voluntária , conferida em caráter irrevogável e
por instrumento público, independentemente de homologação do juiz, é
manifestação dos pais (ou de um deles na falta do outro, por exemplo,
um falecido ou declarado ausente), desde que o menor tenha, pelo menos,
16 anos completos.
 Atente que a emancipação é irrevogável . Ato irrevogável
por excelência e que, por conta do princípio da Isonomia é ato conjunto
dos pais.
 IPC: a despeito de a emancipação, regra geral, antecipar os
efeitos da maioridade civil, e, por consequência, extinguir o poder e a
responsabilidade dos pais sobre os filhos, a doutrina brasileira (Sílvio
Venosa) assim como a jurisprudência (RTJ 62/108, RT494/92) sustentam a
possibilidade de os pais permanecerem responsáveis pelo filho emancipado
até os 18 anos de idade. É a posição que Pablo Stolze também defende.
Isso prevalece para as outras hipóteses de emancipação? A
doutrina não dá muita ênfase nessas hipóteses. Essa observação tem mais
conexão, para a doutrina, para a emancipação voluntária.


EMANCIPAÇÃO JUDICIAL :
A emancipação judicial é aquela concedida pelo juiz, ouvido o
tutor, desde que o menor tenha, pelo menos, 16 anos completos.
Esse tipo se aplica para os menores que não estão sob o poder

familiar dos pais, tanto é que o tutor é ouvido.
 Quem emancipa é o juiz e não o tutor  o juiz ouve o
tutor e, por sentença e ouvido também o MP, emancipa o menor.
Hipóteses de emancipação legal (operam-se por força de
lei):
1ª) C ASAMENTO – o casamento civil emancipa. A partir de que
idade o homem pode se cara no Brasil? E a mulher? Também 16 anos. No
CC-16 o homem só podia casar aos 18 anos. Hoje, por força do princípio da
isonomia, homens e mulheres podem se casar a partir dos 16 anos, mas
precisam de autorização judicial.
À luz do CC/02, as pessoas entre 16 e 18 anos, casando-se com
a autorização dos representantes legais ou do juiz, emancipa-se. Não é a
autorização que emancipa , esta é só para casar; o que emancipa é o
casamento.


 Uma pessoa pode se casar com idade inferior a 16
anos?
Na forma do art. 1520/CC, é possível, por exceção, o
casamento de pessoa com idade inferior a 16 anos, em duas situações:
- ocorrência de gravidez;
- para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal.
 A separação judicial faz com que a emancipação
venha a perder efeito ou a pessoa continua emancipada?
 A pessoa emancipada pelo casamento, se esse
casamento vier a ser invalidado, ela permanece emancipada ou
volta a ser incapaz (caiu no MP/MG)?
Emancipado pelo casamento, caso o indivíduo venha a se
separar ou a se divorciar posteriormente, uma vez que tais sentenças têm
eficácia para o futuro, a pessoa permanece emancipada.
No que tange à invalidade do casamento, a despeito de existir
polêmica, forte corrente doutrinária sustenta a retroatividade dos

efeitos da sentença de invalidade (Flávio Tartuce, Fernando Simão,


Zeno Veloso), de maneira que seria adequado concluir o retorno à situação
de incapacidade, ressalvada a hipótese do casamento putativo.
2ª) O E XERCÍCIO

DE

E MPREGO P ÚBLICO E FETIVO :

 O exercício de cargo público também emanciparia?
Lógico. Todavia, é difícil encontrarmos caso de pessoa entre 16 e 18 anos
que tenha assumido um cargo público. Essa regra tem uma aplicação
diminuta, uma das poucas exceções decorrem de legislação especial, como
as militares.
3ª) A C OLAÇÃO

DE GRAU EM CURSO DE ENSINO SUPERIOR :

também hipótese de difícil aplicação – colação de grau em ensino superior
abaixo dos 18 anos.


4ª)

P ELO

E STABELECIMENTO

E STABELECIMENTO C OMERCIAL

C IVIL

OU

PELO

OU PELA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE

E MPREGO , desde que, em função deles, o menor com 16 anos completos
tenha economia própria. São três situações no mesmo inciso.
Essas hipóteses de emancipação podem ser enfrentadas
incidentalmente no curso de um processo.


 Obs.: Recomendação de leitura : Humberto Ávila 
“Neoconstitucionalismo: entre a ciência do Direito e o direito da ciência”.
 O que se entende por economia própria? Qual a
natureza jurídica dessa expressão “economia própria”?
Considerando-se o sistema aberto de normas do CC/2002,
“economia própria” consiste, na dicção do professor Arruda Alvim, em um
conceito vago ou fluídico, a ser preenchido pelo juiz, no caso concreto, à luz
do princípio da operabilidade .
 O Menor emancipado comete crime?
O menor emancipado não tem imputabilidade penal que só
é atingida aos 18 anos. Caso venha a cometer Ilícito criminal, será o mesmo
tratado como ato infracional, na forma do ECA.
O professor LFG sustenta a tese no sentido de admitir a prisão
civil para cumprimento de obrigação. Argumenta que essa prisão civil não
tem natureza penal, por isso seria possível.

A MORTE (EXTINÇÃO DA PESSOA FÍSICA) :


As comunidades científicas internacional e brasileira (ver
Resolução

1480

do

CFM)

sustentam

que,

embora,

a

parada

cardiorrespiratória possa caracterizar o óbito, a morte encefálica é o
marco biológico mais seguro dada a sua irreversibilidade.
Nos termos do art. 6º/CC, a morte marca o fim da pessoa física
ou natural.
O Código Civil admite duas situações de morte presumida:
A primeira situação de morte presumida está na 2ª parte do art.
6º/CC e é a seguinte: haverá morte presumida no caso da

AUSÊNCIA

quando

for aberta a sucessão definitiva dos bens do ausente.
Conceito:

a

ausência,

matéria

detalhada

no

texto

complementar do material de apoio, consiste simplesmente em procedimento
de transmissibilidade do patrimônio da pessoa que desaparece do seu
domicílio sem deixar notícia ou representante (art. 22 e seguintes do CC).
O CC/2002 inaugurou outras situações de morte presumida que

não se confundem com ausência:


O art. 7º do CC estabelece outras situações de morte presumida
que com a ausência não podem se confundir. Aqui é registrado em livro
próprio para óbito e não de ausência.
 O que se entende por COMORIÊNCIA?
A comoriência traduz uma situação de morte simultânea .
Caso a questão do concurso não indique a sucessividade
cronológica dos óbitos, devo considerar os comorientes simultaneamente
mortos, de maneira que um não herda do outro, abrindo-se cadeias
sucessórias autônomas e distintas (art. 8º/CC).
 Tem de ser morte no mesmo local ? Em geral sim porque
é pouco provável que faleçam no mesmo instante em local distinto. É
possível, mas não é provável.

PESSOA JURÍDICA
A origem da pessoa jurídica é o fato associativo.


O ser humano é gregário por excelência e, visando a atingir
diversas finalidades, sempre tendeu ao agrupamento. Nessa linha, a noção
básica de pessoa jurídica deriva do agrupamento humano personificado pelo
Direito.
C ONCEITO : Nesta perspectiva temos que pessoa jurídica é o
grupo humano, criado na forma da lei e dotado de personalidade jurídica
própria, para atingir fins comuns.

TEORIAS

EXPLICATIVAS

DA

PESSOA

JURÍDICA :
Existem duas correntes fundamentais:
C ORRENTE N EGATIVISTA (Brinz, Planiol, Ihering)  negava
2

a existência da pessoa jurídica como um sujeito de direito . Alguns diziam
que a pessoa jurídica era apenas um patrimônio coletivo; outros diziam que
não eram sujeito de direito, mas um grupo de pessoas físicas reunidas.
Não predominou.
C ORRENTE A FIRMATIVISTA  PREDOMINOU. afirmava a
existência da pessoa jurídica como um sujeito de direito.
2

Era uma teoria radical.


Dentro dessa corrente Afirmativista existem várias teorias. Por
exemplo, Kelsen dizia que a pessoa jurídica era um conjunto de normas.
 Três teorias são fundamentais :
1ª) T EORIA

DA

F ICÇÃO  defendida por S AVIGNY . A Teoria da

Ficção afirma que a pessoa jurídica tema existência meramente ideal ou
abstrata, fruto da técnica jurídica, negando-lhe dimensão social.
2ª) T EORIA

DA

R EALIDADE O BJETIVA  defendida por muitos

autores, dentre eles, C LÓVIS B EVILÁQUA . Essa teoria faz o contraponto de
Savigny. Para os adeptos da Teoria da Realidade Objetiva ou Organicista,
diferentemente da visão sobremaneira abstrata de Savigny, uma pessoa
jurídica seria um organismo social vivo, a ser estudado pela Sociologia.
3ª) T EORIA

DA

R EALIDADE T ÉCNICA  dentre alguns autores,

3

S ALEILLES . Pablo  é a melhor teoria porque marca o equilíbrio
entre as duas anteiores . Os adeptos da Teoria da Realidade Técnica,
sem negar a dimensão e a atuação social da pessoa jurídica, reconhecia, por
outro lado, que a sua personalidade é fruto da técnica do Direito.

3

Foi quem cunhou a expressão: “contrato de adesão”.


A terceira Teoria é a que melhor explica o art. 45/CC que
veremos na próxima aula.
 PESSOA JURÍDICA PODE SOFRER DANO MORAL ?
A corrente predominante em nosso Direito, amparada na
Súmula 227 do STJ, bem como no art. 52/CC,
OBJETIVO

ADMITE O DANO MORAL

à pessoa jurídica.
Uma segunda corrente (minoritária) afirma que, por não ter

dimensão psicológica, pessoa jurídica não sofreria dano moral (ver Wilson
Melo da Silva).
 IPC: Apesar de ser minoritária, cremos que a segunda corrente
acaba recebendo reforço do Enunciado 286 da IV Jornada de Direito Civil. O
Enunciado diz o contrário do que diz o Código Civil e, quando faz isso, por
via oblíqua, acaba dando força à teoria minoritária.

3ª Aula – 13/08/09
COMENTÁRIOS AO ART. 45 DO CC :
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato
constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder
Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito
privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

Esse artigo acaba reforçando a tese de que o registro da pessoa
jurídica é constitutivo da sua personalidade. O professor Caio Mário sustenta
que a eficácia desse registro opera efeitos ex nunc (para o futuro).
 E se a pessoa jurídica não tiver registro? Ausente o
registro, temos uma mera sociedade irregular ou de fato, tratada como ente
despersonificado pelas regras do Direito Empresarial (arts. 986 e seguintes),
caso em que os seus sócios passam a ter responsabilidade pessoal
pelos débitos sociais.
Em geral, o ato constitutivo da pessoa jurídica (o estatuto ou o
contrato social) é registrado ou na Junta Comercial (JC que é o Registro
Público de Empresa) ou o registro é feito no CRPJ (Cartório de Registro de
Pessoas Jurídicas).
 Em situações especiais, para que se posa constituir, a pessoa
jurídica (exige a obtenção de uma autorização específica do Poder
Executivo, a exemplo daquela dada pelo Banco Central aos Bancos ou da
autorização concedida pela SUSEP às Seguradoras.


 Vale lembrar, ainda, a existência de entes despersonificados
(ou com personificação anômala segundo Maria Helena Diniz) os quais,
embora sem configurar tecnicamente pessoa jurídica têm capacidade
processual (é o caso do condomínio, dos espólio e das outras entidades
referidas no art. 12/CPC).

ESPÉCIES DE PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO
PRIVADO
Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
I - as associações;
II - as sociedades;
III - as fundações.
IV - as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)
V - os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)
§ 1o São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações
religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e
necessários ao seu funcionamento. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)
§ 2o As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são
objeto do Livro II da Parte Especial deste Código. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)
§ 3o Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica.
(Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)
Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem
como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007.
(Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às organizações religiosas nem aos
partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003))


 OBS: Tamanha foi a pressão exercida por empresários,
sociedades, fundações, e demais tipos de associação que o legislador, posto
eximindo apenas partidos políticos e organizações religiosas da adaptação
ao Código, resolveu dilatar este prazo para aquelas outras pessoas (a
respeito desta polêmica, ver no material de apoio o item “Breve Síntese do
45

drama existencial vivido pelo art. 2.031/CC”) .
O prazo de adaptação ao novo Código, que não se aplica a
organizações religiosas e partidos políticos, findou em 11/01/2007.  Para
aqueles que não realizarem a necessária adaptação, não há sanção
específica prevista no CC, mas a doutrina, analisando o sistema jurídico
como um todo, reconhece as seguintes:
- Proibição de participar de licitação;
- Impossibilidade de obter crédito ou financiamento em banco,
assim como, por estar irregular, haverá a responsabilidade dos seus sócios
ou administradores –  -.

4

Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terão
o prazo de um ano para se adaptarem às disposições deste Código, a partir de sua vigência; igual prazo é
concedido aos empresários.
5
Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terão
o prazo de 2 (dois) anos para se adaptar às disposições deste Código, a partir de sua vigência igual prazo é
concedido aos empresários. (Redação dada pela Lei nº 10.838, de 2004) (Vide Medida Provisória nº 234,
de 2005)


FUNDAÇÃO :
Conceito  a fundação, diferentemente das sociedades e das
associações, não deriva da união de indivíduos, mas sim da afetação de
um patrimônio que se personifica para a realização de finalidade
não lucrativa (art. 62/CC).
Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação
especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de
administrá-la.
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de
assistência.

Escritura e testamento são as duas únicas formas de criação.
Percebe que quanto ao testamento , o legislador não disse “testamento

público ”, nos dando a impressão de ser por qualquer testamento.
 Fundação

não

pode

ter

finalidade

lucrativa.

A

fundação pode até gerar receita, mas deve reinvesti-la na própria fundação.
O que não pode haver é a perspectiva de lucro entre seus fundadores.


E TAPAS /R EQUISITOS

PARA CONSTITUIÇÃO DA

F UNDAÇÃO :

1 º) A afetação de bens livres do instituidor;
2º) A sua criação só se dará por escritura pública ou testamento;
3º) A elaboração do seu estatuto.
O estatuto da fundação tanto pode ser elaborado diretamente
pelo seu criador como também por um terceiro (elaboração fiduciária), nos
termos do art. 65/CC.
Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo,
formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o,
em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz.
Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo
prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.

Subsidiariamente, o estatuto pode ser elaborado pelo MP.
4º Requisito: a aprovação do estatuto  o estatuto é elaborado
e deve ser aprovado. Essa aprovação é feita, em regra , pelo MP.
 Quando é o próprio MP que elabora o estatuto quem
o aprova? Caso o MP elabore o estatuto, caberá ao juiz aprová-lo do art.
1202 do CPC.


5º Requisito: o registro da fundação no CRPJ (Cartório de
Registro de Pessoas Jurídicas).
 A modificação do estatuto da fundação é possível nos termos
dos arts. 67 e 68:
Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma:
I - seja deliberada por dois terços6 dos competentes para gerir e representar a fundação;
II - não contrarie ou desvirtue o fim desta;
III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a
requerimento do interessado.
Art. 68. Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da
fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria
vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias7.
Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo
de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção,
incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em
outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.

 Pegadinha – art. 69. ATENÇÃO.
 O MP tem o dever legal de fiscalizar as fundações no Brasil.
Isso porque a fundação tem finalidade social.
Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.
§ 2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao
respectivo Ministério Público.

 Pegadinha:

§ 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o

encargo ao Ministério Público Federal. (Vide ADIN nº 2.794-8)

6
7

Mudou – era maioria absoluta.
Prazo decadencial.


O DF também tem Ministério Público. Então o legislador aqui
cometeu um erro terrível – esqueceu que o DF tem o seu MP – e mantendo a
linha isonômica, a fiscalização deveria ser feita pelo MPDF. Isso gerou a
ADIN 2794-8.
 A ADIN 2794-8, já julgada procedente, estabeleceu o correto
entendimento segundo o qual se a fundação funciona no DF a função
fiscalizatória precípua é do próprio MP do DF e não da Procuradoria da
República.

SOCIEDADES
Conceito: as sociedades, espécie de corporação (união de
indivíduos), dotada de personalidade jurídica própria, integrada por sócios, é
constituída por meio de contrato social e visa à finalidade lucrativa.
O art. 981/CC, já no âmbito do Direito Empresarial, cuida do
contrato de sociedade.
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir,
com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.




Questão

de

concurso:

marido

e

mulher

podem

constituir sociedade?
O art. 977/CC admite a sociedade entre cônjuges ou com
terceiros, desde que não tenham casado no regime de comunhão universal
ou separação obrigatória de bens.
Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não
tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória. 8

Aqui a lei pressupõe uma fraude.
O DNRC (Departamento Nacional de Registro de Comércio –
supervisiona as Juntas Comerciais) publicou o parecer 125/2003 no sentido
de que a proibição constante no art. 977/CC não atingiria sociedades
anteriores ao CC/02 .
TIPOS OU ESPÉCIES DE SOCIEDADES :
O CC/02, seguindo a transformação experimentada pelo Direito
Comercial, na trilha da consagração do conceito de Empresa, em seu art.
982, passaria a classificar as sociedades em:
a) Sociedade Empresária ;

8

Aqui a lei pressupõe uma fraude.


b) Sociedade Simples ;
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o
exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por
ações; e, simples, a cooperativa.

As antigas tipologias mercantis e civis foram substituídas pelas
“sociedades empresárias” e “sociedades simples”.
 Vale lembrar que por força de lei (PU do art. 982), toda
sociedade anônima é empresária e todo cooperativa é simples.
Quanto às Cooperativas, vem ganhando força a tese segundo a
qual, por ser simples, o seu registro deverá ser feito no CRPJ e não na
Junta Comercial (Julieta Lunz, Paulo Rego).

D IFERENÇA

ENTRE

S OCIEDADE

E MPRESÁRIA

E

S OCIEDADE S IMPLES :
Art. 982/CC –  - cuidado.
À luz do art. 982/CC uma sociedade para ser Empresária deve
observar dois requisitos, reunidos esses dois requisitos, ela é empresária; se
faltar qualquer deles, ela é simples:

o

1 ) Requisito Material  o exercício de uma atividade
tipicamente empresarial;
2º) Requisito Formal  o obrigatório registro na Junta
Comercial, ou seja, no Registro Público de Empresa.
 Uma sociedade empresária notabiliza-se por um acentuado
caráter capitalista e impessoal: os seus sócios atuam basicamente como
articuladores de fatores de produção (capital, trabalho, tecnologia e matériaprima) de maneira que a atividade pessoal de cada sócio não se confunde
com a atividade da sociedade. O sócio de uma empresária pode pouco
frequentar a empresa. Além disso, estão sujeitas à falência e o seu registro é
feito na Junta Comercial. Já a sociedade simples, sujeita à registro no
CRPJ, caracteriza-se principalmente pelo fato de os próprios sócios
realizarem ou supervisionarem a atividade exercida. Em geral, são
sociedades prestadoras de serviços, como a sociedade entre médicos para
formar uma clínica.

ASSOCIAÇÕES


Conceito  as associações, espécies de corporação (união de
indivíduos), constitui-se por meio de estatuto levado ao CRPJ, e, assim como
as fundações têm finalidade ideal.
Associações no CC são reguladas a partir do art. 53.
Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não
econômicos.
Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.

O estatuto é o ato normativo da associação cujos requisitos estão
no art. 54.
Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:
I - a denominação, os fins e a sede da associação;
II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;
III - os direitos e deveres dos associados;
IV - as fontes de recursos para sua manutenção;
V - o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos;
V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos; (Redação dada pela Lei nº
11.127, de 2005)
VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução.
VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas. (Incluído pela Lei nº
11.127, de 2005)

 É possível numa associação existam associados com
direitos distintos?


Na forma do art. 55/CC, vale anotar que em uma associação até
pode haver categorias diferentes de associados, mas, na

mesma

categoria, não pode haver diferenças entre eles .
 Regra geral, nos termos do art. 61, dissolvida a associação,
o seu patrimônio será atribuído a entidades de fins não econômicos
designadas no estatuto. Omisso este – pegadinha – a outra instituição
municipal, estadual ou federal de fins iguais ou semelhantes.
O órgão mais importante de uma associação é a sua
Assembléia Geral cuja competência está prevista no art. 59.
Art. 59. Compete privativamente à assembléia geral: (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)
I – destituir os administradores; (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)
II – alterar o estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)
Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo é exigido
deliberação da assembléia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum será o estabelecido no
estatuto, bem como os critérios de eleição dos administradores. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de
2005)

 O CC/02, em seu art. 57, estabeleceu a possibilidade legal,
observada a garantia do contraditório, de EXCLUSÃO DO ASSOCIADO .
Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa 9, assim reconhecida em
procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redação
dada pela Lei nº 11.127, de 2005)

9

Conceito aberto.


 Esse art. 57 não cuida de condômino , mas sim de
associado. Portanto, não se pode expulsar condômino com base no art.
57/CC. O condômino é co-proprietário e existem outros mecanismos.

DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA
Também é conhecido como D ISREGRAND D OCTRINE (a
doutrina da desconsideração).
 Matéria importantíssima. Dica de livro  “O novo
Direito Societário”- Prof. Calixto Salomão Filho.
C ONCEITO  a doutrina da desconsideração, introduzida no
Brasil

pelo

professor

Rubens

Requião,

pretende

o

afastamento

temporário da personalidade da pessoa jurídica, para permitir que o credor
satisfaça o seu direito no patrimônio pessoal do sócio ou administrador que
cometera o ato abusivo.
A despersonificação

é mais grave porque resulta no

cancelamento do registro e no fim da pessoa jurídica .


OBS.: Essa teoria pode ser aplicada para outros tipos
societários, por exemplo, associação.


Questão

–

TFN: O

que

é

Teoria

Ultra

Vires

Societatis?

4ª Aula - 20/08/09
Teoria de origem anglosaxônica, esta doutrina, amparada no art.
1.015 do CC, sustenta ser nulo o ato praticado pelo sócio que ultrapasse os
poderes que lhe foram conferidos pelo contrato social.
Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à
gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do
que a maioria dos sócios decidir.
Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se
ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:
I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;
II - provando-se que era conhecida do terceiro;
III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

ELEMENTOS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA
JURÍDICA NO CC:
CC


O art. 50/CC consagra a Teoria da Desconsideração da Pessoa
Jurídica.
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou
pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando
lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam
estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Em regra, não se admite que a Administração Pública possa
operara a desconsideração ex officio, uma vez que, segundo Edmar
Andrade, trata-se de matéria sob reserva de jurisdição. Entretanto, em
situações excepcionais de grave fraude aceita-se a desconsideração
administrativa (RMS 15166-BA).
Com base nesse art. 50/CC podemos dizer que os elementos da
desconsideração são:
1º)

Descumprimento

de

uma

obrigação

(ou

da

insolvência) –
2º) Abuso cometido pelo sócio

desvio de finalidade

Confusão patrimonial
 OBS: Sob influência da doutrina do professor Fábio Konder
Comparato, e à luz do relatório do senador Josaphat Marinho acerca do


Código Civil, concluímos pela desnecessidade de o credor demonstrar o dolo
específico do sócio ou administrador.
 OBS2: Qual é a diferença entre Teoria Maior e Teoria
Menor da Desconsideração da Pessoa Jurídica?
Segundo a Teoria Maior, adotada pelo art. 50/CC, para efeito
de desconsideração, exige-se o requisito específico do abuso caracterizado
pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial; já a Teoria Menor, mais
fácil de ser aplicada, adotada pelo CDC e pela legislação ambiental não
10

exige a demonstração de tal requisito (RESP 279273-SP ).
 O Enunciado 7 da I Jornada de Direito Civil direciona a
desconsideração para o sócio ou administrador que cometera o ato irregular.
 Questão especial de concurso: O que se entende por
desconsideração inversa?
A desconsideração inversa, consagrada no Enunciado283 da
IV Jornada, consiste em atingir o patrimônio da pessoa jurídica para a qual o
sócio ou administrador indevidamente desviou bens particulares, em prejuízo
a terceiro de boa-fé.

10

Relatora do Acórdão Nancy Andrighi – esse RESP é didático. Deve ser citado na prova.


DOMICÍLIO
É preciso que para chegar ao conceito de domicílio, passemos
por dois outros: os conceitos de residência e morada.
M ORADA  é o lugar em que a pessoa se estabelece

temporariamente . Exemplo: a pessoa que recebe uma bolsa para
estudar durante quatro meses em outro Estado – esse passa a ser a sua
morada.
R ESIDÊNCIA  é mais que a morada porque residência é o lugar
em que a pessoa é encontra com habitualidade . A residência é habitual. A
pessoa pode ter duas residências.
D OMICÍLIO  o domicílio, nos termos no art. 70/CC é o lugar em
que a pessoa física fixa residência

COM A INTEÇÃO DE ALI PERMANECER ,

transformando-o em centro da sua vida jurídica. Existe o chamado animus

manendi , ou seja, o propósito de permanecer naquela residência com
intenção de permanência e definitividade, transformando-o no centro de sua
vida jurídica.
Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo
definitivo.

Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerarse-á domicílio seu qualquer delas.

 QUESTÃO ESPECIAL DE CONCURSO: O que é
domicílio profissional no CC?
Na vereda do art. 83 do Código de Portugal, o art. 72 do CC
estabelece uma forma peculiar de domicílio limitada a aspectos da profissão.
Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o
lugar onde esta é exercida.
Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá
domicílio para as relações que lhe corresponderem.

Esse domicílio não é domicílio genérico, é específico para
aspectos da profissão .
A mudança de domicílio é prevista no art. 74 do CC (é um dos
mais difíceis de interpretar no CC).
Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar.
Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos
lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as
circunstâncias que a acompanharem.

 OBS: O que é domicílio aparente ou ocasional?
Trata-se de um domicílio definido por ficção jurídica com amparo
na Teoria da Aparência , nos termos do art. 73/CC.
Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for
encontrada.


Exemplos: ciganos, profissionais de circo, caixeiro-viajante.
O domicílio da pessoa jurídica , tema cujo desdobramento é
feito em processo civil, está previsto no art. 75/CC.

ESPÉCIES DE DOMICÍLIO :
Fundamentalmente três:
1º) Convencional – é o domicílio comum fixado por simples ato
de vontade;
2º) de Eleição – é um domicílio especial fixado no contrato,
segundo a autonomia provada das partes, nos termos do art. 78/CC.
Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e
cumpram os direitos e obrigações deles resultantes.

 Em havendo abusividade da cláusula de eleição, em
evidente prejuízo ao aderente, especialmente o consumidor, deverá o juiz
declarar sua nulidade absoluta, declinando da sua competência de ofício,
nos termos do PU do art. 112/CPC.
 Ver no site dele o artigo sobre a Súmula 281/STJ.
3º) Legal ou Necessário – a base é o art. 76/CC.

Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso.
Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor
público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da
Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do
marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.

 Domicílio do diplomata – art. 77/CC :visto em Direito
Internacional.
Art.

77.

O

agente

diplomático

do

Brasil,

que,

citado

no

estrangeiro,

alegar

extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito
Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve.

 Não tem jeito, tem que decorar o art. 76/CC.
Domicílio I NCAPAZ ; S ERVIDOR P ÚBLICO
Legal

M ILITAR *; M ARÍTIMO ; P RESO

*Marítimo = marinheiro da Marinha Mercante (navio particular)
 OBS.: A recente Súmula 383/STJ estabeleceu que a
competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de
menor é, em princípio, o foro do domicílio do detentor da sua guarda.
O servidor público tem por domicílio o lugar onde ele exerce

permanentemente a sua função, por exemplo, ele mora em Niterói e
trabalha em Maricá – domicílio: Maricá. Pela letra da lei não é apenas para

efeito da profissão , ou seja, não houve essa limitação, vai depender do
juiz.


Preso – e prisão provisória? Pablo  vai depender do juiz, mas
a lei diz “onde cumpre sentença”, o preso provisório não está cumprindo

sentença . Portanto, nesse ponto, ele faz interpretação literal do CC.

BENS JURÍDICOS
 OBS: na apostila 03 do professor tem uma tipologia de todos
os bens do CC.
C ONCEITO  bem jurídico é toda utilidade física ou ideal, objeto
de um direito subjetivo.
Com base no Direito alemão, especialmente no § 90 do BGB,
COISA é sempre uma utilidade material ou corpórea como uma mesa
ou uma cadeira.
CONCEITOS
SOBRE

BENS

E

CONSIDERAÇÕES

JURÍDICOS

APLICADOS

FUNDAMENTAIS
AO

CONCURSO

PÚBLICO (no material de apoio consta a classificação geral dos
demais tipos de bens jurídicos) :


1. O QUE SE ENTENDE POR I MÓVEL P OR A CESSÃO

I NTELECTUAL ?
Acessão – significa U NIÃO

COM AUMENTO DE VOLUME .

A

expressão acessão intelectual significa união intelectual , união

intencional .
O CC no art. 79 define o que é bem imóvel (ver apostila).
Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.

O Enunciado 11 da I Jornada de Direito Civil não reconhece no
Código Civil a categoria de “IMÓVEL

POR

ACESSÃO

INTELECTUAL ”

(a

exemplo do equipamento agrícola empregado na fazenda. Todavia, autores
como Flávio Tartuce discordam do Enunciado (entende que essa
categoria continua persistindo).

2. O art. 80, II/CC estabelece ser IMÓVEL por força de
lei o direito à sucessão aberta (direito à herança). Isso explica, por
exemplo, a necessidade de escritura pública no instrumento de cessão, nos
termos do art. 1793/CC.


3. Nos termos do art. 83, I/CC, as energias que tenham
valor econômico são BENS MÓVEIS – o sêmen de um animal
reprodutor é uma energia valiosíssima, portanto, tem NJ de bem móvel .
4. Não posso confundir (porque às vezes as pessoas se
confundem), FRUTO com PRODUTO . O FRUTO é uma utilidade
renovável, cuja percepção NÃO diminui a substância da coisa principal.
Exemplo: a maçã em relação à macieira; o bezerro em relação à vaca; o
aluguel (fruto civil) em relação ao imóvel.
Já os PRODUTOS, são utilidades que não se renovam e cuja
percepção diminui a substância da coisa principal. Exemplo: o minério em
face da mina; o petróleo.
5. O que são PERTENÇAS ? Art. 93/CC:
Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo
duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.

A pertença é um bem acessório que serve ao uso, serviço ou
11

aformoseamento de outro, sem constituir parte integrante do mesmo .
Exemplo de Orlando Gomes : ar condicionado; o rádio do carro?
Depende. Se você o que você retira sim, mas se vier acoplado de fábrica no
painel não!
11

Não é benfeitoria porque esta você faz na coisa. Toda benfeitoria é artificial.


Pertença

não

pode

ser

confundida

com

parte

integrante! Uma pertença NUNCA integra a coisa principal, a exemplo do
aparelho de ar condicionado.
6. BENFEITORIA: a benfeitoria é toda obra realizada pelo
homem na estrutura de uma coisa com o propósito de conservá-la
(benfeitoria necessária ), melhorá-la (benfeitoria útil ) ou propiciar
prazer (benfeitoria voluptuária ).
 Não podemos confundir benfeitoria com acessão  a
A CESSÃO (está nos “Modos de Aquisição de Propriedade Imobiliária”) a
acessão tanto pode ser Natural quanto Artificial (só isso já a diferencia, pois
a benfeitoria é sempre artificial). Exemplo de acessão artificial 
construção.
A B ENFEITORIA é feita na estrutura da coisa . Não implica um
aumento considerável de volume da coisa principal; a acessão artificial
implica!
 Exemplo: um segundo andar construído sobre a laje da casa –
essa construção, tecnicamente não é benfeitoria , pois implicou num


aumento considerável de volume: É ACESSÃO. Isso explica porque a
acessão é estudada como Modo de Adquirir Propriedade !
7. NATUREZA JURÍDICA DA PISCINA  DEPENDE.
Depende da análise do caso concreto. Porém, em geral, piscina que não
traduza construção considerável (acessão artificial), é uma benfeitoria
12

voluptuária . Mas, uma piscina em um colégio poderia ser interpretada
como uma benfeitoria útil. Finalmente, em uma clínica de hidroterapia pode
ser considerada necessária à finalidade do empreendimento.

5ª Aula – 27/08/09

BEM DE FAMÍLIA
 Tema importante para concurso público .
HISTÓRICO:
O referencial histórico mais importante é a lei texana de 1839,
intitulada Homestead act . Essa lei texana é reputada por muitos autores
como a referência mundial do bem de família.
12

Cavou o chão, impermeabilizou e colocou azulejos.


BEM DE FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO :
Em nosso sistema, podemos reconhecer dois tipos de Bem de
Família:
- O Bem de Família voluntário – regulado a partir do art. 1711/CC;
- O Bem de Família legal – regulado pela Lei 8009/90.

BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO
Conceito: o Bem de Família voluntário é aquele instituído por
ato de vontade do casal , da entidade familiar ou de terceiro, mediante
registro público .
Efeitos: O Bem de Família produz dois efeitos fundamentais
(ambos com caráter relativo):
1º) I MPENHORABILIDADE  a partir do momento em que o
imóvel é inscrito como Bem de Família ele se torna impenhorável.
Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as
que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.
Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente será
aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo
se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.


Tributos e despesas condominiais podem levar o imóvel à
penhora.
2º) I NALIENABILIDADE  a partir do momento em que se institui
o Bem de Família voluntário o proprietário perde o direito de aliená-lo
livremente.
Art. 1.717. O prédio13 e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter
destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus
representantes legais,ouvido o Ministério Público.

A pessoa não tem a plena liberdade para alienar o Bem de
Família; e se houver interesse de incapaz o MP é chamado a se manifestar a
respeito do cancelamento dessa instituição.
 Esses efeitos têm caráter relativo !
 Comparando o CC-16 com o CC-02, o que é mais
provável cair em concurso? Duas características saltam aos olhos
quando se faz esse cotejo; são duas características que não havia no CC-16:
 No NCC, arts. 1711 e 1712, duas características são muito
importantes no que tange ao Bem de Família voluntário:
1ª - o limite máximo de 1/3 do patrimônio líquido dos instituidores;

13

Imóvel.


2ª – a possibilidade de se incluir na instituição do Bem de Família
valores mobiliários .
Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou
testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse
um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a
impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.
Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou
doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou
da entidade familiar beneficiada.
Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas
pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger
valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

 Ler em casa:
Administração do Bem de Família voluntário – art. 1720; extinção
do Bem de Família voluntário – art. 1722.


Q UESTÃO

DE

C ONCURSO :

A

renda

de

aluguel

proveniente de um Bem de Família locado é impenhorável?
O

STJ

já

assentou

entendimento

no

sentido

da

impenhorabilidade (AgRg no RESP 975858-SP). Esse julgado se refere
ao Bem de Família legal, mas o raciocínio é o mesmo para Bem de Família
voluntário.
O Bem de Família voluntário não pegou no Brasil.


BEM DE FAMÍLIA LEGAL
A Lei 8009/90, de grande aplicação social, confere uma proteção
traduzida em uma

IMPENHORABILIDADE LEGAL

INDEPENDENTEMENTE

DE INSCRIÇÃO CARTORÁRIA .

O STJ, por meio da Súmula 205, estabeleceu que a
impenhorabilidade atingiria inclusive penhoras anteriores à Lei 8009/90.
 Obs: O Bem de Família voluntário ganha interesse nos termos
do art. 5º da L8009/90, uma vez que, em havendo dois ou mais imóveis a
proteção legal automática recairá sempre no de menor valor. Ver o PU do
art. 5º da L8009/90.
OBS.: No PU onde se lê art. 70 corresponde ao 1711 do NCC.
Lei 8009/90:
Art. 1º:

Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é
impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra
natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam,
salvo nas hipóteses previstas nesta lei.

A lei consagra uma impenhorabilidade legal, independentemente
de registro em cartório, mas comporta exceções .
PU:

Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se
assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos,
inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.


 OBS: O STJ, em mais de uma decisão, vem admitindo o
desmembramento do imóvel para efeito de penhora (RESP 968907-RS).
Art. 2º:

Art. 2º Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de

arte e adornos suntuosos.

Não estão protegidos pelo Bem de Família. No caput a lei diz o
que não está protegido.
Exemplos
jurisprudência:

de

bens

móveis

protegidos

pela

14

- freezer
- máquina de lavar;
- televisão;
- computador;
- ar condicionado;
- houve decisão protegendo o teclado musical – RESP 218882 –
Min. Sálvio de Figueiredo.

14

Embora exista divergência.


 CONCURSO – VAGA DE GARAGEM : O Banco pode
penhorar a vaga de garagem?
O já consolidou entendimento no sentido de que vaga de

garagem

só

é

impenhorável

quando

vinculada

ao

imóvel

residencial. Vale dizer, que se a vaga de garagem tiver matrícula e
registro próprios pode ser penhorada . Isso está AgRg no Ag
1058070/RS.
 A impenhorabilidade do Bem de Família legal é relativa, uma
vez que comporta as exceções do art. 3º da Lei 8009/90.
Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária,
trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

 Essas exceções se aplicam ao Bem de Família
voluntário? Pablo explica que isso não fica muito claro na lei. Todavia,
essas exceções têm regramento de cogência, por isso, ele considera que se
aplicam sim, mas não é pacífico isso.
Ver art. 3º, I – I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e
das respectivas contribuições previdenciárias;


O Min. Luiz Fux pontificou um entendimento que vale a pena ser
visto: trabalhadores meramente eventuais, conforme ficou assentado no
RESP 644733/SC, não podem se valer da exceção do inciso I do art. 3º da
Lei 8009/90 para penhorar o imóvel residencial. Neste julgado, entendeu-se
que a exceção não comporta interpretação extensiva.
REsp 644733 / SC – Min. Luiz Fux
PROCESSUAL CIVIL. BEM IMPENHORÁVEL. ARTIGO 3º, INCISO I DA LEI 8.009/90. MÃO DE
OBRA
EMPREGADA
NA
CONSTRUÇÃO
DE
OBRA.
INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVA.
IMPOSSIBILIDADE.
1. A impenhorabilidade do bem de família, oponível na forma da lei à execução fiscal
previdenciária, é consectário do direito social à moradia. 2. Consignada a sua eminência
constitucional, há de ser restrita a exegese da exceção legal. 3. Consectariamente, não se
confundem os serviçais da residência,
com empregados eventuais que trabalham na
construção ou reforma do imóvel, sem vínculo empregatício, como o exercido pelo diarista,
pedreiro, eletricista, pintor, vale dizer, trabalhadores em geral. 4. A exceção prevista no artigo
3º, inciso I, da Lei 8.009, de 1990, deve ser interpretada restritivamente. 5. Em conseqüência,
na exceção legal da "penhorabilidade" do bem de família não se incluem os débitos
previdenciários que o proprietário do imóvel possa ter, estranhos às relações trabalhistas
domésticas. 6. É cediço em sede doutrinária que: "Os trabalhadores a que a Lei se refere são
aqueles que exercem atividade profissional na residência do devedor, incluídos nessa categoria
os considerados empregados domésticos - empregados mensalistas, governantas, copeiros,
mordomos, cozinheiros, jardineiros e mesmo faxineiras diaristas se caracterizado o vínculo
empregatício, bem como os motoristas particulares dos membros da família. Não se
enquadram nessa categoria pessoas que, embora realizem atividade profissional na residência
do devedor, não são seus empregados, exercendo trabalho autônomo ou vinculado a
empregador. Nesse contexto estão os pedreiros, pintores, marceneiros, eletricistas,
encanadores, e outros profissionais que trabalham no âmbito da residência apenas em caráter
eventual. Também não estão abrangidos pela exceção do inc. I, os empregados dos
condomínios residenciais - entre os quais, porteiros, zeladores, manobristas - por não
trabalharem propriamente no âmbito das residências, e, principalmente, porque são
contratados pelo próprio condomínio, representado pelo síndico ou por empresas
administradoras."(comentários de Rita de Cássia Corrêa de Vasconscelos em artigo de revista
intitulado "A impenhorabilidade do Bem de Família e as novas entidades familiares). Destaquese ainda a posição do professor Rainer Czajkowski, no sentido que "quanto aos débitos
previdenciários, previstos na segunda parte do inc. I, a referência é às contribuições devidas
para a Previdência Social, pública, no tocante aos débitos daquelas relações trabalhistas
domésticas. Não se incluem na exceção cobranças de empresas de previdência privada, e nem
outros débitos previdenciários que o proprietário do imóvel possa ter estranhos às relações
trabalhistas domésticas.(in "A Impenhorabilidade do Bem de Família - Comentários à Lei
8.009/90", 4ª edição, Editora Juruá, página 153). Sobre o tema confira-se o recente
posicionamento monocrático do ilustre Ministro Carlos Mário Velloso, no RE 352.940-4/SP,
decisão julgada em 25/04/2005, que se transcreve, in litteris: "A Lei 8.009, de 1990, art. 1º,
estabelece a impenhorabilidade do imóvel residencial do casal ou da entidade familiar e
determina que não responde o referido imóvel por qualquer tipo de dívida, salvo nas hipóteses
previstas na mesma lei, art. 3º, inciso I a VI. Acontece que a Lei 8.245, de 18.10.91,
acrescentou o inciso VII, a ressalvar a penhora "por obrigação decorrente de fiança concedida

em contrato de locação.' É dizer, o bem de família de um fiador em contrato de locação teria
sido excluído da impenhorabilidade. Acontece que o art. 6º da C.F., com a redação da EC nº
26, de 2000, ficou assim redigido: "Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o
trabalho, a moradia, a segurança a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição." Em trabalho doutrinário que
escrevi - "Dos Direitos Sociais na Constituição do Brasil", texto básico de palestra que proferi
na Universidade de Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do
Trabalho, sob o patrocínio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA, em 10.3.2003, registrei
que o direito à moradia, estabelecido no art. 6º, C.F., é um direito fundamental de 2ª geração
e o direito social, que veio a ser reconhecido pela EC 26, de 2000. O bem de família, a moradia
do homem e sua família justifica a existência de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1º.
Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental. Posto isso,
veja-se a contradição: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de família do fiador,
sujeitou o seu imóvel residencial, imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar à
penhora. Não há dúvida que a ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991. no inciso VII do art. 3º
feriu de morte o princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-se
do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em vernáculo: onde
existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isto quer dizer que,
tendo em vista o princípio isonômico, o citado dispositivo, inciso VII do art. 3º, acrescentado
pela Lei 8.245/91, não foi recebido pela EC 26, de 2000. Essa não recepção mais se acentua
diante do fato de a EC 26, de 2000, ter estampado, expressamente, no art. 6º, C.F., o direito
à moradia como direito fundamental de 2ª geração, direito social. Ora, o bem de família da Lei
8.009/90, art. 1º encontra justificativa, foi dito linha atrás, no constituir o direito à moradia
um direito fundamental que deve ser protegido e por isso mesmo encontra garantia na
Constituição. Em síntese, o inciso VII do art. 3º da Lei 8.009, de 1990, introduzido pela Lei
8.245, de 1991, não foi recebido pela CF, art. 6º, redação da EC 26/2000. Do exposto,
conheço do recurso e dou-lhe provimento, invertidos os ônus da sucumbência. Publique-se.
Brasília, 25 de abril de 2005. Ministro CARLOS VELLOSO - Relator." 7. A Corte já assentou que
"a exceção prevista no artigo 3º, inciso I da Lei 8.009, de 1990, deve ser interpretada à risca"
(Resp nº 187052/SP, Relator Ministro Ari Pargendler, publicado no DJ 22.10.2001). 8. A
hermenêutica e a aplicação do Direito, impõe obediência a certas regras, no dizer do maior
exegeta brasileiro que foi Carlos Maximiliano. Consoante as suas insuperáveis lições, expressas
em seu livro "Hermenêutica e Aplicação do Direito", publicado pela Editora Forense, 19ª
Edição, às páginas 191/193, in litteris "(...) 271 – O Código Civil explicitamente consolidou o
preceito clássico - 'Exceptiones sunt strictissimoe interpretationis' ("interpretam-se as
exceções estritissimamente") no art. 6° da antiga Introdução, assim concebido: "A lei que abre
exceção a regras gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica, , 265 O). O
princípio entronca nos institutos jurídicos de Roma, que proibiam estender disposições
excepcionais, e assim denominavam as do Direito exorbitante, anormal ou anômalo, isto é, os
preceitos estabelecidos contra a razão de Direito; limitava-lhes o alcance, por serem um mal,
embora mal necessário (2). Eis os mais prestigiosos brocardos relativos ao assunto:'Quod vero
contra rationem, juris receptum est, non est producendum ad consequentias' (Paulo, no
Digesto, liv. 1°, tít. 3°, frag. 14) - "o que, em verdade, é admitido contra as regras gerais de
Direito, não se estende a espécies congêneres". 'In his quoe contra rationem, juris constituta
sunt, non possumus sequi regulam juris' (Juliano, em o Digesto, liv. 1 °, tí. 3°, frag. 15) - "no
tocante ao que é estabelecido contra as normas comuns de Direito, aplicar não podemos regra
geral". 'Quoe propter necessitatem recepta sunt, non debent in argumentum trahi' (Paulo, no
Digesto, liv. 50, tít. 17, frag. 162) -"o que é admitido sob o império da necessidade, não deve
estender-se aos casos semelhantes". Os três apotegmas faziam saber que as regras adotadas
contra a razão de Direito, sob o império de necessidade inelutável, não se deviam generalizar:
não firmavam precedente, não se aplicavam a hipóteses análogas, não se estendiam além dos
casos expressos, não se dilatavam de modo que abrangessem as conseqüências lógicas dos
mesmos. Os sábios elaboradores do Codex Juris Canonici (Código de Direito Canônico)
prestigiaram a doutrina do brocardo, com inserir no Livro I, título I, cânon 19, este preceito
translúcido: "Leges quoe poenam statuunt, aut liberum jurium exercitium crctant, aut
exceptionem a lege continent, strictae subsunt interpretation" ("As normas positivas que
estabelecem pena restringem o livre exercício dos direitos, ou contêm exceção a lei,
submetem-se a interpretação estrita"). Menos vetusta é a parêmia - Permittitur quod non,

prohibetur: "presume-se permitido tudo aquilo que a lei não proíbe". Hoje se não confunde a
lei excepcional com a exorbitante, a contrária à razão de Direito (contra rationem, juris),
aquela cujo fundamento jurídico se não pode dar ('cujus, fatia reddi non potest'). O Direito
Excepcional é subordinado a uma razão também, sua, própria, original, porém reconhecível, às
vezes, até evidente, embora diversa da razão mais geral sobre a qual se baseia o Direito
comum (3).A fonte mediata do art. 6° da antiga Lei de Introdução, do repositório brasileiro,
deve ser o art. 4° do Titulo Preliminar do Código italiano de 1865, cujo preceito decorria das
leis civis de Nápoles (4) e era assim formulado: "As leis penais as que restringem o livre
exercício dos direitos, ou formam exceções a regras gerais ou a outras leis, não se estendem
além dos casos e tempos que especificam". (...) 272 - As disposições excepcionais são
estabelecidas por motivos ou considerações particulares, contra outras normas jurídicas, ou
contra o Direito comum; por isso não se estendem além dos casos e tempos que designam
expressamente. Os contemporâneos preferem encontrar o fundamento desse preceito no fato
de se acharem preponderantemente do lado do princípio geral as forças sociais que influem na
aplicação de toda regra positiva, como sejam os fatores sociológicos, a Werturteil dos
tedescos, e outras. O art. 6º da antiga Lei de Introdução abrange, em seu conjuntos, as
disposições derrogatórias do Direito comum; as que confinam a sua operação a determinada
pessoas, ou a um grupo de homens à parte; atuam excepcionalmente, em proveito, ou
prejuízo, do menor número. Não se confunda com as de alcance geral, aplicáveis a todos,
porém suscetíveis de afetar duramente alguns indivíduos por causa da sua condição particular.
Refere-se o preceito àquela que, executadas na íntegra, só atingem a poucos, ao passo que o
resto da comunidade fica isenta (3). Impõe-se também a exegese estrita à norma que
estabelece uma incapacidade qualquer, ou comina a decadência de um direito: esta é
designada pelas expressões legais - "ou restringe direitos" (4). 286 - Parece oportuna a
generalização da regra exposta acerca de determinadas espécies de preceitos, esclarecer como
se entende e aplica uma norma excepcional. É de Direito estrito; reduz-se à hipótese
expressa: na dúvida, segue-se a regra geral. Eis porque se diz que a exceção confirma a regra
nos casos não excetuados. 287 - O processo de exegese das leis de tal natureza é sintetizado
na parêmia célebre, que seria imprudência eliminar sem maior exame - 'interpretam-se
restritamente as disposições derrogatórias do Direito comum'. Não há efeito sem causa: a
predileção tradicional pelos brocardos provém da manifesta utilidade dos mesmos. Constituem
sínteses esclarecedoras, admiráveis súmulas de doutrinas consolidadas. Os males que lhes
atribuem são os de todas as regras concisas: decorrem não do uso, e sim do abuso dos dizeres
lacônicos. O exagero encontra-se antes na deficiência de cultura ou no temperamento do
aplicador do que no âmago do apotegma. Bem compreendido este, conciliados os seus termos
e a evolução do Direito, a letra antiga e as idéias modernas, ressaltará ainda a vantagem atual
desses comprimidos de idéias jurídicas, auxiliares da memória, amparos do hermeneuta, fanais
do julgador vacilante em um labirinto de regras positivas. Quanta dúvida resolve, num
relâmpago, aquela síntese expressiva - interpretam-se restritivamente as disposições
derrogatórias do Direito comum! Responde, em sentido negativo, à primeira interrogação: o
Direito Excepcional comporta o recurso à analogia? (2). Ainda enfrenta, e com vantagem, a
segunda: é ele compatível com a exegese extensiva? Neste último caso, persiste o adágio em
amparar a recusa; acompanham-no reputados mestres (3); outros divergem (4), porém mais
na aparência do que na realidade: esboçam um sim acompanhado de reservas que o
aproximam do não. Quando se pronunciam pelo efeito extensivo, fazem-no com o intuito de
excluir o restritivo, tomado este na acepção tradicional. Timbram em evitar que se aplique
menos do que a norma admite; porém não pretendem o oposto - ir além do que o texto
prescreve. O seu intento é tirar da regra tudo o que na mesma se contém, nem mais, nem
menos. Essa interpretação bastante se aproximada que os clássicos apelidavam declarativa;
denomina-se estrita: busca o sentido exato; não dilata, nem restringe (5). Com as reservas
expostas, a parêmia terá sempre cabimento e utilidade. Se fora lícito retocar a forma
tradicional, substituir-se-ia apenas o advérbio: ao invés de restritiva, estritamente. Se
prevalecer o escrúpulo em emendar adágios, de leve sequer, bastará que se entenda a letra de
outrora de acordo com as idéias de hoje: o brocardo sintetiza o dever de aplicar o conceito
excepcional só à espécie que ele exprime, nada acrescido, nem suprimido ao que a norma
encerra, observada a mesma, portanto, em toda a sua plenitude (6). 288 - Releva advertir que
todo preceito tem valor apenas relativo. A regra do art. 6° da antiga Lei de Introdução ao
Código Civil consolida o velho adágio - interpretam-se restritivamente as disposições

derrogatórias do Direito comum, brocardo este correspondente ao dos romanos - exceptiones
sunt strictissimoe interpretationis. Qualquer dos três conceitos aplica-se com a maior
circunspeção e reserva, e comporta numerosas exceções (1): daí a divergência na maneira de
o entender, até entre pontífices das letras jurídicas. 289 - As palavras - que especifica, do
Código brasileiro, paráfrase de - in esse espressi, do repositório italiano, não se interpretam no
sentido literal, de exigir individuação precisa, completa, de cada caso a incluir na exceção.
Comporta esta as hipóteses todas compatíveis com o espírito do texto. Exclui-se a extensão
propriamente dita; porém não a justa aplicação integral dos dispositivos. Restrições ao uso ou
posse de qualquer direito, faculdade ou prerrogativa não se presumem: é isto que o preceito
estabelece. Devem ressaltar dos termos da lei, ato jurídico, ou frase de expositor. Cumpre
opinar pela inexistência da exceção referida, quando esta se não impõe à evidência, ou dúvida
razoável paira sobre a sua aplicabilidade a determinada hipótese. (...)" 9. Voto pelo
improvimento do recurso especial interposto pelo Instituto Nacional de Seguridade Social,
divergindo do Relator.

Inciso II: por exemplo, se houve financiamento junto à CEF para
comprar ou reformar seu imóvel, você não pode opor ao próprio agente
financeiro a proteção do Bem de Família.
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do
imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

Inciso III: se houver cobrança de pensão alimentícia, o devedor
não tem a proteção do Bem de Família, ou seja, o credor – alimentando –
penhora o Bem de Família.
III -- pelo credor de pensão alimentícia;

 Inciso IV: se o processo foi movido para cobrança de tributo
relativo ao imóvel , por exemplo, IPTU, ITR, não pode opor a proteção do
Bem de Família. Todavia, se o proprietário é comerciante e deixa de recolher


o ICMS relativo aos seus negócios, não pode atingir o Bem de Família ,
pois que este tributo não está vinculado ao imóvel .
IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do
imóvel familiar;

 Taxa de condomínio é taxa tributária? Apesar de taxa de
condomínio não ser taxa tributária , o STJ e o STF já firmaram o
entendimento que a palavra “taxa” engloba também taxa de condomínio.
Portanto, taxa de condomínio se não for paga, o imóvel vai a hasta pública.
O próprio STF já firmou (RE 439003/SP) que a cobrança de taxa
de condomínio possibilita a penhora do Bem de Família.
RE 439003 / SP - Min. EROS GRAU
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. BEM DE FAMÍLIA. PENHORA. DECORRÊNCIA
DE DESPESAS CONDOMINIAIS. 1. A relação condominial é, tipicamente, relação de comunhão de escopo.
O pagamento da contribuição condominial [obrigação propter rem] é essencial à conservação da
propriedade, vale dizer, à garantia da subsistência individual e familiar --- a dignidade da pessoa humana.
2. Não há razão para, no caso, cogitar- se de impenhorabilidade. 3. Recurso extraordinário a que se nega
provimento.

A cobrança de taxa de condomínio excepciona o Bem de Família.
 Inciso V: por exemplo, um empréstimo em Banco dando o
imóvel como garantia real de hipoteca. O STJ, em mais de uma


oportunidade, a exemplo do RESP 684587/TO e do AgRg no RESP
813546/DF, tem admitido que o devedor, não obstante a indicação à
penhora, alegue depois a proteção do Bem de Família.
Inciso VI: em qualquer dos dois casos: aquisição do imóvel, por
exemplo, com dinheiro sonegado (produto de crime) ou quando o proprietário
do imóvel tem que indenizar a vítima por crime cometido.
 - Mais problemático – Inciso VII: Fiança em locação .
O STF já firmou o entendimento, por seu Plenário no sentido da
constitucionalidade da penhora do Bem de Família do fiador na locação
(RE-Agr 477953/SP).
 O devedor solteiro goza da proteção do Bem de
Família?
Positivo, na forma da Súmula 364/STJ:
O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel
pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

Ver RESP 450989/RJ reafirma a proteção ao devedor que more
sozinho com base no direito constitucional à moradia.
REsp 450989 / RJ - Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS

"PROCESSUAL – EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL - RESIDÊNCIA – DEVEDOR
SOLTEIRO E SOLITÁRIO – LEI 8.009/90.
- A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita ao
resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa
humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e
abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. - É impenhorável,
por efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o
devedor celibatário."(EREsp 182.223-SP, Corte Especial, DJ de 07/04/2003).

TEORIA DO FATO
JURÍDICO
C ONCEITO

DE

F ATO

J URÍDICO



fato jurídico é todo

acontecimento natural ou humano que deflagra efeitos na orbito do Direito.
C LASSIFICAÇÃO
- fato jurídico em sentido estrito

Ordinário
Extraordinário

- Ato-Fato
- Ações Humanas

Lícitas
Ilícitas


FATO JURÍDICO EM SETIDO ESTRITO :
Conceito



fato

jurídico

em

sentido

estrito

é

todo

acontecimento natural que deflagra efeitos na órbita do Direito.
Exemplo fato jurídico natural extraordinário : furacão –
típico fato natural que é um fato jurídico em sentido estrito. Variação de
temperatura, por exemplo, baixa temperatura que faz uma pessoa morrer.
Exemplo fato jurídico natural ordinário : nascimento, a
morte natural; o decurso do tempo.

AÇÕES HUMANAS :
 Grande controvérsia na doutrina.
Parte da doutrina (inclusive Pablo Stolze, Zeno Veloso,
Flávio Tartuce, Clóvis Beviláqua ) entende que as ações humanas
I LÍCITAS traduzem uma categoria própria denominada de “A TO I LÍCITO ”.
Está regulado nos arts. 186 e 187 do CC (ato ilícito e abuso de direito).
Essa parte da doutrina afirma que as ações humanas ilícitas
são atos ilícitos e que as ações humanas
como A TO J URÍDICO .

LÍCITAS

são tratadas


Dentro da noção de A TO J URÍDICO vamos encontrar duas
categorias:
- Ato Jurídico em sentido estrito
- Negócio Jurídico
OBS: O negócio jurídico está para o civilista assim como o crime
está para o penalista.
 O QUE É ATO JURÍDICO EM SENTIDO ESTRITO?
Conceito

 o ato jurídico em sentido estrito, também

denominado de ato não negocial , consiste em um mero comportamento
humano

voluntário

e

consciente,

CUJOS

EFEITOS

ESTÃO

PREDETERMINADOS NA LEI .
Art. 185. Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que
couber, as disposições do Título anterior.

 Obs.: o animal realiza FATO ; o homem realiza ato!
O ato em sentido estrito é um ato humano em que há uma carga
de voluntariedade, mas os efeitos jurídicos estão predeterminados pela lei.
Ou seja, falta a este tipo de ato a autonomia privada e a liberdade para a
escolha dos seus efeitos.


Exemplos de ato em sentido estrito :
- uma concha na praia

15

 o simples ato de se apropriar da

concha (coisa de ninguém), automaticamente o efeito jurídico é a
aquisição da propriedade . É a lei que determina isso.
- a pessoa muda de cidade  a aquisição do domicílio é
determinada pela lei. A fixação de domicílio é um ato jurídico em sentido
estrito (voluntário, você escolhe aonde vai morar). Efeito  você fixa o seu
domicílio lá – determinação legal.
- Atos de comunicação , em geral, são atos jurídicos em
sentido estrito . Exemplo – uma notificação (ato jurídico em sentido estrito)
efeito jurídico determinado pela lei  comunicação.
No ato jurídico em sentido estrito você não tem liberdade para
determinar os seus efeitos.
 O negócio jurídico, diferentemente do simples ato em sentido
estrito, traduz uma declaração de vontade, manifestada segundo o princípio
da autonomia privada, pela qual o agente pretende atingir determinados
efeitos jurídicos escolhidos, respeitando parâmetros de ordem pública.

15

Abstraindo-se os crimes ambientais.


Exemplos: contrato, testamento.
Pontes de Miranda percebeu que entre a categoria do fato
jurídico em sentido estrito e as ações humanas, existe uma categoria
intermediária – ATO-FATO – o CC não tratou disso, é construção
doutrinária.

ATO – FATO :
Conceito  o ato-fato consiste em um comportamento que,
posto derive do homem, é desprovido de voluntariedade e consciência em
face do resultado pretendido.
Pode gerar efeitos jurídicos, mas é desprovido de consciência e
voluntariedade.
Exemplo de Jorge Cesa Ferreira : a compra de um doce por
uma criança em tenra idade no boteco da esquina é um ato-fato: é um
comportamento que deriva do ser humano, desprovido de consciência e que
deflagra efeitos no mundo jurídico.


6ª Aula – 03/09/09
NEGÓCIO JURÍDICO (Cont.)
1. TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGÓCIO JURÍDICO :
Fundamentalmente temos duas correntes mais importantes.
1.1 – TEORIA VOLUNTARISTA :
Sustentava que o núcleo do negócio jurídico seria a vontade
interna ou a intenção do declarante.
Essa primeira corrente influenciou fortemente o Código Civil
brasileiro (art. 112):
Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à
intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

1.2 – TEORIA OBJETIVA OU DA DECLARAÇÃO :
Para a segunda teoria o núcleo essencial do negócio não seria a
intenção, mas a vontade externa ou declarada.


Seguindo o pensamento de Antônio Junqueira de Azevedo ,
observamos que, em verdade, as duas teorias devem se conjugar, pois o
negócio jurídico perfeito resulta da união harmônica entre a vontade interna e
a manifestada.
 OBS: O que é T EORIA

DA

P RESSUPOSIÇÃO ?

Trata-se de uma Teoria do negócio jurídico desenvolvida por
Windscheid, segundo a qual haveria invalidade do negócio jurídico, quando
a certeza subjetiva do declarante, verificada ao tempo da celebração do
negócio, não se concretizasse depois.
Essa teoria influenciou o que nós conhecemos como “Teoria da
Imprevisão”. Já não é mais abraçada, pois esteve em voga há mais de
século. Ver na Apostila 04.
Exemplo: um bancário celebra hoje um contrato de locação de
Exemplo
uma casa de veraneio para gozar em janeiro de 2010. Em 2010 o Banco não
dá férias a ele. Então, com base na Teoria da Pressuposição ele diria que o
negócio é inválido. Como essa Teoria não é mais abraçada, hoje, ele poderia

intentar a Teoria da For;Ca Maior para tentar invalidar esse contrato.


2. PLANOS DE ANÁLISE DO NEGÓCIO JURÍDICO :
NEGÓCIO

EXISTÊNCIA

JURÍDICO

VALIDADE
EFICÁCIA

2.1 – PLANO DE EXISTÊNCIA :
Para que o negócio jurídico exista deverão concorrer quatro
elementos existenciais do negócio jurídico, faltando qualquer desses
elementos o negócio jurídico será inexistente: manifestação de vontade,

agente, objeto do negócio jurídico e forma do negócio jurídico .
1º) Manifestação da vontade  o silêncio pode ser
16

encarado como uma manifestação de vontade ? Segundo o professor Caio
Mário, o silêncio é o nada, é absoluta ausência de manifestação de
Mário
vontade. Pablo Stolze sustenta a correção dessa afirmação, mas enfatiza
que existem situações em que excepcionalmente , nos termos do art.
111/CC, que segue tendência dos sistemas britânico e alemão, em situações
especiais o silêncio pode caracterizar anuência (como na hipótese da
doação pura do art. 539, isto é, sem encargo).
16

Concurso de Delegado de polícia/RJ – “quem cala consente”, esse ditado tem respaldo no Direito Civil?


Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias
ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade
expressa.
Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se
aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não
faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou , se a
doação não for sujeita a encargo.
2º) Agente  para que o negócio jurídico se realize deve haver
um agente emissor da vontade que, em geral é uma pessoa física ou
jurídica.
3º) Objeto do negócio jurídico 

negócio jurídico sem

objeto não existe! Exemplo: contrato de empréstimo de dinheiro a juros –
Mútuo Feneratício – se o Banco, após a assinatura do contrato não credita o
dinheiro em sua conta. O dinheiro é o objeto desse contrato , sem ele o
contrato é inexistente !
4º) Forma do negócio jurídico  para que o negócio jurídico
exista deverá haver uma forma pela qual a vontade se manifeste. A forma,
por si só, é elemento de existência do negócio jurídico de grande


importância. Trata-se do revestimento exterior da vontade , ou seja, o
meio pelo qual a vontade se manifesta (escrita, verbal, mímica, etc.).
Com a conjugação desses quatro requisitos o negócio jurídico é
considerado existente.
O CC não abriu um Título para o plano da Existência e a
doutrina critica essa omissão, dizendo que o art. 104/CC é incompleto.
2.2 – PLANO DE VALIDADE :
Disciplinado a partir do art. 104:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Se faltar qualquer dos pressupostos de validade o negócio é
inválido. Os pressupostos de validade conferem a aptidão para gerar
efeitos. Para se chegar aos pressupostos de validade devemos partir dos
pressupostos de existência, ou seja:
Para que o negócio jurídico exista a manifestação de vontade
(existência) deve ser L I VRE +

BOA - FÉ ;

o agente que emite a vontade

(existência) deve ser C APAZ + L EGITIMADO ; o objeto (existência) deve ser


L ÍCITO + P OSSÍVEL + D ETERMINADO

OU

D ETERMINÁVEL e, por fim, a

forma do negócio jurídico (existência) deve ser L IVRE

OU

P RESCRITA

EM

L EI .
Exemplo: negócio jurídico cujo objeto (existência) é ilícito
(plano da validade)  negócio jurídico INVÁLIDO .
Exemplo2: O agente é menor de idade (capacidade = plano da
validade)  negócio jurídico inválido.
 OBS: DEFEITO DO NEGÓCIO JURÍDICO : Erro, Dolo,
coação, lesão, etc. Esses defeitos afetam qual plano do negócio jurídico?
Esses defeitos interferem no plano de V ALIDADE do negócio jurídico. Por
exemplo, um negócio jurídico celebrado com dolo , ataca a boa-fé do
negócio jurídico, atacando, portanto, a validade do negócio !
 OBS: Seguindo o pensamento de Orlando Gomes, a
licitude do negócio jurídico abrange a legalidade e o respeito ao padrão
médio de moralidade.

Um dos pontos mais importantes sob o prisma formal envolvendo
a forma como pressuposto de validade  vigora no Brasil, nos termos do art.


107/CC, como regra geral dos negócios jurídicos, o P RINCÍPIO
L IBERDADE

DA

DA

F ORMA .

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial,
senão quando a lei expressamente a exigir.

Quando a lei prescreve determinada forma, poderá ser para efeito
de prova do negócio jurídico (negócio ad probationem , art. 227: Art.
227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se
admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior
salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.
Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova
testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por
escrito.) ou a forma é exigida como requisito de

VALIDADE

do negócio

(negócio solene ou ad solemnitatem, art. 108).
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos
negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre
imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Negócio imobiliário com valor superior a 30 salários mínimos sem
a observância da forma prescrita em lei – escritura pública – se esta não for
lavrada, o negócio existe, mas não é válido . Esse valor de 30 salários
mínimos tem como referência o lançado no contrato pelas partes ou o valor
venal lançado pela prefeitura para pagamento de IPTU? O valor a ser


considerado não é o da Administração Pública, há até Enunciado sobre o
assunto, o melhor entendimento é aquele em que o valor considerado é o
declarado no contrato.
 OBS: O Enunciado 289 da IV Jornada de Direito Civil
estabelece que o valor que se considera para efeito de se lavrar ou não
escritura pública, nos termos do art. 108/CC, é aquele lançado no contrato.
Vale lembrar que a Promessa de Compra e Venda , independentemente
do valor, pode ser lavrada por instrumento particular.

2.3 – PLANO DE EFICÁCIA : será detalhado mais a frente.
Três elementos:
C ONDIÇÃO
T ERMO
M ODO

OU

E NCARGO

3. DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO :
3.1 – ERRO:


O erro é causa de anulação do negócio jurídico, e, para a
doutrina clássica, seria dotado de duas características: - E SSENCIALIDADE ; E SCUSABILIDADE .
E SSENCIAL  atacar a sua essência ou substância;
E SCUSABILIDADE  perdoável. Os clássicos queriam dizer com
mais moderna isso que a pessoa que incorreu no erro deveria ser uma
pessoa de diligência comum, cuidadosa. Se o erro fosse imperdoável porque
o cidadão era um boboca, o Direito não pode compactuar com a ignorância.
A doutrina moderna tece uma crítica duríssima a essa

escusabilidade , pois dizer se um erro é escusável ou não é algo subjetivo.
Portanto, a despeito da corrente clássica, a doutrina (Enunciado 12 da I
Jornada) dispensa o requisito da escusabilidade, com base no princípio da
confiança.
 Verificar o perfil da Banca do concurso a fim de saber
se é clássica ou mais moderna .
3.1.2 - ESPÉCIES DE ERRO : pode incidir – art. 139/CC:
O BJETO – é aquele que incide nas características do objeto do
negócio.


N O N EGÓCIO – incide na estrutura do negócio.
N A P ESSOA – incide nos elementos de identificação ou
características da outra parte do negócio.
Art. 139. O erro é substancial quando:
I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das
qualidades a ele essenciais;
II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração
de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;
III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou
principal do negócio jurídico.

 ERRO DE DIREITO .

 OBS: a principal aplicação do erro sobre pessoa ocorre no
casamento (arts. 1556 e 1557/CC). É possível anular o casamento com base
no erro sobre a pessoa.
Essas três espécies de erro que incidem na percepção da
realidade fática. Todavia, pode haver um erro que incide na percepção

normativa, embora Clóvis Beviláqua não a aceita. O CC/2002, em seu art.
139, III, inova o sistema do Código anterior ao admitir o

ERRO DE DIREITO .

Trata-se de um erro sobre a ilicitude do fato, o qual, sem traduzir intencional
recusa ao império da lei, projeta-se no âmbito de atuação permissiva da
norma. Em geral, é um erro de interpretação.


3.2 – DOLO:
O dolo tem a mesma essência do erro, sendo que este é
provocado, há uma carga negativa no dolo porque a outra parte, de má-fé,
sabe que está induzindo o outro ao erro. Por isso, o dolo é o erro
provocado.
O dolo traduz o malicioso artifício empregado por uma das partes
ou por terceiro, para enganar a outra causando-lhe prejuízo.
A consequência do dolo no negócio jurídico é a mesma do erro,
ou seja, o dolo também é causa de

ANULAÇÃO

do negócio jurídico .

Os antigos costumavam se referir a ele como D OLO M ALUS .


OBS:

O

D OLO

B ONUS ,

socialmente

admitido,

é

frequentemente invocado como possível técnica publicitária, desde que não
se desvirtue como propaganda enganosa. Por exemplo, realçar as
características do produto é técnica publicitária permitida.
Caracteriza atividade D OLOSA

E

I LÍCITA , segundo doutrina (ver

também o Projeto de Lei 4068/08 – visa alterar o CDC) a denominada técnica
da mensagem subliminar que, em linhas gerais, induz o destinatário da


informação a realizar determinada conduta que conscientemente poderia
não adotar.
Nos termos do art. 145/CC, para invalidar o negócio, o dolo deve
ser principal. Ou seja, atacar a essência, a causa do negócio.
Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.

Se o dolo não atacar a causa, o núcleo do negócio, e sim os
aspectos secundários, acessórios do negócio, esse dolo é acidental e
significa que vítima ainda tem interesse no negócio, mas o teria celebrado de
outra maneira, por exemplo, pedindo desconto. O negócio não será
invalidado, mas a vítima pode pedir perdas e danos.
 Caso o dolo seja apenas acidental , tocando aspectos

secundários do negócio, este será mantido cabendo ao prejudicado
perdas e danos (art. 146/C):
Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental
quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.

 Se houve o chamado D OLO B ILATERAL o que fazer? O
Código brasileiro, em seu art. 150, estabelece que, em havendo dolo
bilateral fica tudo como está.
Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para
anular o negócio, ou reclamar indenização.


DUAS QUESTÕES ESPECIAIS DE CONCURSO :
1ª) O que é dolo negativo?
Trata-se do silêncio ou omissão intencional de informação, à
luz do art. 147/CC, violadora da boa-fé.
Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio
intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade
que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa,
provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.

2ª) O que é dolo de terceiro?
Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte
a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o
negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.

O negócio só é invalidado por dolo de terceiro se ficar
demonstrado que o beneficiário sabia ou tinha como saber. “Dolo de terceiro”


é o que parte do intermediário e “a parte a quem aproveita” seria um dos
celebrantes do negócio.
3.3 – ESTADO DE PERIGO :
Não estava no CC de 1916, é novo no NCC, mas não do Direito,
pois Caio Mário já dele tratava há muitos anos.
O
ANULAÇÃO

ESTADO DE PERIGO ,

tratado no art. 156/CC, é causa de

do negócio jurídico .
C ONCEITO  trata-se de uma aplicação do estado de

necessidade na teoria do negócio. Configura-se quando o agente, premido
da necessidade de salvar-se ou à pessoa próxima de grave perigo de dano
material ou moral, conhecido pela outra parte, assume obrigação

excessivamente onerosa .
Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de
salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação
excessivamente onerosa.
Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o
juiz decidirá segundo as circunstâncias.

Exemplo de Caio Mário : sujeito está numa embarcação que
está afundando; aproxima-se outra embarcação e oferece carona cobrando,
por exemplo, três milhões de reais para levá-lo até o porto  obrigação
excessivamente onerosa.


A Teoria do Estado de Perigo , segundo firme jurisprudência
(RESP 796739/MT, RESP 918392/RN, AC 70024412397 do TJ/RS) tem
perfeita aplicação na espúria exigência de cheque caução como condição
essencial para o atendimento de emergência.
Resp 796739:
Ementa
CHEQUE. CAUÇÃO. CAUSA DEBENDI. POSSIBILIDADE Cheque entregue para garantir futuras despesas hospitalares deixa de ser ordem de
pagamento à vista para se transformar em título de crédito substancialmente igual a nota
promissória.
- É possível assim, a investigação da causa debendi de tal cheque se o título não circulou.
- Não é razoável em cheque dado como caução para tratamento hospitalar ignorar sua
causa, pois acarretaria desequilíbrio entre as partes. O paciente em casos de
necessidade, quedar-se-ia à mercê do hospital e compelido a emitir cheque, no valor
arbitrado pelo credor.
REsp 918392
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SEGURO SAÚDE ANTERIOR À LEI
9.656/98. SUBMISSÃO DO SEGURADO À CIRURGIA QUE SE DESDOBROU EM
EVENTOS ALEGADAMENTE NÃO COBERTOS PELA APÓLICE. NECESSIDADE DE
ADAPTAÇÃO A NOVA COBERTURA, COM VALORES MAIORES. SEGURADO E
FAMILIARES QUE SÃO LEVADOS A ASSINAR ADITIVO CONTRATUAL DURANTE O
ATO CIRÚRGICO. ESTADO DE PERIGO. CONFIGURAÇÃO. É EXCESSIVAMENTE


ONEROSA O NEGÓCIO QUE EXIGE DO ADERENTE MAIOR VALOR POR AQUILO
QUE JÁ LHE É DEVIDO DE DIREITO. DANO MORAL CONFIGURADO.

AC 70024412397
EMENTA: AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA, POR
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRESTAÇÃO SERVIÇO HOSPITALAR. Na espécie, configurado vício
de consentimento consistente na assinatura do contrato em estado de perigo, previsto pelo art. 156 do
Código Civil. Indevida a dívida cobrada. VERBA HONORÁRIA. Verificada a excessividade alegada, resta
minorada a fixação dos honorários. REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO, EM PARTE,
AO APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70024412397, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Julgado em 08/10/2008)
o

 DICA DE CONCURSO : A Resolução n 44/2003 da Agência
Nacional de Saúde (ANS), em face de prestadores de serviços médicos, nos
termos da Resolução, P ROÍBE a cobrança de cheque caução estabelecendo
que a denúncia deste tipo de prática poderá ser levada ao MPF para a
apuração devida.

7ª Aula – 10/09/09
FRAUDE CONTRA CREDORES:
Em Direito Civil qual é a garantia geral que o credor tem em face
do devedor? É o patrimônio.


C ONCEITO  a fraude contra credores, instituto protetivo do
crédito, consiste na prática de um ato negocial que diminui o patrimônio do
devedor, prejudicando o credor preexistente.
Credor Preexistente
10.000

BEM

Devedor Insolvente

Parte Beneficiária

Fraude contra Credores concilium fraudis

Eventus Damni

A doutrina clássica afirma que a fraude pressupõe dois requisitos:
- Concilium Fraudis (má-fé);
- Eventus Damni .
A alienação gratuita de bens (doação, por exemplo) é tão grave
que a má-fé é presumida. Opinião de Maria Helena Diniz , por exemplo.
 Ver no material de apoio as hipóteses de fraude previstas no
CC.


HIPÓTESES

LEGAIS

DE

FRAUDE

CONTRA

CREDORES:
CREDORES
1ª) Art. 158/CC :
Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens

17

18

ou remissão de dívida , se

os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser
anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.
o

§ 1 Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.
o

§ 2 Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.

 Outro caso: poderá também ser fraude contra credores nos
contratos onerosos do devedor insolvente em duas hipóteses:
a) quando a insolvência for notória;
b) quando houver motivo para ser conhecida do outro contratante.
 OBS: Fraude
17
18

NÃO

Por exemplo, a doação.
Por exemplo, perdão fraudulento de dívida.

se presume.


 Antecipação de pagamento feita a um dos credores
quirografários, em detrimento dos demais – art. 162.
Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida
ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso
de credores, aquilo que recebeu.

Exemplo:
Devedor

Credor 1

Insolvente

Credor 2
Credor 3

 Outorga de garantia de dívida dada a um dos credores em
detrimento dos demais – art. 163/CC – .
Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas
que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.

Exemplo:
O Devedor insolvente vai ao credor 3 e, fraudulentamente em
conluio com ele, hipoteca o seu imóvel a esse credor 3.
 OBS: Não posso confundir fraude contra credores com

fraude à execução . Esta última é mais grave porque desrespeita a


administração da justiça, uma vez que, no caso, já existe demanda proposta
contra o devedor apta a reduzi-lo à insolvência. Inclusive, há uma Súmula
recente sobre isso: Súmula 375/STJ. Essa Súmula cria um “fraudômetro”
para sabermos quando há fraude à execução.
Súmula 375
O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado
ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

Na fraude contra credores não existe ainda demanda

proposta contra o devedor .
A grande vítima da fraude contra credores é o credor
preexistente. Todavia, existe um instrumento jurídico para impugnar o
negócio fraudulento, é a A ÇÃO P AULIANA . O credor preexistente é quem tem
legitimidade ativa para propor a ação pauliana.
 O credor preexistente para que tenha legitimidade
ativa, interesse processual, necessariamente é um credor sem
garantia?
 Cuidado porque o CC inovou contra isso. Em geral é o credor
sem garantia, mas mesmo o credor com garantia pode ajuizar se esta
se tornar insuficiente.


Portanto, a

LEGITIMIDADE ATIVA

para propor a Pauliana é do

credor preexistente, mesmo aquele com garantia , caso esta se torne
insuficiente – art. 158, § 1º:
insuficiente.

o

§ 1 Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar

–.
L EGITIMIDADE P ASSIVA  a Pauliana deverá ser proposta

contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele estipulou o ato e
eventualmente o terceiro de má-fé (art. 161). Ver também o RESP 242151MG.
REsp 242151 / MG - Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ILEGITIMIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO PELO
TRIBUNAL "A QUO". IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA SANÇÃO PREVISTA NO ART. 22,
CPC. NÃO CONFIGURADA A EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS, NÃO
HÁ FALAR EM VIOLAÇÃO DO ART. 535, CPC. DISSÍDIO NÃO COMPROVADO. RECURSO
ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
1. Não viola o art. 535 do CPC o acórdão que analisa a matéria posta nos embargos, sob
fundamento diverso do pretendido pelo embargante. 2. Em se tratando de ação anulatória
(pauliana) para tornar sem efeito negócio jurídico, há litisconsórcio necessário entre todos os
que participaram do ato, porquanto a sentença será, necessariamente, a mesma em relação às
partes litigantes. 3. Cuidando-se de matéria de ilegitimidade à causa, salvo se houver malícia
do réu, não se insere no rol previsto no art. 22, CPC. 4. Ademais, inexistindo má-fé ou conduta
deliberada da parte, não cabe aplicação da sanção prevista no art. 22, CPC. 5. Dissídio não
comprovado por inobservância dos pressupostos para a sua configuração. Incidência da
súmula 13/STJ, segundo a qual a divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja
recurso especial. Recurso Especial não conhecido.

Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor
insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes
que hajam procedido de má-fé.


Se o terceiro estiver de boa-fé o bem permanecerá com ele e o
credor terá que buscar outros bens com o devedor. Ou seja, se o terceiro
estiver de boa-fé não deverá sofrer os efeitos da sentença. Esse é o
raciocínio de grande parte da doutrina com base no Código.
P RAZO

PARA A

A ÇÃO P AULIANA  a ação pauliana tem prazo

decadencial de 04 anos .
A fraude contra credores é tão grave que exige a propositura
dessa ação pauliana.
 QUAL É A NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA NA
AÇÃO PAULIANA?
Desde Clóvis Beviláqua, chegando a autores como Moreira Alves,
na dicção expressa do art. 165/CC, conclui-se que a sentença é
D ESCONSTITUTIVA A NULATÓRIA .
Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito
do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.
Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos preferenciais,
mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará somente na anulação da preferência
ajustada.


Todavia, existe uma 2ª corrente – processualista defendida
por autores como Yussef Cahali, Frederico Pinheiro, Alexandre
Câmara,

Teoria

Zavascki,

de

índole

processual,

discorda

pensamento tradicional. Nesta linha de pensamento, a sentença
ANULATÓRIA ,

do

NÃO SERIA

mas apenas DECLARATÓRIA DA INEFICÁCIA DO

NEGÓCIO RELATIVAMENTE AO CREDOR PREJUDICADO .
Há um RESP contra legem – RESP 506312-MS. Esse respeito
segue essa 2ª corrente, por isso é contra legem, pois a à corrente segue o
disposto no CC.
REsp 506312 / MS - Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA C. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO.
FRAUDE CONTRA CREDORES. NATUREZA DA SENTENÇA DA AÇÃO PAULIANA. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE
TERCEIRO. DESCONSTITUIÇÃO DE PENHORA SOBRE MEAÇÃO DO CÔNJUGE NÃO CITADO NA AÇÃO
PAULIANA.
1. O conhecimento de recurso especial fundado na alínea c do permissivo constitucional exige a
demonstração analítica da divergência, na forma dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ. 2. A fraude contra
credores não gera a anulabilidade do negócio — já que o retorno, puro e simples, ao status quo ante
poderia inclusive beneficiar credores supervenientes à alienação, que não foram vítimas de fraude
alguma, e que não poderiam alimentar expectativa legítima de se satisfazerem à custa do bem alienado
ou onerado. 3. Portanto, a ação pauliana, que, segundo o próprio Código Civil, só pode ser intentada
pelos credores que já o eram ao tempo em que se deu a fraude (art. 158, § 2º; CC/16, art. 106, par.
único), não conduz a uma sentença anulatória do negócio, mas sim à de retirada parcial de sua eficácia,
em relação a determinados credores, permitindo-lhes excutir os bens que foram maliciosamente
alienados, restabelecendo sobre eles, não a propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suas
dívidas. 4. No caso dos autos, sendo o imóvel objeto da alienação tida por fraudulenta de propriedade do
casal, a sentença de ineficácia, para produzir efeitos contra a mulher, teria por pressuposto a citação dela
(CPC, art. 10, § 1º, I). Afinal, a sentença, em regra, só produz efeito em relação a quem foi parte, "não
beneficiando, nem prejudicando terceiros" (CPC, art. 472). 5. Não tendo havido a citação da mulher na
ação pauliana, a ineficácia do negócio jurídico reconhecido nessa ação produziu efeitos apenas em
relação ao marido, sendo legítima, na forma do art. 1046, § 3º, do CPC, a pretensão da mulher, que não
foi parte, de preservar a sua meação, livrando-a da penhora. 5. Recurso especial provido.

SIMULAÇÃO:


C ONCEITO  na simulação celebra-se um negócio jurídico que
tem aparência normal, mas que, em verdade, não pretende atingir o efeito
que juridicamente deveria produzir.
É diferente do dolo porque neste uma das partes é vítima; na
simulação as duas partes se mancomunam , ou seja,

A SIMULAÇÃO É

BILATERAL .

Na fraude não há o necessário disfarce. Na fraude a vítima é

específica  o credor preexistente. Na simulação você não tem essa
especificidade.
Antes, com o CC-16, a simulação era tratada como causa de

anulabilidade do negócio jurídico. Com a entrada em vigor do CC-02 a
simulação foi tratada como
JURÍDICO

CAUSA DE NULIDADE ABSOLUTA DO NEGÓCIO

(art. 167/CC-02).
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido

for na substância e na forma.
o

§ 1 Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

o

§ 2 Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio
jurídico simulado.

Em doutrina reconhecem-se duas espécies de simulação:
1ª) A simulação ABSOLUTA  as partes criam um negócio
jurídico destinado a não gerar efeito jurídico algum.
2ª) Simulação RELATIVA (D ISSIMULAÇÃO )  na simulação
relativa as partes criam um negócio jurídico destinado a encobrir um outro
negócio jurídico que surtirá efeitos proibidos por lei. Por exemplo, o homem
casado simula uma compra e venda para simular uma c a doação feita à
concubina.
Nos termos do art. 167 e do Enunciado 153 da III Jornada de
Direito Civil, na simulação relativa, em sendo possível, o juiz, à luz do
Princípio da Conservação aproveitará o negócio dissimulado.
153 – Art. 167: Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o dissimulado será
válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros.

Por exemplo, um , ainda casado, mas separado de fato e
vivendo em união estável com outra  se fizer essa simulação de compra
para encobrir uma doação feita a essa nova companheira, o juiz pode anular
a doação, mas aproveitar a compra e venda.


 OBS: Nos termos do Enunciado 294 da IV Jornada de Direito
Civil, sendo a simulação causa de

NULIDADE

(absoluta) do negócio jurídico,

pode uma das partes alegá-la contra a outra.
Isso não vai causar o venire contra factum proprium porque
sendo causa de nulidade absoluta, que o juiz pode conhecer de ofício, uma
parte pode alegá-la contra a outra.
 DUAS QUESTÕES DE CONCURSO :
1ª) O que é reserva mental ?
R: Alguns autores – Pablo, inclusive – a denominam também de
R ETICÊNCIA  a reserva mental configura-se quando o agente emite
declaração de vontade resguardando o íntimo propósito de não cumprir o
que projetou.
Comparando com o Direito Penal, a reserva mental é muito
próxima da cogitatio  o crime está na mente do agente.
Enquanto a pessoa mantém a sua reserva mental em sua mente,
não há repercussão para o Direito. No momento em que a reserva é
manifestada, e dela a outra parte toma conhecimento, o art. 110/CC, na
linha do pensamento de Moreira Alves, considera o negócio

INEXISTENTE .

Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não
querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

Uma 2ª corrente doutrinária (Carlos Roberto Gonçalves)
sustenta que, uma vez manifestada a reserva, o negócio
INVÁLIDO

POR

DOLO

OU

SIMULAÇÃO .

EXISTE ,

mas

É

Pablo Stolze considera esse

pensamento mais coerente.
Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva
mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

2ª) O que é contrato de “vaca papel” ?
R: O contrato de “vaca papel” traduz um típico negócio simulado
de parceria pecuária que, em verdade, encobre um empréstimo a juros
extorsivos (ver RESP 441903-SP – OBS: no julgado fala-se em anulação
porque o julgado é anterior ao CC-02. Com este passa a ser nulo).

LESÃO:


C ONCEITO  a lesão, causa de

INVALIDADE

do negócio jurídico,

traduz o prejuízo resultante da desproporção entre as prestações do próprio
negócio, em virtude do abuso da necessidade ou da inexperiência de uma
das partes (art. 157/CC).
Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por
inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.
§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em
que foi celebrado o negócio jurídico.
§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se
a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

Tanto a lesão quanto o estado de perigo são causas de
invalidade do negócio; traduzem uma situação em que há desequilíbrio nas
prestações. Todavia, no estado de perigo essa desproporção decorre de um
estado de perigo de

DANO .

Na L ESÃO não há o risco de um dano, mas sim,

uma NECESSIDADE da pessoa, por exemplo, econômica.
A lesão, no Código Civil, compõe-se de

DOIS ELEMENTOS :

1º) o elemento S UBJETIVO é a premente necessidade ou
inexperiência da vítima. Isso não se presume, ou seja, tem que provar que a
vítima atuou sob premente necessidade ou por inexperiência.
A lei não exige dolo de aproveitamento. O exigido por lei é a
necessidade ou inexperiência da vítima, mas não o dolo de se aproveitar.


2º)

O BJETIVO  é a manifesta desproporção entre as

prestações deo negócio. Na lesão o negócio nasce desproporcional.
No caso concreto o juiz analisa se houve ou não lesão – § 1º do
art. 157 –. Portanto, o juiz tem discricionariedade . O Direito Romano já
conhecia a lesão e chamava de Enorme e Enormíssima e as distinguia
estabelecendo frações.
o

§ 1 Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em
que foi celebrado o negócio jurídico.

Esse § 1º é uma dicção aberta .
No § 2º do art. 157 a expressão “anulação”, cuidado, porque
INVALIDADE

é gênero, do qual são espécies a

nulidade

e a

anulabilidade.  essa é uma das maiores pegadinhas de concurso !
 No CC, § 2º do art. 157, a lesão é causa de

ANULAÇÃO

do

negócio jurídico; já no CDC, art. 6º, V, dada a sua principiologia de ordem
pública, a lesão é causa de NULIDADE

ABSOLUTA !

§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente,
ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

CDC: V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente
onerosas;


C O A Ç Ã O : “VIS COMPUSLIVA” – coação moral .
C ONCEITO  a coação, causa de

ANULAÇÃO

do negócio

jurídico, consiste na violência psicológica apta a influenciar a vítima a realizar
negócio jurídico que a sua vontade interna não deseja efetuar.
A coação moral vem conceituada a partir do art. 151/CC.
Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente
fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.
Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz,
com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.

Havendo coação o negócio existe, mas é anulável.
A coação é sempre analisada

EM CONCRETO ,

não tem a ver com

o conceito de “homem médio”. Art. 152/CC.
Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o
temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela.

 Nos termos do art. 153/CC, não se considera coação a ameaça
do exercício de um direito nem o simples temor reverencial.
Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o
simples temor reverencial.

T EMOR R EVERENCIAL  é o respeito à autoridade instituída que
pode ser uma autoridade profissional, militar, familiar. O simples temor não
é coação. Se, junto com o temor vier a ameaça, aí sim será coação.


A MEAÇA

DO

E XERCÍCIO R EGULAR

DE UM

D IREITO  por

exemplo, a simples informação de possível inscrição em sistema de proteção
ao crédito é exercício regular de direito (sobre o sistema de proteção ao
crédito ver as recentes Súmulas 359 e 385 do STJ). Isso não é coação.

COAÇÃO DE TERCEIRO (arts. 154 e 155 do CC):
Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse
ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e
danos.
Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a
que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as
perdas e danos que houver causado ao coacto.

19

Da leitura dos arts. 154 e 155 do CC observamos que o negócio
só será anulado se o beneficiário soubesse ou tivesse como saber da coação
de 3º. Neste caso, ambos responderão SOLIDARIAMENTE pelas perdas
e danos.

 QUESTÃO: o negócio nulo é mais grave, cause não tem
salvação; é tão grave e doente que o juiz pode conhecê-lo de ofício.
Todavia, há um instituto que pode salvá-lo. Assim: O
CONVERSÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO ?
19

Coacto = coagido.

QUE

É


C ONCEITO  trata-se de uma medida sanatória, por meio da
qual aproveitam-se os elementos de um negócio inválido, convertendo-o em
outro negócio válido e de fins lícitos.
Karl Larenz foi um dos primeiros autores a falar sobre
imputação objetiva e, no campo cível, falava na conversão do negócio
jurídico.
Para que haja a conversão a doutrina aponta dois elementos:
1º) E LEMENTO M ATERIAL – é o aproveitamento do suporte fático
do primeiro negócio.
2º) E LEMENTO I MATERIAL – é a intenção dos declarantes no
sentido da conversão (se as partes houvessem previsto a nulidade, teriam
celebrado o negócio convertido).
O CC disciplina a conversão do negócio inválido no art. 170:
Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este
quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a
nulidade.

E XEMPLO : contrato de compra e venda de imóvel nulo por vício
de forma (por exemplo, falta de escritura pública em imóvel com valor


superior a 30 salários mínimos) pode ser convertido em uma Promessa de
Compra e Venda.


Aula 8 - 17/09/09

20

CONTINUAÇÃO
IV. Teoria do Fato Jurídico
IV.3 Negócio Jurídico :

IV.3.4. Invalidade do negócio jurídico : Gênero do qual
decorrem as espécies nulidade absoluta (o ato é nulo) e nulidade
relativa (o ato é anulável).
Obs.: O que é redução do negócio jurídico? R: À luz do Princípio
da Conservação, nos termos do art. 184, CC (“Respeitada

a intenção das partes, a

invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a
invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da
obrigação principal.”),

o juiz poderá suprimir ou reduzir a parte viciada do negócio,

conservando-o no que for válido.

a) Nulidade Absoluta : Mais grave que a nulidade relativa, até
mesmo sob o prisma axiológico, encontra-se tutelada nos arts. 166 e 167 do
20

Cedida por Louise.


Código Civil (“Art. 166. É nulo (nulidade absoluta) o negócio jurídico quando: I) celebrado por pessoa
absolutamente incapaz; II) for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III) o motivo (a finalidade)
determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV) não revestir a forma prescrita em lei; V) for preterida
alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI) tiver por objetivo fraudar lei
imperativa; VII) a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Art. 167.
É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na
forma”).

Inciso III: A palavra “motivo”, que conduz à nulidade do negócio,
não se refere àquele encarcerado na intenção do agente. A lei, aqui, se
refere à causa do negócio jurídico, de forma que a melhor interpretação
deste inciso é no sentido de que é nulo o negócio jurídico quando a sua
causa for ilícita. Causa, por sua vez, não é o motivo do negócio, mas sim a
sua finalidade, a função a que se destina. (Ex.: Contrato de locação
celebrado entre 2 amigos, com o objetivo de ali instalar uma casa de
prostituição. Neste caso, o objeto do contrato é licito (uso oneroso do
imóvel), no entanto, sua finalidade não o é (instalar casa de prostituição).
Inciso VII: A lei dispõe expressamente que aquele negócio é
vedado sem, entretanto, fixar-lhe uma sanção específica, quando esta for
fixada, será ela aplicada.
a.1) Características da nulidade absoluta :
 Pode ser argüida por qualquer interessado, pelo Ministério


Público (quando lhe couber intervir) ou, até mesmo, reconhecida ex officio
pelo juiz (art. 168, CC-

“As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer

interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único. As nulidades devem ser
pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas,
não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes .”);

 Não admite a confirmação do negócio, nem convalesce pelo
decurso do tempo (art. 169, CC – “O negócio jurídico nulo não é suscetível

de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo” ). Ex.: Negócio
celebrado por pessoa com 15 anos (absolutamente incapaz). Este negócio é
nulo e não pode ser confirmado pelo agente quando completar 18 anos, visto
que os negócios nulos são inconfirmáveis. Por outro lado, afirmar que os
negócios nulos “não convalescem com o decurso do tempo”, significa dizer
que estes são imprescritíveis.
Obs.: Embora a nulidade seja imprescritível, os

efeitos

patrimoniais prescrevem , isto é, embora a parte interessada possa argüir
em juízo, a qualquer tempo a nulidade do negócio, se esta desejar formular
pretensão de cunho condenatório, esta deverá obedecer os prazos fixados
na lei. Ressalte-se que o maior prazo prescricional previsto no NCC é de 10
anos.


 A sentença declaratória de nulidade opera retroativamente os
seus efeitos (ex tunc). Em alguns casos, excepcionalmente, os efeitos do
negócio poderão ser mantidos em relação a terceiro de boa-fé.

b) Nulidade relativa (anulabilidade): Menos grave que a
nulidade absoluta, sendo menor o nível de impacto produzido pela sentença
que a declara. Sua previsão legal encontra-se no art. 171, CC (“Além dos casos
expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I) por incapacidade relativa do agente;
II) por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.”),

que representa o “artigo matriz” da nulidade relativa em nosso ordenamento
jurídico. Entretanto, existem outros casos que se encontram espalhados pelo
Código, a exemplo do art. 496 do CC.

(“É anulável a venda de ascendente a descendente,

salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. ”)

Inciso II: A simulação não se encontra prevista no inciso, pois
configura um causa de nulidade absoluta .
b.1) Características da nulidade relativa :
 A anulabilidade deve ser argüida em ação própria, pelo legítimo
interessado, não podendo o juiz reconhecê-la ex officio (art. 177, CC – “A
anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados

a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou
indivisibilidade.”).

 Admite confirmação expressa ou tácita (arts. 172 a 174, CC –

“Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes , salvo
direito de terceiro. Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância
do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo. Art. 174. É
escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em
parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.” )
 A anulabilidade não é imprescritível, ou seja, convalesce pelo
decurso do tempo. Com isso, quer-se dizer que existem prazos
decadenciais previstos em lei para se impugnar o negócio anulável. (arts.
178 e 179, CC – “Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação
do negócio jurídico, contado: I) no caso de coação, do dia em que ela cessar; II) no de erro, dolo, fraude
contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III) no de atos de
incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é
anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data
da conclusão do ato.”)

Cumpre ressaltar o teor do art. 179, CC, que impõe o prazo
genérico de 2 anos para os demais negócios jurídicos, em relação aos
quais a lei não fixe um prazo específico. O termo a quo deste será o
momento em que o ato foi concluído


Obs.: A eficácia produzida pelo negócio jurídico anulável até
futura e eventual sentença condenatória, segundo Pontes de Miranda,
denomina-se eficácia interimística . Ex.: Negócio anulável celebrado em
2005, tendo a sentença anulatória sido proferida em 2009. Neste interregno
entre 2005 e 2009 produziu-se a eficácia interimística.
Obs2: A regra do art. 179 do CC cumulada com a do art. 496,
prejudicou a súmula 494 do STF (“AÇÃO PARA ANULAR VENDA DE
ASCENDENTE

A

DESCENDENTE,

SEM

CONSENTIMENTO

DOS

DEMAIS,

PRESCREVE – decai - EM VINTE ANOS, CONTADOS DA DATA DO ATO,
REVOGADA A SÚMULA 152.”), pois, nos termos daquele artigo, este prazo será

de 2 anos sempre que a lei não trouxer um prazo pré-determinado, como é
o caso do art. 496.
 A despeito da polêmica (ver estudo do grande Caio Mário ), é
razoável o entendimento (Humberto Theodoro Júnior) no sentido de que a
sentença anulatória de negócio jurídico tem eficácia ex tunc . Ex.: Negócio
anulável por coação realizado em 2007, para pagamento 30 dias depois. O
coacto ingressa com ação anulatória e a sentença é proferida após a
realização do pagamento. Neste caso, não haveria sentido que a sentença
produzisse apenas efeitos ex nunc, pois o pagamento não poderia ser


desconstituído, a teor do que dispõe o art. 182, CC. (“Anulado

o negócio jurídico,

restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las,
serão indenizadas com o equivalente.”)

IV.3.5. Plano de eficácia do negócio jurídico : Aqui
incidem os elementos acidentais, quais sejam, a condição, o termo e o
encargo.
a) Encargo: Trata-se de um ônus que se atrela a uma
liberalidade, ou seja, o contratante sofre um pequeno ônus, comparando-se
com o grande benefício que receberá. Este elemento é muito comum nos
negócios gratuitos, a exemplo da doação (Ex.: Doa-se um imóvel, mediante a
imposição do encargo de fazer determinada doação em dinheiro a uma
instituição de caridade).
No Código Civil, o encargo encontra-se previsto nos arts. 136 e
137 (“Art.

136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando

expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva. Art. 137.
Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da
liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico .”).

Ressalte-se, que, nos termos do art. 136, o encargo, em regra,
não suspende o exercício do direito pelo outro contratante. Assim, no
exemplo acima mencionado, tão logo realizada a doação, o donatário


adquire os direitos de propriedade sobre o imóvel doado, mesmo antes de
realizar a doação que lhe foi imposta. Excepcionalmente , a aquisição do
direito poderá ser condicionada ao implemento do encargo, da mesma forma
com que se dá no caso das condições.
Já no que se refere ao art. 137, observa-se que, se o encargo for
ilícito ou impossível este será desconsiderado, ou seja, no caso de uma
doação com encargo impossível, esta será considerada uma doação pura e
simples. Porém, o negócio jurídico poderá ser totalmente anulado, quando o
encargo ilícito foi a causa decisiva de sua realização.
b) Condição: Trata-se de um elemento acidental, previsto
segundo a vontade das partes (art. 121, CC – “Considera-se condição a cláusula que,
derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e
incerto”),

consistente em um evento futuro e incerto, que subordina ou resolve

a eficácia jurídica do negócio.
Cumpre ressaltar que a cláusula que impõe a condição decorre
sempre da vontade das partes, nunca decorrendo da lei.
A condição caracteriza-se por 2 aspectos cumulativos:
 Futuridade: Não havendo futuridade, não existe a condição.


Ex.: Contrato de doação de metade do prêmio da loteria, cujo sorteio foi
realizado na véspera, caso se venha a ganhar. Neste caso não há condição
pois o evento já aconteceu.
 Incerteza: Decorre do fato.
Obs.: A morte é uma condição? R: Em geral, a morte não é
condição, pois trata-se de uma certeza de vida, uma vez que todos um dia
irão morrer, caracterizando termo. Por outro lado, limitando-se o tempo para
a ocorrência da morte, esta se torna uma condição, pois não há como se
precisar que ela ocorrerá naquele período. Ex.: “A” doará imóvel a “B” se “C”,
seu tio, morrer até o dia 20/09/09. Aqui, não se pode definir se a morte de “C”
realmente ocorrerá.
b.1) Classificação da condição :
b.1.1) Quanto ao modo de atuação : A condição poderá ser
suspensiva ou resolutiva.
 Condição suspensiva : É aquela que subordina o início da
eficácia jurídica do negócio (art. 121 c/c art. 125, CC – “Art.

121. Considera-se

condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio
jurídico a evento futuro e incerto. Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição
suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.”).

Ex.:


Compra e venda de camisas de propaganda política, caso o candidato venha
a obter êxito nas eleições. Caso isto não ocorra, o contrato firmado não
produzirá qualquer efeito, pois sua execução sequer foi iniciada.
Obs.: O art. 125, CC deixa claro que a condição suspensiva,
enquanto não implementada, paralisa não apenas a exigibilidade, mas
também os direitos (e deveres) decorrentes do negócio jurídico.
O Prof. Caio Mário, em sua obra Instituições de Direito Civil,
adverte quanto à possibilidade de haver pagamento indevido, quando este é
realizado antes do implemento da condição suspensiva. Isto porque,
enquanto não for verificada a condição, não há direitos e obrigações
recíprocos, evitando-se, assim, o enriquecimento sem causa.
 Condição resolutiva: É aquela que, quando implementada,
resolve ou desfaz os efeitos jurídicos do negócio, nos termos dos arts. 127 e
128, CC (“Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio
jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido. Art. 128. Sobrevindo a
condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a
um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem
eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e
conforme aos ditames de boa-fé .”).

Ex.: “A” permite que “B” receba a renda

proveniente do aluguel de um imóvel até que venha a passar em um
concurso. No momento em que “A” foi aprovado, o negócio jurídico acima


mencionado perderá sua eficácia.
b.1.2) Quanto à licitude : Nos termos do art. 122, CC, , a
condição poderá ser lícita ou ilícita. (“São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias
à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de
todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes. ”)

 Condição Lícita
 Condição Ilícita: É aquela contrária à lei, à ordem pública ou
aos bons costumes. Nada impede que uma condição ilícita seja suspensiva
ou resolutiva.
São consideradas ilícitas a condição perplexa - aquela
contraditória em seus próprios termos, privando o negócio jurídico totalmente
de efeitos, ex.: compra e venda de um imóvel sob a condição de que o
comprador não possa nele entrar - e a condição puramente potestativa
– vedada por lei e de natureza ilícita, é aquela que faz depender os efeitos do
negócio ao exclusivo arbítrio de uma das partes, ex.: contrato cuja condição
é de que a parte somente pagará se assim quiser, diferentemente da
condição simplesmente potestativa , que é admitida pelo nosso sistema
e, embora dependa da vontade de uma das partes, não é abusiva porque se
correlaciona a outras condições circunstanciais.


O STJ tratou da condição puramente potestativa no AgRg no
AgRg no Ag 652.503/RJ, abaixo transcrito:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM
AGRAVO

DE

INSTRUMENTO.

LOCAÇÃO.

PROCESSO

CIVIL.

CLÁUSULA PURAMENTE POTESTATIVA . ARTIGO 115 DO CÓDIGO
CIVIL DE 1916. PROIBIÇÃO PELO SISTEMA JURÍDICO . 1. "São
lícitas, em geral, todas as condições, que a lei não vedar expressamente.
Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato,
ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes." (Artigo 115 do Código Civil
de 1916).
2. As regras de locação não admitem cláusula que conceda a
uma das partes benefício ou vantagem que a torne mais
poderosa, ou ainda que a submeta ao arbítrio da outra.
Obs.: Vale lembrar a existência de situações excepcionais em
que prevalece a exclusiva vontade de uma das partes como condição de
eficácia do negócio, a exemplo do art. 49, CDC. (“O

consumidor pode desistir do

contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço,

sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento
comercial, especialmente por telefone ou a domicílio ”)

Obs2: O que seria uma condição promiscua? R: É aquela é
nasce simplesmente potestativa e se impossibilita por uma circunstância
superveniente. (Ex.: Time de futebol assina contrato com jogador,
determinando que ele receberá 1 milhão de reais se vier a se tornar o
artilheiro do campeonato, mas o jogador quebra a perna e precisa parar de
jogar).
Obs3: Interpretando o art. 123 do CC (“Invalidam os negócios jurídicos que
lhes são subordinados: I) as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas; II) as
condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita; III) as condições incompreensíveis ou contraditórias ”),

concluímos que uma condição ilícita (ou de fazer coisa ilícita) invalida todo
o negócio jurídico .
b.1.3) Quanto à origem : A condição poderá ser potestativa,
mista ou casual.
 Condição potestativa: Aquela que se origina da vontade das
partes, podendo ser simples ou puramente potestativas, conforme explicação
acima.


 Condição mista: É aquela que deriva da vontade da parte de
do ato de um terceiro.
 Condição casual: É aquela que depende de uma circunstancia
natural, isto é, está ligada à ocorrência de um fato da natureza. Ex.: Contrato
de safra se vier a chover no ano seguinte.
c) Termo: Acontecimento futuro e certo que interfere na eficácia
jurídica do negócio. Em geral, o termo consiste na determinação de uma data
para que o negócio jurídico possa passar a produzir ou deixar de produzir
seus efeitos.
Assim

como a condição,

caracteriza-se por

2 aspectos

cumulativos, daquela se diferindo apenas acerca da certeza quanto à
ocorrência do evento:
 Futuridade
 Certeza
c.1) Classificação do termo:
c.1.1) Quanto ao modo de atuação :
inicial ou final.

O termo poderá ser


c.1.2) Quanto à origem: O termo poderá ser convencional,
legal ou de graça.
 Termo convencional: Fixado pela vontade das partes.
 Termo legal: Determinado pela lei, o que é muito comum no
âmbito das obrigações tributárias.
 Termo de graça (Judicial): Fixado pelo juiz em decisão ou
sentença.
Obs.: O art. 131, CC (“O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição
do direito.”)

estabelece que, diferentemente da condição suspensiva (art. 125,

CC), o termo inicial, posto suspenda a exigibilidade do negócio, não
impede a aquisição dos direitos e obrigações dele decorrentes ,
isto é, os direitos e obrigações recíprocos passam a existir desde a
celebração do negócio, não sendo, porém, exigíveis, o que só será possível
quando do advento do termo designado.
Obs2: O BACEN, através da Resolução 3.516/07, proíbe as
instituições financeiras a cobrar tarifa de liquidação antecipada (TLA).


9ª Aula – 24/09/09
Pretensão
Tv

P RESCRIÇÃO

A ÇÃO

NJ
Direito à
Prestação
Não é correto dizer que mesmo depois do prazo prescricional o
direito de ação extinguiu-se porque o direito de ação é o direito de pedir ao
Estado a prestação jurisdicional.
A P RESCRIÇÃO não ataca o direito de ação.
 A PRESCRIÇÃO ataca a P RETENSÃO .
Nos termos do art. 189/CC, regra de clareza meridiana,
concluímos que a pretensão nasce no dia em que o direito à prestação é
violado e morre no último dia do prazo prescricional.
Depois do prazo prescricional podemos dizer que existe direito de
ação, mas não existe mais a PRETENSÃO .


PRETENSÃO – C ONCEITO  a pretensão é o poder jurídico
conferido ao credor de coercitivamente exigir o cumprimento da prestação
violada.
 OBS: O CDC, art. 27, já utilizava essa dicção de que a
prescrição ataca a pretensão. Ou seja, o CDC já nasceu com essa
preocupação técnica de dizer que a prescrição ataca a pretensão.
Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato
do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do
conhecimento do dano e de sua autoria.

O CC inaugura a disciplina da prescrição no art. 189.
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela
prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

 OBS: Só o prazo prescricional refere-se à pretensão
no NCC. Todo prazo prescricional deve estar previsto em lei e no NCC os
prazos prescricionais encontram-se em apenas dois artigos: arts.
205 e 206.
T ODOS

OS OUTROS

P RAZOS

DO

CC

SÃO

DECADENCIAIS!

No CC-16 o prazo prescricional extintivo máximo era de 20 anos.
No NCC o prazo máximo é de 10 anos – art. 205 – o art. 206 traz os
PRAZOS PRESCRICIONAIS ESPECIAIS .

Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo
menor.
Art. 206. Prescreve:21
§ 1o Em um ano:
I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no
próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos;
II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:
a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado
para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza,
com a anuência do segurador;
b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;
III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e
peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários;
IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação
do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo;
V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes,
contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade.
§ 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que
se vencerem.
§ 3o Em três anos:
I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;
II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias;
III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis,
em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela;
IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;
V - a pretensão de reparação civil;
VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o
prazo da data em que foi deliberada a distribuição;
VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto,
contado o prazo:
21

Prazos prescricionais especiais.

a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima;
b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao
exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar
conhecimento;
c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação;
VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento,
ressalvadas as disposições de lei especial;
IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de
seguro de responsabilidade civil obrigatório.
§ 4o Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das
contas.
§ 5o Em cinco anos:
I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou
particular;
II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e
professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos
respectivos contratos ou mandato;
III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.

No NCC o prazo para propor ação de reparação de dano caiu
para 03 anos enquanto que no CC-16 era de 20 anos! Os prazos
prescricionais em geral foram reduzidos no NCC.
 OBS1: A Fazenda Pública tem prazo de 05 anos para deduzir
uma pretensão em face do cidadão. Todavia, o STJ decidiu, em recente
julgado (noticiário da semana passada – RESP 1.137.354) firmou
entendimento no sentido de que o prazo prescricional para se formular
pretensão contra a Fazenda Pública é de 03 anos.

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.PRESCRIÇÃO. DECRETO
Nº 20.910/32. ADVENTO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA
TRÊS ANOS.
1. O legislador estatuiu a prescrição de cinco anos em benefício do Fisco e, com o
manifesto objetivo de favorecer ainda mais os entes públicos, estipulou que, no caso da eventual existência
de prazo prescricional menor a incidir em situações específicas, o prazo quinquenal seria afastado nesse
particular. Inteligência do art. 10 do Decreto nº 20.910/32. 2. O prazo prescricional de três anos relativo à
pretensão de reparação civil – art. 206, § 3º, V, do Código Civil de 2002 – prevalece sobre o quinquênio
previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 3. Recurso especial provido.

 No

CC/02 os prazos prescricionais da prescrição

extintiva da pretensão estão nos arts. 205 e 206 .
DECADÊNCIA:
A D ECADÊNCIA ou C ADUCIDADE não se refere a direitos com
conteúdo prestacional, mas sim a direitos potestativos .
Direito Potestativo – Conceito  direito potestativo nada
mais é do que um direito de sujeição . Ao exercer o direito potestativo, o
seu titular simplesmente interfere na esfera jurídica alheia, sem que esta
pessoa nada possa fazer.


Por exemplo, o advogado tem o direito potestativo de
renunciar ao mandato, assim como o cliente também tem o direito potestativo
de revogar o mandato dado ao advogado.
Existem direitos potestativos sem prazo para o seu exercício, mas
existem direitos potestativos com prazo para exercício . Sempre que o
direito potestativo tiver prazo para o seu exercício, esse prazo
será decadencial.
P RAZO

DECADENCIAL

PARA

O

EXERCÍCIO

DE

UM

DIREITO

POTESTATIVO .

O prazo decadencial pode ser legal ou convencional. Exemplo: o
direito de anular o negócio é o típico direito potestativo – a outra parte vai
sofrer a interferência – o art. 178 é um exemplo de prazo decadencial legal.
Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio
jurídico, contado:
I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se
realizou o negócio jurídico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

O prazo decadencial convencional é aquele criado pela vontade
das partes. Exemplo: cláusula contratual que estipula prazo para a
desistência do negócio é o típico prazo decadencial convencional.


CAUSAS

IMPEDITIVAS,

SUSPENSIVAS

E

INTERRUPTIVAS DO PRAZO PRESCRICIONAL
 Em geral, tais causas referem-se a prazos prescricionais.
Todavia, por exceção, observamos a previsão de causa impeditiva de
decadência no art. 26, § 2º do CDC. Por exemplo, o prazo potestativo de
reclamar em juízo o defeito de produto ou serviço (vício do produto ou
serviço): 30 dias para bens não duráveis e 90 para bens duráveis. Todavia, o
próprio CDC diz que, se o consumidor formular uma reclamação junto ao
fornecedor e enquanto este não lhe der resposta definitiva, o prazo
decadencial de 90 dias não começa a correr – § 2º - é exemplo de
impedimento de início de prazo decadencial.
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil
constatação caduca em:
§ 2° Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor
de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma
inequívoca;


No NCC as causas que

IMPEDEM

estão nos arts. 197 a 199 e as causas que

ou

SUSPENDEM

INTERROMPEM

a prescrição

a prescrição estão

no art. 202/CC.
Art. 197. Não corre a prescrição:
I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;
II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.
Art. 198. Também não corre a prescrição:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3 o;
II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;
III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.
Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:
I - pendendo condição suspensiva;
II - não estando vencido o prazo;
III - pendendo ação de evicção.

Se a causa se dá no
ESTAVA CORRENDO

INÍCIO DO PRAZO

e a causa surge =

= IMPEDE ; se o PRAZO

SUSPENDE .

JÁ

A causa suspende o

prazo enquanto ela durar, finda a causa o prazo volta a correr.
Por exemplo, se já houver transcorrido 02 anos quando sobreveio
a causa, finda a causa, o prazo restante será de 08 anos, uma vez que o
prazo prescricional é de 10 anos.


Funcionamento
suspendem – exemplo 

das

causas

art. 197, I :

cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

que

impedem

ou

Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os

22

Marido e mulher podem ser sócios dependendo do regime de
bens do casamento. O marido, por exemplo, tem direito a uma prestação já
vencida contra a esposa. Enquanto eles estiverem casados, embora o direito
dele à pretensão não corre durante a constância do casamento  causa
impeditiva = impede o início do prazo.
Causa Suspensiva  Já havia corrido, no exemplo acima, 02
anos do prazo, mas eles não eram casados. Após o início do prazo – 02
anos – eles casam e ficam casados por 03 anos. Terminado o casamento, o
prazo volta a correr restando 05 anos: 2+3++5= 10 anos.


C AUSAS

I NTERRUPTIVAS

DA

P RESCRIÇÃO : são muito

perigosas. Quando o prazo prescricional é interrompido, recomeça a
contar do zero! Todavia, o NCC inovou estabelecendo que a interrupção
da prescrição só pode ocorrer uma única vez – art. 202, caput –.
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a
promover no prazo e na forma da lei processual;
II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;
22

Poderia ser também “companheiros”.

III - por protesto cambial;
IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de
credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do
direito pelo devedor.
Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a
interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

OBS  interpretando o art. 202, I a doutrina processual
brasileira – prof. Antônio Carlos Marcatto – observa que este dispositivo do
CC deverá ser entendido em consonância com o § 1º do art. 219/CPC no
sentido da retroatividade da eficácia interruptiva do despacho citatório.
Inciso II  é a medida cautelar de protesto – protesto judicial –.
Se o credor ingressar com o protesto cautelar, a prescrição estará
interrompida. Muitos credores fazem isso, protestam em juízo para
interromper o prazo.
 Inciso III – PEGADINHA: esse protesto do inciso III é o
protesto de título de crédito ! Esse inciso derrubou uma Súmula do STF
153 que dizia que protesto cambiário não interrompe prescrição. O CC é
expresso  protesto cambial interrompe a prescrição.
Inciso IV  habilitar o crédito é o credor levar o crédito ao
processo. Sempre que o credor habilitar seu crédito em processo de
inventário ou concurso de credores, interrompe a prescrição.


Inciso VI  se o devedor, ainda que extrajudicialmente,
confessar uma dívida – confissão de dívida – interrompe a prescrição. Se o
devedor, por qualquer ato, ainda que extrajudicial, reconhecer a dívida,
interrompe.
Inciso V – 

PEGADNHA

 exemplos: citação, interpelação, a

notificação. A notificação que interrompe a prescrição tem que ser,
necessariamente, judicial ? A notificação extrajudicial (por AR), segundo
Pablo deveria interrompe, mas
extrajudicial

NÃO INTERROMPE

pela

letra

da

lei,

notificação

porque a lei diz: “ato judicial ”. Pablo não

concorda, entende que deveria ser extrajudicial também.
 OBS: existe um projeto de lei n. 3293/2008 do deputado Celso
Russomano que pretende estabelecer que notificação extrajudicial também
interrompa prescrição.

C ARACTERÍSTICAS
P RESCRIÇÃO

E DA

D ECADÊNCIA :

E

A SPECTOS

R ELEVANTES

DA


1ª) Prazos prescricionais não podem ser alterados pela
vontade das partes (art. 192). Já os decadenciais, por óbvio, apenas os
convencionais admitem alteração .
Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.

2ª) A

PRESCRIÇÃO

pode ser alegada em qualquer grau de

jurisdição pela parte interessada (art. 193). Já a
ser reconhecida de ofício (art. 210) e a

DECADÊNCIA LEGAL

CONVENCIONAL ,

deve

alegada pelo

interessado, em qualquer grau de jurisdição (art. 211).
Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem
aproveita.
Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei.
Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em
qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.

 3ª) A

PRESCRIÇÃO

pode ser reconhecida de ofício pelo

juiz? O Direito Positivo brasileiro, art. 219, § 5º do CPC firma a seguinte
regra: “o juiz pronunciará de ofício a prescrição”.
E se o devedor não quiser que o juiz pronuncie de
ofício a prescrição, uma vez que é ao devedor que interessa
prescrição? A prescrição é uma defesa do devedor e ele pode querer
renunciar a ela – art. 191/CC – então, como harmonizar a regra do CPC que


manda o juiz reconhecer de ofício a prescrição e a regra do CC que diz que o
devedor pode rejeitá-la.
 O Enunciado 295 da IV Jornada de Civil, com propriedade,
estabelece que a previsão normativa do reconhecimento de ofício da
prescrição não retira do devedor a faculdade de renúncia à sua defesa.
 Para processos em andamento, em respeito ao Princípio da
Cooperatividade, é recomendável que o juiz, antes de pronunciar a

prescrição , conceda prazo para que autor e réu se manifestem. O credor
(autor) poderá demonstrar não ter havido prescrição, e o devedor renunciar a
ela. Caso o réu não se manifeste no prazo, deverá o juiz pronunciá-la de
ofício.
 OBS: Ler (no material de apoio) o texto do professor Arruda
Alvim a respeito da contagem de prazo no Código de 2002 (art. 2028/CC).
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
Na linha de pensamento do professor Arruda Alvim, trata-se da
prescrição que se opera no bojo do próprio procedimento, estando a
pretensão já deduzida em juízo.
Exemplo:

pretensão


Prazo prescricional
E se o processo já deduzido, ficar parado no PJ por mais de cinco
anos? O réu pode alegar que, embora você tenha deduzido a pretensão no
prazo, ocorreu a prescrição? No Direito Tributário, nos termos da Lei
11.051/04, que mudou a LEF (art. 40, § 4º), foi admitida expressamente a
prescrição intercorrente.
No processo civil a tese da prescrição intercorrente não é
pacificamente aceita porque, mormente porque a paralisação pode decorrer
do próprio judiciário (AgRgAg 618909/PE, RESP 827948/SP e Súmula 106
do STJ) e não se deve ao credor e, mesmo que ele desse motivo, existem
sanções processuais contra ele como, por exemplo, a perempção.
AgRg no Ag 618909 / P.E - Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO-OCORRÊNCIA. DEMORA IMPUTADA
AO PODER JUDICIÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA. FUNDAMENTOS
SUFICIENTES PARA EMBASAR A DECISÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE
COTEJO ANALÍTICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Conforme previsto no art. 535 do CPC, os embargos de declaração têm como objetivo sanar
eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Não há omissão
quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos
autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão.
2. A demora na prestação jurisdicional resultou exclusivamente do mecanismo judiciário, pelo
que não se opera a prescrição intercorrente. Inteligência da Súmula 106/STJ.
3. O agravante não procedeu ao cotejo analítico do acórdão recorrido e dos paradigmas,
conforme exigência dos arts. 541, parágrafo único, do CPC, e 255, §§ 1º e 2º, do RI/STJ.
4. Agravo regimental improvido.
REsp 827948 / SP - Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS
RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. DEMORA NA CITAÇÃO. CULPA DO EXEQÜENTE.
INEXISTÊNCIA.
- Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos
alheios à vontade do autor, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou
decadência. (Súmula 106)


Súmula: 106
PROPOSTA A AÇÃO NO PRAZO FIXADO PARA O SEU EXERCICIO, A DEMORA
NA CITAÇÃO, POR MOTIVOS INERENTES AO MECANISMO DA JUSTIÇA, NÃO JUSTIFICA
O ACOLHIMENTO DA ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO OU DECADENCIA.

 OBS: Excepcionalmente, a teoria estudada é aplicada pelo
direito processual, a exemplo da Súmula 264/STF referente à ação rescisória
e da execução de título judicial (matéria que serão vistas pelo professor
Fredie Didier).

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
C ONCEITO  trata-se do conjunto de normas que regula a
relação pessoal e patrimonial entre credor e devedor, incumbindo a este
último uma prestação de dar, fazer ou não fazer, respeitadas, segundo o
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, a sua dimensão existencial.
 O BRIGAÇÃO  a palavra obrigação tanto pode se referir, em
sentido estrito, ao próprio dever imposto ao devedor, como também, em
sentido amplo, pode traduzir a própria relação obrigacional.
C

relação obrigacional

D


Obrigação
 OBS: DIFERENÇA ENTRE OBRIGAÇÃO PROPTER

REM(OB REM) E OBRIGAÇÃO COM EFICÁCIA REAL :
A obrigação propter rem é uma relação mista porque tem
características de relação real e pessoal. Esta obrigação vincula-se a uma
coisa, acompanhando-a, independentemente de quem seja o devedor (ver
RESP 846187/SP). Exemplo: obrigação de pagar IPTU, taxa de condomínio
(essa é uma típica obrigação propter rem).
A obrigação com eficácia real , por sua vez, é simplesmente
uma obrigação registrada em cartório, na forma da lei , e que passa a ter
oponibilidade erga omnes (Exemplo: art. 8º da Lei 8245/91 – Locações).
Não basta registrar em cartório, tem que ter um fundamento jurídico que
autorize tal efeito.
Art. 8º Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo
de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver
cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel.
§ 1º Idêntico direito terá o promissário comprador e o promissário cessionário, em caráter irrevogável,
com imissão na posse do imóvel e título registrado junto à matrícula do mesmo.
§ 2º A denúncia deverá ser exercitada no prazo de noventa dias contados do registro da venda ou do
compromisso, presumindo - se, após esse prazo, a concordância na manutenção da locação.

 O que é obrigação natural ?


Trata-se de uma obrigação imperfeita, porque desprovida de
exigibilidade jurídica . Livro específico sobre o tema: Sérgio Covello (Ed.
Leud) “A Obrigação Natural – Elementos para uma possível teoria”.
Exemplo: dívida de jogo; dívida prescrita.
Sabemos que a obrigação natural é desprovida de exigibilidade
jurídica, mas dela pode existir efeito? Embora desprovida de coercibilidade, a
obrigação natural produz o efeito da Solute Retentio (retenção do
pagamento) – art. 882/CC –.
 Em direito das obrigações, qual é a diferença entre

Schuld

e

Haftung ?

Schuld

traduz

o

débito

e

Haftung

a

responsabilidade patrimonial . Normalmente schuld e haftung estão na
mesma pessoa, mas pode acontecer de schuld e haftung estarem em
pessoas distintas, por exemplo,
a responsabilidade patrimonial.

FIADOR :

o débito é do devedor, o fiador tem

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