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1

ADILSON LUÍS FRANCO NASSARO

BUSCA PESSOAL

SÃO PAULO, 2003
Edição revisada em 2013
2

BUSCA PESSOAL

Monografia apresentada à Escola Paulista da Magistratura (EPM),
com aprovação no Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu”
Especialização em Direito Processual Penal, em 2003.

Autor: Adilson Luís Franco Nassaro.

Orientadora: Angélica de Maria Mello de Almeida

São Paulo
3

DEDICATÓRIA

Para Dina Lúcia,
pessoa em quem busquei felicidade.
4

AGRADECIMENTOS
À Desembargadora Angélica de Maria Mello de Almeida, pela atenção
dispensada e precisa orientação.
Ao Desembargador Álvaro Lazzarini, pelo incentivo e pelas valiosas
sugestões apresentadas.
Ao Desembargador Emeric Lèvay, pelo auxílio quanto à pesquisa
bibliográfica (em memória).
Ao juiz da Justiça Militar de São Paulo, João Leonardo Roth, pelas
enriquecedoras ideias.
Ao Coronel PM Élzio Lourenço Nagalli, Chefe do Gabinete Militar da
Presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 2003 (Assessoria PolicialMilitar do Tribunal de Justiça - APMTJ), pelo inestimável apoio.
5

“Seja como dissestes! Aquele com quem for encontrada
a taça será meu escravo. Vós outros sereis livres”.
E, imediatamente, pôs cada um o seu saco por terra e o
abriu. O intendente revistou-os começando pelo mais velho
e acabando pelo mais novo; e a taça foi encontrada no
saco de Benjamim.
Livro do Gênesis, parte III “A História de José”
Capítulo 44, versículos 10-12
6

RESUMO
Inicia-se o trabalho com a definição de busca pessoal e seu
posicionamento no ordenamento jurídico brasileiro, possibilitando um estudo
independente da busca domiciliar e da apreensão, que não é necessária
consequência da busca, nem o seu único propósito. Em seguida, apresenta-se a sua
dimensão própria, caracterizada pela procura por algo relevante ao processo penal,
no corpo do revistado, nas vestes e pertences com ele encontrados, inclusive no
interior de seu veículo e também para a finalidade de prevenção, com base na
fundada suspeita, circunstância que enseja especial análise. Em face da inevitável
restrição de direitos individuais, somente é desenvolvida em cumprimento a ordem judicial
ou por iniciativa de agentes públicos investidos de necessária autoridade policial.
Não obstante o Código de Processo Penal comum brasileiro dispensar-lhe
tratamento secundário, aproveitando parte dos dispositivos relacionados à busca
domiciliar, merece a busca pessoal tratamento distinto, a exemplo do que vem ocorrendo
em outros países, em razão do aspecto de incidência sobre o corpo da pessoa e
consequente imposição de restrições, especialmente à intimidade do revistado.
No que toca à classificação, possui natureza processual, enquanto meio
de obtenção do que for relevante à prova de infração, ou à defesa do réu; e tem
natureza preventiva, quando realizada por iniciativa policial para a preservação da
ordem pública, podendo nesse caso igualmente ensejar reflexos no processo.
Distinguem-se, portanto, duas espécies de busca pessoal: a processual e a
preventiva, conforme o momento em que é realizada e a sua finalidade. Antes da
constatação do delito, constitui ato legitimado pelo poder de polícia, na esfera de
atuação preventiva da Administração Pública; após, objetiva atender ao interesse
processual. São dois os modos de realização: preliminar (superficial) ou minucioso
(íntima), considerado o grau de rigor dispensado. A busca preliminar pode ser
realizada sem contato corporal; trata-se da busca pessoal indireta, ou seja, com
auxílio do faro de animais, equipamentos eletromagnéticos ou outros meios. A
tangibilidade corporal, todavia, é recurso normalmente utilizado e aceito, observadas
as limitações impostas pelos critérios de necessidade e razoabilidade da medida.
É Inadmissível busca pessoal mediante mandado sem a individualização do
sujeito passivo, concluindo-se que a busca pessoal individual constitui regra. Na esfera
preventiva, porém, pode ocorrer a denominada busca pessoal coletiva, como medida
excepcional necessária ao bem comum, na entrada de eventos públicos, ou em situações
específicas como a revista realizada em todos os réus presos antes de serem escoltados.
Essa busca pessoal coletiva não se confunde com o procedimento particular imposto
como condição de acesso a estabelecimentos privados, ora denominado revista privada,
consentido por acordo de vontades e aceitável desde que caracterizado pela
superficialidade e não seletividade.
A legítima busca pessoal deve ser orientada pela análise da estrita
necessidade do ato, pela proporcionalidade exigida na relação entre a limitação do
direito individual e o esforço estatal para a realização do bem comum e, também, pela
eficácia da medida, que deve ser adequada ao seu propósito, para atender ao
interesse público.
7

ABSTRACT
The beginning of the job starts with the definition of body search and its
positioning in the Brazilian Legal System, making possible an independent study of
home search and of the seizure, that is not necessarily the consequence of the
search, neither its only intention. The dimension of the body search, characterized by
the searching of something of importance to criminal proceeding, in the body of the
searched person, in the garments and belongings found, including the interior of the
person’s vehicle with prevention purpose based on the suspect, circumstance that
leads to a special analysis. Facing the inevitable restriction of the individual rights, it is
only developed to abide to a judgement or by the initiative of public agents vested of
the necessary police authority.
The common Brazilian Code of Criminal Procedure let a secondary
treatment off, taking advantage of the devices related to the home search. Although,
the body search deserves a special treatment, as it happening in other countries, in
view of the incidence over the person’s body and the imposition of restrictions,
especially the searched person’s privacy.
It has procedural constitution, as means of obtaining whatever is relevant
as an evidence of contravention, or the criminal defense; and has a preventive
constitution, when realized by police initiative to keep public order, leading in this
case, in reflections in the process. There are two different kinds of body search: the
procedural and the preventive, according to the moment it is done and its purpose.
Before the discovering of the crime, establish legitimate act by police power, in the
preventive situation acting of Public Administration; after, answer the interest in court
pleading. The ways of take charge are two: preliminary (superficial) or detailed
(privacy), considering the degree of necessity used. The preliminary search can be
done without no body contact; it is the indirect body search, it is done with animal’s
smell, electro-magnetic equipament or other ways. The body contact, however, is a
normally used source and accepted, observing the limitations imposed by the
necessity criteria and reasoning of the measure.
It is unacceptable a body search by means of judicial writ without the
individualization of the debtor, concluding that the individual body search establish
rule. In the preventive situation named collective body search, however, as a
necessary exceptional measure to the commonwealth, in the entrance of public
events or in specific situation as the body search in all arrested criminals before are
escorted, can occur. This collective body search cannot be confused with the private
procedure imposed as an access condition to private establishments, named private
search, consented by agreement and acceptable since characterized by its
superficiality and non selectivity.
The legitimate body search must be oriented by the analysis of the
severe necessity of the act, by the adequacy claimed in the relationship of the
individual right limitation and the state effort to the realization of the commonwealth
and also by the efficacy of the measure, that must be adequated to the purpose, to
answer the public interest.
8

SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO........................................................................................................10

2. DEFINIÇÃO E POSICIONAMENTO DA BUSCA PESSOAL NO BRASIL..............14
2.1 Conceito de busca ............................................................................................15
2.1.1 A independência da busca em relação à apreensão......................................20
2.2 Conceito de busca pessoal............................................ .....................................23
2.3 Natureza jurídica da busca pessoal....................................................................26
2.4 Contexto histórico................................................................................................29

3. A RELATIVIDADE DA INVIOLABILIDADE PESSOAL E AS CLASSIFICAÇÕES
DE BUSCA PESSOAL.............................................................................................39
3.1 A restrição do direito à intimidade e à vida particular do revistado.....................41
3.1.1 A tangibilidade corporal na busca pessoal.....................................................44
3.2 A busca pessoal preventiva e a busca pessoal processual......... .......................46
3.3 A busca pessoal preliminar e a minuciosa.........................................................56
3.4 O sujeito passivo da busca pessoal...................................................................58
3.4.1 A busca pessoal individual e a coletiva.........................................................59
3.4.2 Busca pessoal em advogado.........................................................................65
3.4.3 Busca pessoal em mulher.............................................................................68
3.5 O sujeito ativo da busca pessoal........................................................................73
3.6 A fundada suspeita como causa eximente de mandado judicial para a busca
pessoal...............................................................................................................76
3.7 O abuso de autoridade.......................................................................................84
3.8 A revista privada como condição de ingresso em estabelecimentos
particulares........................................................................................................ 88
9

4. O QUE PODE SER PROCURADO NA BUSCA PESSOAL........... .........................95
4.1 Coisas achadas ou obtidas por meios criminosos.............................................98
4.2 Instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados
ou contrafeitos.................................................................................................100
4.3 Armas e munições e instrumentos utilizados na prática de crime ou
destinados a fim delituoso.................................................................................103
4.4 Objetos necessários à prova de infração ou à defesa......................................108
4.5 Cartas destinadas ao acusado ou em seu poder.............................................111
4.6 Qualquer elemento de convicção.................................................................... 116

5. OUTROS MODELOS DE BUSCA PESSOAL .....................................................118
5.1 A busca pessoal no Código de Processo Penal Militar brasileiro.....................119
5.2 A busca pessoal no Código de Processo Penal português..............................124
5.3 A busca pessoal no Código de Processo Penal italiano...... .............................131

6. CONCLUSÕES......................................................... ............................................136

ANEXOS
I Portaria nº 01/2003, do Juiz Diretor do Complexo Judiciário “Ministro Mário
Guimarães” (Fórum Criminal da Barra Funda), São Paulo, de 14 de abril de 2003.

II Provimento nº 811/03, do Conselho Superior da Magistratura, São Paulo, de 22 de
maio de 2003.
10

1. INTRODUÇÃO
O Código de Processo Penal brasileiro1 estabelece duas modalidades
de busca no seu art. 240: a domiciliar e a pessoal. Por tratar-se de ação que
inevitavelmente impõe restrição de direitos individuais, em qualquer das duas
modalidades, somente deve ser concretizada nas condições estabelecidas na lei, em
equilíbrio com os direitos e garantias constitucionais.
Algumas diferenças são nítidas entre os dois institutos. Procede-se
busca domiciliar quando autorizada por fundadas razões, nos termos do parágrafo 1o
do próprio art. 240, para possibilitar alternativa ou cumulativamente oito ações de
interesse processual (letras “a” a “h”), ao passo que a busca pessoal, que também
pode ser denominada revista, é procedida quando há fundada suspeita de que
alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nos termos do
parágrafo 2o do mesmo dispositivo legal. Evidente, nesse ponto, uma maior
flexibilidade para a interpretação do vocábulo suspeita, em relação ao vocábulo
razões.
Enquanto a busca domiciliar é limitada por critérios objetivos, de fácil
percepção, definidos em um único e específico inciso do art. 5 o, da Constituição
Federal (inciso XI: A casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial)2,
impõe-se para a realização da busca pessoal a observação de garantias de
prescrição genérica, quais sejam: o respeito à intimidade, à vida privada e à
integridade física e moral do indivíduo, estabelecidas em pelo menos quatro dos
incisos do mesmo artigo (art. 5º), da CF, quais sejam:
inciso III: ninguém será submetido a tortura nem a tratamento
desumano ou degradante;
inciso X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação;
inciso XV: é livre a locomoção no território nacional em tempo de
paz (...);
inciso XLIX: é assegurado aos presos o respeito à integridade física
e moral.
1
2

Decreto-lei nº 3.689, de 03.10.1941.
A Constituição da República Federativa do Brasil foi promulgada em 05.10.1988.
10

Para a tutela da inviolabilidade domiciliar existe, inclusive, um tipo
penal próprio, o do art. 150 do Código Penal, que trata da violação de domicílio. Não
há, porém, tipo penal específico para a proteção da intimidade (no aspecto físico e
pessoal e não domiciliar) e também para a intangibilidade do corpo, que são objetos
jurídicos de sentido diverso da liberdade sexual. Utiliza-se, em geral, a descrição de
abuso de autoridade, quando a conduta abusiva é praticada por agente público no
exercício da função (Lei 4.898/65).
Por isso o grande desafio de analisar o instituto da busca pessoal,
antes e durante o ciclo completo da persecução criminal, da repressão imediata da
infração da norma até o efetivo cumprimento da pena imposta ao infrator, no
contexto processual penal (verificando-se, por exemplo, a particular situação da
revista realizada em réu preso). Daí a importância de se verificar quais os
parâmetros que devem nortear a conduta do agente responsável pela busca
pessoal, harmonizando-se as condições estabelecidas no Código de Processo
Penal com os direitos e garantias individuais consagrados na Constituição Federal,
aplicados ao caso concreto.
Apresenta-se como desafio o estudo da busca pessoal, também
porque se constata que é mais fácil reconhecer e colocar em prática as limitações
objetivas da busca domiciliar, aplicáveis em vista do espaço físico que abriga o lar,
como regras claras e assecuratórias da denominada “inviolabilidade domiciliar”, do
que compreender e observar as limitações não objetivas aplicáveis em vista do
próprio corpo daquele em quem se realiza a busca, num amplo espectro de
situações. Esse corpo, a propósito, que é o verdadeiro sacrário da dignidade
humana, onde ela se expõe e a partir de onde ela se projeta. Caminharemos então
para um novo conceito: o da “inviolabilidade pessoal”, concluindo que ela não é
absoluta, tal como a domiciliar e, aliás, como quaisquer outros direitos ou garantias
individuais.
O tema é capaz de provocar calorosas discussões, eis que a busca
pessoal independe de ordem judicial em qualquer das três circunstâncias
11

relacionadas no art. 244 do Código de Processo Penal, quais sejam: 1. no caso de
prisão; 2. quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de
arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito; e 3. no curso
de busca domiciliar (pressupondo-se, nesse caso, ordem judicial para a busca
domiciliar). E ainda podemos a elas somar mais duas circunstâncias que tornam
prescindível

o

mandado

judicial

escrito,

sendo

elas:

4.

quando

houver

consentimento daquele a quem se pretende revistar e, por uma questão de lógica, 5.
quando a busca for realizada pela própria autoridade judicial (competente pela
expedição da ordem).
A caracterização ou não da segunda circunstância eximente de
mandado judicial, a “fundada suspeita”, resulta da particular análise do responsável
pela busca pessoal, ao contrário das outras circunstâncias, que já são claramente
definidas. Abre-se então um grande número de possibilidades e observa-se, na
prática, que a busca pessoal é realizada com maior frequência que a busca
domiciliar, esta vinculada a situações mais restritas conforme indicado.
De fato, não se procede busca domiciliar com tanta frequência quanto
a busca pessoal. Raciocinemos no sentido de que a busca pessoal é sempre
procedida durante o curso da busca domiciliar por conta de que, nessa
circunstância, ela (busca pessoal) independe de ordem judicial; ou seja, toda vez
que há busca domiciliar normalmente ocorre a busca pessoal, que não é obrigatória,
mas sempre legítima e recomendável nesse caso.
Por outro lado, nem sempre quando é realizada busca pessoal se faz a
domiciliar, uma vez que esta se vincula a condições objetivas e de maior limitação,
quais sejam: cumprimento de mandado judicial ou realização pela própria
autoridade, durante o dia; e consentimento do morador, a qualquer hora
(tecnicamente, o procedimento de busca domiciliar prevista no Código de Processo
Penal não se confunde com a entrada permitida em razão de flagrante delito,
prevista no inciso XI, do art. 5o, da CF, como situação excepcional).
12

Não obstante a sua maior incidência, como demonstrado, a busca
pessoal não tem recebido a proporcional atenção dos estudiosos que normalmente
analisam o instituto da busca domiciliar com maior ênfase. Isso ocorre, certamente,
em razão da tradição do Direito Romano que já conferia à casa especial proteção
como consequência do antigo ritual sagrado de respeito aos antepassados,
realizado em seu interior, junto ao fogo do “lar”, quando a casa representava o
inviolável abrigo do “deus doméstico” como fator de identidade e da própria união
familiar.
A proteção da intimidade e da integridade física e moral do indivíduo
projetadas na extensão do seu corpo, vestes e objetos pessoais, ao longo da
história não tem concentrado o mesmo nível de interesse, em análise comparativa,
porque se entende que a devassa à intimidade e à vida privada normalmente é
maior em uma busca domiciliar do que em uma busca pessoal.
Existem, no entanto, buscas pessoais que são indiscutivelmente mais
constrangedoras do que qualquer busca domiciliar imaginável. As chamadas buscas
pessoais minuciosas procedidas, por exemplo, em pessoas envolvidas em tráfico de
entorpecentes (buscas baseadas em fundada suspeita ou em caso de flagrante),
devem ser realizadas com cuidadosa observação inclusive das cavidades corporais
do revistado; o procedimento é necessário, vez que usualmente são ocultadas
substâncias entorpecentes nesses espaços do corpo, impondo-se a sujeição do
revistado a uma condição de total exposição física imprescindível em tal
circunstância. Já outras situações podem ensejar uma busca pessoal superficial
para rápida verificação, por exemplo, de porte de arma.
Significa dizer que existem diversos níveis de busca pessoal,
verificados de modo proporcional ao fator de sua motivação em cada caso
particular, decorrendo, obviamente, maior ou menor nível de restrição de direitos
individuais. Essa percepção está estritamente vinculada ao momento da realização
da busca pessoal, bem como à sua finalidade, verificadas as circunstâncias do caso
concreto, especialmente quanto ao grau de suspeita, que deve sempre ser fundada.
13

Exsurge a busca pessoal, no cotidiano, como um dos mais eficazes
instrumentos de trabalho da polícia, apresentando-se como fundamental tanto no
interesse da prevenção (busca pessoal preventiva), quanto no interesse processual
(busca pessoal processual). Também por esse motivo justificável a pesquisa e o
desenvolvimento técnico do assunto, a fim de que os direitos individuais sejam
preservados ao máximo, limitados tão somente diante do estrito interesse público,
quando imprescindível à realização da busca pessoal, observados os dispositivos
constitucionais e infraconstitucionais relacionados à matéria.
Ainda, para uma melhor compreensão dos ditames da norma
processual penal comum brasileira e a essência do instituto em análise, é
importante observar outros modelos existentes. O Código de Processo Penal Militar
brasileiro, de 1969, trouxe traços de modernidade em relação ao código de processo
comum e por isso merece análise e considerações no que se refere ao instituto da
busca pessoal. Ainda, Portugal e Itália foram escolhas naturais, pois dispõem de
legislação processual penal mais recente que a do Brasil (os dois países adotaram a
codificação atualmente em vigor, respectivamente, em 1987 e em 1988), e exercem
grande influência cultural no país, historicamente observada no contexto jurídico
brasileiro.
Muitas questões interessantes surgem, ainda, durante o estudo da
busca pessoal, merecendo análise, por exemplo, a natureza jurídica desse instituto,
o aspecto da tangibilidade corporal, a busca pessoal realizada em mulher, o sujeito
ativo da busca pessoal e a polêmica sobre a legalidade da revista privada (realizada
por particulares como condição de entrada em estabelecimentos diversos). São
temas envolventes que justificam o estudo da busca pessoal como instituto
autônomo, independente de outras eventuais modalidades de busca e também
independente da apreensão.
14

2. DEFINIÇÃO E POSICIONAMENTO DA BUSCA PESSOAL NO BRASIL
Investiga-se o conceito de busca pessoal, a partir da definição de
busca, para o seu devido estudo como instituto autônomo, não obstante a previsão
conjunta da busca com a apreensão na lei processual penal brasileira. Como se não
bastasse a questionável junção desses dois procedimentos - diversos e
independentes em sua natureza - na forma de uma expressão de reiterado emprego
no ordenamento jurídico (busca e apreensão), também são apresentadas as duas
modalidades de busca, a domiciliar e a pessoal, em comum reunidas no texto de
alguns dos artigos do Capítulo XI, sob o título “Da Busca e da Apreensão” (art. 240,
242, 243, 247 e 250), inserido no Título VII (Da Prova), do Livro I (Do Processo em
Geral), do Código de Processo Penal.
Mas, a busca deve ser estudada separadamente da apreensão para
que não ocorra uma espécie de contaminação entre a definição de um e de outro
instituto, como se o único resultado positivo da busca fosse a apreensão, o que não
é verdade. É válido inclusive o raciocínio oposto, ou seja, é possível, por exemplo, a
realização de busca a pedido da defesa, em razão da convicção de que nada de
relevante

será

encontrado

(trata-se

de

semelhante

estratégia

de

quem

voluntariamente apresenta os dados da sua conta bancária, antecipando-se à
ordem judicial de quebra de sigilo), fazendo valer o dito popular: “quem não deve,
não teme”; nessa circunstância, o resultado será positivo ao requerente exatamente
com a não localização daquilo que foi procurado.
Além da independência dos institutos “busca” e “apreensão”, constatase que existem características totalmente distintas entre as modalidades de busca
atualmente previstas (domiciliar e pessoal), o que justificaria um tratamento em
separado na lei processual, superando-se a forma com que a busca foi apresentada
no Código de Processo Penal brasileiro em vigor, datado de 1941. A norma
processual em questão apresenta duas modalidades em um mesmo artigo (art. 240)
15

com uma profusão de ideias e motivações aplicadas à busca domiciliar e/ou à busca
pessoal, seguida de artigos avulsos e direcionados a cada modalidade, o que
aumenta a necessidade de criterioso estudo para a correta aplicação desses
dispositivos.
A propósito, muitos estudiosos defendem a adoção de outro modelo de
normatização da busca, ampliando-lhe o rol de possibilidades descritas ou
acrescentando-lhe novas modalidades de busca (além da domiciliar e da pessoal),
tais como a busca em local público e a busca veicular, como se estas não fossem
hoje permitidas por falta de regulamentação própria. Certo é que a previsão de
condições específicas para a busca domiciliar, ignorando-se outros locais passíveis
de busca, decorre de uma clara preocupação em preservar a inviolabilidade do
domicílio, como uma das principais garantias de respeito à intimidade e à vida
privada das pessoas, proteção que a Constituição Federal não estendeu a outros
ambientes.
A busca pessoal, na disposição atual, é procedimento que compreende
a procura no corpo, bem como a vistoria nas roupas e nos pertences de quem a ela
é submetida, inclusive no interior de veículo, desde que este não lhe sirva de
moradia.

2.1 Conceito de busca
Com relação à etimologia do vocábulo busca, observa Cleunice A.
Valentim Bastos Pitombo:
A palavra busca, do verbo buscar, possui origem obscura. Afirma-se
que o vocábulo é próprio do espanhol e do português. Há, porém,
quem afirme ser originário do francês busq, verbo de caça; ou do
latim poscere, pedir, demandar, llamar, ou, ainda, do italiano
buscare, fazer diligência para achar alguma coisa, servindo-se das
mãos3.
3

PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Da Busca e da apreensão no processo penal. São Paulo:
RT, 1999, p. 92.
16

Entre os diversos sentidos do vocábulo busca que se pode encontrar
nos dicionários de língua portuguesa, como por exemplo, no Dicionário Aurélio,
encontra-se destacadamente: “procura com o fim de encontrar alguma coisa”;
“procura”, “investigação cuidadosa; pesquisa, exame”; e “procura minuciosa; revista,
exame”4.
Evidentemente que quem busca, procura por alguma coisa, conforme o
primeiro sentido apresentado, ainda que aquilo que se busque seja algo indefinido.
Não faz sentido procurar algo que se sabe não está onde se busca, salvo na rara
hipótese de se querer demonstrar que verdadeiramente aquilo que se dizia estar em
determinado local ou com determinada pessoa, não está.
Portanto, busca significa o mesmo que procura; já o termo revista pode
ser utilizado apenas como sinônimo de busca pessoal e não como sinônimo de
busca, em sentido amplo, porque inaplicável à busca domiciliar. Aliás, o Código de
Processo Penal de Portugal, no seu art. 174 e seguintes, emprega o termo revista
no mesmo sentido da analisada busca pessoal e o termo busca quando se refere à
procura em local determinado, confirmando a origem do emprego dos vocábulos em
estudo. Por outro lado, podem ser usados os termos varejo, varejamento ou
varejadura no sentido de busca em domicílio, ou em local diverso, mas não
propriamente como sinônimo de busca, porque não são aplicáveis à modalidade de
busca pessoal. Portanto, acerta Clademir Missaggia quando observa: “A busca pode
ser pessoal (revista) ou domiciliar (varejo)”5.
Já o “buscador” é aquele que busca (ou procura) por algo, mesmo que
em vão. Apesar de constar no dicionário também a palavra “procurador”, como
“aquele que procura”, preferimos não adotá-la para o efeito de denominar quem
procede a busca, vez que o vocábulo é amplamente usado no contexto jurídico com

4
5

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 1996, p. 295.
MISSAGGIA, Clademir. Da busca e da apreensão no processo penal brasileiro. Porto Alegre:
RIACP, ano 1, n. 0, 2000, p. 89.
17

diversos outros sentidos, quais sejam: aquele que tem procuração para tratar dos
negócios de outrem; administrador; mandatário; advogado do Estado (Procurador do
Estado); membro da superior instância do Ministério Público (Procurador de Justiça).
Compreensível dúvida se apresenta, em razão de outro sentido lógico
da palavra busca, como “ato ou efeito de buscar”, em razão de que este verbo
(buscar) significa: “tratar de trazer” condicionado naturalmente à existência de um
objeto (aquilo que se busca). Portanto, é bom frisar que quem procede à busca
prevista no Código de Processo Penal não está obrigado a encontrar qualquer
coisa, porque o significado de busca, nessa situação, é simplesmente o de procura
(logicamente por algo que possa estar ocultado onde se procura) e a legitimidade da
busca não está condicionada ao descobrimento daquilo que se procura e sim à
estrita observância das condições a que ela se vincula, em razão de que o ato
impõe inevitável restrição de direitos individuais.
Por outro lado, quando os dicionários jurídicos definem busca, o fazem
normalmente relacionando-a ao instituto da apreensão, certamente inspirados no
próprio título do Capítulo XI (“Da Busca e da Apreensão”), do Título VII, do Livro I,
do Código de Processo Penal, na forma como, por exemplo, indica Leib Soibelman:
“busca - é a procura para apreender instrumentos, objetos, papéis, pessoas
menores, pessoas vítimas de crime, provas”6. O autor, nesse caso, refere-se à
busca domiciliar quando observa a possibilidade de apreensão de pessoas.
Não é possível aceitar a subordinação da busca em relação à
apreensão, para o propósito de conceituá-la, pois inúmeras situações nos revelam o
quanto é comum a busca legítima sem que se tenha como resultado a apreensão;
aliás, se é mais fácil esconder algo (e bem) do que outra pessoa encontrar o que foi
escondido, então a lógica indica que existirá um maior número de buscas sem que
se verifique como resultado a apreensão.
6

SOIBELMAN, Leib. Dicionário geral de Direito. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, v. 1,
1974, p. 82.
18

Na proposição de Pedro dos Reis Nunes, busca é:
Diligência que se pratica, mediante mandado da autoridade
competente, com o objetivo de descobrir e apreender pessoas que
foram maliciosamente ocultadas, ou coisas que existam ilicitamente
ou do mesmo modo tenham sido adquiridas ou extraviadas7.

Em sua definição, o autor tratou a apreensão como objetivo da
busca, apesar do cuidado de não vincular esta àquela e, ainda, condicionou
qualquer busca a mandado, o que também comporta crítica.
Nem sempre o propósito da busca é a descoberta e a apreensão de
algo; quando solicitada pela defesa, por exemplo, a busca pode ter como objetivo a
demonstração de que o acusado nada ocultou. E não se pode desconsiderar,
também, a busca pessoal realizada pelo policiamento ostensivo preventivo que, na
ausência de norma reguladora específica, orienta-se por regras do Código de
Processo Penal (mesmo porque, dependendo do seu resultado, pode atender
também ao interesse processual); como é sabido, essa espécie de busca tem por
objetivo maior a prevenção e não à eventual descoberta e apreensão de algo, ações
que, por sinal, normalmente também acabam tendo caráter preventivo, como no
caso da apreensão de uma arma descoberta e apreendida ao ser portada
ilegalmente, evitando-se um roubo que seria com ela praticado.
Sobre a mencionada vinculação do ato de busca a um mandado, tal
não se compatibiliza com o art. 244 do CPP, que trata da isenção de mandado para
a busca pessoal, no caso de prisão, fundada suspeita, ou no curso de busca
domiciliar, além da busca domiciliar mediante consentimento do morador ou
realizada pela própria autoridade judiciária, que são diligências regulares igualmente
independentes de mandado.
Indicam Humberto Piragibe Magalhães e Christovão Piragibe Tostes
Malta, que a busca é “providência, medida no sentido de localizar-se pessoa ou
7

NUNES, Pedro dos Reis. Dicionário de tecnologia jurídica. 10. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1979,
p. 98.
19

coisa”8. Concordamos com essa definição em virtude de que, conforme já abordado,
de fato a busca é ato tendente à localização de algo que esteja eventualmente
ocultado, não se condicionando a legitimidade do ato à efetiva localização daquilo
que se procurou e sim ao cumprimento das condições legais estabelecidas.
Portanto, a medida “dirigi-se”, “é tendente”, ou “tem o sentido” da localização de
algo, tão somente.
Verificamos um conceito amplo de busca, apresentado por Cleunice A.
Valentim Bastos Pitombo, indicando características das modalidades de busca
pessoal (revista) e domiciliar (varejamento):
É ato do procedimento persecutivo penal, restritivo de direito
individual (inviolabilidade da intimidade, vida privada, domicílio e da
integridade física ou moral), consistente em procura, que pode
9
ostentar-se na revista ou varejamento, conforme a hipótese .

Ainda, em definição abrangente, Guilherme de Souza Nucci indica que
“busca significa o movimento desencadeado pelos agentes do Estado para a
investigação, descoberta e pesquisa de algo interessante para o processo penal,
realizando-se em pessoas ou lugares”10.
Como, tecnicamente, a persecução penal se inicia somente a partir da
constatação da prática de infração penal, nota-se que a definição apresentada não
contemplou a busca pessoal preventiva (procedida normalmente em momento
anterior a constatação da conduta delituosa), o que não concordamos, data venia,
eis que a busca pessoal preventiva também pode interessar ao processo penal,
conforme o seu resultado. Ponderado esse aspecto, a definição apresentada nos
parece precisa.

8

MAGALHÃES, Humberto Piragibe e MALTA, Christovão Piragibe Tostes. Dicionário Jurídico. Rio de
Janeiro: Edições Trabalhistas S/A, v. 1, 1975, p. 102.
9 PITOMBO, Cleonice A. Valentim Bastos, 1999, op. cit., p. 17.
10 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: RT, 2002, p. 448.
20

Também Hélio Tornaghi, em relação à busca, teve o cuidado de dar-lhe
o sentido de procura, em termos gerais, diferenciando-a de outros procedimentos
com significados próprios:
Busca (perquisizione, perquisition, search, Durchsuchung) é a
procura, a cata de alguma coisa. Não é mero exame, investigação,
pesquisa. Difere, pois:
- da vistoria judicial (ispezione oculare, Augenschein), ato por meio
do qual o juiz aplica os próprios sentidos para receber uma
impressão pessoal de um ser ou de um fenômeno;
- da perícia (perizia, Sachverständigen-Gutachten), exame feito
por espertos com a finalidade de informar o juiz;
- do reconhecimento (ricognizione, Anerkennung), seja de
pessoas, seja de coisas11.

Podemos concluir, por fim, que a busca é procedimento incidente em
pessoas ou em lugares, que impõe restrição de direitos individuais e por isso é
desenvolvida por agentes do Estado, respeitadas as condições legais de cada
modalidade. Tem por finalidade a investigação e descobrimento de tudo o que seja
relevante ao processo penal e também à prevenção, neste particular aspecto
quando realizada em pessoas, normalmente antes da constatação da infração da
norma penal.

2.1.1 A independência da busca em relação à apreensão

Vários autores indicam o significado da expressão busca e apreensão
como se existisse apenas um instituto resultado da fórmula “busca + apreensão”.
Em razão da tradicional junção dos dois vocábulos no texto legal, verificou-se um
fenômeno de simbiose que influenciou o uso comum da expressão, prejudicando a
noção correta de existência de dois institutos totalmente distintos.
Assim, por exemplo, Humberto Piragibe Magalhães e Christovão
Piragibe Tostes Malta indicam que busca e apreensão significa: “busca seguida de
apoderamento de pessoa ou coisa, fazendo-as colocar-se à disposição de quem o
11

TORNAGHI, Hélio. Instituições de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1978. v. 3, p. 54.
21

Juiz que determinou a medida delibere”12; segundo Pedro dos Reis Nunes, a
expressão busca e apreensão significa “medida preventiva ou preparatória, que
consiste no ato de investigar e procurar, seguido de apoderamento da coisa, ou
pessoa que é objeto da diligência judicial ou policial”13. E também J. M. Othon Sidou,
no mesmo raciocínio de unidade da expressão busca e apreensão, registra que “os
dois termos formam uma locução unitária; não há apreensão sem busca”14.
Sérgio Marcos de Moraes Pitombo oferece explicação sobre o
tratamento unitário que normalmente se dá à busca e à apreensão, que, conforme
seu ensinamento, é verificado em razão de que:
(...) a apreensão, no mais das vezes, segue a busca. Emerge, daí, o
costume de vê-las unidas. Conceitos que se teriam fundido, como se
fossem uma e mesma coisa, ou objetivamente, inseparáveis. As
buscas, contudo, se distinguem da apreensão, como os meios
diferem dos fins15.

Certamente poderá ocorrer apreensão após a busca, aceitando-se
então, sem discussão, o emprego da expressão busca e apreensão para esse caso
concreto. No entanto, é temerária a generalização do uso em conjunto dos dois
vocábulos, incentivado pela redação do próprio Código de Processo Penal, em
razão de que, antes do término da busca, não é possível saber se haverá ou não
apreensão.

Aliás,

nem

sempre

a

busca

é

voltada

para

a

apreensão;

paradoxalmente, o mesmo artigo 240, do CPP, que abre o Capítulo XI (Da Busca e
da Apreensão) com a apresentação dos dois institutos em conjunto, indica exemplos
de motivações diversas.
Exatamente, a busca pode ser realizada também para a prisão no caso
da busca domiciliar (letra “a”, do parágrafo primeiro), não obstante o fato de que a

12
13
14
15

MAGALHÃES e MALTA, op. cit., p. 21.
NUNES, op. cit., p. 19.
SIDOU, J. Othon. Dicionário Jurídico. 6. ed. Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 2000, p. 113.
PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Do sequestro no processo penal Brasileiro. São Paulo:
José Bushatsky, 1973.
22

busca pessoal igualmente pode resultar na identificação e prisão de pessoa
procurada, ou ainda em prisão em flagrante; também para descoberta de objetos
necessários à prova de infração ou à defesa do réu (letra “d” do parágrafo primeiro)
não sendo indicada, nesse caso, como necessária a apreensão; e, também, para a
colheita de qualquer elemento de convicção (letra “h”, do parágrafo primeiro),
podendo tratar-se de elemento imaterial, como por exemplo, um dado, uma
informação.
Há outras hipóteses que fortalecem a conclusão de que a apreensão
não pode ser considerada sequer o objetivo da busca. A defesa, por exemplo, pode
requerer que se procedam buscas para demonstrar a inocência daquele que nada
ocultou. Lembre-se, ainda, da diligência preliminar do procedimento aplicável aos
crimes contra a propriedade industrial, destinada à demonstração de materialidade
da infração penal, quando se tem por objetivo a constatação da irregularidade pela
perícia e não, nesse momento, a apreensão dos produtos.
Existe, também, a busca pessoal preventiva, como um dos principais
instrumentos da polícia de segurança, que tem por impulso o regular exercício do
denominado poder de polícia, objetivando a prevenção e não propriamente a
descoberta e apreensão de algo. O procedimento legítimo, nesse caso, pode vir a
atender o interesse processual se for localizado algo suscetível de busca (alíneas do
parágrafo primeiro, do art. 240, do Código de Processo Penal), circunstância que,
somente então, ensejará a apreensão do que foi encontrado.
Por outro lado, pode existir apreensão sem que tenha ocorrido busca.
Sugere-se, como principal exemplo dessa situação, a lavratura do termo de
apreensão sob o título de: “auto de exibição e apreensão”, provocada pela exibição
voluntária do que se procura. Ademais, o objeto achado - que não esteja na posse
de qualquer pessoa - também será apreendido, havendo interesse processual.
Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo também apresenta as diferenças
entre a busca e a apreensão, advertindo serem dois os institutos, apesar da redação
23

em conjunto apresentada no CPP, levando em consideração que a busca teria
limites constitucionais, enquanto a apreensão não encontraria respaldo em direito ou
garantia individual, salvo caso excepcional de ameaça de direito de propriedade
(inc. XXII, do art. 5o, da Constituição da República), “quando se apreendem bens,
produto ou proveito de crime, em poder de terceiro de boa-fé, que os adquiriu”,
conforme observa, concluindo, sobre a busca e a apreensão que: “Possuem
escopo, objeto e instrumentalização distintos”16.
Por fim, constata-se nas leis processuais mais recentes de diversos
países, dentre elas a de processo penal de Portugal e da Itália, além de nosso
próprio Código de Processo Penal Militar (Decreto-lei nº 1.002, de 21 de outubro de
1969), uma separação total dos dois institutos, representando essa posição uma
tendência que justifica estudo aprofundado e, em apartado, de cada deles. E, no
caso particular da busca, cada uma de suas modalidades (domiciliar e pessoal)
também merece igual e especial atenção em razão de suas múltiplas
peculiaridades.

2.2 Conceito de busca pessoal

Dando sequência às definições, Leib Soibelman explica a expressão
busca pessoal com enfoque no seu sentido prático, conforme indicado: “É pessoal
quando se realiza sobre o corpo de um indivíduo para fazer a apreensão do que ele
esconde”17. No entanto, verificam-se duas impropriedades no conceito apresentado,
quais sejam: 1. a busca pessoal não é realizada somente sobre o corpo de quem a
ela é submetido, mas também em suas roupas, pertences (pasta, mala e bolsa, por
exemplo) e igualmente no veículo, quando disponível; e 2. o objetivo da busca não é
a apreensão e, sim, a própria procura.
16
17

PITOMBO, Cleonice A. Valentim Bastos, 1999, op. cit., p. 17.
SOIBELMAN, op. cit., p. 19.
24

J. M. Othon Sidou indica que busca pessoal significa:
Diligência policial, independentemente de mandado judicial, quando
houver indício de que alguém oculte consigo arma proibida ou coisa
de natureza suspeita, ou para efeito de colher qualquer elemento de
convicção18.

Essa definição é bem melhor em razão de que não restringe a
amplitude do procedimento da busca, pois ela normalmente se estende aos
pertences do revistado; também, indica que poderá haver busca pessoal apenas
para colheita de elemento de convicção, em sintonia com a letra “h”, do parágrafo
primeiro, do art. 240 do CPP.
Guilherme de Souza Nucci explica o sentido de busca pessoal,
mediante o conceito do advérbio pessoal que “é o que se refere ou pertence à
pessoa humana. Pode-se falar em busca com contato direto ao corpo humano ou a
pertences íntimos ou exclusivos do indivíduo, como a bolsa e o carro” 19.
Rogério Lauria Tucci complementa o raciocínio, indicando que a busca
pessoal é aquela que, em princípio, se efetua na própria pessoa do sujeito passivo
da verificação, oportunamente distinguindo-a da inspeção corporal:
Não deve ser confundida com a inspeção corporal, correspondente
ao exame do corpo com finalidade diversa (exempli gratia,
identificação, apuração de idade, averiguação de lesões – quaisquer
sinais ou vestígios deixados pelo crime); posto que, por ela, se
procura obter, mediante visualização, inspeção manual ou, até
mesmo, emprego de meios mecânicos, drásticos, ou radioscópicos,
‘o conhecimento de que objetos obtidos, achados por meios
criminosos, falsificados ou contrafeitos estão escondidos ou nas
vestes, ou em pequenos objetos que a pessoa leva consigo (valises,
20
pastas etc.) ou no próprio corpo do infrator’ .

Não há que se confundir, da mesma forma, a busca pessoal com as
denominadas “intervenções corporais” normalmente realizadas para a colheita de
material para exames laboratoriais, por exemplo, exame de dosagem alcoólica e de
DNA, com o propósito probatório.
18

SIDOU, op. cit., p. 23.
NUCCI, op. cit., p. 21.
20
TUCCI, José Lauria. Busca e apreensão. São Paulo: RT-515/287,1978.
19
25

A busca pessoal, ou revista como também é correto denominá-la, pode
ser realizada com o auxílio de aparelhos eletrônicos - e também de semoventes, a
exemplo de cães “farejadores” - que substituem o contato das mãos com o corpo,
vestes e pertences da pessoa revistada. A propósito, o procedimento chama-se
busca pessoal não em razão de que ela é realizada “pessoalmente” (diretamente
pelo buscador) e, sim, em razão de que uma pessoa é submetida à revista,
incluindo-se nessa noção o próprio corpo e os pertences próximos daquele que é
revistado.
O buscador utiliza os sentidos: visão, tato, olfato, audição, paladar
(especialmente os dois primeiros) para a realização da busca e a sua percepção
sensorial pode ser amplificada por equipamentos (visão de “raio-x” em esteira para
malas, portais magnéticos, portas giratórias, detector manual de metais) em busca
pessoal realizada mesmo sem o contato físico com o revistado.
Aliás, é interessante a solução que vem sendo adotada em alguns
países, particularmente em seus aeroportos (tem-se notícia de uso nos Estados
Unidos da América), em que se procede a busca pessoal rapidamente, e com
grande eficiência, mediante auxílio de um aparelho composto de uma grande tela
que funciona como um “raio-x”, possibilitando a visão do contorno do corpo do
revistado, que permanece em pé. Sem desconsiderar a questão da inevitável
restrição de direitos pessoais - à própria intimidade, no caso - que ainda será
discutida, o agente é capaz de ver com razoável definição, por meio desse
equipamento, o que existe por baixo das roupas, especialmente os objetos
transportados sob ela, ou escondidos nas partes íntimas do corpo, inclusive objetos
que foram engolidos como forma de dissimulação para o seu transporte.
Tal modo de busca pessoal, que os filmes do gênero ficção científica
de longa data já nos apresentavam (como um grande aparelho de “raio-x”, ou
qualquer outro equipamento semelhante, que praticamente “escaneia” a pessoa
revistada) causa evidentemente maior restrição aos direitos individuais do que a
26

busca pessoal convencional (superficial) realizada com as mãos do buscador. Isso
porque, compreende-se, o revistado sente-se devassado em sua intimidade, ao ter
as formas do seu corpo visualizadas por terceiros. De fato, quando submetido a
essa busca pessoal, em situação normal, o revistado está usando roupas que têm
como principal função exatamente cobrir as partes íntimas do seu corpo; portanto,
ele não deseja exibi-las para visualização de outras pessoas em razão de seu pudor
ou em razão, simplesmente, da consciência de convenções sociais.
Sobre a questão do respeito aos direitos e garantias individuais em
harmonia com o interesse da coletividade e o uso de tecnologia para a realização de
busca pessoal, conclui Clademir Missaggia:
A busca pessoal sofre os limites expressos em nossa legislação,
cujas regras tutelam a integridade física e moral, o que não impede o
uso de meios mecânicos e outros para a descoberta, inclusive nas
partes íntimas do corpo, respeitadas a dignidade da pessoa e as
exigências da proporcionalidade, ou seja, os interesses da
persecutio criminis deve ser ponderado com os princípios da
inviolabilidade física, moral e intimidade21.

Certamente, para qualquer nível de busca pessoal devem ser
considerados, além da legitimidade do ato (condições legais que autorizam o
procedimento) os aspectos da necessidade e da razoabilidade da intervenção, de
modo a causar a mínima restrição possível de direitos individuais, somente
justificável pela preservação do interesse maior da coletividade.

2.3 Natureza jurídica da busca pessoal
A análise da natureza da busca tem sido verificada pelos estudiosos
em conjunto com a análise da natureza da apreensão, em razão das disposições do
Código de Processo Penal (em um capítulo específico: o de número XI, do Título VII
– “Da Prova” -, do Livro I, - “Do Processo em Geral”).
21

MISSAGGIA, op. cit., p. 18.
27

Magalhães Noronha, citando a diferença entre os dois tipos de prova –
real e pessoal -, indica que a busca e a apreensão constituem providência cautelar:
Compreende-se a finalidade da medida cautelar, pois a prova não é
eterna: se real, está sujeita à ação do tempo, que destrói e consome;
se pessoal, pode desaparecer, seja pelo falecimento da pessoa, seja
por seu paradeiro ignorado etc22.

Para Rogério Lauria Tucci, que acompanha o mesmo raciocínio, em
razão da organização do Código de Processo Penal, a expressão significa:
(...) meio de prova de natureza acautelatória e coercitiva,
consubstanciado no apossamento de elementos instrutórios, quer
relacionados com objetos, quer com pessoas do culpado e da vítima,
23
quer, ainda, com a prática criminosa que tenha deixado vestígios .

Na verdade, a questão da natureza jurídica da busca (domiciliar ou
pessoal) passa pela discussão sobre a classificação desse instituto, em separado da
apreensão, ou seja, se ele constitui um meio de prova, ou instrumento de sua
obtenção, ou, ainda, uma coação processual penal lícita. A Exposição de Motivos do
Código de Processo Penal coloca a busca genericamente como “expediente de
consecução de prova” (parte final do item VII)24, em consonância com a sua posição
estabelecida no CPP, junto ao Título: “Da Prova”. A posição do relator do projeto
(Francisco Campos) resulta da diversidade de classificações possíveis, dependendo
do momento em que se realiza a busca.
O instituto, de característica híbrida, apresenta-se ora como ato
preliminar, ora como meio de investigação e, ainda, com o sentido de verificação e
reunião de provas, na instrução criminal. Por isso, os autores mais antigos definiam
a busca e a apreensão, simplesmente como medida policial e de instrução.

22

NORONHA, Edgard Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 22. ed. São Paulo: Saraiva,
1994, p. 93.
23 TUCCI, op. cit., p. 26.
24 Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, Relator Francisco Campos, 1941, parte
final do item VII.
28

Por outro lado, podemos observar que a busca constitui medida
instrumental, que restringe direitos individuais. A apreensão, por sua vez, constitui
comumentemente meio cautelar de obtenção de provas. Já a conclusão de
Guilherme de Souza Nucci aponta para a interpretação de que, “tanto a busca
quanto a apreensão, podem ser vistos, individualmente, como meios assecuratórios
ou como meios de prova, ou ambos”25.
Analisando a questão estritamente sob o ponto de vista da atividade
policial, podemos verificar que a busca tem caráter preventivo e repressivo.
Preventivo em razão da sua natureza acautelatória e repressivo em razão do seu
inerente aspecto coercitivo. O caráter preventivo desdobra-se em dois enfoques:
primeiro, a preservação da prova necessária aos trabalhos da Justiça Criminal
(ocorrendo a apreensão), obtida mediante a intervenção policial e, segundo, a
prevenção da violação à ordem jurídica, ou de novas violações, se já ocorreu uma
prática delituosa.
Portanto, o enfoque da natureza jurídica do instituto será voltado ao
seu caráter assecuratório, ou de instrumento de sua obtenção como procedimento
tipicamente policial, ou de simples meio de prova, ou, ainda, até mesmo de uma
coação processual penal lícita, dependendo do fim à que se destina, do momento
em que é realizada e da urgência da sua consecução em vista de eventual risco de
perda daquilo que está ocultado ou dissimulado. Independente de qualquer
classificação, de modo geral, o propósito principal da busca é mesmo o de
instrumentalizar a obtenção de provas ou a constatação da sua indisponibilidade, no
exercício da procura em local ou em pessoas e objetos a elas relacionados,
sujeitando-se, portanto, às normas de captação das provas.

25

NUCCI, op. cit. p. 21.
29

2.4 Contexto histórico
Encontra-se no Livro do Gênesis, parte III, “A História de José”, da
Bíblia Sagrada o primeiro relato de que se tem notícia sobre a realização de uma
legítima busca pessoal: José, que ocupava um dos mais altos postos da hierarquia
do Egito - e até então não havia revelado sua identidade aos irmãos que vinham
buscar trigo naquele local -, determinou ao oficial intendente que procedesse à
busca em seus irmãos, particularmente nos respectivos sacos de viagem, sabendo
que encontraria junto com Benjamim - o mais novo - uma taça de prata por ele
próprio (José) ocultada, a fim de observar suas reações.
Ao serem abordados, os irmãos negaram a prática de furto e não
ofereceram resistência à revista. O intendente, então, lhes proferiu algumas
palavras e procedeu à busca, conforme descrito no texto do Livro do Gênesis:
‘Seja como dissestes! Aquele com quem for encontrada a taça será
meu escravo. Vós outros sereis livres’. E, imediatamente, pôs cada
um o seu saco por terra e o abriu. O intendente revistou-os
começando pelo mais velho e acabando pelo mais novo; e a taça foi
encontrada no saco de Benjamim” (Livro do Gênesis, parte III,
26
Capítulo 44, versículos 10-12) .

Na verdade, desde a Antiguidade a busca pessoal acompanhava o
procedimento da busca domiciliar, como sua consequência, em razão de que não
faria sentido revistar tão somente uma pessoa e, não se encontrando o que era
procurado, desistir da diligência, eis que a ocultação (do objeto buscado) já poderia
ter sido realizada no interior da casa daquele sobre quem recaia a suspeita da
subtração mediante furto, por exemplo. No texto bíblico citado, como situação
excepcional, todos tinham certeza de que a taça não estaria da casa dos irmãos de
José, pois naquela ocasião eles se encontravam em viagem, longe de seus

26

BÍBLIA SAGRADA. Tradução dos originais mediante versão dos Monges de Maredsous (Bélgica)
Imprimatur Carolus, Card. Archiep. Sti. Pauli, 26-XII – 1957. 52. Ed. São Paulo: Ave Maria.
30

domicílios, para buscar trigo no Egito, único motivo pelo qual foi realizada
exclusivamente a busca pessoal.
A busca domiciliar era o procedimento utilizado, em regra, para que
fosse verificado se alguém ocultava consigo o que se suspeitava ter sido
indevidamente retirado de outra pessoa. Nesse propósito, não é exagero afirmar
que no antigo direito romano dispensava-se maior proteção à casa do que ao
próprio corpo do indivíduo. A casa era o símbolo da identidade da pessoa, do grupo
familiar liderado pela figura do paterfamilias; era o ambiente do culto sagrado dos
antepassados, dos mortos que recebiam na cerimônia do “fogo sagrado” (chamado
“lar”) a oferenda doméstica como garantia de sua memória e do seu descanso
eterno; era um local onde não se admitiam estranhos, um ambiente preservado
desde tempos remotos como centro da convivência familiar que dava identidade ao
integrante de cada grupo.
Demonstrando a sacralização do ambiente da casa e seu caráter de
inviolabilidade, tanto na cultura romana quanto na cultura grega, descreve Fustel de
Coulanges, na sua clássica obra Cidade Antiga:
Toda esta religião se limita ao interior de cada casa. O culto não era
público. Antes, ao contrário, todas as cerimônias se cumpriam
somente no seio da família. O lar nunca estava colocado nem fora da
casa, nem mesmo junto da porta exterior, de onde qualquer estranho
o pudesse ver sem dificuldade. Os gregos colocavam-no sempre em
lugar onde estivesse defendido contra o contato e mesmo contra o
olhar dos profanos. Os romanos escondiam-no no próprio coração
da casa. A todos estes deuses (fogo, lares, manes) chamavam-lhes
deuses ocultos, ou deuses domésticos. Para todos os atos desta
religião se tornava indispensável a sua prática oculta, sacrificia
occulta, na língua de Cícero; se uma cerimônia fosse presenciada
por estranho, logo ficava perturbada, profanada, só pelo olhar27.

Em contraposição a essa sacralização do ambiente do lar (entenda-se
interior da casa) e o respeito à propriedade que identificava o grupo familiar, o corpo
do cidadão, em sua individualidade, não era considerado de igual importância, tanto
27

COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Tradução: Fernando de Aguiar. São Paulo: Martins
Fontes, 1998, p. 32.
31

que no antigo direito romano o corpo do devedor respondia pela sua dívida, em
situação que ilustra muito bem a condição de menor respeito à intimidade
(representada pelo próprio corpo) em relação a casa e a propriedade familiar, como
explica o mesmo autor:
A lei das Doze Tábuas não poupa, seguramente, o devedor, mas
recusa, no entanto, que a sua propriedade seja confiscada em
proveito do credor. O corpo do homem responde pela dívida, não a
sua terra, porque esta se prende, inseparável, à família. Será mais
fácil colocar o homem na servidão do que tirar-lhe um direito de
propriedade pertencente mais à família do que a ele próprio; o
devedor está nas mãos do seu credor; a sua terra, sob qualquer
28
forma, acompanha-o na escravidão .

Sobre a apuração dos delitos no direito romano primitivo, ensina
Thomas Marky:
Os delitos que lesavam a coletividade, também no direito romano
primitivo, eram perseguidos pelo poder público. Assim era nos casos
de traição à pátria, deserção, ofensa aos deuses etc. De outro lado,
nesta mesma época, o Estado, por falta de organização eficiente dos
poderes públicos, deixou a cargo do próprio ofendido a punição dos
delitos que lesavam interesses particulares. O ofendido tinha direito
à represália, podia vingar-se29.

Nesse contexto de iniciativa do lesado para a apuração e punição dos
delitos privados, a busca domiciliar foi praticamente regulamentada na Lei das XII
Tábuas quando estabeleceu (Tábua VIII, “Dos Delitos”, Número XV) que a diligência
deveria ser realizada pelo interessado, em ato solene, ingressando nu na casa de
quem recaía a suspeita, apenas protegido por um cinto (em respeito ao pudor
alheio) e portando nas mãos um prato para nele colocar o objeto encontrado e
também para demonstrar que em suas mãos nada mais trazia 30.
Portanto, a busca domiciliar poderia ser realizada apenas nessa
condição, no espaço reservado ao convívio familiar que recebia maior proteção

28
29

Ibid, p. 69.
MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 133.
30
Ibid, p. 17.
32

inclusive em relação ao corpo do indivíduo. A busca pessoal seria então realizada
como consequência do ato solene de entrada na casa, respeitado o ritual que a
condicionava, no caso dos delitos privados, já que o corpo recebia menor proteção
que a casa, conforme se demonstrou, ou, ainda, mediante consentimento daquele
sobre quem recaia a suspeita. Quanto aos delitos que lesavam a coletividade,
perseguidos pelo poder público (delitos públicos), dava-se a busca tanto na esfera
domiciliar quanto pessoal em conjunto e, de modo geral, por imposição de
autoridade constituída.
Na Idade Média, com a predominância do processo penal canônico,
verificou-se uma transformação do sistema acusatório para o inquisitivo; a partir
desse momento, deixaram de ser observados quaisquer direitos individuais. Ensina
Tourinho Filho:
Até o século XII, o processo era de tipo acusatório: não havia juízo
sem acusação. O acusador devia apresentar aos Bispos, Arcebispos
ou Oficiais encarregados de exercerem a função jurisdicional a
acusação por escrito e oferecer as respectivas provas. Punia-se a
calúnia. Não se podia processar o acusado ausente. Do século XIII
em diante, desprezou-se o sistema acusatório, estabelecendo-se o
‘inquisitivo’. Muito embora Inocêncio III houvesse consagrado o
princípio de que Tribus modis processi possit: per accusationem, per
denuntiationem et per inquisitionem, o certo é que somente as
denúncias anônimas e a inquisição se generalizaram, culminando o
processo inquisitivo, per inquisitionem, em tornar-se comum31.

Nessa época, o corpo do indivíduo era violado no aspecto físico e
moral, sem reservas, como meio de se alcançar a expiação do pecado, cujo
conceito se confundia com a prática de um crime. Sobre as características do
processo que então desconsiderava quaisquer direitos e garantias individuais e
privilegiava o uso da tortura, registra José Geraldo da Silva, analisando a evolução
dos tribunais eclesiásticos:

31

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, v. 3, 1997, p. 34.
33

Parece certo que em seu ulterior desenvolvimento, afirmou-se a
maior severidade dos tribunais eclesiásticos, especialmente com a
Inquisição, que fez largo emprego da tortura, escrevendo negra
página na história do direito penal. O processo inquisitório surgiu
com o Concílio de Latrão, em 1215, e possibilitava o procedimento
de ofício, sem necessidade de prévia acusação, pública ou privada.
O termo inquisição vem do latim inquirere, inquirir. Compõe-se de
duas outras palavras latinas: in (em), e quaero (buscar). Portanto, a
32
inquisição é uma busca, uma investigação .

Certo é que a Inquisição, ainda que partindo de denúncia anônima,
representava uma implacável busca à condenação do chamado “herege”, sem
qualquer respeito à integridade física e psíquica do “acusado”, pois se utilizava
inclusive do expediente da tortura para obtenção da confissão. No contexto dessa
“busca de condenação” a busca domiciliar e a pessoal, no sentido que hoje
conhecemos, não era condicionada à qualquer justificativa a partir da conclusão da
rápida instrução preparatória procedida, mesmo sem a presença do “acusado”.
Assim indica, ainda, José Geraldo da Silva:
Se a instrução preparatória fornecia a prova do delito, os inquisidores
ordenavam a prisão do acusado, ao qual já não protegiam nem
privilégios nem asilo. Depois de preso, ninguém mais se comunicava
com ele; procedia-se à visita do seu domicílio e fazia-se o sequestro
de seus bens33.

Avançando na periodização da história, iniciou-se a Idade Moderna
caracterizada pelo absolutismo, sistema de governo da maioria dos Estados
europeus entre os séculos XVII e XVIII, quando o poder estava centralizado nas
mãos do monarca e sustentado por uma burguesia emergente. E foi somente no
século XVIII que floresceu uma corrente de pensamento que defendia o predomínio
da razão sobre a fé, estabelecendo o progresso como destino da humanidade: o
Iluminismo. Representando a visão da burguesia intelectual da época, alcançou
grande repercussão na França, onde enfim se opõe às injustiças sociais, aos
privilégios da aristocracia decadente e também à intolerância religiosa. Abriu espaço
32
33

SILVA, José Geraldo da. O inquérito policial e a polícia judiciária. 2. ed. São Paulo: Leud, 1996, p. 31.
Ibid, p. 31.
34

para a Revolução Francesa que veio a ocorrer em 1789 (marcando o início da Idade
Contemporânea), oferecendo-lhe o lema que sintetizou a mudança que então era
clamada: “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”.
Um dos principais idealizadores dessa corrente de pensamento foi
Jean-Jacques Rousseau, que defendeu o respeito à igualdade, no exercício dos
direitos individuais, reconhecendo a existência de um verdadeiro “contrato social”
que determinava que cada cidadão deveria abrir mão de uma pequena parcela da
sua liberdade individual, a fim de que o Estado, representando a vontade geral em
seus atos de controle, possibilitasse uma convivência pacífica, com base no
exercício da liberdade civil e respeito à propriedade. Em sua obra máxima, de 1762,
“O Contrato Social”, oferece lições precisas desse novo pensamento:
Limitemos tudo isso a termos fáceis de comparar. O que o homem
perde pelo contrato social é sua liberdade natural e um direito
ilimitado a tudo o que lhe diz respeito e pode alcançar. O que ele
ganha é a liberdade civil e a propriedade de tudo o que possui ... De
qualquer modo que remontemos ao começo, chegaremos sempre à
mesma conclusão, a saber: que o pacto social estabelece entre os
cidadãos tal igualdade, que todos se obrigam sob as mesmas
condições e devem gozar dos mesmos direitos. Assim, pela natureza
do pacto, todo ato de soberania, isto é, todo ato autêntico da vontade
34
geral, obriga ou favorece igualmente a todos os cidadãos .

Influenciado pelos escritores dessa época, Cesare Beccaria, em 1764,
lança a sua obra: “Dos delitos e das penas”, proclamando o princípio da igualdade
perante a lei, com enfoque na norma penal. O autor estabelece limites entre a
justiça humana e a justiça divina, ou seja, entre o pecado e o crime; condena a
reivindicação do direito de vingança, com o fortalecimento do jus puniendi, baseado
na sua utilidade social, além da devida proporcionalidade entre o delito e a sanção e
tantas outras ideias que vieram a fortalecer o sentido de justiça aplicada ao
indivíduo como sujeito de direitos inalienáveis, inserido no contexto de uma

34

ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social: princípios de direito político. Tradução: Antônio
de P. Machado. São Paulo: Tecnoprint, 1995, p. 39.
35

sociedade organizada e equilibrada, mediante o respeito às regras de convivência
derivadas do contrato social.
Beccaria critica o sistema que negava qualquer garantia de respeito ao
acusado ou suspeito, indagando:
Quem, ao ler a história, não se horripila diante dos bárbaros e inúteis
tormentos, friamente criados e executados, por homens que se
diziam sábios? Quem não estremecerá, até em sua célula mais
sensível, ao ver milhares de infelizes que a miséria provocada ou
tolerada por leis que sempre favoreceram a minoria e prejudicaram a
maioria, forçou a desesperado regresso ao primitivo estado da
natureza, ou acusados de delitos impossíveis, criados pela tímida
ignorância, ou réus julgados culpados apenas pela fidelidade aos
próprios princípios, esses infelizes acabam mutilados por lentas
torturas e premeditadas formalidades, oriundas de homens dotados
dos mesmos sentimentos e, por conseguinte, das mesmas paixões,
em alegre espetáculo para a fanática multidão?35

Verifica-se, a partir desse momento, uma acentuada evolução quanto
ao reconhecimento dos direitos e garantias individuais, mediante respeito ao ser
individual e a percepção da “inviolabilidade pessoal”, com base no aspecto físico
(intangibilidade corporal) e também no aspecto moral (preservação da intimidade e
da vida privada). A noção do que sejam os “direitos humanos” surge inicialmente
permeada pela ideia de direito natural, ou seja, que podem ser deduzidos da própria
natureza do ser humano. Nesse sentido, a Declaração Francesa dos Direitos do
Homem, de 1789, relaciona como direitos naturais e inalienáveis, entre outros, a
liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão.
A oposição dos direitos individuais em face da atuação do Estado,
como fator de sua limitação é observada por Sylvia Helena de Figueiredo Steiner,
quando trata da evolução dos instrumentos internacionais de proteção aos
indivíduos:

35

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo:
RT, 1997, p. 89.
36

Já na era moderna, grande parte das normas contidas nas
Declarações de Direitos dizem exatamente com os limites da
atuação do Estado na invasão da esfera de liberdade dos indivíduos.
E essa invasão se torna mais sensível quando o Estado exerce seu
poder-dever de repressão a condutas que atingem a comunidade36.

Segue-se, na História, a internacionalização das normas de proteção
aos direitos individuais em oposição ao poder do Estado, em curso de evolução que
se interrompeu a partir do início da I Grande Guerra Mundial e foi retomado em
1919, com o Tratado de Versalhes que estabeleceu a Liga das Nações e a Corte
Permanente de Justiça, como registra a mesma autora:
Não há dúvidas de que o Tratado de Versalhes, ao criar o primeiro
corpo de organizações internacionais permanentes para
regulamentação e controle das relações entre os Estados, e entre os
Estados e os indivíduos, em tempo de paz, pode ser considerado um
grande passo na internacionalização dos direitos humanos37.

Após a II Grande Guerra, iniciou-se um processo de submissão das
nações a compromissos de proteção e garantia dos direitos da pessoa, como
decorrência do fim do conflito mundial. Surge, inicialmente, a Declaração Universal
dos Direitos Humanos, de 1948, que traz como princípios gerais a liberdade, a
igualdade, a não discriminação e a fraternidade e prescrições sobre os direitos e
liberdades de ordem pessoal, sobre direitos do indivíduo nas suas relações sociais.
Essa Declaração motivou a elaboração de outros instrumentos internacionais aos
quais se vincularam nações não integrantes das Nações Unidas, hoje de grande
influência no ordenamento jurídico dos países a eles submetidos.
Como os demais instrumentos internacionais de proteção aos direitos
individuais, porém, a Declaração Universal dos Direitos Humanos não prescreve
direitos absolutos. Enquanto, por exemplo, em seu artigo V, declara que “ninguém

36

STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos e sua
integração ao processo penal brasileiro. São Paulo: RT, 2000, p. 23.
37
Ibid, p. 34.
37

será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou
degradante”, o item 2, do seu artigo XXIX, estabelece que:
No exercício de seus direitos e liberdades, toda pessoa estará sujeita
apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o
fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e
liberdades de outrem, e de satisfazer às justas exigências da moral,
38
da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática .

A Constituição Federal de 1988, no Brasil, foi fortemente influenciada
pelos

instrumentos

internacionais

de

proteção

aos

direitos

individuais,

particularmente no seu art. 5o, em que se verificam garantias da inviolabilidade
domiciliar (inciso XI) e da inviolabilidade pessoal, impondo o devido respeito à
intimidade, à vida privada e à integridade física e moral do indivíduo (incisos III, X e
XLIX).
Mesmo considerando que tais garantias representam também limitação
ao poder do Estado, pode-se hoje concluir que não são elas absolutas quando se
trata da realização da busca pessoal e de outros procedimentos imprescindíveis
para a ordem pública e o bem-estar social, previstos em lei, devendo alguns direitos
individuais ceder espaço ao interesse maior da sociedade, no limite do que seja
necessário e razoável à realização do bem comum. Trata-se, na realidade, de
equilibrar e garantir direitos individuais de mesmo nível e dignidade constitucional,
no caso, a inviolabilidade domiciliar e a pessoal e a segurança devida a todo
cidadão (caput do art. 5o, da CF). É este o sentido do artigo XXVIII, da Declaração
Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948, quando estabelece que: “Os
direitos do homem estão limitados pelos direitos do próximo, pela segurança de
todos e pelas justas exigências do bem-estar geral e do desenvolvimento
democrático”39.
38

39

SÃO PAULO (Estado). Procuradoria Geral do Estado. Grupo de Trabalho de Direitos Humanos.
Instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos. São Paulo: Centro de Estudos da
Procuradoria Geral do Estado, 1996, p. 50.
Ibid, p. 111.
38

Finalmente, a definitiva separação da busca pessoal em relação à
busca domiciliar na norma processual, com a regulamentação de suas condições e
procedimentos, como medida excepcional e necessária, orientada pelos direitos e
garantias individuais estabelecidas na Constituição Federal, é consequência da
evolução histórica da organização social, verificando-se o posicionamento do Estado
como exclusivo detentor do jus puniendi, o reconhecimento da igualdade de todos
perante a lei e, também, o desenvolvimento da noção de inviolabilidade pessoal ao
longo do tempo, observada a sua relatividade.
39

3. A RELATIVIDADE DA INVIOLABILIDADE PESSOAL E AS CLASSIFICAÇÕES
DE BUSCA PESSOAL
Como se procura enfatizar, a proteção da intimidade e da integridade
física e moral do indivíduo projetadas na extensão do seu corpo, vestes e objetos
pessoais, ao longo da história não tem sido contemplada com o mesmo nível de
atenção que a busca domiciliar, porque sempre se entendeu (e ainda hoje) que a
devassa à intimidade e à vida privada normalmente é bem maior na busca domiciliar
em comparação com o efeito de uma busca pessoal. Prova disso é o fato de que a
norma processual brasileira dispensa o mandado judicial para a realização da busca
pessoal quando se realiza regular busca domiciliar (art. 244 do CPP), ou seja,
aquela seria consequência desta, como na Antiguidade.
Desde que a busca pessoal isolada (longe do ambiente doméstico)
seja realizada de modo apenas superficial, de fato, pode-se concluir que ela é
menos agressiva que a busca domiciliar. Isso porque o ambiente doméstico, em si
mesmo, normalmente revela mais informações da intimidade e da vida privada do
indivíduo se comparado com aquilo que se pode obter mediante uma busca pessoal
isolada, ou seja, mediante acesso apenas aos objetos que estejam junto ou próximo
do revistado, tendo como referência o seu corpo.
Mas, ocorre que a busca pessoal não apenas devassa a intimidade
extra-corporal relacionada àquilo que se encontra junto ao revistado. O que se
sucede é a tangibilidade do organismo, ainda que superficial, realizando-se
normalmente o toque no corpo mediante imposição do buscador. Em uma
sequência de restrições de direitos, o revistado é obrigado a interromper o seu curso
normal, a expor-se a ser observado e tocado, a submeter seus objetos pessoais à
vistoria e, enfim, a aguardar a sua liberação (se não for conduzido preso).
40

E o que dizer, então, de uma busca pessoal minuciosa, como por
exemplo, aquela que se procede normalmente em parentes de réus presos na
entrada de estabelecimentos prisionais de máxima segurança, como condição para
sua visitação, ou ao suspeito de tráfico de entorpecentes. O revistado é obrigado a
ficar nu e mostrar todas as cavidades corporais onde possa ter escondido alguma
substância entorpecente ou qualquer objeto de circulação proibida em determinado
ambiente. Indiscutivelmente essa busca será muito mais agressiva que a busca
domiciliar convencional, em razão da exposição corporal a que se submete o
revistado.
Impõe-se, como critério para a adoção da medida em seus diversos
níveis de restrição de direito, a análise da necessidade e da razoabilidade da
diligência, que normalmente traz consigo um caráter coercitivo desde os mais
remotos tempos. Por outro lado, é compreensiva essa característica de
coercibilidade, na medida em que não há quem se sinta à vontade quando
submetido à busca pessoal, ainda que se observe que muitos, entendendo nessa
hora a função do Estado-polícia, agradeçam a conduta profissional do buscador
(quando assim age, no estrito cumprimento do seu dever), ao término do
procedimento.
Para que seja possível um aprofundamento no estudo da busca
pessoal faz-se necessária uma digressão ao direito administrativo, verificando-se a
distinção entre a busca pessoal preventiva e a busca pessoal processual.
Importante, outrossim, a verificação das características da busca pessoal preliminar
e da busca pessoal minuciosa e, ainda, da busca pessoal individual e da busca
pessoal coletiva, estas inseridas no contexto da análise do sujeito passivo da busca
pessoal.
41

3.1 A restrição do direito à intimidade e à vida particular do revistado

A invasão da intimidade e da vida particular, que também é um dos
aspectos da intimidade em sentido amplo, traz prejuízo moral objetivo (como o
indivíduo é visto por seus pares) e moral subjetivo (como o próprio indivíduo se vê,
no convívio social).
A intimidade foi objeto de análise sob seus diversos enfoques por
Paulo José da Costa Júnior, que apresentou proposta de tutela penal desse direito
individual (que tem a proteção do inciso X, do art. 5 º, da CF), registrada em sua obra
“O Direito de Estar Só”. O penalista apresentou o seguinte conceito para o que
denominou intimidade exterior:
...é aquela de natureza psíquica. O homem a estabelece no
burburinho da multidão. Ensimesmando-se em pleno tumulto
coletivo. Decretando-se alheio, impenetrável às solicitações dos que
o rodeiam. Presente e ausente. Rodeado e só40.

Nessa linha de raciocínio, a busca pessoal invadiria primeiramente a
intimidade exterior do indivíduo que, apesar de encontrar-se em público, não se vê
normalmente obrigado a travar relações interpessoais além do que lhe seja
necessário

ou

oportuno.

Quem

nunca

foi

abordado

em

público,

não

necessariamente pela polícia, e não se sentiu invadido em sua intimidade ou
privacidade?
Identificando as esferas individual e privada, relacionadas à intimidade,
ainda o autor observa que:
Em correspondência com sua natural divisão em ser individual e ser
social, o homem vive como personalidade em esferas diversas:
numa esfera individual e noutra esfera privada.
Assim, o homem, como pessoa, procura satisfazer dois interesses
fundamentais: enquanto indivíduo, o interesse por uma livre
existência; enquanto coparticipe do consórcio humano, o interesse
por um livre desenvolvimento na vida de relação.
40

COSTA JÚNIOR, Paulo José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 2. ed. São Paulo:
RT, 1995, p. 12.
42

Os direitos que se destinam à proteção da ‘esfera individual’ servem
à proteção da personalidade, dentro da vida pública. Na proteção da
‘vida privada’, ao contrário, cogita-se da inviolabilidade da
personalidade dentro do seu retiro necessário ao seu
desenvolvimento e evolução, em seu mundo particular, à margem da
vida exterior.
Estabelece-se, dessarte, a diferença entre a ‘esfera individual’
(proteção à honra) e a ‘esfera privada’ (proteção contra a
41
indiscrição) .

Por esse entendimento, a violabilidade pessoal verificada no
procedimento de busca pessoal pode atingir a esfera individual e a esfera privada
daquele que é submetido à revista.
A garantia constitucional prevista no inciso X, do art. 5 o, da CF,
estabeleceu proteção à “intimidade” e à “vida privada”. Entendemos que a primeira é
dirigida às informações pessoais que cada um pode resguardar como expressão da
sua personalidade, inclusive quanto à revelação da imagem do próprio corpo e da
sua tangibilidade; já a segunda, a inviolabilidade da vida privada, defende a reserva
dos aspectos íntimos da vida particular, que pressupõe o envolvimento restrito de
algumas pessoas, primeiramente quanto ao seu conhecimento e, em segundo
momento, contra a indiscrição, ou seja, a divulgação dessas informações. Ocorre
que algumas informações dizem respeito tanto à intimidade quanto à vida privada
(em sentido estrito) do indivíduo, não sendo possível, por vezes, dissociar esses
dois enfoques, razão pela qual é verificada a tendência de utilização comum da
expressão: “intimidade e privacidade”, tendo a privacidade, nesse caso, o mesmo
sentido de “vida privada”.
Portanto, a busca pessoal restringe o direito de intimidade e também
da vida privada, em diversos níveis, além da honra do revistado, como aspectos
pessoais de complexa análise para efeito de mensuração. Caso o procedimento
policial seja fotografado, filmado ou registrado em imagem por qualquer outro meio,

41

Ibid, p. 44.
43

sem a autorização do revistado, de modo a possibilitar a sua identificação, ocorrerá,
de acordo com o uso que se der a esse registro, também violação da imagem da
pessoa, ainda na interpretação do mesmo dispositivo constitucional.
Não significa, porém, impossibilidade legal de se proceder a busca
pessoal ou, inclusive, registrá-la de qualquer forma; deve, sim, ocorrer uma
harmonização entre os direitos individuais e o interesse geral, representado pelo
almejado bem comum, lembrando que todos têm também direito à segurança.
Nessa mesma linha de raciocínio, quanto à necessária conciliação dos direitos
estabelecidos na Constituição, registra a conclusão de José Joaquim Gomes
Canotilho e Vital Moreira:
Os direitos fundamentais só podem ser restringidos quando tal se
torne indispensável, e no mínimo necessário, para salvaguardar
outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
No fundo, a problemática da restrição dos direitos fundamentais
supõe sempre um conflito positivo de normas constitucionais, a
saber entre um norma consagradora de certo direito fundamental e
outra norma consagradora de outro direito ou de diferente interesse
constitucional. A regra de solução do conflito é a da máxima
observância dos direitos fundamentais envolvidos e da sua mínima
restrição compatível com a salvaguarda adequada do outro direito
fundamental ou outro interesse constitucional em causa.
Por conseguinte, a restrição de direitos fundamentais implica
necessariamente uma relação de conciliação com outros direitos ou
interesses constitucionais e exige necessariamente uma tarefa
de ponderação ou de concordância prática dos
direitos ou
interesses em conflito. Não pode falar-se em restrição de um
determinado direito fundamental em abstracto, fora da sua relação
com um concreto direito fundamental ou interesse constitucional
42
diverso .

As buscas pessoais devem, sim, serem realizadas ainda que causem
eventuais prejuízos de caráter individual. Exigível, todavia, que a restrição de direitos
individuais se dê na mínima medida, ou seja, no limite do que possa ser considerado
necessário e razoável, para que não se caracterize a prática de abuso de
autoridade.
42

MOREIRA, Vital e CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Fundamentos da Constituição. Coimbra:
Coimbra Editora, 1991, p. 134.
44

3.1.1 A tangibilidade corporal na busca pessoal

Jesus perguntou: ‘ Quem me tocou ?’ Como todos negassem,
Pedro e os que com ele estavam disseram: ‘Mestre, a multidão te
aperta de todos os lados...’ (Lucas 8, 45)43

A tangibilidade corporal é a mais evidente forma de contato ou de
apossamento da intimidade alheia, reconhecida como legítima ou classificada como
invasão, nesta última constituindo restrição ilegal da intimidade.
Cada indivíduo em vida social, mesmo inconscientemente, mantém
reservado um espaço em torno do seu corpo, que funciona como um fosso de
proteção em volta do castelo da sua intimidade corporal, preservando-o do contato
de outras pessoas. O tamanho desse espaço, evidentemente, é ajustado conforme
o ambiente em que o indivíduo se encontra e conforme as convenções sociais préestabelecidas para cada situação.
Assim, por exemplo, andando em uma calçada espaçosa, uma pessoa
sentir-se-á invadida em sua intimidade se outro pedestre, que tem amplo espaço
para circular, aproximar-se muito dela e permanecer andando ao seu lado, ainda
que não encostado propriamente no seu corpo. Já dentro de um ônibus ou em um
vagão de metrô, com as pessoas em pé por excesso de passageiros, o espaço que
se mantém entre os indivíduos será o mínimo imaginável, tolerando-se inclusive a
tangibilidade corporal. Evidentemente que, nessa situação, a pessoa tocada será
capaz de identificar, de imediato, se a tangibilidade do corpo (de alguém que não
conhece) junto ao seu restringe-se ao indispensável e, respeitada essa condição,

43

BÍBLIA SAGRADA, op. cit., p. 1358.
45

tolera-se - por convenção social - aquilo que seria inaceitável em outras
circunstâncias.
Também os cumprimentos são formas de tangibilidade corporal, em
que pessoas reduzem voluntariamente o espaço de proteção corporal em diversos
níveis, conforme o grau de intimidade e a convenção social em cada ambiente. O
aperto de mãos é o primeiro nível; ocorre a diminuição do espaço apenas entre as
mãos. O aperto afetuoso de mãos (com o suplementar toque da outra mão livre)
compreende um cumprimento um pouco mais íntimo, mantendo-se, todavia, a
distância entre os corpos. O abraço já compreende uma tangibilidade significativa
entre corpos, porém, restrita à região do tórax e, finalmente, um beijo (na face ou na
boca, dependendo da relação entre os dois indivíduos e da ocasião) representa o
maior nível de tangibilidade para o cumprimento, em público, admitido pela
convenção social.
Observando-se o comportamento humano, é possível concluir, então,
que a relação sexual seria o grau máximo de tangibilidade corporal, o que
pressupõe uma concessão extremamente elevada da intimidade do indivíduo, que
diz respeito também à sua privacidade, envolvendo a sua vida particular em relação
à outra pessoa. Convencionou-se que esse nível de tangibilidade corporal não
poderia ser praticada em público, em razão de valores morais julgados relevantes
em determinado momento da evolução humana.
O médico exerce a tangibilidade corporal também amparado na
convenção social, tocando as partes mais íntimas do corpo humano sem que se
questione sobre a “violabilidade da intimidade”, ao proceder, é claro, de modo
estritamente profissional; não haveria outro modo de um médico ginecologista, por
exemplo, examinar uma paciente. O indivíduo que se submete a exame, porém, é
capaz de perceber imediatamente a característica técnica do toque procedido por
um médico que se encontra no regular exercício de sua profissão, o que lhe dá
46

segurança e tranquilidade para tolerar o compreensível desconforto provocado pela
tangibilidade corporal.
Com a busca pessoal ocorre, também, o fenômeno da aceitação do
procedimento policial por convenção social, observando-se, todavia, algumas
peculiaridades. Existe indiscutível restrição do direito à intimidade do revistado, em
primeiro lugar, porque, ao contrário da consulta médica, normalmente a revista
ocorre contra a sua vontade; em segundo lugar, as buscas pessoais superficiais (a
maioria delas) são realizadas quase sempre em público, como resultado da
dinâmica própria da atividade policial, mediante a utilização do fator surpresa.
A convenção social, porém, não acolhe abusos na prática da busca
pessoal, sendo intoleráveis algumas condutas de desrespeito à intangibilidade
corporal, como por exemplo: a realização da busca pessoal em razão da simples
vontade do agente em realizá-la e tatear o corpo alheio; o excessivo e insistente
tateamento em determinadas partes do corpo de quem é submetido à revista; e a
conduta de policial masculino que procede à busca pessoal em mulher quando há
policial feminina disponível.

3.2 A busca pessoal preventiva e a busca pessoal processual

De acordo com o momento em que é realizada, bem como a sua
finalidade, a busca pessoal terá caráter preventivo ou processual. Antes da efetiva
constatação da prática delituosa, ela é realizada por iniciativa de autoridade policial
competente e constitui ato legitimado pelo exercício do poder de polícia, na esfera
de atuação da Administração Pública, com objetivo preventivo (busca pessoal
preventiva). Realizada após a prática, ou em seguida à constatação da prática
criminosa, ainda que em sequência da busca preventiva, tenciona normalmente
atender ao interesse processual (busca pessoal processual), para a obtenção de
47

objetos necessários ou relevantes à prova de infração, ou à defesa do réu (alínea e,
do parágrafo 1o, do art. 240 do CPP).
A busca domiciliar, por outro lado, possui sempre caráter processual,
posto que autorizada judicialmente por fundadas razões, nos termos do parágrafo 1o
do art. 240. Ocorre que a busca domiciliar, diferentemente da busca pessoal,
sempre dependerá de ordem judicial, ressalvadas as hipóteses de autorização do
morador ou de a própria autoridade judicial realizá-la pessoalmente, situações não
compatíveis com o caráter estrito de prevenção (não há que se confundir a natureza
do procedimento de busca domiciliar estabelecido no Código de Processo Penal
com a extraordinária entrada em domicílio alheio permitida em razão de flagrante
delito, situação prevista no inciso XI, do art. 5o, da CF).
Quanto aos critérios de classificação da busca pessoal em preventiva
ou processual, além do aspecto do momento em que ela é realizada (antes ou
depois da prática do crime ou da sua constatação), foi mencionada, ainda, a sua
finalidade, vez que tecnicamente é possível conceber-se busca pessoal de natureza
preventiva até mesmo em réu preso, por exemplo, que será movimentado de um
estabelecimento prisional para outro, ou que será apresentado perante o juiz e a
sociedade, em audiência criminal, por evidente questão de segurança indispensável
nessa circunstância, e realizada por iniciativa da polícia (durante escolta) para a
finalidade de preservação da ordem pública.
A busca pessoal preventiva será sempre de iniciativa exclusiva da
autoridade policial competente, ou seja, daquela que possui o poder de polícia para
a consequente - e inevitável - restrição de direitos individuais imposta na medida
necessária ao bem comum. E a aspiração maior do homem, que é o bem comum,
inserto na própria Declaração Universal dos Direitos do Homem, coincide com o
propósito da organização do Estado, como registra Álvaro Lazzarini:
48

Para preservá-lo, nessa colocação, o Estado deve ter a sua Polícia,
que não cogitará, tão só, da sua segurança ou da segurança da
comunidade, como um todo, mas sim, e de modo especial, da
proteção, da garantia da segurança de cada pessoa, abrangendo o
que se denomina de segurança pública o sentido coletivo e o sentido
individual da proteção do Estado. ... Bem por isso, no nosso dizer, o
Poder de Polícia, que legitima a ação da polícia e a sua própria
razão de ser, é um conjunto de atribuições da Administração Pública,
como poder público, tendentes ao controle dos direitos e liberdades
das pessoas, naturais ou jurídicas, a ser inspirado nos ideais do bem
comum44.

O ato de polícia tem três atributos básicos: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade, conforme lição de Hely Lopes Meirelles 45, ou seja,
é caracterizado pela livre escolha da oportunidade e da conveniência do exercício
46

do poder de polícia , além dos meios necessários para a sua consecução (desde
que evidentemente não sejam ilícitos, como a tortura ou a submissão a tratamento
degradante) pela execução direta e imediata da sua decisão, sem intervenção do
Poder Judiciário (ressalvados os casos em que a lei exige ordem judicial, como por
exemplo, a busca domiciliar), bem como, pela imposição das medidas adotadas, de
modo coativo.
Em aprofundado estudo sobre o policiamento preventivo exercido pela
Polícia Militar e suas características operacionais, observou Edmilson Forte, sobre a
busca pessoal preventiva:
O policial militar que, dentro do seu poder discricionário constatar
que alguém está em atitude suspeita, deve valer-se da busca
pessoal para confirmação ou não de sua suspeita. Esta busca
pessoal é absolutamente legal. Assim, não há que se falar em
arbitrariedade, mas sim em discricionariedade nesta busca, que
constitui também um ato auto-executável, pois dispensa mandado

44

45

46

LAZZARINI, Álvaro et alii. Direito administrativo da ordem pública. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense,
1987, p. 27.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
1991, p. 130.
Celso Antônio Bandeira de Mello define discricionariedade como sendo “a margem de ‘liberdade’
que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um,
dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o
dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da
fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair
objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente. (Curso de Direito Administrativo. 14.
ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 821).
49

judicial, e coercitivo, pois todo ato de polícia é imperativo, é uma
ordem para seu destinatário47.

Atente-se para o fato de que, como todo ato administrativo, a medida
discricionária de polícia tem limites estabelecidos pela lei. Os fins, a competência do
agente, o procedimento (sua forma) e também os motivos e o objeto são limites
impostos ao ato de polícia, ainda que a Administração disponha de certa margem de
discricionariedade no seu exercício, conforme adverte Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Quanto aos fins, o poder de polícia só deve ser exercido para
atender o interesse público. Se o seu fundamento é precisamente o
princípio da predominância do direito público sobre o particular, o
exercício desse poder perderá a sua justificativa quando utilizado
para beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas; a autoridade
que se afastar da finalidade pública incidirá em desvio de poder e
acarretará a nulidade do ato com todas as consequências nas
esferas civil, penal e administrativa.
A competência e o procedimento devem observar as normas legais
pertinentes.
Quanto ao objeto, ou seja, quanto ao meio de ação, a autoridade
sofre limitações, mesmo quando a lei lhe dê várias alternativas
possíveis. Tem aqui aplicação um princípio de direito administrativo,
a saber, o da proporcionalidade dos meios aos fins; isto equivale a
dizer que o poder de polícia não deve ir além do necessário para a
satisfação do interesse público que visa proteger; a sua finalidade
não é destruir os direitos individuais, mas, ao contrário, assegurar o
seu exercício, condicionando-o ao bem-estar social; só poderá
reduzi-los quando em conflito com interesses maiores da
coletividade e na medida estritamente necessária à consecução dos
fins estatais48.

A busca pessoal preventiva, que tem como impulso a movimentação
da polícia administrativa no campo da prevenção, pode resultar, no entanto, em
encontro de objeto ou informação que caracterizem a prática de crime ou
contravenção penal. A partir do exato momento da constatação da prática delituosa,
por exemplo, a localização de uma arma portada em condição irregular, passa a
busca pessoal a ter interesse processual e, consequentemente, a ser regulada,

47

48

FORTE, Edmilson. Policiamento Preventivo: indivíduo suspeito, busca pessoal, detenção para
averiguação, identificação de pessoas. São Paulo: Centro de Aperfeiçoamento e Estudos Superiores
da Polícia Militar, monografia do CAO-I, 1998, p. 30.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 116.
50

junto às outras diligências necessárias, objetivamente pelas disposições da norma
processual penal. Inicia-se, desse modo, a fase denominada repressão imediata.
São atos imediatamente subsequentes, em regra, uma busca pessoal
minuciosa, a coleta de informações, registros preliminares, a preservação do local
se necessário e, eventualmente, o ato de prisão em flagrante delito (voz de prisão e
condução), que ensejará a lavratura do auto respectivo no Distrito Policial, caso seja
a apuração de competência da autoridade de polícia civil local. Encerrada a fase da
repressão imediata e tendo sido reestabelecida a ordem, iniciam-se os trabalhos de
investigação próprios da polícia judiciária, em fase pré-processual, preparatória da
ação penal.
Álvaro

Lazzarini,

ainda,

estabelece

a

distinção

entre

polícia

administrativa e polícia judiciária, indicando serem denominações relativas à
atividade especificamente desenvolvida e não propriamente da classificação rígida
de um ou outro órgão policial:
(...) a polícia administrativa é preventiva. A polícia judiciária é
repressiva. A primeira desenvolve a sua atividade procurando evitar
a ocorrência do ilícito e daí ser denominada preventiva. A segunda é
repressiva, porque atua após a eclosão do ilícito penal, funcionando
como auxiliar do Poder Judiciário. Mas, o mesmo órgão policial pode
ser eclético, porque age preventiva e repressivamente. A linha de
diferenciação, portanto, estará sempre na ocorrência ou não do ilícito
penal. Se um órgão estiver no exercício da atividade policial
preventiva (polícia administrativa) e ocorrer a infração penal, nada
justifica que ele não passe, imediatamente, a desenvolver a atividade
policial repressiva (polícia judiciária), fazendo, então, atuar as
normas de Direito Processual Penal, com vistas ao sucesso da
persecução criminal, certo que o que a qualificará em administrativa
ou judiciária (isto é, preventiva ou repressiva) será, e isto sempre, a
atividade de polícia desenvolvida em si mesma e não órgão civil ou
militar que a executou49.

Existe, é claro, a busca pessoal originariamente de caráter processual,
baseada na fundada suspeita, como por exemplo, aquela realizada no interior de um
Distrito Policial, por iniciativa de uma autoridade de polícia civil encarregada de

49

LAZZARINI, Álvaro. Estudos de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 265.
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Obra completa - Busca pessoal - revisada em 2013

  • 1. 1 ADILSON LUÍS FRANCO NASSARO BUSCA PESSOAL SÃO PAULO, 2003 Edição revisada em 2013
  • 2. 2 BUSCA PESSOAL Monografia apresentada à Escola Paulista da Magistratura (EPM), com aprovação no Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” Especialização em Direito Processual Penal, em 2003. Autor: Adilson Luís Franco Nassaro. Orientadora: Angélica de Maria Mello de Almeida São Paulo
  • 3. 3 DEDICATÓRIA Para Dina Lúcia, pessoa em quem busquei felicidade.
  • 4. 4 AGRADECIMENTOS À Desembargadora Angélica de Maria Mello de Almeida, pela atenção dispensada e precisa orientação. Ao Desembargador Álvaro Lazzarini, pelo incentivo e pelas valiosas sugestões apresentadas. Ao Desembargador Emeric Lèvay, pelo auxílio quanto à pesquisa bibliográfica (em memória). Ao juiz da Justiça Militar de São Paulo, João Leonardo Roth, pelas enriquecedoras ideias. Ao Coronel PM Élzio Lourenço Nagalli, Chefe do Gabinete Militar da Presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 2003 (Assessoria PolicialMilitar do Tribunal de Justiça - APMTJ), pelo inestimável apoio.
  • 5. 5 “Seja como dissestes! Aquele com quem for encontrada a taça será meu escravo. Vós outros sereis livres”. E, imediatamente, pôs cada um o seu saco por terra e o abriu. O intendente revistou-os começando pelo mais velho e acabando pelo mais novo; e a taça foi encontrada no saco de Benjamim. Livro do Gênesis, parte III “A História de José” Capítulo 44, versículos 10-12
  • 6. 6 RESUMO Inicia-se o trabalho com a definição de busca pessoal e seu posicionamento no ordenamento jurídico brasileiro, possibilitando um estudo independente da busca domiciliar e da apreensão, que não é necessária consequência da busca, nem o seu único propósito. Em seguida, apresenta-se a sua dimensão própria, caracterizada pela procura por algo relevante ao processo penal, no corpo do revistado, nas vestes e pertences com ele encontrados, inclusive no interior de seu veículo e também para a finalidade de prevenção, com base na fundada suspeita, circunstância que enseja especial análise. Em face da inevitável restrição de direitos individuais, somente é desenvolvida em cumprimento a ordem judicial ou por iniciativa de agentes públicos investidos de necessária autoridade policial. Não obstante o Código de Processo Penal comum brasileiro dispensar-lhe tratamento secundário, aproveitando parte dos dispositivos relacionados à busca domiciliar, merece a busca pessoal tratamento distinto, a exemplo do que vem ocorrendo em outros países, em razão do aspecto de incidência sobre o corpo da pessoa e consequente imposição de restrições, especialmente à intimidade do revistado. No que toca à classificação, possui natureza processual, enquanto meio de obtenção do que for relevante à prova de infração, ou à defesa do réu; e tem natureza preventiva, quando realizada por iniciativa policial para a preservação da ordem pública, podendo nesse caso igualmente ensejar reflexos no processo. Distinguem-se, portanto, duas espécies de busca pessoal: a processual e a preventiva, conforme o momento em que é realizada e a sua finalidade. Antes da constatação do delito, constitui ato legitimado pelo poder de polícia, na esfera de atuação preventiva da Administração Pública; após, objetiva atender ao interesse processual. São dois os modos de realização: preliminar (superficial) ou minucioso (íntima), considerado o grau de rigor dispensado. A busca preliminar pode ser realizada sem contato corporal; trata-se da busca pessoal indireta, ou seja, com auxílio do faro de animais, equipamentos eletromagnéticos ou outros meios. A tangibilidade corporal, todavia, é recurso normalmente utilizado e aceito, observadas as limitações impostas pelos critérios de necessidade e razoabilidade da medida. É Inadmissível busca pessoal mediante mandado sem a individualização do sujeito passivo, concluindo-se que a busca pessoal individual constitui regra. Na esfera preventiva, porém, pode ocorrer a denominada busca pessoal coletiva, como medida excepcional necessária ao bem comum, na entrada de eventos públicos, ou em situações específicas como a revista realizada em todos os réus presos antes de serem escoltados. Essa busca pessoal coletiva não se confunde com o procedimento particular imposto como condição de acesso a estabelecimentos privados, ora denominado revista privada, consentido por acordo de vontades e aceitável desde que caracterizado pela superficialidade e não seletividade. A legítima busca pessoal deve ser orientada pela análise da estrita necessidade do ato, pela proporcionalidade exigida na relação entre a limitação do direito individual e o esforço estatal para a realização do bem comum e, também, pela eficácia da medida, que deve ser adequada ao seu propósito, para atender ao interesse público.
  • 7. 7 ABSTRACT The beginning of the job starts with the definition of body search and its positioning in the Brazilian Legal System, making possible an independent study of home search and of the seizure, that is not necessarily the consequence of the search, neither its only intention. The dimension of the body search, characterized by the searching of something of importance to criminal proceeding, in the body of the searched person, in the garments and belongings found, including the interior of the person’s vehicle with prevention purpose based on the suspect, circumstance that leads to a special analysis. Facing the inevitable restriction of the individual rights, it is only developed to abide to a judgement or by the initiative of public agents vested of the necessary police authority. The common Brazilian Code of Criminal Procedure let a secondary treatment off, taking advantage of the devices related to the home search. Although, the body search deserves a special treatment, as it happening in other countries, in view of the incidence over the person’s body and the imposition of restrictions, especially the searched person’s privacy. It has procedural constitution, as means of obtaining whatever is relevant as an evidence of contravention, or the criminal defense; and has a preventive constitution, when realized by police initiative to keep public order, leading in this case, in reflections in the process. There are two different kinds of body search: the procedural and the preventive, according to the moment it is done and its purpose. Before the discovering of the crime, establish legitimate act by police power, in the preventive situation acting of Public Administration; after, answer the interest in court pleading. The ways of take charge are two: preliminary (superficial) or detailed (privacy), considering the degree of necessity used. The preliminary search can be done without no body contact; it is the indirect body search, it is done with animal’s smell, electro-magnetic equipament or other ways. The body contact, however, is a normally used source and accepted, observing the limitations imposed by the necessity criteria and reasoning of the measure. It is unacceptable a body search by means of judicial writ without the individualization of the debtor, concluding that the individual body search establish rule. In the preventive situation named collective body search, however, as a necessary exceptional measure to the commonwealth, in the entrance of public events or in specific situation as the body search in all arrested criminals before are escorted, can occur. This collective body search cannot be confused with the private procedure imposed as an access condition to private establishments, named private search, consented by agreement and acceptable since characterized by its superficiality and non selectivity. The legitimate body search must be oriented by the analysis of the severe necessity of the act, by the adequacy claimed in the relationship of the individual right limitation and the state effort to the realization of the commonwealth and also by the efficacy of the measure, that must be adequated to the purpose, to answer the public interest.
  • 8. 8 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO........................................................................................................10 2. DEFINIÇÃO E POSICIONAMENTO DA BUSCA PESSOAL NO BRASIL..............14 2.1 Conceito de busca ............................................................................................15 2.1.1 A independência da busca em relação à apreensão......................................20 2.2 Conceito de busca pessoal............................................ .....................................23 2.3 Natureza jurídica da busca pessoal....................................................................26 2.4 Contexto histórico................................................................................................29 3. A RELATIVIDADE DA INVIOLABILIDADE PESSOAL E AS CLASSIFICAÇÕES DE BUSCA PESSOAL.............................................................................................39 3.1 A restrição do direito à intimidade e à vida particular do revistado.....................41 3.1.1 A tangibilidade corporal na busca pessoal.....................................................44 3.2 A busca pessoal preventiva e a busca pessoal processual......... .......................46 3.3 A busca pessoal preliminar e a minuciosa.........................................................56 3.4 O sujeito passivo da busca pessoal...................................................................58 3.4.1 A busca pessoal individual e a coletiva.........................................................59 3.4.2 Busca pessoal em advogado.........................................................................65 3.4.3 Busca pessoal em mulher.............................................................................68 3.5 O sujeito ativo da busca pessoal........................................................................73 3.6 A fundada suspeita como causa eximente de mandado judicial para a busca pessoal...............................................................................................................76 3.7 O abuso de autoridade.......................................................................................84 3.8 A revista privada como condição de ingresso em estabelecimentos particulares........................................................................................................ 88
  • 9. 9 4. O QUE PODE SER PROCURADO NA BUSCA PESSOAL........... .........................95 4.1 Coisas achadas ou obtidas por meios criminosos.............................................98 4.2 Instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos.................................................................................................100 4.3 Armas e munições e instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso.................................................................................103 4.4 Objetos necessários à prova de infração ou à defesa......................................108 4.5 Cartas destinadas ao acusado ou em seu poder.............................................111 4.6 Qualquer elemento de convicção.................................................................... 116 5. OUTROS MODELOS DE BUSCA PESSOAL .....................................................118 5.1 A busca pessoal no Código de Processo Penal Militar brasileiro.....................119 5.2 A busca pessoal no Código de Processo Penal português..............................124 5.3 A busca pessoal no Código de Processo Penal italiano...... .............................131 6. CONCLUSÕES......................................................... ............................................136 ANEXOS I Portaria nº 01/2003, do Juiz Diretor do Complexo Judiciário “Ministro Mário Guimarães” (Fórum Criminal da Barra Funda), São Paulo, de 14 de abril de 2003. II Provimento nº 811/03, do Conselho Superior da Magistratura, São Paulo, de 22 de maio de 2003.
  • 10. 10 1. INTRODUÇÃO O Código de Processo Penal brasileiro1 estabelece duas modalidades de busca no seu art. 240: a domiciliar e a pessoal. Por tratar-se de ação que inevitavelmente impõe restrição de direitos individuais, em qualquer das duas modalidades, somente deve ser concretizada nas condições estabelecidas na lei, em equilíbrio com os direitos e garantias constitucionais. Algumas diferenças são nítidas entre os dois institutos. Procede-se busca domiciliar quando autorizada por fundadas razões, nos termos do parágrafo 1o do próprio art. 240, para possibilitar alternativa ou cumulativamente oito ações de interesse processual (letras “a” a “h”), ao passo que a busca pessoal, que também pode ser denominada revista, é procedida quando há fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nos termos do parágrafo 2o do mesmo dispositivo legal. Evidente, nesse ponto, uma maior flexibilidade para a interpretação do vocábulo suspeita, em relação ao vocábulo razões. Enquanto a busca domiciliar é limitada por critérios objetivos, de fácil percepção, definidos em um único e específico inciso do art. 5 o, da Constituição Federal (inciso XI: A casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial)2, impõe-se para a realização da busca pessoal a observação de garantias de prescrição genérica, quais sejam: o respeito à intimidade, à vida privada e à integridade física e moral do indivíduo, estabelecidas em pelo menos quatro dos incisos do mesmo artigo (art. 5º), da CF, quais sejam: inciso III: ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; inciso X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; inciso XV: é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz (...); inciso XLIX: é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral. 1 2 Decreto-lei nº 3.689, de 03.10.1941. A Constituição da República Federativa do Brasil foi promulgada em 05.10.1988.
  • 11. 10 Para a tutela da inviolabilidade domiciliar existe, inclusive, um tipo penal próprio, o do art. 150 do Código Penal, que trata da violação de domicílio. Não há, porém, tipo penal específico para a proteção da intimidade (no aspecto físico e pessoal e não domiciliar) e também para a intangibilidade do corpo, que são objetos jurídicos de sentido diverso da liberdade sexual. Utiliza-se, em geral, a descrição de abuso de autoridade, quando a conduta abusiva é praticada por agente público no exercício da função (Lei 4.898/65). Por isso o grande desafio de analisar o instituto da busca pessoal, antes e durante o ciclo completo da persecução criminal, da repressão imediata da infração da norma até o efetivo cumprimento da pena imposta ao infrator, no contexto processual penal (verificando-se, por exemplo, a particular situação da revista realizada em réu preso). Daí a importância de se verificar quais os parâmetros que devem nortear a conduta do agente responsável pela busca pessoal, harmonizando-se as condições estabelecidas no Código de Processo Penal com os direitos e garantias individuais consagrados na Constituição Federal, aplicados ao caso concreto. Apresenta-se como desafio o estudo da busca pessoal, também porque se constata que é mais fácil reconhecer e colocar em prática as limitações objetivas da busca domiciliar, aplicáveis em vista do espaço físico que abriga o lar, como regras claras e assecuratórias da denominada “inviolabilidade domiciliar”, do que compreender e observar as limitações não objetivas aplicáveis em vista do próprio corpo daquele em quem se realiza a busca, num amplo espectro de situações. Esse corpo, a propósito, que é o verdadeiro sacrário da dignidade humana, onde ela se expõe e a partir de onde ela se projeta. Caminharemos então para um novo conceito: o da “inviolabilidade pessoal”, concluindo que ela não é absoluta, tal como a domiciliar e, aliás, como quaisquer outros direitos ou garantias individuais. O tema é capaz de provocar calorosas discussões, eis que a busca pessoal independe de ordem judicial em qualquer das três circunstâncias
  • 12. 11 relacionadas no art. 244 do Código de Processo Penal, quais sejam: 1. no caso de prisão; 2. quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito; e 3. no curso de busca domiciliar (pressupondo-se, nesse caso, ordem judicial para a busca domiciliar). E ainda podemos a elas somar mais duas circunstâncias que tornam prescindível o mandado judicial escrito, sendo elas: 4. quando houver consentimento daquele a quem se pretende revistar e, por uma questão de lógica, 5. quando a busca for realizada pela própria autoridade judicial (competente pela expedição da ordem). A caracterização ou não da segunda circunstância eximente de mandado judicial, a “fundada suspeita”, resulta da particular análise do responsável pela busca pessoal, ao contrário das outras circunstâncias, que já são claramente definidas. Abre-se então um grande número de possibilidades e observa-se, na prática, que a busca pessoal é realizada com maior frequência que a busca domiciliar, esta vinculada a situações mais restritas conforme indicado. De fato, não se procede busca domiciliar com tanta frequência quanto a busca pessoal. Raciocinemos no sentido de que a busca pessoal é sempre procedida durante o curso da busca domiciliar por conta de que, nessa circunstância, ela (busca pessoal) independe de ordem judicial; ou seja, toda vez que há busca domiciliar normalmente ocorre a busca pessoal, que não é obrigatória, mas sempre legítima e recomendável nesse caso. Por outro lado, nem sempre quando é realizada busca pessoal se faz a domiciliar, uma vez que esta se vincula a condições objetivas e de maior limitação, quais sejam: cumprimento de mandado judicial ou realização pela própria autoridade, durante o dia; e consentimento do morador, a qualquer hora (tecnicamente, o procedimento de busca domiciliar prevista no Código de Processo Penal não se confunde com a entrada permitida em razão de flagrante delito, prevista no inciso XI, do art. 5o, da CF, como situação excepcional).
  • 13. 12 Não obstante a sua maior incidência, como demonstrado, a busca pessoal não tem recebido a proporcional atenção dos estudiosos que normalmente analisam o instituto da busca domiciliar com maior ênfase. Isso ocorre, certamente, em razão da tradição do Direito Romano que já conferia à casa especial proteção como consequência do antigo ritual sagrado de respeito aos antepassados, realizado em seu interior, junto ao fogo do “lar”, quando a casa representava o inviolável abrigo do “deus doméstico” como fator de identidade e da própria união familiar. A proteção da intimidade e da integridade física e moral do indivíduo projetadas na extensão do seu corpo, vestes e objetos pessoais, ao longo da história não tem concentrado o mesmo nível de interesse, em análise comparativa, porque se entende que a devassa à intimidade e à vida privada normalmente é maior em uma busca domiciliar do que em uma busca pessoal. Existem, no entanto, buscas pessoais que são indiscutivelmente mais constrangedoras do que qualquer busca domiciliar imaginável. As chamadas buscas pessoais minuciosas procedidas, por exemplo, em pessoas envolvidas em tráfico de entorpecentes (buscas baseadas em fundada suspeita ou em caso de flagrante), devem ser realizadas com cuidadosa observação inclusive das cavidades corporais do revistado; o procedimento é necessário, vez que usualmente são ocultadas substâncias entorpecentes nesses espaços do corpo, impondo-se a sujeição do revistado a uma condição de total exposição física imprescindível em tal circunstância. Já outras situações podem ensejar uma busca pessoal superficial para rápida verificação, por exemplo, de porte de arma. Significa dizer que existem diversos níveis de busca pessoal, verificados de modo proporcional ao fator de sua motivação em cada caso particular, decorrendo, obviamente, maior ou menor nível de restrição de direitos individuais. Essa percepção está estritamente vinculada ao momento da realização da busca pessoal, bem como à sua finalidade, verificadas as circunstâncias do caso concreto, especialmente quanto ao grau de suspeita, que deve sempre ser fundada.
  • 14. 13 Exsurge a busca pessoal, no cotidiano, como um dos mais eficazes instrumentos de trabalho da polícia, apresentando-se como fundamental tanto no interesse da prevenção (busca pessoal preventiva), quanto no interesse processual (busca pessoal processual). Também por esse motivo justificável a pesquisa e o desenvolvimento técnico do assunto, a fim de que os direitos individuais sejam preservados ao máximo, limitados tão somente diante do estrito interesse público, quando imprescindível à realização da busca pessoal, observados os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados à matéria. Ainda, para uma melhor compreensão dos ditames da norma processual penal comum brasileira e a essência do instituto em análise, é importante observar outros modelos existentes. O Código de Processo Penal Militar brasileiro, de 1969, trouxe traços de modernidade em relação ao código de processo comum e por isso merece análise e considerações no que se refere ao instituto da busca pessoal. Ainda, Portugal e Itália foram escolhas naturais, pois dispõem de legislação processual penal mais recente que a do Brasil (os dois países adotaram a codificação atualmente em vigor, respectivamente, em 1987 e em 1988), e exercem grande influência cultural no país, historicamente observada no contexto jurídico brasileiro. Muitas questões interessantes surgem, ainda, durante o estudo da busca pessoal, merecendo análise, por exemplo, a natureza jurídica desse instituto, o aspecto da tangibilidade corporal, a busca pessoal realizada em mulher, o sujeito ativo da busca pessoal e a polêmica sobre a legalidade da revista privada (realizada por particulares como condição de entrada em estabelecimentos diversos). São temas envolventes que justificam o estudo da busca pessoal como instituto autônomo, independente de outras eventuais modalidades de busca e também independente da apreensão.
  • 15. 14 2. DEFINIÇÃO E POSICIONAMENTO DA BUSCA PESSOAL NO BRASIL Investiga-se o conceito de busca pessoal, a partir da definição de busca, para o seu devido estudo como instituto autônomo, não obstante a previsão conjunta da busca com a apreensão na lei processual penal brasileira. Como se não bastasse a questionável junção desses dois procedimentos - diversos e independentes em sua natureza - na forma de uma expressão de reiterado emprego no ordenamento jurídico (busca e apreensão), também são apresentadas as duas modalidades de busca, a domiciliar e a pessoal, em comum reunidas no texto de alguns dos artigos do Capítulo XI, sob o título “Da Busca e da Apreensão” (art. 240, 242, 243, 247 e 250), inserido no Título VII (Da Prova), do Livro I (Do Processo em Geral), do Código de Processo Penal. Mas, a busca deve ser estudada separadamente da apreensão para que não ocorra uma espécie de contaminação entre a definição de um e de outro instituto, como se o único resultado positivo da busca fosse a apreensão, o que não é verdade. É válido inclusive o raciocínio oposto, ou seja, é possível, por exemplo, a realização de busca a pedido da defesa, em razão da convicção de que nada de relevante será encontrado (trata-se de semelhante estratégia de quem voluntariamente apresenta os dados da sua conta bancária, antecipando-se à ordem judicial de quebra de sigilo), fazendo valer o dito popular: “quem não deve, não teme”; nessa circunstância, o resultado será positivo ao requerente exatamente com a não localização daquilo que foi procurado. Além da independência dos institutos “busca” e “apreensão”, constatase que existem características totalmente distintas entre as modalidades de busca atualmente previstas (domiciliar e pessoal), o que justificaria um tratamento em separado na lei processual, superando-se a forma com que a busca foi apresentada no Código de Processo Penal brasileiro em vigor, datado de 1941. A norma processual em questão apresenta duas modalidades em um mesmo artigo (art. 240)
  • 16. 15 com uma profusão de ideias e motivações aplicadas à busca domiciliar e/ou à busca pessoal, seguida de artigos avulsos e direcionados a cada modalidade, o que aumenta a necessidade de criterioso estudo para a correta aplicação desses dispositivos. A propósito, muitos estudiosos defendem a adoção de outro modelo de normatização da busca, ampliando-lhe o rol de possibilidades descritas ou acrescentando-lhe novas modalidades de busca (além da domiciliar e da pessoal), tais como a busca em local público e a busca veicular, como se estas não fossem hoje permitidas por falta de regulamentação própria. Certo é que a previsão de condições específicas para a busca domiciliar, ignorando-se outros locais passíveis de busca, decorre de uma clara preocupação em preservar a inviolabilidade do domicílio, como uma das principais garantias de respeito à intimidade e à vida privada das pessoas, proteção que a Constituição Federal não estendeu a outros ambientes. A busca pessoal, na disposição atual, é procedimento que compreende a procura no corpo, bem como a vistoria nas roupas e nos pertences de quem a ela é submetida, inclusive no interior de veículo, desde que este não lhe sirva de moradia. 2.1 Conceito de busca Com relação à etimologia do vocábulo busca, observa Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo: A palavra busca, do verbo buscar, possui origem obscura. Afirma-se que o vocábulo é próprio do espanhol e do português. Há, porém, quem afirme ser originário do francês busq, verbo de caça; ou do latim poscere, pedir, demandar, llamar, ou, ainda, do italiano buscare, fazer diligência para achar alguma coisa, servindo-se das mãos3. 3 PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Da Busca e da apreensão no processo penal. São Paulo: RT, 1999, p. 92.
  • 17. 16 Entre os diversos sentidos do vocábulo busca que se pode encontrar nos dicionários de língua portuguesa, como por exemplo, no Dicionário Aurélio, encontra-se destacadamente: “procura com o fim de encontrar alguma coisa”; “procura”, “investigação cuidadosa; pesquisa, exame”; e “procura minuciosa; revista, exame”4. Evidentemente que quem busca, procura por alguma coisa, conforme o primeiro sentido apresentado, ainda que aquilo que se busque seja algo indefinido. Não faz sentido procurar algo que se sabe não está onde se busca, salvo na rara hipótese de se querer demonstrar que verdadeiramente aquilo que se dizia estar em determinado local ou com determinada pessoa, não está. Portanto, busca significa o mesmo que procura; já o termo revista pode ser utilizado apenas como sinônimo de busca pessoal e não como sinônimo de busca, em sentido amplo, porque inaplicável à busca domiciliar. Aliás, o Código de Processo Penal de Portugal, no seu art. 174 e seguintes, emprega o termo revista no mesmo sentido da analisada busca pessoal e o termo busca quando se refere à procura em local determinado, confirmando a origem do emprego dos vocábulos em estudo. Por outro lado, podem ser usados os termos varejo, varejamento ou varejadura no sentido de busca em domicílio, ou em local diverso, mas não propriamente como sinônimo de busca, porque não são aplicáveis à modalidade de busca pessoal. Portanto, acerta Clademir Missaggia quando observa: “A busca pode ser pessoal (revista) ou domiciliar (varejo)”5. Já o “buscador” é aquele que busca (ou procura) por algo, mesmo que em vão. Apesar de constar no dicionário também a palavra “procurador”, como “aquele que procura”, preferimos não adotá-la para o efeito de denominar quem procede a busca, vez que o vocábulo é amplamente usado no contexto jurídico com 4 5 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1996, p. 295. MISSAGGIA, Clademir. Da busca e da apreensão no processo penal brasileiro. Porto Alegre: RIACP, ano 1, n. 0, 2000, p. 89.
  • 18. 17 diversos outros sentidos, quais sejam: aquele que tem procuração para tratar dos negócios de outrem; administrador; mandatário; advogado do Estado (Procurador do Estado); membro da superior instância do Ministério Público (Procurador de Justiça). Compreensível dúvida se apresenta, em razão de outro sentido lógico da palavra busca, como “ato ou efeito de buscar”, em razão de que este verbo (buscar) significa: “tratar de trazer” condicionado naturalmente à existência de um objeto (aquilo que se busca). Portanto, é bom frisar que quem procede à busca prevista no Código de Processo Penal não está obrigado a encontrar qualquer coisa, porque o significado de busca, nessa situação, é simplesmente o de procura (logicamente por algo que possa estar ocultado onde se procura) e a legitimidade da busca não está condicionada ao descobrimento daquilo que se procura e sim à estrita observância das condições a que ela se vincula, em razão de que o ato impõe inevitável restrição de direitos individuais. Por outro lado, quando os dicionários jurídicos definem busca, o fazem normalmente relacionando-a ao instituto da apreensão, certamente inspirados no próprio título do Capítulo XI (“Da Busca e da Apreensão”), do Título VII, do Livro I, do Código de Processo Penal, na forma como, por exemplo, indica Leib Soibelman: “busca - é a procura para apreender instrumentos, objetos, papéis, pessoas menores, pessoas vítimas de crime, provas”6. O autor, nesse caso, refere-se à busca domiciliar quando observa a possibilidade de apreensão de pessoas. Não é possível aceitar a subordinação da busca em relação à apreensão, para o propósito de conceituá-la, pois inúmeras situações nos revelam o quanto é comum a busca legítima sem que se tenha como resultado a apreensão; aliás, se é mais fácil esconder algo (e bem) do que outra pessoa encontrar o que foi escondido, então a lógica indica que existirá um maior número de buscas sem que se verifique como resultado a apreensão. 6 SOIBELMAN, Leib. Dicionário geral de Direito. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, v. 1, 1974, p. 82.
  • 19. 18 Na proposição de Pedro dos Reis Nunes, busca é: Diligência que se pratica, mediante mandado da autoridade competente, com o objetivo de descobrir e apreender pessoas que foram maliciosamente ocultadas, ou coisas que existam ilicitamente ou do mesmo modo tenham sido adquiridas ou extraviadas7. Em sua definição, o autor tratou a apreensão como objetivo da busca, apesar do cuidado de não vincular esta àquela e, ainda, condicionou qualquer busca a mandado, o que também comporta crítica. Nem sempre o propósito da busca é a descoberta e a apreensão de algo; quando solicitada pela defesa, por exemplo, a busca pode ter como objetivo a demonstração de que o acusado nada ocultou. E não se pode desconsiderar, também, a busca pessoal realizada pelo policiamento ostensivo preventivo que, na ausência de norma reguladora específica, orienta-se por regras do Código de Processo Penal (mesmo porque, dependendo do seu resultado, pode atender também ao interesse processual); como é sabido, essa espécie de busca tem por objetivo maior a prevenção e não à eventual descoberta e apreensão de algo, ações que, por sinal, normalmente também acabam tendo caráter preventivo, como no caso da apreensão de uma arma descoberta e apreendida ao ser portada ilegalmente, evitando-se um roubo que seria com ela praticado. Sobre a mencionada vinculação do ato de busca a um mandado, tal não se compatibiliza com o art. 244 do CPP, que trata da isenção de mandado para a busca pessoal, no caso de prisão, fundada suspeita, ou no curso de busca domiciliar, além da busca domiciliar mediante consentimento do morador ou realizada pela própria autoridade judiciária, que são diligências regulares igualmente independentes de mandado. Indicam Humberto Piragibe Magalhães e Christovão Piragibe Tostes Malta, que a busca é “providência, medida no sentido de localizar-se pessoa ou 7 NUNES, Pedro dos Reis. Dicionário de tecnologia jurídica. 10. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1979, p. 98.
  • 20. 19 coisa”8. Concordamos com essa definição em virtude de que, conforme já abordado, de fato a busca é ato tendente à localização de algo que esteja eventualmente ocultado, não se condicionando a legitimidade do ato à efetiva localização daquilo que se procurou e sim ao cumprimento das condições legais estabelecidas. Portanto, a medida “dirigi-se”, “é tendente”, ou “tem o sentido” da localização de algo, tão somente. Verificamos um conceito amplo de busca, apresentado por Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo, indicando características das modalidades de busca pessoal (revista) e domiciliar (varejamento): É ato do procedimento persecutivo penal, restritivo de direito individual (inviolabilidade da intimidade, vida privada, domicílio e da integridade física ou moral), consistente em procura, que pode 9 ostentar-se na revista ou varejamento, conforme a hipótese . Ainda, em definição abrangente, Guilherme de Souza Nucci indica que “busca significa o movimento desencadeado pelos agentes do Estado para a investigação, descoberta e pesquisa de algo interessante para o processo penal, realizando-se em pessoas ou lugares”10. Como, tecnicamente, a persecução penal se inicia somente a partir da constatação da prática de infração penal, nota-se que a definição apresentada não contemplou a busca pessoal preventiva (procedida normalmente em momento anterior a constatação da conduta delituosa), o que não concordamos, data venia, eis que a busca pessoal preventiva também pode interessar ao processo penal, conforme o seu resultado. Ponderado esse aspecto, a definição apresentada nos parece precisa. 8 MAGALHÃES, Humberto Piragibe e MALTA, Christovão Piragibe Tostes. Dicionário Jurídico. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas S/A, v. 1, 1975, p. 102. 9 PITOMBO, Cleonice A. Valentim Bastos, 1999, op. cit., p. 17. 10 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: RT, 2002, p. 448.
  • 21. 20 Também Hélio Tornaghi, em relação à busca, teve o cuidado de dar-lhe o sentido de procura, em termos gerais, diferenciando-a de outros procedimentos com significados próprios: Busca (perquisizione, perquisition, search, Durchsuchung) é a procura, a cata de alguma coisa. Não é mero exame, investigação, pesquisa. Difere, pois: - da vistoria judicial (ispezione oculare, Augenschein), ato por meio do qual o juiz aplica os próprios sentidos para receber uma impressão pessoal de um ser ou de um fenômeno; - da perícia (perizia, Sachverständigen-Gutachten), exame feito por espertos com a finalidade de informar o juiz; - do reconhecimento (ricognizione, Anerkennung), seja de pessoas, seja de coisas11. Podemos concluir, por fim, que a busca é procedimento incidente em pessoas ou em lugares, que impõe restrição de direitos individuais e por isso é desenvolvida por agentes do Estado, respeitadas as condições legais de cada modalidade. Tem por finalidade a investigação e descobrimento de tudo o que seja relevante ao processo penal e também à prevenção, neste particular aspecto quando realizada em pessoas, normalmente antes da constatação da infração da norma penal. 2.1.1 A independência da busca em relação à apreensão Vários autores indicam o significado da expressão busca e apreensão como se existisse apenas um instituto resultado da fórmula “busca + apreensão”. Em razão da tradicional junção dos dois vocábulos no texto legal, verificou-se um fenômeno de simbiose que influenciou o uso comum da expressão, prejudicando a noção correta de existência de dois institutos totalmente distintos. Assim, por exemplo, Humberto Piragibe Magalhães e Christovão Piragibe Tostes Malta indicam que busca e apreensão significa: “busca seguida de apoderamento de pessoa ou coisa, fazendo-as colocar-se à disposição de quem o 11 TORNAGHI, Hélio. Instituições de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1978. v. 3, p. 54.
  • 22. 21 Juiz que determinou a medida delibere”12; segundo Pedro dos Reis Nunes, a expressão busca e apreensão significa “medida preventiva ou preparatória, que consiste no ato de investigar e procurar, seguido de apoderamento da coisa, ou pessoa que é objeto da diligência judicial ou policial”13. E também J. M. Othon Sidou, no mesmo raciocínio de unidade da expressão busca e apreensão, registra que “os dois termos formam uma locução unitária; não há apreensão sem busca”14. Sérgio Marcos de Moraes Pitombo oferece explicação sobre o tratamento unitário que normalmente se dá à busca e à apreensão, que, conforme seu ensinamento, é verificado em razão de que: (...) a apreensão, no mais das vezes, segue a busca. Emerge, daí, o costume de vê-las unidas. Conceitos que se teriam fundido, como se fossem uma e mesma coisa, ou objetivamente, inseparáveis. As buscas, contudo, se distinguem da apreensão, como os meios diferem dos fins15. Certamente poderá ocorrer apreensão após a busca, aceitando-se então, sem discussão, o emprego da expressão busca e apreensão para esse caso concreto. No entanto, é temerária a generalização do uso em conjunto dos dois vocábulos, incentivado pela redação do próprio Código de Processo Penal, em razão de que, antes do término da busca, não é possível saber se haverá ou não apreensão. Aliás, nem sempre a busca é voltada para a apreensão; paradoxalmente, o mesmo artigo 240, do CPP, que abre o Capítulo XI (Da Busca e da Apreensão) com a apresentação dos dois institutos em conjunto, indica exemplos de motivações diversas. Exatamente, a busca pode ser realizada também para a prisão no caso da busca domiciliar (letra “a”, do parágrafo primeiro), não obstante o fato de que a 12 13 14 15 MAGALHÃES e MALTA, op. cit., p. 21. NUNES, op. cit., p. 19. SIDOU, J. Othon. Dicionário Jurídico. 6. ed. Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 113. PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Do sequestro no processo penal Brasileiro. São Paulo: José Bushatsky, 1973.
  • 23. 22 busca pessoal igualmente pode resultar na identificação e prisão de pessoa procurada, ou ainda em prisão em flagrante; também para descoberta de objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu (letra “d” do parágrafo primeiro) não sendo indicada, nesse caso, como necessária a apreensão; e, também, para a colheita de qualquer elemento de convicção (letra “h”, do parágrafo primeiro), podendo tratar-se de elemento imaterial, como por exemplo, um dado, uma informação. Há outras hipóteses que fortalecem a conclusão de que a apreensão não pode ser considerada sequer o objetivo da busca. A defesa, por exemplo, pode requerer que se procedam buscas para demonstrar a inocência daquele que nada ocultou. Lembre-se, ainda, da diligência preliminar do procedimento aplicável aos crimes contra a propriedade industrial, destinada à demonstração de materialidade da infração penal, quando se tem por objetivo a constatação da irregularidade pela perícia e não, nesse momento, a apreensão dos produtos. Existe, também, a busca pessoal preventiva, como um dos principais instrumentos da polícia de segurança, que tem por impulso o regular exercício do denominado poder de polícia, objetivando a prevenção e não propriamente a descoberta e apreensão de algo. O procedimento legítimo, nesse caso, pode vir a atender o interesse processual se for localizado algo suscetível de busca (alíneas do parágrafo primeiro, do art. 240, do Código de Processo Penal), circunstância que, somente então, ensejará a apreensão do que foi encontrado. Por outro lado, pode existir apreensão sem que tenha ocorrido busca. Sugere-se, como principal exemplo dessa situação, a lavratura do termo de apreensão sob o título de: “auto de exibição e apreensão”, provocada pela exibição voluntária do que se procura. Ademais, o objeto achado - que não esteja na posse de qualquer pessoa - também será apreendido, havendo interesse processual. Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo também apresenta as diferenças entre a busca e a apreensão, advertindo serem dois os institutos, apesar da redação
  • 24. 23 em conjunto apresentada no CPP, levando em consideração que a busca teria limites constitucionais, enquanto a apreensão não encontraria respaldo em direito ou garantia individual, salvo caso excepcional de ameaça de direito de propriedade (inc. XXII, do art. 5o, da Constituição da República), “quando se apreendem bens, produto ou proveito de crime, em poder de terceiro de boa-fé, que os adquiriu”, conforme observa, concluindo, sobre a busca e a apreensão que: “Possuem escopo, objeto e instrumentalização distintos”16. Por fim, constata-se nas leis processuais mais recentes de diversos países, dentre elas a de processo penal de Portugal e da Itália, além de nosso próprio Código de Processo Penal Militar (Decreto-lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969), uma separação total dos dois institutos, representando essa posição uma tendência que justifica estudo aprofundado e, em apartado, de cada deles. E, no caso particular da busca, cada uma de suas modalidades (domiciliar e pessoal) também merece igual e especial atenção em razão de suas múltiplas peculiaridades. 2.2 Conceito de busca pessoal Dando sequência às definições, Leib Soibelman explica a expressão busca pessoal com enfoque no seu sentido prático, conforme indicado: “É pessoal quando se realiza sobre o corpo de um indivíduo para fazer a apreensão do que ele esconde”17. No entanto, verificam-se duas impropriedades no conceito apresentado, quais sejam: 1. a busca pessoal não é realizada somente sobre o corpo de quem a ela é submetido, mas também em suas roupas, pertences (pasta, mala e bolsa, por exemplo) e igualmente no veículo, quando disponível; e 2. o objetivo da busca não é a apreensão e, sim, a própria procura. 16 17 PITOMBO, Cleonice A. Valentim Bastos, 1999, op. cit., p. 17. SOIBELMAN, op. cit., p. 19.
  • 25. 24 J. M. Othon Sidou indica que busca pessoal significa: Diligência policial, independentemente de mandado judicial, quando houver indício de que alguém oculte consigo arma proibida ou coisa de natureza suspeita, ou para efeito de colher qualquer elemento de convicção18. Essa definição é bem melhor em razão de que não restringe a amplitude do procedimento da busca, pois ela normalmente se estende aos pertences do revistado; também, indica que poderá haver busca pessoal apenas para colheita de elemento de convicção, em sintonia com a letra “h”, do parágrafo primeiro, do art. 240 do CPP. Guilherme de Souza Nucci explica o sentido de busca pessoal, mediante o conceito do advérbio pessoal que “é o que se refere ou pertence à pessoa humana. Pode-se falar em busca com contato direto ao corpo humano ou a pertences íntimos ou exclusivos do indivíduo, como a bolsa e o carro” 19. Rogério Lauria Tucci complementa o raciocínio, indicando que a busca pessoal é aquela que, em princípio, se efetua na própria pessoa do sujeito passivo da verificação, oportunamente distinguindo-a da inspeção corporal: Não deve ser confundida com a inspeção corporal, correspondente ao exame do corpo com finalidade diversa (exempli gratia, identificação, apuração de idade, averiguação de lesões – quaisquer sinais ou vestígios deixados pelo crime); posto que, por ela, se procura obter, mediante visualização, inspeção manual ou, até mesmo, emprego de meios mecânicos, drásticos, ou radioscópicos, ‘o conhecimento de que objetos obtidos, achados por meios criminosos, falsificados ou contrafeitos estão escondidos ou nas vestes, ou em pequenos objetos que a pessoa leva consigo (valises, 20 pastas etc.) ou no próprio corpo do infrator’ . Não há que se confundir, da mesma forma, a busca pessoal com as denominadas “intervenções corporais” normalmente realizadas para a colheita de material para exames laboratoriais, por exemplo, exame de dosagem alcoólica e de DNA, com o propósito probatório. 18 SIDOU, op. cit., p. 23. NUCCI, op. cit., p. 21. 20 TUCCI, José Lauria. Busca e apreensão. São Paulo: RT-515/287,1978. 19
  • 26. 25 A busca pessoal, ou revista como também é correto denominá-la, pode ser realizada com o auxílio de aparelhos eletrônicos - e também de semoventes, a exemplo de cães “farejadores” - que substituem o contato das mãos com o corpo, vestes e pertences da pessoa revistada. A propósito, o procedimento chama-se busca pessoal não em razão de que ela é realizada “pessoalmente” (diretamente pelo buscador) e, sim, em razão de que uma pessoa é submetida à revista, incluindo-se nessa noção o próprio corpo e os pertences próximos daquele que é revistado. O buscador utiliza os sentidos: visão, tato, olfato, audição, paladar (especialmente os dois primeiros) para a realização da busca e a sua percepção sensorial pode ser amplificada por equipamentos (visão de “raio-x” em esteira para malas, portais magnéticos, portas giratórias, detector manual de metais) em busca pessoal realizada mesmo sem o contato físico com o revistado. Aliás, é interessante a solução que vem sendo adotada em alguns países, particularmente em seus aeroportos (tem-se notícia de uso nos Estados Unidos da América), em que se procede a busca pessoal rapidamente, e com grande eficiência, mediante auxílio de um aparelho composto de uma grande tela que funciona como um “raio-x”, possibilitando a visão do contorno do corpo do revistado, que permanece em pé. Sem desconsiderar a questão da inevitável restrição de direitos pessoais - à própria intimidade, no caso - que ainda será discutida, o agente é capaz de ver com razoável definição, por meio desse equipamento, o que existe por baixo das roupas, especialmente os objetos transportados sob ela, ou escondidos nas partes íntimas do corpo, inclusive objetos que foram engolidos como forma de dissimulação para o seu transporte. Tal modo de busca pessoal, que os filmes do gênero ficção científica de longa data já nos apresentavam (como um grande aparelho de “raio-x”, ou qualquer outro equipamento semelhante, que praticamente “escaneia” a pessoa revistada) causa evidentemente maior restrição aos direitos individuais do que a
  • 27. 26 busca pessoal convencional (superficial) realizada com as mãos do buscador. Isso porque, compreende-se, o revistado sente-se devassado em sua intimidade, ao ter as formas do seu corpo visualizadas por terceiros. De fato, quando submetido a essa busca pessoal, em situação normal, o revistado está usando roupas que têm como principal função exatamente cobrir as partes íntimas do seu corpo; portanto, ele não deseja exibi-las para visualização de outras pessoas em razão de seu pudor ou em razão, simplesmente, da consciência de convenções sociais. Sobre a questão do respeito aos direitos e garantias individuais em harmonia com o interesse da coletividade e o uso de tecnologia para a realização de busca pessoal, conclui Clademir Missaggia: A busca pessoal sofre os limites expressos em nossa legislação, cujas regras tutelam a integridade física e moral, o que não impede o uso de meios mecânicos e outros para a descoberta, inclusive nas partes íntimas do corpo, respeitadas a dignidade da pessoa e as exigências da proporcionalidade, ou seja, os interesses da persecutio criminis deve ser ponderado com os princípios da inviolabilidade física, moral e intimidade21. Certamente, para qualquer nível de busca pessoal devem ser considerados, além da legitimidade do ato (condições legais que autorizam o procedimento) os aspectos da necessidade e da razoabilidade da intervenção, de modo a causar a mínima restrição possível de direitos individuais, somente justificável pela preservação do interesse maior da coletividade. 2.3 Natureza jurídica da busca pessoal A análise da natureza da busca tem sido verificada pelos estudiosos em conjunto com a análise da natureza da apreensão, em razão das disposições do Código de Processo Penal (em um capítulo específico: o de número XI, do Título VII – “Da Prova” -, do Livro I, - “Do Processo em Geral”). 21 MISSAGGIA, op. cit., p. 18.
  • 28. 27 Magalhães Noronha, citando a diferença entre os dois tipos de prova – real e pessoal -, indica que a busca e a apreensão constituem providência cautelar: Compreende-se a finalidade da medida cautelar, pois a prova não é eterna: se real, está sujeita à ação do tempo, que destrói e consome; se pessoal, pode desaparecer, seja pelo falecimento da pessoa, seja por seu paradeiro ignorado etc22. Para Rogério Lauria Tucci, que acompanha o mesmo raciocínio, em razão da organização do Código de Processo Penal, a expressão significa: (...) meio de prova de natureza acautelatória e coercitiva, consubstanciado no apossamento de elementos instrutórios, quer relacionados com objetos, quer com pessoas do culpado e da vítima, 23 quer, ainda, com a prática criminosa que tenha deixado vestígios . Na verdade, a questão da natureza jurídica da busca (domiciliar ou pessoal) passa pela discussão sobre a classificação desse instituto, em separado da apreensão, ou seja, se ele constitui um meio de prova, ou instrumento de sua obtenção, ou, ainda, uma coação processual penal lícita. A Exposição de Motivos do Código de Processo Penal coloca a busca genericamente como “expediente de consecução de prova” (parte final do item VII)24, em consonância com a sua posição estabelecida no CPP, junto ao Título: “Da Prova”. A posição do relator do projeto (Francisco Campos) resulta da diversidade de classificações possíveis, dependendo do momento em que se realiza a busca. O instituto, de característica híbrida, apresenta-se ora como ato preliminar, ora como meio de investigação e, ainda, com o sentido de verificação e reunião de provas, na instrução criminal. Por isso, os autores mais antigos definiam a busca e a apreensão, simplesmente como medida policial e de instrução. 22 NORONHA, Edgard Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 93. 23 TUCCI, op. cit., p. 26. 24 Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, Relator Francisco Campos, 1941, parte final do item VII.
  • 29. 28 Por outro lado, podemos observar que a busca constitui medida instrumental, que restringe direitos individuais. A apreensão, por sua vez, constitui comumentemente meio cautelar de obtenção de provas. Já a conclusão de Guilherme de Souza Nucci aponta para a interpretação de que, “tanto a busca quanto a apreensão, podem ser vistos, individualmente, como meios assecuratórios ou como meios de prova, ou ambos”25. Analisando a questão estritamente sob o ponto de vista da atividade policial, podemos verificar que a busca tem caráter preventivo e repressivo. Preventivo em razão da sua natureza acautelatória e repressivo em razão do seu inerente aspecto coercitivo. O caráter preventivo desdobra-se em dois enfoques: primeiro, a preservação da prova necessária aos trabalhos da Justiça Criminal (ocorrendo a apreensão), obtida mediante a intervenção policial e, segundo, a prevenção da violação à ordem jurídica, ou de novas violações, se já ocorreu uma prática delituosa. Portanto, o enfoque da natureza jurídica do instituto será voltado ao seu caráter assecuratório, ou de instrumento de sua obtenção como procedimento tipicamente policial, ou de simples meio de prova, ou, ainda, até mesmo de uma coação processual penal lícita, dependendo do fim à que se destina, do momento em que é realizada e da urgência da sua consecução em vista de eventual risco de perda daquilo que está ocultado ou dissimulado. Independente de qualquer classificação, de modo geral, o propósito principal da busca é mesmo o de instrumentalizar a obtenção de provas ou a constatação da sua indisponibilidade, no exercício da procura em local ou em pessoas e objetos a elas relacionados, sujeitando-se, portanto, às normas de captação das provas. 25 NUCCI, op. cit. p. 21.
  • 30. 29 2.4 Contexto histórico Encontra-se no Livro do Gênesis, parte III, “A História de José”, da Bíblia Sagrada o primeiro relato de que se tem notícia sobre a realização de uma legítima busca pessoal: José, que ocupava um dos mais altos postos da hierarquia do Egito - e até então não havia revelado sua identidade aos irmãos que vinham buscar trigo naquele local -, determinou ao oficial intendente que procedesse à busca em seus irmãos, particularmente nos respectivos sacos de viagem, sabendo que encontraria junto com Benjamim - o mais novo - uma taça de prata por ele próprio (José) ocultada, a fim de observar suas reações. Ao serem abordados, os irmãos negaram a prática de furto e não ofereceram resistência à revista. O intendente, então, lhes proferiu algumas palavras e procedeu à busca, conforme descrito no texto do Livro do Gênesis: ‘Seja como dissestes! Aquele com quem for encontrada a taça será meu escravo. Vós outros sereis livres’. E, imediatamente, pôs cada um o seu saco por terra e o abriu. O intendente revistou-os começando pelo mais velho e acabando pelo mais novo; e a taça foi encontrada no saco de Benjamim” (Livro do Gênesis, parte III, 26 Capítulo 44, versículos 10-12) . Na verdade, desde a Antiguidade a busca pessoal acompanhava o procedimento da busca domiciliar, como sua consequência, em razão de que não faria sentido revistar tão somente uma pessoa e, não se encontrando o que era procurado, desistir da diligência, eis que a ocultação (do objeto buscado) já poderia ter sido realizada no interior da casa daquele sobre quem recaia a suspeita da subtração mediante furto, por exemplo. No texto bíblico citado, como situação excepcional, todos tinham certeza de que a taça não estaria da casa dos irmãos de José, pois naquela ocasião eles se encontravam em viagem, longe de seus 26 BÍBLIA SAGRADA. Tradução dos originais mediante versão dos Monges de Maredsous (Bélgica) Imprimatur Carolus, Card. Archiep. Sti. Pauli, 26-XII – 1957. 52. Ed. São Paulo: Ave Maria.
  • 31. 30 domicílios, para buscar trigo no Egito, único motivo pelo qual foi realizada exclusivamente a busca pessoal. A busca domiciliar era o procedimento utilizado, em regra, para que fosse verificado se alguém ocultava consigo o que se suspeitava ter sido indevidamente retirado de outra pessoa. Nesse propósito, não é exagero afirmar que no antigo direito romano dispensava-se maior proteção à casa do que ao próprio corpo do indivíduo. A casa era o símbolo da identidade da pessoa, do grupo familiar liderado pela figura do paterfamilias; era o ambiente do culto sagrado dos antepassados, dos mortos que recebiam na cerimônia do “fogo sagrado” (chamado “lar”) a oferenda doméstica como garantia de sua memória e do seu descanso eterno; era um local onde não se admitiam estranhos, um ambiente preservado desde tempos remotos como centro da convivência familiar que dava identidade ao integrante de cada grupo. Demonstrando a sacralização do ambiente da casa e seu caráter de inviolabilidade, tanto na cultura romana quanto na cultura grega, descreve Fustel de Coulanges, na sua clássica obra Cidade Antiga: Toda esta religião se limita ao interior de cada casa. O culto não era público. Antes, ao contrário, todas as cerimônias se cumpriam somente no seio da família. O lar nunca estava colocado nem fora da casa, nem mesmo junto da porta exterior, de onde qualquer estranho o pudesse ver sem dificuldade. Os gregos colocavam-no sempre em lugar onde estivesse defendido contra o contato e mesmo contra o olhar dos profanos. Os romanos escondiam-no no próprio coração da casa. A todos estes deuses (fogo, lares, manes) chamavam-lhes deuses ocultos, ou deuses domésticos. Para todos os atos desta religião se tornava indispensável a sua prática oculta, sacrificia occulta, na língua de Cícero; se uma cerimônia fosse presenciada por estranho, logo ficava perturbada, profanada, só pelo olhar27. Em contraposição a essa sacralização do ambiente do lar (entenda-se interior da casa) e o respeito à propriedade que identificava o grupo familiar, o corpo do cidadão, em sua individualidade, não era considerado de igual importância, tanto 27 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Tradução: Fernando de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 32.
  • 32. 31 que no antigo direito romano o corpo do devedor respondia pela sua dívida, em situação que ilustra muito bem a condição de menor respeito à intimidade (representada pelo próprio corpo) em relação a casa e a propriedade familiar, como explica o mesmo autor: A lei das Doze Tábuas não poupa, seguramente, o devedor, mas recusa, no entanto, que a sua propriedade seja confiscada em proveito do credor. O corpo do homem responde pela dívida, não a sua terra, porque esta se prende, inseparável, à família. Será mais fácil colocar o homem na servidão do que tirar-lhe um direito de propriedade pertencente mais à família do que a ele próprio; o devedor está nas mãos do seu credor; a sua terra, sob qualquer 28 forma, acompanha-o na escravidão . Sobre a apuração dos delitos no direito romano primitivo, ensina Thomas Marky: Os delitos que lesavam a coletividade, também no direito romano primitivo, eram perseguidos pelo poder público. Assim era nos casos de traição à pátria, deserção, ofensa aos deuses etc. De outro lado, nesta mesma época, o Estado, por falta de organização eficiente dos poderes públicos, deixou a cargo do próprio ofendido a punição dos delitos que lesavam interesses particulares. O ofendido tinha direito à represália, podia vingar-se29. Nesse contexto de iniciativa do lesado para a apuração e punição dos delitos privados, a busca domiciliar foi praticamente regulamentada na Lei das XII Tábuas quando estabeleceu (Tábua VIII, “Dos Delitos”, Número XV) que a diligência deveria ser realizada pelo interessado, em ato solene, ingressando nu na casa de quem recaía a suspeita, apenas protegido por um cinto (em respeito ao pudor alheio) e portando nas mãos um prato para nele colocar o objeto encontrado e também para demonstrar que em suas mãos nada mais trazia 30. Portanto, a busca domiciliar poderia ser realizada apenas nessa condição, no espaço reservado ao convívio familiar que recebia maior proteção 28 29 Ibid, p. 69. MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 133. 30 Ibid, p. 17.
  • 33. 32 inclusive em relação ao corpo do indivíduo. A busca pessoal seria então realizada como consequência do ato solene de entrada na casa, respeitado o ritual que a condicionava, no caso dos delitos privados, já que o corpo recebia menor proteção que a casa, conforme se demonstrou, ou, ainda, mediante consentimento daquele sobre quem recaia a suspeita. Quanto aos delitos que lesavam a coletividade, perseguidos pelo poder público (delitos públicos), dava-se a busca tanto na esfera domiciliar quanto pessoal em conjunto e, de modo geral, por imposição de autoridade constituída. Na Idade Média, com a predominância do processo penal canônico, verificou-se uma transformação do sistema acusatório para o inquisitivo; a partir desse momento, deixaram de ser observados quaisquer direitos individuais. Ensina Tourinho Filho: Até o século XII, o processo era de tipo acusatório: não havia juízo sem acusação. O acusador devia apresentar aos Bispos, Arcebispos ou Oficiais encarregados de exercerem a função jurisdicional a acusação por escrito e oferecer as respectivas provas. Punia-se a calúnia. Não se podia processar o acusado ausente. Do século XIII em diante, desprezou-se o sistema acusatório, estabelecendo-se o ‘inquisitivo’. Muito embora Inocêncio III houvesse consagrado o princípio de que Tribus modis processi possit: per accusationem, per denuntiationem et per inquisitionem, o certo é que somente as denúncias anônimas e a inquisição se generalizaram, culminando o processo inquisitivo, per inquisitionem, em tornar-se comum31. Nessa época, o corpo do indivíduo era violado no aspecto físico e moral, sem reservas, como meio de se alcançar a expiação do pecado, cujo conceito se confundia com a prática de um crime. Sobre as características do processo que então desconsiderava quaisquer direitos e garantias individuais e privilegiava o uso da tortura, registra José Geraldo da Silva, analisando a evolução dos tribunais eclesiásticos: 31 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, v. 3, 1997, p. 34.
  • 34. 33 Parece certo que em seu ulterior desenvolvimento, afirmou-se a maior severidade dos tribunais eclesiásticos, especialmente com a Inquisição, que fez largo emprego da tortura, escrevendo negra página na história do direito penal. O processo inquisitório surgiu com o Concílio de Latrão, em 1215, e possibilitava o procedimento de ofício, sem necessidade de prévia acusação, pública ou privada. O termo inquisição vem do latim inquirere, inquirir. Compõe-se de duas outras palavras latinas: in (em), e quaero (buscar). Portanto, a 32 inquisição é uma busca, uma investigação . Certo é que a Inquisição, ainda que partindo de denúncia anônima, representava uma implacável busca à condenação do chamado “herege”, sem qualquer respeito à integridade física e psíquica do “acusado”, pois se utilizava inclusive do expediente da tortura para obtenção da confissão. No contexto dessa “busca de condenação” a busca domiciliar e a pessoal, no sentido que hoje conhecemos, não era condicionada à qualquer justificativa a partir da conclusão da rápida instrução preparatória procedida, mesmo sem a presença do “acusado”. Assim indica, ainda, José Geraldo da Silva: Se a instrução preparatória fornecia a prova do delito, os inquisidores ordenavam a prisão do acusado, ao qual já não protegiam nem privilégios nem asilo. Depois de preso, ninguém mais se comunicava com ele; procedia-se à visita do seu domicílio e fazia-se o sequestro de seus bens33. Avançando na periodização da história, iniciou-se a Idade Moderna caracterizada pelo absolutismo, sistema de governo da maioria dos Estados europeus entre os séculos XVII e XVIII, quando o poder estava centralizado nas mãos do monarca e sustentado por uma burguesia emergente. E foi somente no século XVIII que floresceu uma corrente de pensamento que defendia o predomínio da razão sobre a fé, estabelecendo o progresso como destino da humanidade: o Iluminismo. Representando a visão da burguesia intelectual da época, alcançou grande repercussão na França, onde enfim se opõe às injustiças sociais, aos privilégios da aristocracia decadente e também à intolerância religiosa. Abriu espaço 32 33 SILVA, José Geraldo da. O inquérito policial e a polícia judiciária. 2. ed. São Paulo: Leud, 1996, p. 31. Ibid, p. 31.
  • 35. 34 para a Revolução Francesa que veio a ocorrer em 1789 (marcando o início da Idade Contemporânea), oferecendo-lhe o lema que sintetizou a mudança que então era clamada: “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”. Um dos principais idealizadores dessa corrente de pensamento foi Jean-Jacques Rousseau, que defendeu o respeito à igualdade, no exercício dos direitos individuais, reconhecendo a existência de um verdadeiro “contrato social” que determinava que cada cidadão deveria abrir mão de uma pequena parcela da sua liberdade individual, a fim de que o Estado, representando a vontade geral em seus atos de controle, possibilitasse uma convivência pacífica, com base no exercício da liberdade civil e respeito à propriedade. Em sua obra máxima, de 1762, “O Contrato Social”, oferece lições precisas desse novo pensamento: Limitemos tudo isso a termos fáceis de comparar. O que o homem perde pelo contrato social é sua liberdade natural e um direito ilimitado a tudo o que lhe diz respeito e pode alcançar. O que ele ganha é a liberdade civil e a propriedade de tudo o que possui ... De qualquer modo que remontemos ao começo, chegaremos sempre à mesma conclusão, a saber: que o pacto social estabelece entre os cidadãos tal igualdade, que todos se obrigam sob as mesmas condições e devem gozar dos mesmos direitos. Assim, pela natureza do pacto, todo ato de soberania, isto é, todo ato autêntico da vontade 34 geral, obriga ou favorece igualmente a todos os cidadãos . Influenciado pelos escritores dessa época, Cesare Beccaria, em 1764, lança a sua obra: “Dos delitos e das penas”, proclamando o princípio da igualdade perante a lei, com enfoque na norma penal. O autor estabelece limites entre a justiça humana e a justiça divina, ou seja, entre o pecado e o crime; condena a reivindicação do direito de vingança, com o fortalecimento do jus puniendi, baseado na sua utilidade social, além da devida proporcionalidade entre o delito e a sanção e tantas outras ideias que vieram a fortalecer o sentido de justiça aplicada ao indivíduo como sujeito de direitos inalienáveis, inserido no contexto de uma 34 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social: princípios de direito político. Tradução: Antônio de P. Machado. São Paulo: Tecnoprint, 1995, p. 39.
  • 36. 35 sociedade organizada e equilibrada, mediante o respeito às regras de convivência derivadas do contrato social. Beccaria critica o sistema que negava qualquer garantia de respeito ao acusado ou suspeito, indagando: Quem, ao ler a história, não se horripila diante dos bárbaros e inúteis tormentos, friamente criados e executados, por homens que se diziam sábios? Quem não estremecerá, até em sua célula mais sensível, ao ver milhares de infelizes que a miséria provocada ou tolerada por leis que sempre favoreceram a minoria e prejudicaram a maioria, forçou a desesperado regresso ao primitivo estado da natureza, ou acusados de delitos impossíveis, criados pela tímida ignorância, ou réus julgados culpados apenas pela fidelidade aos próprios princípios, esses infelizes acabam mutilados por lentas torturas e premeditadas formalidades, oriundas de homens dotados dos mesmos sentimentos e, por conseguinte, das mesmas paixões, em alegre espetáculo para a fanática multidão?35 Verifica-se, a partir desse momento, uma acentuada evolução quanto ao reconhecimento dos direitos e garantias individuais, mediante respeito ao ser individual e a percepção da “inviolabilidade pessoal”, com base no aspecto físico (intangibilidade corporal) e também no aspecto moral (preservação da intimidade e da vida privada). A noção do que sejam os “direitos humanos” surge inicialmente permeada pela ideia de direito natural, ou seja, que podem ser deduzidos da própria natureza do ser humano. Nesse sentido, a Declaração Francesa dos Direitos do Homem, de 1789, relaciona como direitos naturais e inalienáveis, entre outros, a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão. A oposição dos direitos individuais em face da atuação do Estado, como fator de sua limitação é observada por Sylvia Helena de Figueiredo Steiner, quando trata da evolução dos instrumentos internacionais de proteção aos indivíduos: 35 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo: RT, 1997, p. 89.
  • 37. 36 Já na era moderna, grande parte das normas contidas nas Declarações de Direitos dizem exatamente com os limites da atuação do Estado na invasão da esfera de liberdade dos indivíduos. E essa invasão se torna mais sensível quando o Estado exerce seu poder-dever de repressão a condutas que atingem a comunidade36. Segue-se, na História, a internacionalização das normas de proteção aos direitos individuais em oposição ao poder do Estado, em curso de evolução que se interrompeu a partir do início da I Grande Guerra Mundial e foi retomado em 1919, com o Tratado de Versalhes que estabeleceu a Liga das Nações e a Corte Permanente de Justiça, como registra a mesma autora: Não há dúvidas de que o Tratado de Versalhes, ao criar o primeiro corpo de organizações internacionais permanentes para regulamentação e controle das relações entre os Estados, e entre os Estados e os indivíduos, em tempo de paz, pode ser considerado um grande passo na internacionalização dos direitos humanos37. Após a II Grande Guerra, iniciou-se um processo de submissão das nações a compromissos de proteção e garantia dos direitos da pessoa, como decorrência do fim do conflito mundial. Surge, inicialmente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que traz como princípios gerais a liberdade, a igualdade, a não discriminação e a fraternidade e prescrições sobre os direitos e liberdades de ordem pessoal, sobre direitos do indivíduo nas suas relações sociais. Essa Declaração motivou a elaboração de outros instrumentos internacionais aos quais se vincularam nações não integrantes das Nações Unidas, hoje de grande influência no ordenamento jurídico dos países a eles submetidos. Como os demais instrumentos internacionais de proteção aos direitos individuais, porém, a Declaração Universal dos Direitos Humanos não prescreve direitos absolutos. Enquanto, por exemplo, em seu artigo V, declara que “ninguém 36 STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos e sua integração ao processo penal brasileiro. São Paulo: RT, 2000, p. 23. 37 Ibid, p. 34.
  • 38. 37 será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante”, o item 2, do seu artigo XXIX, estabelece que: No exercício de seus direitos e liberdades, toda pessoa estará sujeita apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem, e de satisfazer às justas exigências da moral, 38 da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática . A Constituição Federal de 1988, no Brasil, foi fortemente influenciada pelos instrumentos internacionais de proteção aos direitos individuais, particularmente no seu art. 5o, em que se verificam garantias da inviolabilidade domiciliar (inciso XI) e da inviolabilidade pessoal, impondo o devido respeito à intimidade, à vida privada e à integridade física e moral do indivíduo (incisos III, X e XLIX). Mesmo considerando que tais garantias representam também limitação ao poder do Estado, pode-se hoje concluir que não são elas absolutas quando se trata da realização da busca pessoal e de outros procedimentos imprescindíveis para a ordem pública e o bem-estar social, previstos em lei, devendo alguns direitos individuais ceder espaço ao interesse maior da sociedade, no limite do que seja necessário e razoável à realização do bem comum. Trata-se, na realidade, de equilibrar e garantir direitos individuais de mesmo nível e dignidade constitucional, no caso, a inviolabilidade domiciliar e a pessoal e a segurança devida a todo cidadão (caput do art. 5o, da CF). É este o sentido do artigo XXVIII, da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948, quando estabelece que: “Os direitos do homem estão limitados pelos direitos do próximo, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem-estar geral e do desenvolvimento democrático”39. 38 39 SÃO PAULO (Estado). Procuradoria Geral do Estado. Grupo de Trabalho de Direitos Humanos. Instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos. São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1996, p. 50. Ibid, p. 111.
  • 39. 38 Finalmente, a definitiva separação da busca pessoal em relação à busca domiciliar na norma processual, com a regulamentação de suas condições e procedimentos, como medida excepcional e necessária, orientada pelos direitos e garantias individuais estabelecidas na Constituição Federal, é consequência da evolução histórica da organização social, verificando-se o posicionamento do Estado como exclusivo detentor do jus puniendi, o reconhecimento da igualdade de todos perante a lei e, também, o desenvolvimento da noção de inviolabilidade pessoal ao longo do tempo, observada a sua relatividade.
  • 40. 39 3. A RELATIVIDADE DA INVIOLABILIDADE PESSOAL E AS CLASSIFICAÇÕES DE BUSCA PESSOAL Como se procura enfatizar, a proteção da intimidade e da integridade física e moral do indivíduo projetadas na extensão do seu corpo, vestes e objetos pessoais, ao longo da história não tem sido contemplada com o mesmo nível de atenção que a busca domiciliar, porque sempre se entendeu (e ainda hoje) que a devassa à intimidade e à vida privada normalmente é bem maior na busca domiciliar em comparação com o efeito de uma busca pessoal. Prova disso é o fato de que a norma processual brasileira dispensa o mandado judicial para a realização da busca pessoal quando se realiza regular busca domiciliar (art. 244 do CPP), ou seja, aquela seria consequência desta, como na Antiguidade. Desde que a busca pessoal isolada (longe do ambiente doméstico) seja realizada de modo apenas superficial, de fato, pode-se concluir que ela é menos agressiva que a busca domiciliar. Isso porque o ambiente doméstico, em si mesmo, normalmente revela mais informações da intimidade e da vida privada do indivíduo se comparado com aquilo que se pode obter mediante uma busca pessoal isolada, ou seja, mediante acesso apenas aos objetos que estejam junto ou próximo do revistado, tendo como referência o seu corpo. Mas, ocorre que a busca pessoal não apenas devassa a intimidade extra-corporal relacionada àquilo que se encontra junto ao revistado. O que se sucede é a tangibilidade do organismo, ainda que superficial, realizando-se normalmente o toque no corpo mediante imposição do buscador. Em uma sequência de restrições de direitos, o revistado é obrigado a interromper o seu curso normal, a expor-se a ser observado e tocado, a submeter seus objetos pessoais à vistoria e, enfim, a aguardar a sua liberação (se não for conduzido preso).
  • 41. 40 E o que dizer, então, de uma busca pessoal minuciosa, como por exemplo, aquela que se procede normalmente em parentes de réus presos na entrada de estabelecimentos prisionais de máxima segurança, como condição para sua visitação, ou ao suspeito de tráfico de entorpecentes. O revistado é obrigado a ficar nu e mostrar todas as cavidades corporais onde possa ter escondido alguma substância entorpecente ou qualquer objeto de circulação proibida em determinado ambiente. Indiscutivelmente essa busca será muito mais agressiva que a busca domiciliar convencional, em razão da exposição corporal a que se submete o revistado. Impõe-se, como critério para a adoção da medida em seus diversos níveis de restrição de direito, a análise da necessidade e da razoabilidade da diligência, que normalmente traz consigo um caráter coercitivo desde os mais remotos tempos. Por outro lado, é compreensiva essa característica de coercibilidade, na medida em que não há quem se sinta à vontade quando submetido à busca pessoal, ainda que se observe que muitos, entendendo nessa hora a função do Estado-polícia, agradeçam a conduta profissional do buscador (quando assim age, no estrito cumprimento do seu dever), ao término do procedimento. Para que seja possível um aprofundamento no estudo da busca pessoal faz-se necessária uma digressão ao direito administrativo, verificando-se a distinção entre a busca pessoal preventiva e a busca pessoal processual. Importante, outrossim, a verificação das características da busca pessoal preliminar e da busca pessoal minuciosa e, ainda, da busca pessoal individual e da busca pessoal coletiva, estas inseridas no contexto da análise do sujeito passivo da busca pessoal.
  • 42. 41 3.1 A restrição do direito à intimidade e à vida particular do revistado A invasão da intimidade e da vida particular, que também é um dos aspectos da intimidade em sentido amplo, traz prejuízo moral objetivo (como o indivíduo é visto por seus pares) e moral subjetivo (como o próprio indivíduo se vê, no convívio social). A intimidade foi objeto de análise sob seus diversos enfoques por Paulo José da Costa Júnior, que apresentou proposta de tutela penal desse direito individual (que tem a proteção do inciso X, do art. 5 º, da CF), registrada em sua obra “O Direito de Estar Só”. O penalista apresentou o seguinte conceito para o que denominou intimidade exterior: ...é aquela de natureza psíquica. O homem a estabelece no burburinho da multidão. Ensimesmando-se em pleno tumulto coletivo. Decretando-se alheio, impenetrável às solicitações dos que o rodeiam. Presente e ausente. Rodeado e só40. Nessa linha de raciocínio, a busca pessoal invadiria primeiramente a intimidade exterior do indivíduo que, apesar de encontrar-se em público, não se vê normalmente obrigado a travar relações interpessoais além do que lhe seja necessário ou oportuno. Quem nunca foi abordado em público, não necessariamente pela polícia, e não se sentiu invadido em sua intimidade ou privacidade? Identificando as esferas individual e privada, relacionadas à intimidade, ainda o autor observa que: Em correspondência com sua natural divisão em ser individual e ser social, o homem vive como personalidade em esferas diversas: numa esfera individual e noutra esfera privada. Assim, o homem, como pessoa, procura satisfazer dois interesses fundamentais: enquanto indivíduo, o interesse por uma livre existência; enquanto coparticipe do consórcio humano, o interesse por um livre desenvolvimento na vida de relação. 40 COSTA JÚNIOR, Paulo José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 2. ed. São Paulo: RT, 1995, p. 12.
  • 43. 42 Os direitos que se destinam à proteção da ‘esfera individual’ servem à proteção da personalidade, dentro da vida pública. Na proteção da ‘vida privada’, ao contrário, cogita-se da inviolabilidade da personalidade dentro do seu retiro necessário ao seu desenvolvimento e evolução, em seu mundo particular, à margem da vida exterior. Estabelece-se, dessarte, a diferença entre a ‘esfera individual’ (proteção à honra) e a ‘esfera privada’ (proteção contra a 41 indiscrição) . Por esse entendimento, a violabilidade pessoal verificada no procedimento de busca pessoal pode atingir a esfera individual e a esfera privada daquele que é submetido à revista. A garantia constitucional prevista no inciso X, do art. 5 o, da CF, estabeleceu proteção à “intimidade” e à “vida privada”. Entendemos que a primeira é dirigida às informações pessoais que cada um pode resguardar como expressão da sua personalidade, inclusive quanto à revelação da imagem do próprio corpo e da sua tangibilidade; já a segunda, a inviolabilidade da vida privada, defende a reserva dos aspectos íntimos da vida particular, que pressupõe o envolvimento restrito de algumas pessoas, primeiramente quanto ao seu conhecimento e, em segundo momento, contra a indiscrição, ou seja, a divulgação dessas informações. Ocorre que algumas informações dizem respeito tanto à intimidade quanto à vida privada (em sentido estrito) do indivíduo, não sendo possível, por vezes, dissociar esses dois enfoques, razão pela qual é verificada a tendência de utilização comum da expressão: “intimidade e privacidade”, tendo a privacidade, nesse caso, o mesmo sentido de “vida privada”. Portanto, a busca pessoal restringe o direito de intimidade e também da vida privada, em diversos níveis, além da honra do revistado, como aspectos pessoais de complexa análise para efeito de mensuração. Caso o procedimento policial seja fotografado, filmado ou registrado em imagem por qualquer outro meio, 41 Ibid, p. 44.
  • 44. 43 sem a autorização do revistado, de modo a possibilitar a sua identificação, ocorrerá, de acordo com o uso que se der a esse registro, também violação da imagem da pessoa, ainda na interpretação do mesmo dispositivo constitucional. Não significa, porém, impossibilidade legal de se proceder a busca pessoal ou, inclusive, registrá-la de qualquer forma; deve, sim, ocorrer uma harmonização entre os direitos individuais e o interesse geral, representado pelo almejado bem comum, lembrando que todos têm também direito à segurança. Nessa mesma linha de raciocínio, quanto à necessária conciliação dos direitos estabelecidos na Constituição, registra a conclusão de José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira: Os direitos fundamentais só podem ser restringidos quando tal se torne indispensável, e no mínimo necessário, para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. No fundo, a problemática da restrição dos direitos fundamentais supõe sempre um conflito positivo de normas constitucionais, a saber entre um norma consagradora de certo direito fundamental e outra norma consagradora de outro direito ou de diferente interesse constitucional. A regra de solução do conflito é a da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos e da sua mínima restrição compatível com a salvaguarda adequada do outro direito fundamental ou outro interesse constitucional em causa. Por conseguinte, a restrição de direitos fundamentais implica necessariamente uma relação de conciliação com outros direitos ou interesses constitucionais e exige necessariamente uma tarefa de ponderação ou de concordância prática dos direitos ou interesses em conflito. Não pode falar-se em restrição de um determinado direito fundamental em abstracto, fora da sua relação com um concreto direito fundamental ou interesse constitucional 42 diverso . As buscas pessoais devem, sim, serem realizadas ainda que causem eventuais prejuízos de caráter individual. Exigível, todavia, que a restrição de direitos individuais se dê na mínima medida, ou seja, no limite do que possa ser considerado necessário e razoável, para que não se caracterize a prática de abuso de autoridade. 42 MOREIRA, Vital e CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 134.
  • 45. 44 3.1.1 A tangibilidade corporal na busca pessoal Jesus perguntou: ‘ Quem me tocou ?’ Como todos negassem, Pedro e os que com ele estavam disseram: ‘Mestre, a multidão te aperta de todos os lados...’ (Lucas 8, 45)43 A tangibilidade corporal é a mais evidente forma de contato ou de apossamento da intimidade alheia, reconhecida como legítima ou classificada como invasão, nesta última constituindo restrição ilegal da intimidade. Cada indivíduo em vida social, mesmo inconscientemente, mantém reservado um espaço em torno do seu corpo, que funciona como um fosso de proteção em volta do castelo da sua intimidade corporal, preservando-o do contato de outras pessoas. O tamanho desse espaço, evidentemente, é ajustado conforme o ambiente em que o indivíduo se encontra e conforme as convenções sociais préestabelecidas para cada situação. Assim, por exemplo, andando em uma calçada espaçosa, uma pessoa sentir-se-á invadida em sua intimidade se outro pedestre, que tem amplo espaço para circular, aproximar-se muito dela e permanecer andando ao seu lado, ainda que não encostado propriamente no seu corpo. Já dentro de um ônibus ou em um vagão de metrô, com as pessoas em pé por excesso de passageiros, o espaço que se mantém entre os indivíduos será o mínimo imaginável, tolerando-se inclusive a tangibilidade corporal. Evidentemente que, nessa situação, a pessoa tocada será capaz de identificar, de imediato, se a tangibilidade do corpo (de alguém que não conhece) junto ao seu restringe-se ao indispensável e, respeitada essa condição, 43 BÍBLIA SAGRADA, op. cit., p. 1358.
  • 46. 45 tolera-se - por convenção social - aquilo que seria inaceitável em outras circunstâncias. Também os cumprimentos são formas de tangibilidade corporal, em que pessoas reduzem voluntariamente o espaço de proteção corporal em diversos níveis, conforme o grau de intimidade e a convenção social em cada ambiente. O aperto de mãos é o primeiro nível; ocorre a diminuição do espaço apenas entre as mãos. O aperto afetuoso de mãos (com o suplementar toque da outra mão livre) compreende um cumprimento um pouco mais íntimo, mantendo-se, todavia, a distância entre os corpos. O abraço já compreende uma tangibilidade significativa entre corpos, porém, restrita à região do tórax e, finalmente, um beijo (na face ou na boca, dependendo da relação entre os dois indivíduos e da ocasião) representa o maior nível de tangibilidade para o cumprimento, em público, admitido pela convenção social. Observando-se o comportamento humano, é possível concluir, então, que a relação sexual seria o grau máximo de tangibilidade corporal, o que pressupõe uma concessão extremamente elevada da intimidade do indivíduo, que diz respeito também à sua privacidade, envolvendo a sua vida particular em relação à outra pessoa. Convencionou-se que esse nível de tangibilidade corporal não poderia ser praticada em público, em razão de valores morais julgados relevantes em determinado momento da evolução humana. O médico exerce a tangibilidade corporal também amparado na convenção social, tocando as partes mais íntimas do corpo humano sem que se questione sobre a “violabilidade da intimidade”, ao proceder, é claro, de modo estritamente profissional; não haveria outro modo de um médico ginecologista, por exemplo, examinar uma paciente. O indivíduo que se submete a exame, porém, é capaz de perceber imediatamente a característica técnica do toque procedido por um médico que se encontra no regular exercício de sua profissão, o que lhe dá
  • 47. 46 segurança e tranquilidade para tolerar o compreensível desconforto provocado pela tangibilidade corporal. Com a busca pessoal ocorre, também, o fenômeno da aceitação do procedimento policial por convenção social, observando-se, todavia, algumas peculiaridades. Existe indiscutível restrição do direito à intimidade do revistado, em primeiro lugar, porque, ao contrário da consulta médica, normalmente a revista ocorre contra a sua vontade; em segundo lugar, as buscas pessoais superficiais (a maioria delas) são realizadas quase sempre em público, como resultado da dinâmica própria da atividade policial, mediante a utilização do fator surpresa. A convenção social, porém, não acolhe abusos na prática da busca pessoal, sendo intoleráveis algumas condutas de desrespeito à intangibilidade corporal, como por exemplo: a realização da busca pessoal em razão da simples vontade do agente em realizá-la e tatear o corpo alheio; o excessivo e insistente tateamento em determinadas partes do corpo de quem é submetido à revista; e a conduta de policial masculino que procede à busca pessoal em mulher quando há policial feminina disponível. 3.2 A busca pessoal preventiva e a busca pessoal processual De acordo com o momento em que é realizada, bem como a sua finalidade, a busca pessoal terá caráter preventivo ou processual. Antes da efetiva constatação da prática delituosa, ela é realizada por iniciativa de autoridade policial competente e constitui ato legitimado pelo exercício do poder de polícia, na esfera de atuação da Administração Pública, com objetivo preventivo (busca pessoal preventiva). Realizada após a prática, ou em seguida à constatação da prática criminosa, ainda que em sequência da busca preventiva, tenciona normalmente atender ao interesse processual (busca pessoal processual), para a obtenção de
  • 48. 47 objetos necessários ou relevantes à prova de infração, ou à defesa do réu (alínea e, do parágrafo 1o, do art. 240 do CPP). A busca domiciliar, por outro lado, possui sempre caráter processual, posto que autorizada judicialmente por fundadas razões, nos termos do parágrafo 1o do art. 240. Ocorre que a busca domiciliar, diferentemente da busca pessoal, sempre dependerá de ordem judicial, ressalvadas as hipóteses de autorização do morador ou de a própria autoridade judicial realizá-la pessoalmente, situações não compatíveis com o caráter estrito de prevenção (não há que se confundir a natureza do procedimento de busca domiciliar estabelecido no Código de Processo Penal com a extraordinária entrada em domicílio alheio permitida em razão de flagrante delito, situação prevista no inciso XI, do art. 5o, da CF). Quanto aos critérios de classificação da busca pessoal em preventiva ou processual, além do aspecto do momento em que ela é realizada (antes ou depois da prática do crime ou da sua constatação), foi mencionada, ainda, a sua finalidade, vez que tecnicamente é possível conceber-se busca pessoal de natureza preventiva até mesmo em réu preso, por exemplo, que será movimentado de um estabelecimento prisional para outro, ou que será apresentado perante o juiz e a sociedade, em audiência criminal, por evidente questão de segurança indispensável nessa circunstância, e realizada por iniciativa da polícia (durante escolta) para a finalidade de preservação da ordem pública. A busca pessoal preventiva será sempre de iniciativa exclusiva da autoridade policial competente, ou seja, daquela que possui o poder de polícia para a consequente - e inevitável - restrição de direitos individuais imposta na medida necessária ao bem comum. E a aspiração maior do homem, que é o bem comum, inserto na própria Declaração Universal dos Direitos do Homem, coincide com o propósito da organização do Estado, como registra Álvaro Lazzarini:
  • 49. 48 Para preservá-lo, nessa colocação, o Estado deve ter a sua Polícia, que não cogitará, tão só, da sua segurança ou da segurança da comunidade, como um todo, mas sim, e de modo especial, da proteção, da garantia da segurança de cada pessoa, abrangendo o que se denomina de segurança pública o sentido coletivo e o sentido individual da proteção do Estado. ... Bem por isso, no nosso dizer, o Poder de Polícia, que legitima a ação da polícia e a sua própria razão de ser, é um conjunto de atribuições da Administração Pública, como poder público, tendentes ao controle dos direitos e liberdades das pessoas, naturais ou jurídicas, a ser inspirado nos ideais do bem comum44. O ato de polícia tem três atributos básicos: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade, conforme lição de Hely Lopes Meirelles 45, ou seja, é caracterizado pela livre escolha da oportunidade e da conveniência do exercício 46 do poder de polícia , além dos meios necessários para a sua consecução (desde que evidentemente não sejam ilícitos, como a tortura ou a submissão a tratamento degradante) pela execução direta e imediata da sua decisão, sem intervenção do Poder Judiciário (ressalvados os casos em que a lei exige ordem judicial, como por exemplo, a busca domiciliar), bem como, pela imposição das medidas adotadas, de modo coativo. Em aprofundado estudo sobre o policiamento preventivo exercido pela Polícia Militar e suas características operacionais, observou Edmilson Forte, sobre a busca pessoal preventiva: O policial militar que, dentro do seu poder discricionário constatar que alguém está em atitude suspeita, deve valer-se da busca pessoal para confirmação ou não de sua suspeita. Esta busca pessoal é absolutamente legal. Assim, não há que se falar em arbitrariedade, mas sim em discricionariedade nesta busca, que constitui também um ato auto-executável, pois dispensa mandado 44 45 46 LAZZARINI, Álvaro et alii. Direito administrativo da ordem pública. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 27. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 130. Celso Antônio Bandeira de Mello define discricionariedade como sendo “a margem de ‘liberdade’ que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente. (Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 821).
  • 50. 49 judicial, e coercitivo, pois todo ato de polícia é imperativo, é uma ordem para seu destinatário47. Atente-se para o fato de que, como todo ato administrativo, a medida discricionária de polícia tem limites estabelecidos pela lei. Os fins, a competência do agente, o procedimento (sua forma) e também os motivos e o objeto são limites impostos ao ato de polícia, ainda que a Administração disponha de certa margem de discricionariedade no seu exercício, conforme adverte Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Quanto aos fins, o poder de polícia só deve ser exercido para atender o interesse público. Se o seu fundamento é precisamente o princípio da predominância do direito público sobre o particular, o exercício desse poder perderá a sua justificativa quando utilizado para beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas; a autoridade que se afastar da finalidade pública incidirá em desvio de poder e acarretará a nulidade do ato com todas as consequências nas esferas civil, penal e administrativa. A competência e o procedimento devem observar as normas legais pertinentes. Quanto ao objeto, ou seja, quanto ao meio de ação, a autoridade sofre limitações, mesmo quando a lei lhe dê várias alternativas possíveis. Tem aqui aplicação um princípio de direito administrativo, a saber, o da proporcionalidade dos meios aos fins; isto equivale a dizer que o poder de polícia não deve ir além do necessário para a satisfação do interesse público que visa proteger; a sua finalidade não é destruir os direitos individuais, mas, ao contrário, assegurar o seu exercício, condicionando-o ao bem-estar social; só poderá reduzi-los quando em conflito com interesses maiores da coletividade e na medida estritamente necessária à consecução dos fins estatais48. A busca pessoal preventiva, que tem como impulso a movimentação da polícia administrativa no campo da prevenção, pode resultar, no entanto, em encontro de objeto ou informação que caracterizem a prática de crime ou contravenção penal. A partir do exato momento da constatação da prática delituosa, por exemplo, a localização de uma arma portada em condição irregular, passa a busca pessoal a ter interesse processual e, consequentemente, a ser regulada, 47 48 FORTE, Edmilson. Policiamento Preventivo: indivíduo suspeito, busca pessoal, detenção para averiguação, identificação de pessoas. São Paulo: Centro de Aperfeiçoamento e Estudos Superiores da Polícia Militar, monografia do CAO-I, 1998, p. 30. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 116.
  • 51. 50 junto às outras diligências necessárias, objetivamente pelas disposições da norma processual penal. Inicia-se, desse modo, a fase denominada repressão imediata. São atos imediatamente subsequentes, em regra, uma busca pessoal minuciosa, a coleta de informações, registros preliminares, a preservação do local se necessário e, eventualmente, o ato de prisão em flagrante delito (voz de prisão e condução), que ensejará a lavratura do auto respectivo no Distrito Policial, caso seja a apuração de competência da autoridade de polícia civil local. Encerrada a fase da repressão imediata e tendo sido reestabelecida a ordem, iniciam-se os trabalhos de investigação próprios da polícia judiciária, em fase pré-processual, preparatória da ação penal. Álvaro Lazzarini, ainda, estabelece a distinção entre polícia administrativa e polícia judiciária, indicando serem denominações relativas à atividade especificamente desenvolvida e não propriamente da classificação rígida de um ou outro órgão policial: (...) a polícia administrativa é preventiva. A polícia judiciária é repressiva. A primeira desenvolve a sua atividade procurando evitar a ocorrência do ilícito e daí ser denominada preventiva. A segunda é repressiva, porque atua após a eclosão do ilícito penal, funcionando como auxiliar do Poder Judiciário. Mas, o mesmo órgão policial pode ser eclético, porque age preventiva e repressivamente. A linha de diferenciação, portanto, estará sempre na ocorrência ou não do ilícito penal. Se um órgão estiver no exercício da atividade policial preventiva (polícia administrativa) e ocorrer a infração penal, nada justifica que ele não passe, imediatamente, a desenvolver a atividade policial repressiva (polícia judiciária), fazendo, então, atuar as normas de Direito Processual Penal, com vistas ao sucesso da persecução criminal, certo que o que a qualificará em administrativa ou judiciária (isto é, preventiva ou repressiva) será, e isto sempre, a atividade de polícia desenvolvida em si mesma e não órgão civil ou militar que a executou49. Existe, é claro, a busca pessoal originariamente de caráter processual, baseada na fundada suspeita, como por exemplo, aquela realizada no interior de um Distrito Policial, por iniciativa de uma autoridade de polícia civil encarregada de 49 LAZZARINI, Álvaro. Estudos de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 265.