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Aula 08
Direito Processual Civil p/ XX Exame de Ordem - OAB
Professores: Equipe Gabriel Borges, Gabriel Borges
Direito Processual Civil
Teoria e Exercícios comentados
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL P/ OAB
AULA 08: DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. DAS PROVAS; DA
SENTENÇA E DA COISA JULGADA; DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA; DO
CUMPRIMENTO DA SENTENÇA.
SUMÁRIO PÁGINA
1. Capítulo IX: Audiência de conciliação ou de mediação. Audiência de
instrução e julgamento. Da audiência de instrução e julgamento. Das
provas; da sentença e da coisa julgada; da liquidação de sentença; do
cumprimento da sentença.
02
2. Resumo 62
3. Questões comentadas 63
4. Lista das questões apresentadas 87
5. Gabarito 93
CAPÍTULO IX: DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. DAS PROVAS; DA
SENTENÇA E DA COISA JULGADA; DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA; DO
CUMPRIMENTO DA SENTENÇA.
AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO
As formas consensuais de solução de conflitos foram valorizadas no
CPC/2015. Como consequência desta valorização, houve a extinção do
procedimento sumário e a existência, agora, somente do procedimento ordinário.
Na estrutura do CPC/2015, no procedimento ordinário, a resposta ocorre
posteriormente à citação do réu. No artigo 334 criou-se uma audiência de
conciliação ou de mediação (que pode ser realizada no por meio eletrônico) que
ocorre antes do momento de apresentação da resposta do réu e após a citação
deste.
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Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não
for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de
conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias,
devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. [...]
§ 4º A audiência não será realizada:
I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na
composição consensual;
II - quando não se admitir a autocomposição. [...]
§ 6º Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência
deve ser manifestado por todos os litisconsortes.
Reparem que tanto no §4º e § 6º demonstram a importância de que a
composição consensual tomou no CPC/2015. O autor, já na petição inicial, deve
indicar seu desinteresse na realização da audiência. Já o réu tem o prazo de 10 dias
antes da audiência para se manifestar. Se as duas partes se manifestarem no
sentido da não realização da audiência, o prazo de resposta do réu terá início do
protocolo do pedido de cancelamento da audiência, de acordo com inciso II do art.
335 do CPC/2015.
Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de
15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data: [...]
II - do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de
conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do
art. 334, § 4º, inciso I [as duas partes se manifestarem contrariamente à realização
da audiência de conciliação ou mediação].
Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de
improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de
mediação com antecedência mínima de 30 dias, devendo ser citado o réu com
pelo menos 20 dias de antecedência.
A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de
modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 minutos entre o início de uma e o início
da seguinte. É permitida a realização de mais de uma sessão destinada à
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conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 meses da data de realização da
primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes.
Ainda que o autor manifeste seu desinteresse na realização da audiência, o
réu será citado (integrará o processo) e intimado da audiência já designada. A
realização da audiência ficará na dependência da manifestação do réu quanto ao
seu desinteresse de realização.
§ 5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na
autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez)
dias de antecedência, contados da data da audiência.
Para compreender este parágrafo é preciso trabalhar duas situações
distintas. Se o autor não indicar, na petição inicial, o seu desinteresse da audiência,
deverá ser imediatamente intimado da audiência, na presença do seu advogado. Isto
porque mesmo que o réu não pretenda sua realização, a audiência ocorrerá. Assim,
ao determinar a citação e a intimação do réu, cabe ao juízo determinar a intimação
do autor. De outro modo, se o autor manifestar seu desinteresse na petição inicial,
não será intimado de imediato, pois poderá o réu com ele concordar (com a não
realização) e, dessa forma, a audiência não será realizada.
As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores
públicos. O § 9º do art. 334 do CPC/2015 apesar de criar um dever não menciona a
consequência do descumprimento. Doutrinadores têm-se manifestado no sentido de
não se tratar de um dever, mas de uma faculdade da parte. Isto porque o ato de
autocomposição ou mediação é ato da parte, independente de capacidade
postulatória, não sendo, assim, a ausência do patrono da parte um empecilho à
solução consensual e homologação desta pelo juiz.
Permite-se a constituição de um representante, por meio de uma procuração
com poderes para negociar e transigir, caso a parte não queira comparecer à
audiência. Este representante poderá ser um terceiro ou o advogado, já que na
audiência só haverá a tentativa de solução consensual, não existindo, portanto, real
empecilho a que a parte outorgue poderes a terceiros.
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O § 8º foi muito comentado e por muitos considerado lamentável prevê
que a ausência injustificada do autor ou do réu será considerada ato
atentatório à dignidade da justiça, passível de sanção processual.
§ 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência
de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será
sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica
pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.
DAS PROVAS
O direito à prova tem origem nos princípios do contraditório e de acesso à
justiça. Por meio desse direito, busca-se garantir adequada participação do cidadão
no processo. Produzida a prova, ela se desprende de quem a apresentou e é
integrada aos autos. Torna-se irrelevante saber quem a produziu, inclusive, podendo
ser utilizada contra quem a encaminhou ao processo.
O juiz irá valorar e considerar as provas sem se preocupar com a sua
origem, a menos que seja ilícita. Ademais, elas têm efeito extensivo aos
litisconsortes. Assim, os fatos provados podem alcançar as partes e litisconsórcios,
ainda que para prejudicar.
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do
sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu
convencimento.
Ora, obviamente um fato não pode ser entendido de uma forma para um
sujeito e de outra para outro, senão não se estaria privilegiando a verdade dos fatos.
O fato é verdadeiro ou falso para todos os sujeitos do processo. Não estamos,
contudo, afirmando que uma prova surtirá os mesmos efeitos a todos os sujeitos.
Isso nem sempre ocorrerá e dependerá de como o fato que está sendo provado, ou
não, atinge, especificamente, cada pessoa.
1. TEORIA GERAL DA PROVA
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A prova é tema fundamental para o processo civil, ela é o meio utilizado para
formar o convencimento do juiz a respeito da existência de fatos controvertidos que
tenham relevância para o processo. A produção dessas provas não será necessária
se a questão controvertida for apenas de Direito.
Sob o aspecto objetivo, a prova é compreendida como um conjunto de
instrumentos produtores da certeza jurídica ou o conjunto de instrumentos utilizados
para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo.
Não há consenso quanto à natureza jurídica das normas que tratam das
provas. Embora a tendência mais moderna a considere de natureza processual, há
algumas correntes que atribuem a elas natureza substancial.
1.1. CLASSIFICAÇÃO
A - Quanto ao fato
a) Diretas: buscam demonstrar a veracidade da alegação de ocorrência
de determinado fato. São aquelas provas que mantém relação imediata com o que
se quer provar. Exemplo: recibo de quitação é prova direta do pagamento.
b) Indiretas: destinam-se a comprovar a veracidade dos fatos
secundários (indícios). Por meio dos indícios, o juiz poderá deduzir o fato principal,
ou seja, referem-se a fato diferente do que se quer provar, mas permitem que por
meio delas e de induções se prove o fato desejado. Exemplo: prova de danos nas
plantações para demonstrar que houve prática de turbação no imóvel.
B - Quanto ao Sujeito
a) Pessoal: a verdade dos fatos será verificada com base em uma
declaração ou afirmação de alguém sobre esses fatos produzida por uma
declaração consciente de alguém. Exemplo: depoimento pessoal e prova
testemunhal.
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b) Real: constituída por meio de objetos (coisas) que revelam fatos. Não
há, portanto, declaração da verdade. Nesse caso, a verdade dos fatos será
verificada por meio do exame de coisa ou pessoa. Exemplo: perícia.
C - Quanto à preparação
a) Causal: formada dentro do próprio processo. Exemplo: perícia e
depoimento processual.
b) Pré-constituída: produzida fora do processo. Exemplo: prova
documental.
D - Quanto ao objeto
Testemunhais: formadas de modo oral. Não é a prova testemunhal
somente, mas também o depoimento pessoal, o depoimento do perito, o
interrogatório etc.
Documentais: consistem nas afirmações sobre o fato, na forma escrita ou
gravada (ex.: fotografia).
Materiais: são as demais provas, que não se classifiquem como
documentais nem como testemunhais.
1.2. OBJETO DA PROVA
O objeto essencial da prova são os fatos. Esses deverão ser
demonstrados no processo se mantiverem relevância para seu julgamento. Assim,
nem tudo que se discute no processo precisa ser comprovado.
O direito deve ser de conhecimento do juiz e por isso não precisa ser
provado, o que poderá ser exigida é a prova de sua vigência, uma vez que o juiz não
é obrigado a conhecer, todas as normas jurídicas de direito municipal, estadual,
estrangeiro ou consuetudinário (CPC/2015, art. 376). Dessa forma, essa exigência
constitui exceção ao jura novita cria (o juiz tem que conhecer a norma jurídica).
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A prova da vigência da norma pode ser feita por meio de certidões ou, no
caso de direito estrangeiro, por pareceres de juristas do outro país ou ainda por
juristas locais que tenham notório conhecimento da legislação estrangeira.
As partes têm o direito de empregar todos os meios legais e os moralmente
legítimos, ainda que não especificados no CPC/2015, para provar a verdade dos
fatos, em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do
juiz (art. 369).
O objeto de prova deverá ser pertinente à causa em discussão. Se a prova
que se quer produzir nada irá acrescentar ao convencimento do juiz, por motivo de
economia processual, deve ser evitada. É também impertinente a produção de prova
sobre fato impossível. O CPC, em seu art.374, cita alguns fatos relevantes que não
precisam ser comprovados:
1 Notórios: aqueles de conhecimento geral. Para que assim sejam
entendidos, não há necessidade que sejam de conhecimento do juiz; mas o sendo,
não podem ser declarados de ofício. Assim, são notórios os de conhecimento geral
na região onde tramita o processo. Não é preciso que eles sejam de conhecimento
global para serem notórios.
Exemplo: É do conhecimento de todos os paulistanos, os sérios problemas
de violência urbana, a criminalidade e o trânsito lento na Grande São Paulo. Em
uma cidade do interior, todos sabem que são frequentes as inundações nas casas
de uma determinada região ribeirinha.
2 Os afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária: não
há porque provar o que não está sendo contestado. A confissão pode ser a expressa
pela parte ou ser ficta, esta advém da revelia ou do descumprimento do ônus da
impugnação especificada dos fatos (CPC, art. 341), quando eles produzirem efeitos.
3 Os admitidos, no processo, como incontroversos: embora os fatos
comprovados expressa ou fictamente sejam incontroversos, nem sempre será
afastada a possibilidade de produção de prova. Esses fatos estão especificados nos
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incisos dos art. 341 e 345, e, para eles, mesmo que não haja contestação ou
impugnação especificada dos fatos, o juiz determinará a produção de provas.
Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as
alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não
impugnadas, salvo se:
I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei
considerar da substância do ato;
III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se
aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.
Observando-se que esta regra, quanto ao ônus da impugnação
especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao
órgão do Ministério Público (parágrafo único).
Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se:
I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei
considere indispensável à prova do ato;
IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou
estiverem em contradição com prova constante dos autos.
4 Cuja existência ou veracidade a lei já faça presumir: o legislador
presume a veracidade de determinados fatos de maneira absoluta (juris et de juri,
não admite prova em contrário) ou relativa (juris tantum, admite prova em contrário).
A presunção, nesse caso, é resultado do fato confirmado que, a partir da aplicação
da lei, se pode concluir.
A presunção de veracidade em uma alegação exclui a necessidade de que
ela seja provada. Quando essa presunção for relativa, o adversário é quem
produzirá provas demonstrando a inveracidade (Exemplo: revelia). Já no caso da
presunção absoluta a produção de provas em contrário será totalmente afastada.
As presunções podem ser:
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a) Legais: estabelecidas pelo próprio legislador. Exemplo: revelia ou
culpa do patrão por ato do empregado.
b) Simples ou hominis: decorrem da observação daquilo que
normalmente acontece. Exemplo: acidente de trânsito no qual há colisão na traseira
de um veículo que segue à frente.
Obs.: Os indícios são sinais indicativos da existência ou veracidade de um fato, mas
sozinhos não provam tal fato. Assim, eles não podem ser confundidos com as
presunções.
1.2.1. PROVA DE FATO NEGATIVO
Os fatos negativos não precisam ser provados (negativa non sunt probanda),
isso ocorre porque se demonstra a existência de um fato e não sua inexistência, ou
seja, quem afirma a existência de um fato é quem deve prová-lo e não quem o nega.
1.2.2. O JUIZ E A PRODUÇÃO DA PROVA
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as
provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências
inúteis ou meramente protelatórias.
O CPC/2015, art. 370, esclarece que o juiz não tem mais um papel passivo
na condução do processo. Ele não age como espectador limitando-se a procurar a
verdade formal dos fatos que as partes apresentam. Para encontrar a solução mais
justa do processo, ele precisa interferir diretamente na produção da prova,
procurando a verdade real para tomar sua decisão. Ainda que o processo trate
somente de interesse exclusivo, sempre haverá um interesse indisponível a
solução mais justa possível.
O juiz, a princípio, não deve julgar com base no ônus da prova. Deverá
buscar sempre a verdade real, determinando de ofício a produção de provas se
houver inércia das partes, e somente quando esgotadas as possibilidades de
produção de provas poderá recorrer a essa opção, devendo, contudo, manter a
imparcialidade, já que o objetivo é encontrar a solução mais justa.
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Nesse caso, a atividade probatória não caberá somente às partes, mas o juiz
também deve interferir. Não pode se contentar com a verdade formal ao declarar o
ônus da prova sem recorrer a tudo que for possível para encontrar a verdade real.
A interferência do juiz também permite que se assegure a igualdade entre os
sujeitos processuais princípio da igualdade, garantido tanto pela CF quanto pelo
CPC. Essa exigência da lei processual é real e possibilita que o juiz solicite a
produção de provas não requeridas pela parte mais fraca.
Ora, caso se omitisse, não defendendo a parte mais fraca, o juiz estaria
desrespeitando a imparcialidade, afrontando a própria Carta Magna. Assim, fica
claro que o magistrado poderá de ofício solicitar a produção de provas para
assegurar o princípio da igualdade e que se encontre a verdade.
Em regra, o ônus da prova caberá ao autor quando se tratar de fato
constitutivo de seu direito. Deve o autor, portanto, provar os fatos que alega na
petição inicial as partes têm o ônus de produzir prova e não o dever. O réu não
precisa provar a inverdade do que alegou o autor, se não o fizer, não ficará em
situação de desvantagem. Ficará, sim, se o autor provar o que alegou.
A exceção ocorre quando o réu alegar, em defesa de mérito indireta, fato
novo, que possa extinguir, modificar ou impedir direito do autor. Nesse caso, há
inversão do ônus. Exemplo: o réu alega compensação de dívida numa ação de
cobrança (na compensação, duas pessoas são ao mesmo tempo credoras e autoras
uma da outra).
A regra do ônus da prova terá importância para o juiz quando, no momento
da decisão, a prova for insuficiente ou inexistente. De modo que ele terá que dizer a
quem recaía a prova dos fatos e julgar com desvantagem para aquela parte. A
inversão do ônus da prova se dá de três modos:
a) Convenção entre as partes: salvo quando recair sobre direito
indisponível da parte ou tornar à parte excessivamente difícil o exercício do direito
(art. 373, § 3º).
b) Legal: Aquela prevista expressamente em lei. Temos esse exemplo no
Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, no § 3o
do art. 14: o fornecedor de
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serviços só não será responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o
serviço, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
c) Judicial. O juiz deverá analisar a viabilidade de seu cabimento
mediante verificação dos requisitos legais. Ocorre também no CDC, inciso VII do art.
6o
: a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências.
O ônus de alegar antecede ao ônus de provar, ou seja, o objeto da prova
será delimitado pelos fatos alegados. Na petição inicial o autor irá mencionar os
fatos constitutivos do seu direito e o réu, na contestação, invocará fatos extintivos,
modificativos ou impeditivos do direito do autor, e o juiz se aterá aos fatos
apresentados pelas partes na hora de proferir seu julgamento, não podendo
considerar fatos que essas partes não tenham apresentado.
O ônus da prova poderá ser examinado sob dois aspectos:
a) Subjetivo: as regras do ônus da prova são dirigidas às partes e cada
uma delas deverá provar as alegações que formulou para convencer o juiz de sua
veracidade. Nesse caso, há distribuição de encargos entre as partes e aquela que
não cumprir sua parte sofrerá as consequências negativas desse descumprimento.
b) Objetivo: as regras do ônus da prova são dirigidas ao magistrado para
orientar o julgamento e ele não poderá proferir o non liquet
seja, sem determinar a produção das provas necessárias à apuração do ocorrido, o
juiz não poderá alegar incerteza quanto aos fatos que fundamentam o pedido.
Depois de cumprido todo o processo de instrução e não havendo mais
provas que possam esclarecer os fatos, caso haja uma dúvida insanável, o juiz
deverá dar a sentença com base no ônus da prova. Isso significa que ele se
perguntará a quem cabia fazer a prova e se a resposta for ao autor, então a
demanda será julgada improcedente, se for ao réu, será procedente. Cabe ressaltar
que o juiz só se utilizará dessa premissa em casos extremos, onde a dúvida seja
invencível.
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1.3. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA
Está previsto no art. 373 do CPC e estabelece: o ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.
Assim, no aspecto subjetivo pode-se dizer que o ônus da prova cabe a
quem faz a alegação. Essa regra vale não somente para autor e réu, mas também a
qualquer outro que venha a intervir no processo. Ou seja, cada parte terá o ônus de
provar aquilo que alegou e que é do seu interesse ver reconhecido.
Numa defesa de mérito indireta, o réu irá reconhecer o direito, mas ao
mesmo tempo oporá fato impeditivo, modificativo ou extintivo, desse modo, o réu
estará assumindo o ônus de provar o que alegou.
Pelo aspecto objetivo do ônus da prova não se leva em conta quem
produziu a prova, mas, tão somente, se ela foi produzida. Ou seja, afasta-se a
questão de a quem recaía provar segundo critérios relativos aos sujeitos do
processo, importa se o que foi alegado está provado. As provas não pertencem a
uma ou outra parte, integram o processo.
Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos
ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o
ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada,
caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que
lhe foi atribuído.
O ônus da prova de modo diverso determinado pelo juiz, não pode gerar
situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou
excessivamente difícil.
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A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção
das partes (pode ser celebrada antes ou durante o processo), salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
1.4. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
De maneira geral a parte que tem interesse na demonstração de um fato é
quem tem o ônus de comprová-lo. A inversão do ônus da prova se dará quando
houver alteração dessa regra natural de distribuição de ônus e poderá ter três
origens distintas: legal, convencional ou judicial.
1.4.1. INVERSÃO CONVENCIONAL
É possível alterar a distribuição do ônus da prova entre as partes através de
convenção. Isso está disposto no CPC/2015, art. 373, §3º, que prevê também duas
exceções a essa possibilidade: a distribuição diversa do ônus da prova também
pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Assim, no caso do inciso I a inversão não será possível, pois uma vez que o
direito é indisponível não está sujeito à transação, nem à confissão, e a inversão
seria uma burla indireta a essas proibições.
Já no caso do inciso II, mesmo que o direito seja disponível e o interessado
possa renunciar ou transigir sobre ele, o próprio juiz não pode conduzir um processo
público no qual a parte assumiu, por convenção, o ônus de produzir a probatio
diabolica, ou seja, uma prova muito difícil de ser alcançada.
1.4.2. INVERSÃO JUDICIAL
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O juiz autorizado pela lei, ao proferir o julgamento, altera as regras legais de
distribuição do ônus da prova. Isso acontece no Código de Defesa do Consumidor,
quando no art. 6º, VIII, prevê-se a permissão da inversão do ônus da prova em favor
do consumidor sempre que o juiz acreditar ser verossímil a alegação ou quando for
ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
Pode ocorrer a inversão judicial de fato quando o juiz considerar que o
consumidor é hipossuficiente não só economicamente, mas principalmente quanto à
informação. Ou seja, sempre que a produção de prova se tornar difícil para o
consumidor porque lhe falta esclarecimento técnico ou informações que estão em
poder do fornecedor.
1.5. HIERARQUIA DAS PROVAS
O CPC/2015, art. 371, consagrou o princípio da persuasão racional ou livre
convencimento motivado. Isso significa que, ao analisar a prova, o juiz pode atribuir
valor a ela como melhor lhe aprouver. Assim, as provas, independentemente de seu
tipo, poderão influenciar o juiz na tomada de decisão, uma não terá necessária
prioridade ou preferência sobre outra.
Esse princípio diverge do sistema da prova legal, ou tarifada, em que cada
tipo de prova tem um valor fixo pré-estabelecido. Esse sistema deixa pouca margem
à formação da convicção do juiz e é repudiado pela processualística moderna.
Apesar desse repúdio, é possível citar exemplos da prova legal em nosso
ordenamento, é o caso do art. 406 CPC/2015.
Art. 406. Quando a lei exigir instrumento público como da substância do ato,
nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.
O sistema de convicção íntima permite que o juiz decida de acordo com sua
vontade sem nem mesmo se basear nas provas e sem fundamentar sua decisão. A
adoção desse sistema abre espaço para arbitrariedades judiciais e por isso não é
mais utilizado, a não ser no caso das decisões do Tribunal do Júri.
Direito Processual Civil
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O princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado
permite que o juiz tenha liberdade para dar o valor que julgar necessário às provas,
mas também lhe atribui o dever de justificar sua decisão com base nas provas
colhidas, demonstrando quais delas foram mais importantes para convencê-lo de
sua decisão. Essa decisão não poderá basear-se em razões pessoais, motivações
emocionais e nem num conhecimento próprio dos fatos. Quando o caso for de
conhecimento próprio dos fatos, o juiz deverá ser substituído, mas poderá ser ouvido
como testemunha.
1.6. FONTES E MEIOS DE PROVA
Fontes de prova são elementos específicos e externos ao processo por meio
dos quais se podem extrair informações relevantes para a comprovação do que se
alega. Poderá ser considerada fonte, a pessoa que tenha conhecimento dos fatos e
possa dar seu depoimento, bem como coisa de cujo exame possam ser elucidadas
questões de fato relevantes ao processo. Essas fontes deverão ser submetidas a
análises e investigações necessárias para que se esclareça o que for necessário.
Meios de prova são métodos gerais usados nos processos para a
investigação do fato. São elementos genéricos e internos ao processo. Enquanto
uma pessoa que contenha informação sobre os fatos é uma fonte de prova, a prova
testemunhal, com todos os seus requisitos e formas de obtenção é um meio.
Coisa cujo exame traga informações sobre o processo é uma fonte, e prova
pericial ou inspeção judicial é o meio. Quanto a esses meios, estabelece o
CPC/2015, art. 369: As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem
como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para
provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir
eficazmente na convicção do juiz.
A confissão não é propriamente um meio de prova e sim uma declaração em
que a parte reconhece fato que lhe é desfavorável tornando desnecessária a
produção de provas.
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O artigo 369, citado, possibilita a apreciação de provas atípicas, não
previstas no ordenamento jurídico. Segundo o artigo, o rol de provas mencionado na
lei é numerus apertus (exemplificativo). São exemplos de provas atípicas prova
emprestada, constatações feitas por oficial de justiça, comportamento
extraprocessual das partes.
1.7. ESPÉCIES DE PROVA
O CPC/2015 prevê espécies típicas de provas testemunhal, pericial,
documental, depoimento pessoal, confissão e inspeção judicial, mas não
restringe a ocorrência de outras espécies: as atípicas, que devem cumprir a regra, já
mencionada, do art. 369: a prova deve ser legal e moralmente legítima.
1.7.1. DEPOIMENTO PESSOAL
Quando a parte contrária requer testemunho das partes em juízo, origina-se
o depoimento pessoal. É uma espécie de prova oral. Não se confunde com prova
testemunhal, pois os sujeitos que prestam depoimento pessoal devem estar na
relação jurídica processual como partes da demanda.
Também não se confunde depoimento pessoal com prova pericial, pois
enquanto o depoimento pessoal deve ser prestado por sujeitos interessados,
diretamente, no processo, a prova pericial deve ser dirigida por um terceiro que não
tenha interesse na solução processual.
O pedido para depoimento pessoal dos sujeitos envolvidos deve ser feito
expressamente pela parte contrária do processo (autor ou réu). Admite-se pedido de
depoimento pessoal feito por terceiros intervenientes dos sujeitos que se encontram
em posição oposta no processo. No entanto, não se admite o pedido de ofício feito
pelo juiz, pois, nesse caso, estaria ocorrendo o interrogatório da parte e não
depoimento pessoal.
O Ministério Público, quando atuar como parte, poderá requerer depoimento
pessoal da parte contrária. Quando atuar como fiscal da ordem pública, não se pode
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falar em parte contrária, mas o MP poderá requerer o depoimento pessoal das
partes. Frise-se que figura como sujeito no depoimento pessoal, sempre, a pessoa
física. Essa regra se aplica à pessoa jurídica que seja parte no processo, de modo
que o depoimento pessoal da pessoa jurídica será realizado por representante
legal ou preposto com poderes de confessar. Por fim, regem o depoimento
pessoal o princípio da pessoalidade e da indelegabilidade.
A - Consequências do depoimento pessoal
O depoimento pessoal terá seus efeitos definidos em razão de fatores
diversos, como presença da parte na audiência de instrução, da postura adotada, do
conhecimento dos fatos. A parte que prestar o depoimento pessoal deverá ser
intimada pessoalmente, não sendo suficiente a intimação do seu patrono.
Também se deve ter em mente que a presença não é dever processual, e
sendo assim, não é admitida a aplicação de nenhuma sanção ao ausente.
Entretanto, há um efeito processual originado da ausência da parte: a confissão
tácita, ou seja, os fatos apresentados pela parte contrária serão considerados
verdadeiros.
Além de que, acarretará o mesmo efeito citado quando a parte comparecer,
mas ficar em silêncio não respondendo às perguntas do juiz, do defensor da parte
contrária ou às respondendo de modo evasivo, salvo se a parte permanecer em
silêncio nos casos previstos nos arts. 386 e 388, CPC/2015, situações em que não
sofrerá sanção de serem imputados como verdadeiros os fatos não contestados.
Art. 386. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao
que lhe for perguntado ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais
circunstâncias e os elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de
depor.
Art. 388. A parte não é obrigada a depor sobre fatos:
I - criminosos ou torpes que lhe forem imputados;
II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo;
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III - acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu
cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível;
IV - que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas
no inciso III.
Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de estado e de
família.
Contudo, mesmo nas exceções acima citadas, não se admite o silêncio
quando as ações forem de caráter de estado e de família (parágrafo único do art.
388, CPC/2015).
A confissão expressa poderá ocorrer na audiência. Para que isso ocorra,
basta a parte, no depoimento pessoal, responder positivamente às perguntas que
contêm como objeto fatos contrários a seu interesse.
B - Procedimento
O depoimento pessoal é composto por quatro etapas: propositura,
admissibilidade, produção e valoração.
1 Propositura: para o autor, ocorre com a petição inicial e para o réu, com
a contestação.
2 Admissibilidade: ocorre no saneamento do processo devendo ser feita
oralmente, na audiência preliminar, ou por escrito por meio da decisão saneadora.
Em qualquer das formas, trata-se de uma decisão interlocutória, recorrível por
agravo.
3 Produção: divide-se em duas fases: preparação e realização. A
preparação ocorre antes da audiência de instrução, constitui a intimação. Essa tem
caráter pessoal e poderá ser feita por meio dos correios ou pelo oficial de justiça. A
realização, por sua vez, ocorre na audiência de instrução e julgamento.
4 Valoração: ocorrerá no momento em que o magistrado proferir a
sentença.
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1.7.2. INTERROGATÓRIO DAS PARTES
Constitui um meio de prova e pode ser determinado de ofício pelo juiz, a
qualquer tempo, para esclarecer fatos que não tenham ficado claros ao longo do
processo. Tem caráter complementar e por isso geralmente é solicitado depois do
encerramento da instrução quando o juiz ainda precisa sanar alguma dúvida que
restou após analisar as provas.
Não deve ser confundido com o depoimento pessoal, que apesar de também
ser um meio de prova é requerido pelo adversário e ocorre na fase de instrução do
processo tendo como objetivo extrair da parte uma confissão.
A - Procedimento
O juiz manda intimar as partes pessoalmente para serem interrogadas. O
intimado não tem a obrigação de comparecer e sim o ônus, logo se não o fizer
deverá arcar com os prejuízos de sua omissão. Nesse caso o juiz não aplicará a
pena de confesso, pois essa só cabe para recusa de depoimento pessoal, porém
como ele precisava de esclarecimentos que não obteve, isso poderá prejudicar o
que se omitiu.
Uma vez determinado o interrogatório o juiz questionará os pontos que
precisa elucidar e os advogados poderão participar e até formular perguntas.
1.7.3. CONFISSÃO
A parte favorece o adversário declarando fatos contrários ao seu próprio
interesse. A confissão tem natureza jurídica de declaração unilateral de
reconhecimento de fatos e não deve ser considerada como meio de prova, pois não
é um mecanismo à disposição das partes para obter informações a respeito de fatos
relevantes para o processo. Apesar disso, ela influencia fortemente o convencimento
do juiz, já que afasta a controvérsia quanto ao fato discutido.
É diferente da renúncia ao direito ou do reconhecimento jurídico do pedido,
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pois, nestes (renúncia o direito e reconhecimento jurídico do pedido) a parte abre
mão do direito discutido no processo e extingue-se o processo com o julgamento do
mérito em desfavor de quem tenha renunciado a direito, ou, em seu favor, se houver
reconhecimento jurídico do pedido pelo réu.
Por meio da confissão, a parte admite a verdade de um fato, mas isso não
significa que o pedido do adversário será acolhido, pois cabe ao juiz estabelecer as
consequências desse ato, fundamentando-se no princípio do livre convencimento
motivado.
Dessa forma, a confissão ocorre quando a parte admite como verdadeiros os
fatos alegados contra si. Ela engloba três elementos: reconhecimento de fato
alegado; voluntariedade; prejuízo à parte que confessou. Além disso, para que a
confissão seja eficaz, é necessário preencher alguns requisitos: o confitente deve ter
capacidade plena; inexigibilidade de forma especial para a validade do ato;
disponibilidade do direito relacionado ao fato confessado.
É considerada pela lei processual como negócio jurídico, tanto que pode ser
anulada se houver vício de consentimento.
Art. 393. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de
erro de fato ou de coação.
Parágrafo único. A legitimidade para a ação prevista no caput é exclusiva do
confitente e pode ser transferida a seus herdeiros se ele falecer após a propositura.
A - Espécies de confissão
A confissão pode ser:
1 Judicial: realizada nos autos por meio de atos do processo e pode ser
feita tanto pela parte como por representante com poderes para confessar. Verifica-
se no processo, podendo ocorrer a qualquer tempo durante o depoimento da parte e
podendo ter a forma escrita ou oral. Se for escrita poderá vir em qualquer
manifestação das partes, como contestação, réplica ou petição apresentada aos
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autos. Além disso, pode ser provocada ou espontânea.
a) Provocada: é resultado do depoimento pessoal, podendo ser real
quando a parte responde às perguntas e ficta, quando a parte não comparece na
audiência ou nega-se a responder às perguntas injustificadamente.
b) Espontânea: realiza-se fora do depoimento pessoal, podendo ser oral
ou escrita.
2 Extrajudicial: feita fora do processo, oralmente (caso em que só terá
eficácia se a lei não exigir prova literal CPC/2015, art. 393) ou de modo escrito.
Quando escrita e feita pela parte ou por representante, terá a mesma eficácia
probatória da judicial.
Quando feita por terceiros ou contida em testamento, será apreciada
livremente pelo magistrado. Devemos lembrar que nenhuma das formas de
confissão é prova plena. Ademais, a confissão é indivisível, não sendo permitido à
parte aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável.
A confissão judicial ou extrajudicial poderá ser feita pela parte ou por
procurador com poderes especiais.
Art. 390. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada.
§ 1º A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte ou por
representante com poder especial.
§ 2º A confissão provocada constará do termo de depoimento pessoal.
B - Eficácia da confissão
A confissão dispensa a prova porque torna os fatos sobre os quais se
discute incontroversos (CPC/2015, art. 374). Porém, essa regra é relativa e não
absoluta devido ao princípio do livre convencimento motivado do juiz. Ou seja,
embora a confissão provoque presunção de veracidade dos fatos, ela é um
dos vários elementos de convencimento do juiz e ele é quem decidirá se ela
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torna os fatos incontroversos dispensando outras provas, ou se não os
considera assim determinando as provas e baseando sua decisão no conjunto dos
elementos, entre eles a confissão.
Restrições à eficácia da confissão:
a) A confissão extrajudicial, feita verbalmente, só será eficaz se a lei não
exigir prova literal.
b) Não é possível provar por confissão atos ou negócios jurídicos para os
quais se exija por lei a forma escrita como substância do ato.
c) Terá sua eficácia apreciada pelo juiz confissão judicial ou extrajudicial
feita por escrito a terceiro. Nesse caso, o juiz aprecia a existência e não a eficácia da
confissão e decide livremente se ela ocorreu ou não.
d) Se a forma constituir a própria substância do ato, a confissão não será
eficaz como prova. Exemplo: quando a lei exigir, como da substância do ato, o
instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-
lhe a falta. (CPC/2015, art. 406).
Nos casos de litisconsórcio, qualquer um dos litisconsortes pode confessar
sem o consentimento dos demais, mas essa confissão só é prova contra ele mesmo
(CPC, art. 391). Inclusive, pode ocorrer de essa confissão não ser eficaz nem
mesmo para o confitente, pois o fato por ele confessado pode ser impugnado pelos
demais litisconsortes, tornando-o controverso e fazendo com que se torne
necessária a produção de provas.
Art. 391. A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando,
todavia, os litisconsortes.
Parágrafo único. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos
reais sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge ou companheiro não valerá
sem a do outro, salvo se o regime de casamento for o de separação absoluta de
bens.
Assim, a dispensa de provas, nesse caso, só ocorrerá se o litisconsorte
confessar fato que se refira somente a ele e a seus interesses, o que só é possível
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no litisconsórcio simples já que no unitário o que é relevante a um litisconsorte é
relevante para todos, forçando-se uma solução comum.
Aplica-se a regra do art. 391 do CPC/2015, referente aos litisconsortes, à
confissão expressa e ficta. No parágrafo único do mesmo dispositivo (art. 391),
estabelece- nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos reais
sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge ou companheiro não valerá sem a
do outro, salvo se o regime de casamento for o de separação absoluta de bens
Com isso, o legislador procura evitar que se burle a exigência de outorga uxória
(exigência de que a pessoa casada tenha o consentimento do outro cônjuge) nas
demandas que versem sobre bens imóveis. Constitui exceção a essa regra, segundo
o novo Código Civil, os casos de casamento em regime de separação absoluta de
bens, que dispensa a outorga uxória (consentimento expresso pela esposa ao
cônjuge), sendo suficiente a confissão de cônjuge titular do bem, mesmo que
desacompanhado.
Será considerada confissão ineficaz aquela referente a fatos relacionados a
direitos indisponíveis, geralmente, de natureza extrapatrimonial e pública. Nesses
casos, o juiz não considerará os fatos incontroversos e procederá à produção de
provas.
Ademais, a eficácia da confissão está restrita a prova de fatos, jamais de
direitos.
C - Perda de eficácia
O art. 393, CPC2015, trata da irrevogabilidade da confissão. A confissão
será anulada se decorreu de erro de fato ou de coação. A legitimidade para a
postulação em juízo é exclusiva do confitente e pode ser transferida a seus
herdeiros se ele falecer após a propositura.
Durante o curso do processo não há nada que impeça ao confitente de
demonstrar que sua confissão não partiu de uma declaração de vontade livre e
consciente. Assim, a ineficácia será decidida incidenter tantum (incidentalmente),
sem força de coisa julgada, pelo mesmo juiz que já está cuidando do processo e, se
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demonstrado o vício, ele negará sua eficácia e não se baseará nela para seu
convencimento.
D - Indivisibilidade da confissão
Está disposta no CPC/2015, art. 395 Art. 395: a confissão é, em regra,
indivisível, não podendo a parte que a quiser invocar como prova aceitá-la no
tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável, porém cindir-se-á
quando o confitente a ela aduzir fatos novos, capazes de constituir fundamento de
defesa de direito material ou de reconvenção.
A leitura do referido artigo transmite uma impressão equivocada de que a
parte é quem decidirá se invoca ou não a confissão como prova. Porém, a confissão
constará nos autos e o juiz é quem decidirá qual sua importância para a formação de
seu convencimento.
A indivisibilidade significa que a confissão deve ser analisada como um todo
e não isoladamente, admitindo apenas a parte em que o confitente declare algo em
seu desfavor. Se o réu confessar na contestação ou o autor na reconvenção novos
fatos que constituam fundamento de defesa, haverá a cisão. Pois não é possível
confessar em seu próprio favor, somente sobre fatos contrários ao interesse próprio.
O juiz é quem decidirá se dispensa ou não a produção de provas por causa
da confissão.
1.7.4. PROVA DOCUMENTAL
Amplamente, é qualquer coisa capaz de representar um fato; estritamente,
documento é o papel escrito. Está disposta no CPC/2015, art. 405, e o legislador
atribuiu a ela grande importância, uma vez que procurando manter a segurança
jurídica, cada vez mais, as pessoas abandonam os acordos verbais e passam a
documentar suas relações.
Em vários casos, a própria lei material exige que o contrato tenha uma forma
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determinada. Esses são os negócios solenes, que se comprovam pela juntada do
respectivo instrumento, porém até os contratos não solenes vem sendo celebrados
de maneira escrita. Isso ocorre porque, mesmo que o acordo não tenha uma forma
específica, como é o caso do contrato de locação, as partes preferem fazê-lo
formalmente para se resguardarem.
A - Conceito de documento
É qualquer representação material que sirva para provar um determinado
fato ou ato. Geralmente são classificadas como prova documental literal aquelas
escritas, mas os documentos podem utilizar outros tipos de suporte e também outras
formas de representação. Exemplo: gravações em áudio.
Os documentos são fontes de prova passiva, uma vez que as
informações retiradas deles não precisam de participação ativa de alguém,
como ocorre com a prova testemunhal, por exemplo.
O conceito de documento se assemelha ao de instrumento, porém esse
último (instrumento) representa a utilização da forma escrita para registrar uma
declaração de vontade, é espécie, enquanto documento é o gênero.
O instrumento pode ser da própria essência do negócio, constituindo
verdadeiro suporte da manifestação de vontade sem o qual não haveria poder
vinculante. Nos contratos solenes, por exemplo, exige-se o instrumento público
como da essência do negócio, contudo em alguns casos a lei não o exige, podendo
as partes optar por fazê-lo para produzir prova futura da manifestação da vontade.
B - Classificação dos documentos
1 Quanto à autoria
a) Autógrafos: o que neles está contido foi produzido pelo próprio autor.
Exemplo: escritos particulares, pois são lavrados pelos próprios emissores de
vontade.
b) Heterógrafos: o que neles está contido foi produzido por outra pessoa.
Exemplo: escrituras públicas, pois nelas o tabelião lavra a vontade dos contratantes.
c) Públicos: expedidos por escrivão, tabelião ou funcionários públicos em
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geral. (CPC/2015, art. 405). O documento público faz prova da sua formação e dos
fatos que forem declarados como presenciados por escrivão, chefe de secretária,
tabelião ou do servidor que declarar que ocorreram em sua presença. Assim,
quando o documento for produzido por agente público e na presença de oficial de
justiça serão considerados como verdadeiros quanto à formação e quanto aos fatos
alegados. Essa presunção é relativa, uma vez que poderá ser contestada por meio
de outras provas produzidas no processo. Quando a lei exigir instrumento público,
prova diversa não poderá suprir a ausência do documento público.
d) Privados: expedidos por particulares. O documento particular é aquele
elaborado sem a intervenção de oficial público. É considerado documento particular
aquele escrito e assinado pelos sujeitos; escrito por terceiros e assinado pelo
declarante; escrito pela parte e não assinado e aquele que não foi nem escrito nem
assinado pela parte. Nos dois primeiros casos, serão considerados verdadeiros os
fatos em relação ao signatário presunção de veracidade relativa. Será autor do
documento: aquele que o fez e o assinou; aquele por conta de quem foi feito,
estando assinado; e aquele que, mandando compô-lo, não o assinou porque,
costumeiramente, não se assina.
2 Quanto ao conteúdo
a) Narrativos: contêm declarações referentes a um fato de conhecimento
de quem escreve.
b) Dispositivos: contêm declaração de vontade, e não do conhecimento
de um fato. Assim como os contratos, eles se relacionam com a constituição,
extinção ou modificação das relações jurídicas.
3 Quanto à forma
a) Solenes: para serem válidos exigem uma forma específica que deve
ser observada.
b) Não solenes: não há exigência de uma forma específica para serem
válidos.
C - Exibição de documento ou coisa
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Geralmente, a parte que vai usar os documentos já os tem e é quem deve
juntá-los aos autos. Porém, existe a possibilidade de o juiz atribuir poder ao que não
tem esses documentos para exigi-los de quem tem, existem duas maneiras de fazer
isso:
a) Requisição judicial: é enviada pelo juiz às repartições públicas,
obrigando- I as certidões
necessárias à prova das alegações das partes; II os procedimentos administrativos
nas respectivas causas em que forem interessados a União, os Estados, os
Municípios, ou as entidades da administração indireta 438). No caso dos
procedimentos administrativos, o juiz mandará extrair cópia ou certidão das peças
indicadas pelas partes ou de ofício, no prazo improrrogável de 1 mês, e restituirá
os autos à origem.
Essa ordem de requisição pode ocorrer de ofício ou a pedido das partes
sempre que houver documento necessário à apuração dos fatos que não pode ser
conseguido sem a intervenção judicial.
As requisições feitas às repartições públicas têm sido utilizadas não só para
a juntada de documentos, mas também para buscar informações que serão úteis às
partes. Ex.: requisição de endereços ou dados de alguém, informações sobre a
existência de bens ou depósitos bancários junto ao Banco Central ou Receita
Federal.
a) Qualquer reprodução mecânica faz prova quando
a parte contrária a confirmar.
b) Em caso de impugnação, o magistrado
determinará a produção de prova pericial.
c) Reproduções fotográficas ou obtidas por meio de
outros processos de reprodução terão validade de certidão
sempre que o escrivão der fé a sua conformidade.
d) Quando o documento tiver emenda, borrão ou
cancelamento, em parte substancial do processo, caberá ao
juiz apreciar a fé do documento.
e) A fé do documento termina quando: declarada
judicialmente sua falsidade, contestada a assinatura, até que
se comprove a veracidade e quando for assinado em branco e
de modo abusivo for preenchido.
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D- Incidente de falsidade documental
A falsidade documental pode ser objeto de uma arguição incidente ao
processo, tanto os documentos públicos como os privados poderão ser objeto do
incidente de falsidade documental (arts. 430 a 433 do CPC/2015).
A falsidade deve ser suscitada na contestação, na réplica ou no prazo de 15
(quinze) dias, contado a partir da intimação da juntada do documento aos autos.
Uma vez arguida, a falsidade será resolvida como questão incidental, salvo se a
parte requerer que o juiz a decida como questão principal, nos termos do inciso II do
art. 19.
Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração: [...]
II - da autenticidade ou da falsidade de documento.
A parte arguirá a falsidade expondo os motivos em que funda a sua
pretensão e os meios com que provará o alegado. Depois de ouvida a outra parte no
prazo de 15 (quinze) dias, será realizado o exame pericial. Contudo, não se
procederá ao exame pericial se a parte que produziu o documento concordar em
retirá-lo.
A declaração sobre a falsidade do documento, quando suscitada como
questão principal, constará da parte dispositiva da sentença e sobre ela incidirá
também a autoridade da coisa julgada.
E - Produção da prova documental
A produção da prova documental deve ser realizada pelo autor na petição
inicial e pelo réu na contestação. Apesar da natureza preclusiva do art. 434 do
CPC/2015 que dispõe sobre produção ao tempo dos movimentos iniciais das
partes no processo (petição inicial ou contestação) admite-se, excepcionalmente:
1) a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou 2) a
contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis
após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a
impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a
conduta da parte.
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Quando o documento consistir em reprodução cinematográfica ou
fonográfica, a parte deverá trazê-lo na inicial ou na contestação, que será feita em
audiência para qual serão intimadas as partes.
1.7.5. PROVA TESTEMUNHAL
É produzida por meio de inquirição de pessoas estranhas ao processo sobre
fatos que sejam relevantes para o julgamento. A própria testemunha fornece as
informações ao juiz, tornando-se um meio de prova ativo e pessoal. Esse meio de
prova sofre inúmeras críticas e, muitas vezes, é restringido ou menos valorizado no
processo por ser considerado mais suscetível a distorções dos mais variados tipos.
Mesmo assim, a oitiva de testemunhas é indispensável como instrumento de prova,
podendo comprovar fatos que não possam ser por outro meio comprovados.
Também, nesse caso, prevalece o princípio do livre convencimento, ou seja,
o juiz é quem decidirá de maneira motivada o que é importante para formação de
sua convicção. Assim, o juiz poderá basear sua convicção em um ou em vários
depoimentos, desde que quem testemunhou seja idôneo, insuspeito, tenha
conhecimento dos fatos e preste declarações verossímeis.
A - Admissibilidade e valor da prova testemunhal
As restrições estabelecidas pela lei para a admissibilidade da prova
testemunhal permitem perceber a menor confiabilidade atribuída a elas pelo
legislador. Elas estarão sujeitas a demonstração de fatos controvertidos, que a
testemunha conheça direta ou indiretamente.
As testemunhas não serão ouvidas sobre questões jurídicas, técnicas ou
científicas. É vedada pela lei processual inquirição de testemunhas sobre fatos: I - já
provados por documento ou confissão da parte; II - que só por documento ou por
exame pericial puderem ser provados.
Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a
prova testemunhal quando:
a) Houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documento
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emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova;
b) o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova
escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de
hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída
a obrigação.
Dessa forma, não se aplica essa restrição ao documento escrito produzido
pelo adversário, mesmo que não assinado. Logo o documento deve ser escrito, não
acompanhado de fotografias ou gravações e conter indícios relevantes sobre a
existência do contrato.
B - A testemunha
Deverá ser pessoa física, alheia ao processo, mas que conheça fatos
relevantes a ele e compareça perante o juiz para declará-los. Seu interesse deve ser
o de colaborar com o juízo, limitando-se a oferecer informações verdadeiras. Já o
testemunho é o ato de prestar depoimento.
Pessoas incapazes, impedidas ou suspeitas são proibidas por lei de prestar
depoimento, pois é necessário que a testemunha tenha condições físicas e morais
para prestá-lo. Assim, são incapazes de depor:
a) Interdito por enfermidade ou deficiência mental;
b) o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em
que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor,
não está habilitado a transmitir as percepções;
c) o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos;
d) o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que
lhes faltam.
Obs.: Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas
menores, impedidas ou suspeitas.
Aquele que tenha menos de 16 anos é incapaz e, em regra, não poderá
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depor (CPC/2015, art. 447, § 1º, III), mas o relativamente capaz não o é. Ele poderá
depor sem nenhuma restrição, não havendo nem mesmo a necessidade de ser
assistido por pais ou tutor.
Quem intervém em nome de qualquer das partes é impedido de ser testemunha
(representante legal dos incapazes e das pessoas jurídicas). Também são
impedidos quem é parte, o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente
em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por
consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se
de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova
que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito.
Obs.: O companheiro da parte também é impedido de depor, se houver
união estável.
São suspeitos como testemunhas: I - o inimigo da parte ou o seu amigo
íntimo; II - o que tiver interesse no litígio.
Perde a credibilidade e por isso é suspeito aquele que mantém profunda
amizade íntima ou profunda inimizade capital. Embora seja difícil para o juiz avaliar
amizade íntima, ele deverá fazê-lo procurando parâmetros indicativos de um
relacionamento próximo, e o mesmo ocorrerá com a inimizade capital. O fato de
existir ação em curso entre a parte e a testemunha não a tornará suspeita, antes
deverá ser verificada a natureza e grau desse litígio.
Exemplo: Poderá ser suspeita a testemunha que tenha interesse no litígio e
esse interesse poderá ter várias origens. Também poderá ser suspeita testemunha
que trabalhe para a parte, pois a relação de subordinação poderia cercear sua
liberdade.
Antes de iniciar o depoimento far-se-á a qualificação da testemunha e se
houver qualquer dos elementos que configurem casos de suspeição ou
impedimento, o juiz poderá dispensar o depoimento. Se isso não for feito, a parte
poderá contraditar a testemunha arrolada por seu adversário; isso é, alegar a
incapacidade, impedimento ou suspeição. Essa ação deverá ser requerida antes que
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o juiz advirta a testemunha a dizer a verdade, e antes de ter início o depoimento.
A parte que a solicitar deve expor as razões pelas quais a está solicitando e
pode inclusive comprovar por meio de documentos suas alegações. O juiz
questionará a testemunha sobre as alegações e se ela negar, o suscitante terá a
chance de comprovar suas alegações, levando ao juiz até três testemunhas para
depor e comprovar essas alegações. Se o juiz as acatar, poderá dispensar a
testemunha ou ouvi-la sem compromisso; se negar, ouvirá a testemunha advertindo-
a das penas de falso.
Como já se mencionou, quando houver necessidade extrema, o juiz poderá
admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas sem
compromisso e dará o valor que achar conveniente, que será diferente dos que tem
compromisso (CPC/2015, art.447, §4º).
Existem três tipos de testemunhas:
1 Presencial: aquela que presenciou o fato.
2 Referência: aquela que não presenciou o fato, mas teve conhecimento
por meio de quem supostamente o cometeu. Nesse caso, o testemunho será mero
indício.
3 Referida: a "testemunha referida" é, na verdade, aquela cuja
existência se toma conhecimento no depoimento de outra testemunha.
C - Cabimento
Caso não haja disposição em contrário, a prova testemunhal é admissível.
47 do
CPC/2015 prevê exceções, por meio de impedimento, incapacidade e suspeição.
Em relação ao magistrado, caso seja arrolado como testemunha, caberá a
ele decidir se testemunhará ou não. Se optar por testemunhar, será declarado
impedido, devendo remeter o processo para o substituto legal. Nesse caso, a parte
que o arrolou não poderá desistir da oitiva, pois estaria ferindo o princípio do juiz
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natural.
O juiz, decidindo não testemunhar, deverá indeferir o pedido por meio de
decisão interlocutória recorrível por agravo. Devemos lembrar que se encerra o
impedimento em ações em que haja interesse público ou nas ações de estado da
pessoa, quando a prova não puder ser produzida de outra maneira e tiver caráter
definitivo.
D - Deveres e direitos das testemunhas
O primeiro dever das testemunhas é o comparecimento em juízo. O segundo
dever é a obrigação de depor, ou seja, não poderá permanecer em silêncio, salvo
quando lhe acarretar prejuízos ou a parentes (I, art. 448, CPC/2015). Além disso,
deve a testemunha dizer a verdade. As testemunhas têm o direito de não depor a
respeito dos fatos que por estado ou profissão devam guardar sigilo. Têm o direito
ao tratamento respeitoso e a não arcar com eventuais despesas para o
comparecimento à audiência ou em razão da ausência no trabalho.
E - Produção da prova testemunhal
Realiza-se na audiência de instrução e julgamento, salvo: produção
antecipada de provas; testemunhas que por doença ou outro motivo relevante
estejam impossibilitadas de comparecer em juízo e demais autoridades previstas no
art. 454 do CPC/2015; bem como as testemunhas que residam em outra comarca ou
sessão judiciária, que serão ouvidas por carta precatória, e que residam em outro
país, por carta rogatória.
De acordo com o CPC, o número de testemunhas arroladas não pode ser
superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato (§ 6º, art.
357). O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a
complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados.
Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito,
deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação
com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a
integrar ou esclarecer suas alegações.
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Cabe ao juiz fixar o prazo não superior a 15 dias para que as partes
apresentem o rol de testemunhas. A petição deve conter: o nome, a profissão, o
estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o
número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de
trabalho.
A omissão de um ou mais desses elementos causará a nulidade relativa.
Uma vez listadas as testemunhas, a parte poderá substituí-las em três casos:
falecimento, em razão de enfermidade e nos casos em que a testemunha mudou de
residência e não tenha sido encontrada pelo oficial de justiça ou pelos correios.
Outra observação a ser feita é a respeito da invenção de testemunha,
percebendo esse ato malicioso por parte do advogado, o magistrado deverá proibir a
substituição e aplicar a multa de litigância de má-fé. Além disso, o juiz determinará à
Ordem dos Advogados a instauração do processo administrativo.
Por fim, caso a testemunha negue os fatos imputados a ela, a parte que lhe
imputou tais fatos deverá provar o que alegou (por meio de documentos ou
testemunhas). Se necessária a produção de prova testemunhal, o juiz poderá adotar
uma das seguintes decisões: indeferir ou acolher o depoimento da testemunha;
deferir e não ouvir a testemunha; acolher, desqualificar a qualidade de testemunha
do terceiro e colher o seu depoimento como mero informante do juízo.
1.7.6. INSPEÇÃO JUDICIAL E PROVA PERICIAL
Inspeção judicial é a prova produzida diretamente pelo magistrado, na
inspeção das pessoas, coisas ou lugares. A inspeção judicial poderá ocorrer de
ofício ou a pedido das partes. O próprio juiz faz exame em pessoas ou coisas para
esclarecer fatos relevantes à causa. Não há consenso sobre a natureza jurídica da
inspeção judicial ou se ela pode ser considerada um meio de prova. Como o juiz
procede a exames ictu oculi predomina o pensamento de que ela é um meio de
prova especial.
Às partes é permitido o acompanhamento da inspeção, esclarecendo ou
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fazendo observações pertinentes. O magistrado, quando necessitar de
conhecimento técnico especializado, poderá requerer auxílio pericial. Finda a
inspeção, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado com todas as informações
importantes ao julgamento. Por fim, devemos lembrar que a inspeção ocorrerá na
sede do juízo e na audiência de instrução e julgamento. A inspeção fora da sede do
juízo dar-se-á como medida de verificação, interpretação ou reconstituição dos fatos.
Na prova pericial, há a necessidade de tornar claros os fatos que exijam um
conhecimento técnico específico para a compreensão completa. O CPC classifica
perícia como exame, vistoria ou avaliação.
1 Exame: perícia que tem como objeto bens móveis, pessoas, coisas e
semoventes.
2 Vistoria: perícia que tem como objeto bens imóveis.
3 Avaliação: perícia que tem como objetivo verificar o valor de
determinado bem, direito ou obrigação.
A inspeção judicial é diferente da perícia, pois dispensa a nomeação de
alguém com conhecimento técnico que preste informação ao juiz, uma vez que é o
próprio juiz quem procede ao exame.
A Cabimento da Perícia
Por ser um meio de prova complexo, caro e demorado, a prova pericial não
será produzida quando não for necessária a prova do que envolver o conhecimento
especializado. Também será dispensada prova pericial nos casos em que se
demonstrarem desnecessárias em razão de outras provas produzidas, como a prova
documental.
Além disso, há duas outras formas de dispensa de prova pericial, a saber:
primeiro, quando as partes tanto na inicial como na contestação, apresentarem
pareceres ou documentos técnicos que o magistrado reconhecer elucidativos às
questões de fato; segundo, diz respeito à impraticável verificação do fato.
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A prova pericial não é admitida no procedimento
sumaríssimo. Nesse rito, apenas é admitida a inspeção judicial que se
classifica como prova pericial simplificada, não tendo a necessidade
de elaborar um laudo técnico. As conclusões são externalizadas pelo
perito na audiência.
B - Procedimento da inspeção judicial e da prova pericial
Em qualquer fase do processo poderá ser solicitada pelas partes ou de ofício
a inspeção judicial. É costume dizer que esse procedimento tem caráter
complementar porque na maioria das vezes é feito para esclarecer dúvidas que
restaram depois da produção de provas, mas nada impede que ele seja feito no
início como meio de evitar produção de provas demoradas ou dispendiosas.
O juiz irá ao local onde se encontre a pessoa ou a coisa quando:
I - julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que
deva observar;
II - a coisa não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas
ou graves dificuldades;
III - determinar a reconstituição dos fatos.
As partes poderão participar da diligência e, por isso, serão informadas
sobre ela. A coisa ou pessoa que será inspecionada poderá ser apresentada em
juízo ou ser feita no local em que ela se encontra. (CPC/2015, art. 483).
A indicação do perito, por seu turno, será feita pelo próprio magistrado, até
mesmo nos casos de perícia complexa. Os peritos serão nomeados entre os
profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente
inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado.
A atuação do perito representa prestação de serviço público de caráter
eventual. Terá ele o dever de prestá-lo, garantida a devida remuneração. O perito
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poderá escusar-se da atividade, por motivo legítimo, no prazo de 15 (quinze) dias da
intimação, da suspeição ou do impedimento superveniente.
DA AUDIÊNCIA
Consiste em ato processual complexo. Nela ocorrem atividades
preparatórias, conciliatórias, saneadoras, instrutoras, decisórias; mediante
participação do juiz, partes, advogados, terceiros etc.
A audiência de instrução e julgamento não ocorrerá nos casos de extinção
do processo e de julgamento antecipado, devido à abreviação do procedimento.
Trata-se de sessão pública (art. 368) que será presidida por juiz de primeira
instância. Seus objetivos principais são: produzir provas e julgar. Daí o nome
instrução e julgamento.
Obs.: Como mencionado, nos casos de julgamento antecipado do mérito, pode ser
dispensada. Não é, portanto, ato essencial do processo. (art. 355).
A audiência é o espaço certo para a oralidade, ou seja, é na audiência que
ocorre a produção de provas orais: depoimento das partes, oitiva das testemunhas,
esclarecimentos.
1.1. TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO
Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de
improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de
mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu
com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na
audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto no Código
(CPC/2015), bem como as disposições da lei de organização judiciária.
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Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação,
não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão,
desde que necessárias à composição das partes.
Importante destacar que a intimação do autor para a audiência será feita na
pessoa de seu advogado.
A audiência não será realizada:
I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na
composição consensual;
II - quando não se admitir a autocomposição.
O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na
autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias
de antecedência, contados da data da audiência. Havendo litisconsórcio, o
desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os
litisconsortes.
1.2. PROVAS ORAIS
A instrução oral segue a ordem estabelecida no art. 361 do CPC/2015.
I - o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de
esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos
anteriormente por escrito;
II - o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais;
III - as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas.
Enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as
testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear,
sem licença do juiz.
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1.3. ALEGAÇÕES FINAIS
Ao fim da coleta da prova oral, ocorrem as alegações finais, dos defensores
das partes (autor e réu) e do Ministério Público, se for caso de sua intervenção,
sucessivamente (art. 364). Cada um poderá falar por vinte minutos, prorrogáveis por
mais dez minutos a critério do juiz.
Nos casos de litisconsórcio ou ingresso de terceiros, somam-se os vinte
minutos com o prazo prorrogável (dez minutos) e divide-se o resultado igualmente
entre as partes do processo (§ 1º, 364).
Por fim, quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de
direito, o debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas, que serão
apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como pelo Ministério Público, se for o caso
de sua intervenção, em prazos sucessivos de 15 (quinze) dias, assegurada vista dos
autos. (§ 2º, art. 364).
1.4. PROLAÇÃO
Ao fim das alegações finais o juiz irá proferir a sentença. O juiz poderá
proferir a sentença em audiência, caso em que a decisão será ditada para o auxiliar
de justiça que a reduzirá a termo; ou poderá o juiz proferir a sentença no prazo de
30 dias (art. 366).
Quando a sentença é proferida na audiência considera-se publicada; quando
proferida por escrito, o juiz determina uma data para pronunciar e publicar a
sentença.
Obs.: O juiz poderá não sentenciar e optar pela conversão do julgamento em
diligência. Nesses casos, ocorre o retorno do processo para a fase de instrução
para produção de novas provas ou elucidação de fatos obscuros.
2. DOCUMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA
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Conforme o art. 209 do CPC/2015, o escrivão ou Chefe de Secretaria
documentará os fatos da audiência.
a) As ocorrências gerais são registradas no termo de audiência ata.
b) Os esclarecimentos, depoimentos das partes e testemunhas são
registrados no termo de assentada.
c) O juiz deverá subscrever as folhas dos termos assim como os
defensores, sujeitos, Ministério Público e escrivão.
d) Serão também acostados aos autos do processo os termos e os
documentos, recebidos pelo magistrado.
Obs.: Quando o processo for eletrônico, os atos processuais praticados na
presença do juiz poderão ser produzidos e armazenados de modo integralmente
digital em arquivo eletrônico inviolável, na forma da lei, mediante registro em termo,
que será assinado digitalmente pelo juiz e pelo escrivão ou chefe de secretaria, bem
como pelos advogados das partes. (§ 1º, art. 209).
3. DESIGNAÇÃO, ANTECIPAÇÃO E ADIAMENTO
I. Designação: O juiz após declarar saneado o processo, observando a
necessidade de outras diligências, designará local e data da audiência de instrução
e julgamento.
II. Antecipação: Caso o magistrado constate a urgência ou disponibilidade
na pauta poderá antecipar a audiência. Quando isso ocorre, deverá ser feita a
intimação pessoal dos advogados da nova designação (§1º, art. 1.003, CPC).
III. Adiamento: Poderá ocorrer o adiamento da audiência nas seguintes
hipóteses: convenção das partes e ausência de sujeitos no processo.
A audiência pode ser adiada (art. 362):
I - por convenção das partes;
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II - se não puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoa que
dela deva necessariamente participar;
III - por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta)
minutos do horário marcado.
O impedimento deverá ser comprovado até a abertura da audiência, e, não o
sendo, o juiz procederá à instrução. (§1º).
O juiz poderá dispensar a produção das provas requeridas pela parte cujo
advogado ou defensor público não tenha comparecido à audiência, aplicando-se a
mesma regra ao Ministério Público. (§ 2º).
Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas. (§
3º).
4. UNIDADE E CONTINUIDADE DA AUDIÊNCIA
I- Unidade: em uma só audiência estão presentes as atividades de
conciliação, instrução, debate e julgamento.
II- Continuidade: em uma só sessão ocorrem todas as atividades:
conciliação, instrução, debate e julgamento. Decorre do princípio da concentração
dos atos processuais.
Art. 365. A audiência é una e contínua, podendo ser excepcional e
justificadamente cindida na ausência de perito ou de testemunha, desde que haja
concordância das partes.
Parágrafo único. Diante da impossibilidade de realização da instrução, do
debate e do julgamento no mesmo dia, o juiz marcará seu prosseguimento para a
data mais próxima possível, em pauta preferencial.
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DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA. DA LIQUIDAÇÃO E DO CUMPRIMENTO DA
SENTENÇA.
Sentença: é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos
arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como
extingue a execução. (§1°do art. 203, CPC/2015)
Trata-se de ato judicial amplamente conhecido como sinônimo de decisão
judicial que dá fim ao processo. A despeito de que havendo apelação outro será o
pronunciamento que encerrará o processo, portanto, impreciso este conceito que é
usualmente utilizado; e a falta de um conceito que seja amplo o suficiente para
abarcar todas as hipóteses de sentença fez o legislador optar pelo conceito do § 1º,
art. 203 (citado no início).
A sentença pode ser terminativa, quando encerra o processo (por isso, não
se confundindo com a decisão interlocutória) sem julgamento do mérito (art. 485).
E pode ser de mérito (definitiva), nos casos do art. 487.
1. CLASSIFICAÇÃO
1.1. SENTENÇA DECLARATÓRIA
Declara a existência ou não de uma relação jurídica de direito material. Para
que haja uma sentença meramente declaratória é necessária uma crise de incerteza
objetiva e real, que caso não seja solucionada acarretará danos ao autor.
Produz efeitos ex tunc (retroativos), pois a sentença declaratória não inova,
somente confirma a certeza jurídica da relação processual.
Obs.: É facultado ao STF mudar o efeito da decisão de procedência na Ação Direta
de Inconstitucionalidade (ADI) modulação, visando à segurança jurídica e
excepcional interesse social.
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1.2. SENTENÇA CONSTITUTIVA
É a criação, extinção ou modificação da relação jurídica. São chamadas de
sentença constitutiva positiva, negativa ou modificativa, respectivamente.
A sentença constitutiva causará o efeito de alteração da situação jurídica
pré-existente. Assim, os efeitos são ex nunc (não retroagem).
São classificadas em necessárias e facultativas. É necessária quando
somente por intervenção judicial pode obter-se alteração jurídica, como anulação de
casamento. Por sua vez, são facultativas quando há litígio, pois não há necessidade
de intervenção jurídica para extinguir lide. Assim, se a situação jurídica que se
pretende solução da lide é alcançável sem a sentença, ela é facultativa.
1.3. SENTENÇA CONDENATÓRIA
A um só tempo declara a existência do direito do autor e forma as condições
necessárias para o adimplemento da obrigação do réu. Cria título executivo.
1.4. SENTENÇA MANDAMENTAL
Nela há ordem do juiz para que faça ou deixe de fazer algo, impondo
sanções. De modo que não se limita à condenação do vencido.
Não há fase de execução. A sentença mandamental se satisfaz pelo
cumprimento da ordem, sem o uso de medias de apoio (sem atos materiais de
execução).
Alcança a vontade do vencido. Distinguindo-se da executiva lato senso, que
alcança o patrimônio.
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1.5. SENTENÇA EXECUTIVA LATO SENSO
Comum nas ações possessórias e de despejo. Ela dispensa o procedimento
de execução em momento posterior para ser satisfeita, uma vez que se autoexecuta.
Há instrumentos de apoio à execução.
Enquanto na condenatória o direito é de crédito, na executiva, o direito é
real. A condenatória retoma bem que estava de modo indevido com a outra parte, e,
na executiva, o bem estava de modo legítimo com a outra parte.
2. ELEMENTOS DA SENTENÇA
São elementos da sentença: o relatório, a fundamentação e o dispositivo.
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com
a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas
no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as
partes lhe submeterem.
O Novo CPC trata de elementos da sentença e não de requisitos como o
código de 1973, mas a substancial alteração está nos parágrafos do artigo.
Vale destacar que a menção a sentença no caput deve ser entendida como
decisão, e logo no § 1º é este o termo empregado para descrever a fundamentação
dos atos judiciais por uma construção negativa, daquilo que não poderá ser
realizado pelo julgador.
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§ 1o
Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela
interlocutória, sentença ou acórdão que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem
explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo
concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de,
em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar
seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se
ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente
invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em
julgamento ou a superação do entendimento.
Exige-se, portanto, do julgador que enfrente o caso e que não faça simples
reprodução da decisão utilizada em outros casos. Necessário se fundamentar a
decisão com as particularidades da causa, sem dar-lhe resposta padronizada.
No § 2, é exigida do julgador a exposição dos critérios de ponderação
utilizados, quando estiver diante de conflito de normas:
§ 2o
No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os
critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a
interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a
conclusão.
O § 3º não inova, impõe que se interprete a decisão judicial pela associação
de todos os elementos da decisão e em observância ao princípio da boa-fé.
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§ 3o
A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos
os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.
Vejamos, de modo breve, o conceito e objetivo de cada um dos elementos
da sentença.
2.1. RELATÓRIO
É o resumo da demanda em que será indicado pelo magistrado: as partes,
suma (resumo) do pedido, suma da defesa e descrição dos atos centrais praticados
no processo.
O objetivo é demonstrar o pleno conhecimento da demanda por parte do
magistrado. A ausência do relatório causará a nulidade da sentença. No entanto, a
presunção de nulidade é relativa. Temos vários casos em que a ausência do
relatório não gera nulidade da sentença como, sentenças dos Juizados Especiais
Cíveis, relatório per relationem magistrado reporta-se a relatório realizado em outra
demanda.
2.2. FUNDAMENTAÇÃO
É um elemento essencial da decisão em que o juiz encontrará todas as
questões de fato e de direito que o capacitarão para justificar a conclusão no
-se necessária a fundamentação
da convicção do magistrado para a tomada de decisão.
A Carta Magna determina que toda decisão judicial seja motivada. O § 1º e
incisos inovaram na questão ao apresentar o rol de práticas que não serão
consideradas suficientes para fundamentar uma decisão. Se, por um lado as
vedações enumeradas descortinam, essencialmente, não mais do que práticas de
boa técnica de redação; de outro lado, constando em lei essas vedações, o juiz está
vinculado ao dispositivo, não podendo confrontá-lo, sob o risco de produzir um ato
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viciado e não somente contrário ao bom uso da caneta, como se dava antes da
inserção desses comandos negativos (daquilo que não será considerado
fundamentação) no código de 2015.
2.3. DISPOSITIVO
O dispositivo é elemento central presente nos pronunciamentos judiciais,
tendo conteúdo decisório. É a conclusão decisória da sentença, decorrente da
fundamentação, em que serão criados os efeitos práticos da sentença.
O juiz poderá elaborar o dispositivo direto e indireto. No direto, o magistrado
indicará o direito obtido pelo autor; já, no indireto, será acolhido o pedido do autor,
mas o magistrado não indicará o direito obtido. Limitando-se a julgar procedente o
pedido.
Obs.: O dispositivo tem natureza obrigatória e sua ausência acarretará grave vício
gerando inexistência jurídica do ato.
3. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA
Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida,
bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que
lhe foi demandado.
Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação
jurídica condicional.
O princípio da congruência trata de uma proibição ao magistrado. Não
poderá o juiz conceder nada a mais (ultra petita) ou diferente do que foi pedido
(extra petita).
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Assim, como não poderá fundamentar-se em causa de pedir diferente da
narrada pelo autor, caso não seja observado esse princípio (da congruência), a
sentença será considerada nula.
Existem exceções, previstas em Lei, ao princípio da congruência.
1) Pedidos implícitos: o magistrado poderá conceder o que não foi
demando pelo autor.
2) Fungibilidade: o magistrado poderá conceder tutela diferente da
requerida nas ações possessórias e cautelares.
3) Demandas cujo objetivo é uma obrigação de fazer ou não fazer: o
magistrado poderá conceder tutela diversa.
4) O STF também admite o afastamento do princípio da congruência
quando declarar inconstitucionalidade de uma norma, pedida pelo autor, possa
declarar outra norma inconstitucional.
Quanto ao atendimento do pedido pelo juiz, portanto, a sentença poderá ser:
Extra petita
Concede tutela jurisdicional diversa da que o autor pleiteou. Também refere
ao bem ou ao direito concedido de modo diverso ao pleiteado pelo autor.
Citra petita (infra petita)
A tutela jurisdicional concedida fica aquém da pretendida.
Ultra petita
O juiz concede além do que foi requerido. Não há nulidade da decisão,
cabendo ao tribunal retirar o excesso, com a redução da condenação.
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4. COISA JULGADA
É a sentença que se torna imutável e indiscutível. Ocorre quando há o
esgotamento das vias recursais a sentença transita em julgado.
As sentenças podem produzir coisa julgada formal ou material.
A coisa julgada formal é o impedimento de modificação dos elementos da
demanda no processo findado. É também chamada de preclusão máxima, pois trata
de efeito endoprocessual.
Quando a sentença é proferida sem a resolução de mérito, produzirá a coisa
julgada formal. Assim, na sentença sem análise de mérito, não se pode discutir os
fundamentos da decisão no âmbito do processo encerrado, mas se admite a revisão
da questão em outra ação judicial. Essa possibilidade poderá ocorrer, até mesmo,
quando se apresentam elementos idênticos da ação encerrada.
Na sentença material, ocorre o fortalecimento do atributo da imutabilidade,
nesse caso não poderá haver outra demanda judicial e nem rediscussão do
processo.
4.1. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA
A coisa julgada somente alcança o dispositivo da sentença. Os fundamentos
da decisão poderão ser discutidos em outro processo, pois não se submetem a
coisa julgada, já que se trata de uma atividade de caráter pessoal do juiz.
Igualmente, não incide a coisa julgada ao relatório, pois o magistrado nada julga
nessa fase.
Assim, a coisa julgada alcança o pedido e a causa de pedir, não havendo
renovação desses elementos em eventual ação instaurada.
O CPC prevê que só o dispositivo sofrerá o fenômeno da imutabilidade em
razão da coisa julgada material.
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Art. 504. Não fazem coisa julgada:
I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte
dispositiva da sentença;
II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;
4.2. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA
A coisa julgada vinculará somente as partes do processo. Assim, não
produzirá efeitos, nem para beneficiar nem para prejudicar, terceiros. A coisa julgada
produz efeitos inter partes. No entanto, existem exceções em que os efeitos da coisa
julgada incidirão sobre terceiros, como: sucessores das partes e substituídos
processuais.
Podemos, ainda, citar as ações de demanda coletivas, os interesses
coletivos e os individuais homogêneos como exceções à produção de coisa julgada
em relação a terceiros.
4.3. TEORIA DA RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA
Há doutrinadores que defendem a tese de que a coisa julgada precisaria ser
relativizada ainda mais. De acordo com essa teoria, muitas das hipóteses poderiam
ser atípicas [não especificadas totalmente na lei], de modo que o julgador pudesse
rever a coisa julgada em qualquer situação que ela fosse manifestamente injusta,
inconstitucional ou manifestamente desproporcional, mesmo fora das hipóteses
típicas de revisão. São exemplos de doutrinadores que pactuam com essa corrente:
Cândido Dinamarco e Humberto Theodoro Jr.
Citamos, também, Alexandre Freitas Câmara, para quem seria possível a
desconsideração de uma sentença inconstitucional, sem necessidade de ação
rescisória. Para ele a sentença, após configurar coisa julgada, não estaria imune ao
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controle de constitucionalidade. Contudo, considera que não seria possível a
desconsideração da coisa julgada, mediante alegação de injustiça ou mero erro da
sentença.
Essa corrente ganhou força com o novo código, uma vez que os princípios
constitucionais assumiram mais relevo, o que ficou evidente logo no artigo 1º, a
saber: O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os
valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República
Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.
(TCE RO/Adapatda) Julgue a afirmativa: A teoria da relativização da coisa
julgada propõe a revisão da carga imperativa da coisa julgada se esta afronta
princípios como da legalidade, da moralidade, da razoabilidade e da
proporcionalidade.
COMENTÁRIOS:
De acordo com a teoria da relativização da coisa julgada deveria ser dado
ao julgador o poder de rever a coisa julgada em qualquer situação que ela fosse
manifestamente injusta, inconstitucional ou manifestamente desproporcional, mesmo
fora das hipóteses típicas de revisão.
Gabarito: Certo
DA LIQUIDAÇÃO E DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA
1. LIQUIDAÇÃO
É a determinação do objeto da condenação. Devemos saber que todos os
títulos executivos judiciais, inclusive a homologação de sentença estrangeira, que
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não constitui propriamente uma sentença, e a sentença arbitral, poderão ser objeto
de liquidação.
Apesar da expressão liquidação de sentença, é importante saber que não se
liquidam sentenças e, sim, obrigações ilíquidas contidas nas sentenças. Além disso,
devemos ter em mente que as sentenças ilíquidas são exceções no direito brasileiro,
sendo cabível em pedidos genéricos.
Sendo o pedido certo, o juiz deverá proferir sentença líquida e certa:
Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida,
bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que
lhe foi demandado.
Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação
jurídica condicional.
Obs.: O título executivo extrajudicial tem que conter uma obrigação líquida.
É permitida a liquidação da sentença mesmo que haja no processo recurso
no efeito suspensivo pendente de julgamento. Nesse caso, será o demandante
responsável pelos riscos de ingressar com a liquidação enquanto não for proferida a
decisão definitiva.
Assim, quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida,
proceder-se-á à sua liquidação, a requerimento do credor ou do devedor:
I - por arbitramento, quando determinado pela sentença, convencionado
pelas partes ou exigido pela natureza do objeto da liquidação;
Na liquidação por arbitramento, o juiz intimará as partes para a
apresentação de pareceres ou documentos elucidativos, no
prazo que fixar, e, caso não possa decidir de plano, nomeará
perito, observando-se, no que couber, o procedimento da prova
pericial.
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AULA 08 OAB XX PRODESSO CIVIL ESTRATÉGIA

  • 1. Aula 08 Direito Processual Civil p/ XX Exame de Ordem - OAB Professores: Equipe Gabriel Borges, Gabriel Borges
  • 2. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 93 DIREITO PROCESSUAL CIVIL P/ OAB AULA 08: DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. DAS PROVAS; DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA; DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA; DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. SUMÁRIO PÁGINA 1. Capítulo IX: Audiência de conciliação ou de mediação. Audiência de instrução e julgamento. Da audiência de instrução e julgamento. Das provas; da sentença e da coisa julgada; da liquidação de sentença; do cumprimento da sentença. 02 2. Resumo 62 3. Questões comentadas 63 4. Lista das questões apresentadas 87 5. Gabarito 93 CAPÍTULO IX: DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. DAS PROVAS; DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA; DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA; DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO As formas consensuais de solução de conflitos foram valorizadas no CPC/2015. Como consequência desta valorização, houve a extinção do procedimento sumário e a existência, agora, somente do procedimento ordinário. Na estrutura do CPC/2015, no procedimento ordinário, a resposta ocorre posteriormente à citação do réu. No artigo 334 criou-se uma audiência de conciliação ou de mediação (que pode ser realizada no por meio eletrônico) que ocorre antes do momento de apresentação da resposta do réu e após a citação deste.
  • 3. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 93 Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. [...] § 4º A audiência não será realizada: I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; II - quando não se admitir a autocomposição. [...] § 6º Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes. Reparem que tanto no §4º e § 6º demonstram a importância de que a composição consensual tomou no CPC/2015. O autor, já na petição inicial, deve indicar seu desinteresse na realização da audiência. Já o réu tem o prazo de 10 dias antes da audiência para se manifestar. Se as duas partes se manifestarem no sentido da não realização da audiência, o prazo de resposta do réu terá início do protocolo do pedido de cancelamento da audiência, de acordo com inciso II do art. 335 do CPC/2015. Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data: [...] II - do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso I [as duas partes se manifestarem contrariamente à realização da audiência de conciliação ou mediação]. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 dias de antecedência. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 minutos entre o início de uma e o início da seguinte. É permitida a realização de mais de uma sessão destinada à
  • 4. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 93 conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes. Ainda que o autor manifeste seu desinteresse na realização da audiência, o réu será citado (integrará o processo) e intimado da audiência já designada. A realização da audiência ficará na dependência da manifestação do réu quanto ao seu desinteresse de realização. § 5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência. Para compreender este parágrafo é preciso trabalhar duas situações distintas. Se o autor não indicar, na petição inicial, o seu desinteresse da audiência, deverá ser imediatamente intimado da audiência, na presença do seu advogado. Isto porque mesmo que o réu não pretenda sua realização, a audiência ocorrerá. Assim, ao determinar a citação e a intimação do réu, cabe ao juízo determinar a intimação do autor. De outro modo, se o autor manifestar seu desinteresse na petição inicial, não será intimado de imediato, pois poderá o réu com ele concordar (com a não realização) e, dessa forma, a audiência não será realizada. As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos. O § 9º do art. 334 do CPC/2015 apesar de criar um dever não menciona a consequência do descumprimento. Doutrinadores têm-se manifestado no sentido de não se tratar de um dever, mas de uma faculdade da parte. Isto porque o ato de autocomposição ou mediação é ato da parte, independente de capacidade postulatória, não sendo, assim, a ausência do patrono da parte um empecilho à solução consensual e homologação desta pelo juiz. Permite-se a constituição de um representante, por meio de uma procuração com poderes para negociar e transigir, caso a parte não queira comparecer à audiência. Este representante poderá ser um terceiro ou o advogado, já que na audiência só haverá a tentativa de solução consensual, não existindo, portanto, real empecilho a que a parte outorgue poderes a terceiros.
  • 5. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 93 O § 8º foi muito comentado e por muitos considerado lamentável prevê que a ausência injustificada do autor ou do réu será considerada ato atentatório à dignidade da justiça, passível de sanção processual. § 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. DAS PROVAS O direito à prova tem origem nos princípios do contraditório e de acesso à justiça. Por meio desse direito, busca-se garantir adequada participação do cidadão no processo. Produzida a prova, ela se desprende de quem a apresentou e é integrada aos autos. Torna-se irrelevante saber quem a produziu, inclusive, podendo ser utilizada contra quem a encaminhou ao processo. O juiz irá valorar e considerar as provas sem se preocupar com a sua origem, a menos que seja ilícita. Ademais, elas têm efeito extensivo aos litisconsortes. Assim, os fatos provados podem alcançar as partes e litisconsórcios, ainda que para prejudicar. Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. Ora, obviamente um fato não pode ser entendido de uma forma para um sujeito e de outra para outro, senão não se estaria privilegiando a verdade dos fatos. O fato é verdadeiro ou falso para todos os sujeitos do processo. Não estamos, contudo, afirmando que uma prova surtirá os mesmos efeitos a todos os sujeitos. Isso nem sempre ocorrerá e dependerá de como o fato que está sendo provado, ou não, atinge, especificamente, cada pessoa. 1. TEORIA GERAL DA PROVA
  • 6. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 93 A prova é tema fundamental para o processo civil, ela é o meio utilizado para formar o convencimento do juiz a respeito da existência de fatos controvertidos que tenham relevância para o processo. A produção dessas provas não será necessária se a questão controvertida for apenas de Direito. Sob o aspecto objetivo, a prova é compreendida como um conjunto de instrumentos produtores da certeza jurídica ou o conjunto de instrumentos utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo. Não há consenso quanto à natureza jurídica das normas que tratam das provas. Embora a tendência mais moderna a considere de natureza processual, há algumas correntes que atribuem a elas natureza substancial. 1.1. CLASSIFICAÇÃO A - Quanto ao fato a) Diretas: buscam demonstrar a veracidade da alegação de ocorrência de determinado fato. São aquelas provas que mantém relação imediata com o que se quer provar. Exemplo: recibo de quitação é prova direta do pagamento. b) Indiretas: destinam-se a comprovar a veracidade dos fatos secundários (indícios). Por meio dos indícios, o juiz poderá deduzir o fato principal, ou seja, referem-se a fato diferente do que se quer provar, mas permitem que por meio delas e de induções se prove o fato desejado. Exemplo: prova de danos nas plantações para demonstrar que houve prática de turbação no imóvel. B - Quanto ao Sujeito a) Pessoal: a verdade dos fatos será verificada com base em uma declaração ou afirmação de alguém sobre esses fatos produzida por uma declaração consciente de alguém. Exemplo: depoimento pessoal e prova testemunhal.
  • 7. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 93 b) Real: constituída por meio de objetos (coisas) que revelam fatos. Não há, portanto, declaração da verdade. Nesse caso, a verdade dos fatos será verificada por meio do exame de coisa ou pessoa. Exemplo: perícia. C - Quanto à preparação a) Causal: formada dentro do próprio processo. Exemplo: perícia e depoimento processual. b) Pré-constituída: produzida fora do processo. Exemplo: prova documental. D - Quanto ao objeto Testemunhais: formadas de modo oral. Não é a prova testemunhal somente, mas também o depoimento pessoal, o depoimento do perito, o interrogatório etc. Documentais: consistem nas afirmações sobre o fato, na forma escrita ou gravada (ex.: fotografia). Materiais: são as demais provas, que não se classifiquem como documentais nem como testemunhais. 1.2. OBJETO DA PROVA O objeto essencial da prova são os fatos. Esses deverão ser demonstrados no processo se mantiverem relevância para seu julgamento. Assim, nem tudo que se discute no processo precisa ser comprovado. O direito deve ser de conhecimento do juiz e por isso não precisa ser provado, o que poderá ser exigida é a prova de sua vigência, uma vez que o juiz não é obrigado a conhecer, todas as normas jurídicas de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (CPC/2015, art. 376). Dessa forma, essa exigência constitui exceção ao jura novita cria (o juiz tem que conhecer a norma jurídica).
  • 8. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 93 A prova da vigência da norma pode ser feita por meio de certidões ou, no caso de direito estrangeiro, por pareceres de juristas do outro país ou ainda por juristas locais que tenham notório conhecimento da legislação estrangeira. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais e os moralmente legítimos, ainda que não especificados no CPC/2015, para provar a verdade dos fatos, em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz (art. 369). O objeto de prova deverá ser pertinente à causa em discussão. Se a prova que se quer produzir nada irá acrescentar ao convencimento do juiz, por motivo de economia processual, deve ser evitada. É também impertinente a produção de prova sobre fato impossível. O CPC, em seu art.374, cita alguns fatos relevantes que não precisam ser comprovados: 1 Notórios: aqueles de conhecimento geral. Para que assim sejam entendidos, não há necessidade que sejam de conhecimento do juiz; mas o sendo, não podem ser declarados de ofício. Assim, são notórios os de conhecimento geral na região onde tramita o processo. Não é preciso que eles sejam de conhecimento global para serem notórios. Exemplo: É do conhecimento de todos os paulistanos, os sérios problemas de violência urbana, a criminalidade e o trânsito lento na Grande São Paulo. Em uma cidade do interior, todos sabem que são frequentes as inundações nas casas de uma determinada região ribeirinha. 2 Os afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária: não há porque provar o que não está sendo contestado. A confissão pode ser a expressa pela parte ou ser ficta, esta advém da revelia ou do descumprimento do ônus da impugnação especificada dos fatos (CPC, art. 341), quando eles produzirem efeitos. 3 Os admitidos, no processo, como incontroversos: embora os fatos comprovados expressa ou fictamente sejam incontroversos, nem sempre será afastada a possibilidade de produção de prova. Esses fatos estão especificados nos
  • 9. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 93 incisos dos art. 341 e 345, e, para eles, mesmo que não haja contestação ou impugnação especificada dos fatos, o juiz determinará a produção de provas. Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se: I - não for admissível, a seu respeito, a confissão; II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato; III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial. Observando-se que esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público (parágrafo único). Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. 4 Cuja existência ou veracidade a lei já faça presumir: o legislador presume a veracidade de determinados fatos de maneira absoluta (juris et de juri, não admite prova em contrário) ou relativa (juris tantum, admite prova em contrário). A presunção, nesse caso, é resultado do fato confirmado que, a partir da aplicação da lei, se pode concluir. A presunção de veracidade em uma alegação exclui a necessidade de que ela seja provada. Quando essa presunção for relativa, o adversário é quem produzirá provas demonstrando a inveracidade (Exemplo: revelia). Já no caso da presunção absoluta a produção de provas em contrário será totalmente afastada. As presunções podem ser:
  • 10. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 93 a) Legais: estabelecidas pelo próprio legislador. Exemplo: revelia ou culpa do patrão por ato do empregado. b) Simples ou hominis: decorrem da observação daquilo que normalmente acontece. Exemplo: acidente de trânsito no qual há colisão na traseira de um veículo que segue à frente. Obs.: Os indícios são sinais indicativos da existência ou veracidade de um fato, mas sozinhos não provam tal fato. Assim, eles não podem ser confundidos com as presunções. 1.2.1. PROVA DE FATO NEGATIVO Os fatos negativos não precisam ser provados (negativa non sunt probanda), isso ocorre porque se demonstra a existência de um fato e não sua inexistência, ou seja, quem afirma a existência de um fato é quem deve prová-lo e não quem o nega. 1.2.2. O JUIZ E A PRODUÇÃO DA PROVA Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. O CPC/2015, art. 370, esclarece que o juiz não tem mais um papel passivo na condução do processo. Ele não age como espectador limitando-se a procurar a verdade formal dos fatos que as partes apresentam. Para encontrar a solução mais justa do processo, ele precisa interferir diretamente na produção da prova, procurando a verdade real para tomar sua decisão. Ainda que o processo trate somente de interesse exclusivo, sempre haverá um interesse indisponível a solução mais justa possível. O juiz, a princípio, não deve julgar com base no ônus da prova. Deverá buscar sempre a verdade real, determinando de ofício a produção de provas se houver inércia das partes, e somente quando esgotadas as possibilidades de produção de provas poderá recorrer a essa opção, devendo, contudo, manter a imparcialidade, já que o objetivo é encontrar a solução mais justa.
  • 11. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 93 Nesse caso, a atividade probatória não caberá somente às partes, mas o juiz também deve interferir. Não pode se contentar com a verdade formal ao declarar o ônus da prova sem recorrer a tudo que for possível para encontrar a verdade real. A interferência do juiz também permite que se assegure a igualdade entre os sujeitos processuais princípio da igualdade, garantido tanto pela CF quanto pelo CPC. Essa exigência da lei processual é real e possibilita que o juiz solicite a produção de provas não requeridas pela parte mais fraca. Ora, caso se omitisse, não defendendo a parte mais fraca, o juiz estaria desrespeitando a imparcialidade, afrontando a própria Carta Magna. Assim, fica claro que o magistrado poderá de ofício solicitar a produção de provas para assegurar o princípio da igualdade e que se encontre a verdade. Em regra, o ônus da prova caberá ao autor quando se tratar de fato constitutivo de seu direito. Deve o autor, portanto, provar os fatos que alega na petição inicial as partes têm o ônus de produzir prova e não o dever. O réu não precisa provar a inverdade do que alegou o autor, se não o fizer, não ficará em situação de desvantagem. Ficará, sim, se o autor provar o que alegou. A exceção ocorre quando o réu alegar, em defesa de mérito indireta, fato novo, que possa extinguir, modificar ou impedir direito do autor. Nesse caso, há inversão do ônus. Exemplo: o réu alega compensação de dívida numa ação de cobrança (na compensação, duas pessoas são ao mesmo tempo credoras e autoras uma da outra). A regra do ônus da prova terá importância para o juiz quando, no momento da decisão, a prova for insuficiente ou inexistente. De modo que ele terá que dizer a quem recaía a prova dos fatos e julgar com desvantagem para aquela parte. A inversão do ônus da prova se dá de três modos: a) Convenção entre as partes: salvo quando recair sobre direito indisponível da parte ou tornar à parte excessivamente difícil o exercício do direito (art. 373, § 3º). b) Legal: Aquela prevista expressamente em lei. Temos esse exemplo no Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, no § 3o do art. 14: o fornecedor de
  • 12. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 93 serviços só não será responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. c) Judicial. O juiz deverá analisar a viabilidade de seu cabimento mediante verificação dos requisitos legais. Ocorre também no CDC, inciso VII do art. 6o : a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. O ônus de alegar antecede ao ônus de provar, ou seja, o objeto da prova será delimitado pelos fatos alegados. Na petição inicial o autor irá mencionar os fatos constitutivos do seu direito e o réu, na contestação, invocará fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, e o juiz se aterá aos fatos apresentados pelas partes na hora de proferir seu julgamento, não podendo considerar fatos que essas partes não tenham apresentado. O ônus da prova poderá ser examinado sob dois aspectos: a) Subjetivo: as regras do ônus da prova são dirigidas às partes e cada uma delas deverá provar as alegações que formulou para convencer o juiz de sua veracidade. Nesse caso, há distribuição de encargos entre as partes e aquela que não cumprir sua parte sofrerá as consequências negativas desse descumprimento. b) Objetivo: as regras do ônus da prova são dirigidas ao magistrado para orientar o julgamento e ele não poderá proferir o non liquet seja, sem determinar a produção das provas necessárias à apuração do ocorrido, o juiz não poderá alegar incerteza quanto aos fatos que fundamentam o pedido. Depois de cumprido todo o processo de instrução e não havendo mais provas que possam esclarecer os fatos, caso haja uma dúvida insanável, o juiz deverá dar a sentença com base no ônus da prova. Isso significa que ele se perguntará a quem cabia fazer a prova e se a resposta for ao autor, então a demanda será julgada improcedente, se for ao réu, será procedente. Cabe ressaltar que o juiz só se utilizará dessa premissa em casos extremos, onde a dúvida seja invencível.
  • 13. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 93 1.3. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA Está previsto no art. 373 do CPC e estabelece: o ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Assim, no aspecto subjetivo pode-se dizer que o ônus da prova cabe a quem faz a alegação. Essa regra vale não somente para autor e réu, mas também a qualquer outro que venha a intervir no processo. Ou seja, cada parte terá o ônus de provar aquilo que alegou e que é do seu interesse ver reconhecido. Numa defesa de mérito indireta, o réu irá reconhecer o direito, mas ao mesmo tempo oporá fato impeditivo, modificativo ou extintivo, desse modo, o réu estará assumindo o ônus de provar o que alegou. Pelo aspecto objetivo do ônus da prova não se leva em conta quem produziu a prova, mas, tão somente, se ela foi produzida. Ou seja, afasta-se a questão de a quem recaía provar segundo critérios relativos aos sujeitos do processo, importa se o que foi alegado está provado. As provas não pertencem a uma ou outra parte, integram o processo. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. O ônus da prova de modo diverso determinado pelo juiz, não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
  • 14. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 93 A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes (pode ser celebrada antes ou durante o processo), salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 1.4. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA De maneira geral a parte que tem interesse na demonstração de um fato é quem tem o ônus de comprová-lo. A inversão do ônus da prova se dará quando houver alteração dessa regra natural de distribuição de ônus e poderá ter três origens distintas: legal, convencional ou judicial. 1.4.1. INVERSÃO CONVENCIONAL É possível alterar a distribuição do ônus da prova entre as partes através de convenção. Isso está disposto no CPC/2015, art. 373, §3º, que prevê também duas exceções a essa possibilidade: a distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Assim, no caso do inciso I a inversão não será possível, pois uma vez que o direito é indisponível não está sujeito à transação, nem à confissão, e a inversão seria uma burla indireta a essas proibições. Já no caso do inciso II, mesmo que o direito seja disponível e o interessado possa renunciar ou transigir sobre ele, o próprio juiz não pode conduzir um processo público no qual a parte assumiu, por convenção, o ônus de produzir a probatio diabolica, ou seja, uma prova muito difícil de ser alcançada. 1.4.2. INVERSÃO JUDICIAL
  • 15. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 93 O juiz autorizado pela lei, ao proferir o julgamento, altera as regras legais de distribuição do ônus da prova. Isso acontece no Código de Defesa do Consumidor, quando no art. 6º, VIII, prevê-se a permissão da inversão do ônus da prova em favor do consumidor sempre que o juiz acreditar ser verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. Pode ocorrer a inversão judicial de fato quando o juiz considerar que o consumidor é hipossuficiente não só economicamente, mas principalmente quanto à informação. Ou seja, sempre que a produção de prova se tornar difícil para o consumidor porque lhe falta esclarecimento técnico ou informações que estão em poder do fornecedor. 1.5. HIERARQUIA DAS PROVAS O CPC/2015, art. 371, consagrou o princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado. Isso significa que, ao analisar a prova, o juiz pode atribuir valor a ela como melhor lhe aprouver. Assim, as provas, independentemente de seu tipo, poderão influenciar o juiz na tomada de decisão, uma não terá necessária prioridade ou preferência sobre outra. Esse princípio diverge do sistema da prova legal, ou tarifada, em que cada tipo de prova tem um valor fixo pré-estabelecido. Esse sistema deixa pouca margem à formação da convicção do juiz e é repudiado pela processualística moderna. Apesar desse repúdio, é possível citar exemplos da prova legal em nosso ordenamento, é o caso do art. 406 CPC/2015. Art. 406. Quando a lei exigir instrumento público como da substância do ato, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta. O sistema de convicção íntima permite que o juiz decida de acordo com sua vontade sem nem mesmo se basear nas provas e sem fundamentar sua decisão. A adoção desse sistema abre espaço para arbitrariedades judiciais e por isso não é mais utilizado, a não ser no caso das decisões do Tribunal do Júri.
  • 16. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 93 O princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado permite que o juiz tenha liberdade para dar o valor que julgar necessário às provas, mas também lhe atribui o dever de justificar sua decisão com base nas provas colhidas, demonstrando quais delas foram mais importantes para convencê-lo de sua decisão. Essa decisão não poderá basear-se em razões pessoais, motivações emocionais e nem num conhecimento próprio dos fatos. Quando o caso for de conhecimento próprio dos fatos, o juiz deverá ser substituído, mas poderá ser ouvido como testemunha. 1.6. FONTES E MEIOS DE PROVA Fontes de prova são elementos específicos e externos ao processo por meio dos quais se podem extrair informações relevantes para a comprovação do que se alega. Poderá ser considerada fonte, a pessoa que tenha conhecimento dos fatos e possa dar seu depoimento, bem como coisa de cujo exame possam ser elucidadas questões de fato relevantes ao processo. Essas fontes deverão ser submetidas a análises e investigações necessárias para que se esclareça o que for necessário. Meios de prova são métodos gerais usados nos processos para a investigação do fato. São elementos genéricos e internos ao processo. Enquanto uma pessoa que contenha informação sobre os fatos é uma fonte de prova, a prova testemunhal, com todos os seus requisitos e formas de obtenção é um meio. Coisa cujo exame traga informações sobre o processo é uma fonte, e prova pericial ou inspeção judicial é o meio. Quanto a esses meios, estabelece o CPC/2015, art. 369: As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. A confissão não é propriamente um meio de prova e sim uma declaração em que a parte reconhece fato que lhe é desfavorável tornando desnecessária a produção de provas.
  • 17. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 93 O artigo 369, citado, possibilita a apreciação de provas atípicas, não previstas no ordenamento jurídico. Segundo o artigo, o rol de provas mencionado na lei é numerus apertus (exemplificativo). São exemplos de provas atípicas prova emprestada, constatações feitas por oficial de justiça, comportamento extraprocessual das partes. 1.7. ESPÉCIES DE PROVA O CPC/2015 prevê espécies típicas de provas testemunhal, pericial, documental, depoimento pessoal, confissão e inspeção judicial, mas não restringe a ocorrência de outras espécies: as atípicas, que devem cumprir a regra, já mencionada, do art. 369: a prova deve ser legal e moralmente legítima. 1.7.1. DEPOIMENTO PESSOAL Quando a parte contrária requer testemunho das partes em juízo, origina-se o depoimento pessoal. É uma espécie de prova oral. Não se confunde com prova testemunhal, pois os sujeitos que prestam depoimento pessoal devem estar na relação jurídica processual como partes da demanda. Também não se confunde depoimento pessoal com prova pericial, pois enquanto o depoimento pessoal deve ser prestado por sujeitos interessados, diretamente, no processo, a prova pericial deve ser dirigida por um terceiro que não tenha interesse na solução processual. O pedido para depoimento pessoal dos sujeitos envolvidos deve ser feito expressamente pela parte contrária do processo (autor ou réu). Admite-se pedido de depoimento pessoal feito por terceiros intervenientes dos sujeitos que se encontram em posição oposta no processo. No entanto, não se admite o pedido de ofício feito pelo juiz, pois, nesse caso, estaria ocorrendo o interrogatório da parte e não depoimento pessoal. O Ministério Público, quando atuar como parte, poderá requerer depoimento pessoal da parte contrária. Quando atuar como fiscal da ordem pública, não se pode
  • 18. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 93 falar em parte contrária, mas o MP poderá requerer o depoimento pessoal das partes. Frise-se que figura como sujeito no depoimento pessoal, sempre, a pessoa física. Essa regra se aplica à pessoa jurídica que seja parte no processo, de modo que o depoimento pessoal da pessoa jurídica será realizado por representante legal ou preposto com poderes de confessar. Por fim, regem o depoimento pessoal o princípio da pessoalidade e da indelegabilidade. A - Consequências do depoimento pessoal O depoimento pessoal terá seus efeitos definidos em razão de fatores diversos, como presença da parte na audiência de instrução, da postura adotada, do conhecimento dos fatos. A parte que prestar o depoimento pessoal deverá ser intimada pessoalmente, não sendo suficiente a intimação do seu patrono. Também se deve ter em mente que a presença não é dever processual, e sendo assim, não é admitida a aplicação de nenhuma sanção ao ausente. Entretanto, há um efeito processual originado da ausência da parte: a confissão tácita, ou seja, os fatos apresentados pela parte contrária serão considerados verdadeiros. Além de que, acarretará o mesmo efeito citado quando a parte comparecer, mas ficar em silêncio não respondendo às perguntas do juiz, do defensor da parte contrária ou às respondendo de modo evasivo, salvo se a parte permanecer em silêncio nos casos previstos nos arts. 386 e 388, CPC/2015, situações em que não sofrerá sanção de serem imputados como verdadeiros os fatos não contestados. Art. 386. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e os elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor. Art. 388. A parte não é obrigada a depor sobre fatos: I - criminosos ou torpes que lhe forem imputados; II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo;
  • 19. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 93 III - acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível; IV - que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III. Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de estado e de família. Contudo, mesmo nas exceções acima citadas, não se admite o silêncio quando as ações forem de caráter de estado e de família (parágrafo único do art. 388, CPC/2015). A confissão expressa poderá ocorrer na audiência. Para que isso ocorra, basta a parte, no depoimento pessoal, responder positivamente às perguntas que contêm como objeto fatos contrários a seu interesse. B - Procedimento O depoimento pessoal é composto por quatro etapas: propositura, admissibilidade, produção e valoração. 1 Propositura: para o autor, ocorre com a petição inicial e para o réu, com a contestação. 2 Admissibilidade: ocorre no saneamento do processo devendo ser feita oralmente, na audiência preliminar, ou por escrito por meio da decisão saneadora. Em qualquer das formas, trata-se de uma decisão interlocutória, recorrível por agravo. 3 Produção: divide-se em duas fases: preparação e realização. A preparação ocorre antes da audiência de instrução, constitui a intimação. Essa tem caráter pessoal e poderá ser feita por meio dos correios ou pelo oficial de justiça. A realização, por sua vez, ocorre na audiência de instrução e julgamento. 4 Valoração: ocorrerá no momento em que o magistrado proferir a sentença.
  • 20. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 93 1.7.2. INTERROGATÓRIO DAS PARTES Constitui um meio de prova e pode ser determinado de ofício pelo juiz, a qualquer tempo, para esclarecer fatos que não tenham ficado claros ao longo do processo. Tem caráter complementar e por isso geralmente é solicitado depois do encerramento da instrução quando o juiz ainda precisa sanar alguma dúvida que restou após analisar as provas. Não deve ser confundido com o depoimento pessoal, que apesar de também ser um meio de prova é requerido pelo adversário e ocorre na fase de instrução do processo tendo como objetivo extrair da parte uma confissão. A - Procedimento O juiz manda intimar as partes pessoalmente para serem interrogadas. O intimado não tem a obrigação de comparecer e sim o ônus, logo se não o fizer deverá arcar com os prejuízos de sua omissão. Nesse caso o juiz não aplicará a pena de confesso, pois essa só cabe para recusa de depoimento pessoal, porém como ele precisava de esclarecimentos que não obteve, isso poderá prejudicar o que se omitiu. Uma vez determinado o interrogatório o juiz questionará os pontos que precisa elucidar e os advogados poderão participar e até formular perguntas. 1.7.3. CONFISSÃO A parte favorece o adversário declarando fatos contrários ao seu próprio interesse. A confissão tem natureza jurídica de declaração unilateral de reconhecimento de fatos e não deve ser considerada como meio de prova, pois não é um mecanismo à disposição das partes para obter informações a respeito de fatos relevantes para o processo. Apesar disso, ela influencia fortemente o convencimento do juiz, já que afasta a controvérsia quanto ao fato discutido. É diferente da renúncia ao direito ou do reconhecimento jurídico do pedido,
  • 21. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 93 pois, nestes (renúncia o direito e reconhecimento jurídico do pedido) a parte abre mão do direito discutido no processo e extingue-se o processo com o julgamento do mérito em desfavor de quem tenha renunciado a direito, ou, em seu favor, se houver reconhecimento jurídico do pedido pelo réu. Por meio da confissão, a parte admite a verdade de um fato, mas isso não significa que o pedido do adversário será acolhido, pois cabe ao juiz estabelecer as consequências desse ato, fundamentando-se no princípio do livre convencimento motivado. Dessa forma, a confissão ocorre quando a parte admite como verdadeiros os fatos alegados contra si. Ela engloba três elementos: reconhecimento de fato alegado; voluntariedade; prejuízo à parte que confessou. Além disso, para que a confissão seja eficaz, é necessário preencher alguns requisitos: o confitente deve ter capacidade plena; inexigibilidade de forma especial para a validade do ato; disponibilidade do direito relacionado ao fato confessado. É considerada pela lei processual como negócio jurídico, tanto que pode ser anulada se houver vício de consentimento. Art. 393. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação. Parágrafo único. A legitimidade para a ação prevista no caput é exclusiva do confitente e pode ser transferida a seus herdeiros se ele falecer após a propositura. A - Espécies de confissão A confissão pode ser: 1 Judicial: realizada nos autos por meio de atos do processo e pode ser feita tanto pela parte como por representante com poderes para confessar. Verifica- se no processo, podendo ocorrer a qualquer tempo durante o depoimento da parte e podendo ter a forma escrita ou oral. Se for escrita poderá vir em qualquer manifestação das partes, como contestação, réplica ou petição apresentada aos
  • 22. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 93 autos. Além disso, pode ser provocada ou espontânea. a) Provocada: é resultado do depoimento pessoal, podendo ser real quando a parte responde às perguntas e ficta, quando a parte não comparece na audiência ou nega-se a responder às perguntas injustificadamente. b) Espontânea: realiza-se fora do depoimento pessoal, podendo ser oral ou escrita. 2 Extrajudicial: feita fora do processo, oralmente (caso em que só terá eficácia se a lei não exigir prova literal CPC/2015, art. 393) ou de modo escrito. Quando escrita e feita pela parte ou por representante, terá a mesma eficácia probatória da judicial. Quando feita por terceiros ou contida em testamento, será apreciada livremente pelo magistrado. Devemos lembrar que nenhuma das formas de confissão é prova plena. Ademais, a confissão é indivisível, não sendo permitido à parte aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. A confissão judicial ou extrajudicial poderá ser feita pela parte ou por procurador com poderes especiais. Art. 390. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. § 1º A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte ou por representante com poder especial. § 2º A confissão provocada constará do termo de depoimento pessoal. B - Eficácia da confissão A confissão dispensa a prova porque torna os fatos sobre os quais se discute incontroversos (CPC/2015, art. 374). Porém, essa regra é relativa e não absoluta devido ao princípio do livre convencimento motivado do juiz. Ou seja, embora a confissão provoque presunção de veracidade dos fatos, ela é um dos vários elementos de convencimento do juiz e ele é quem decidirá se ela
  • 23. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 93 torna os fatos incontroversos dispensando outras provas, ou se não os considera assim determinando as provas e baseando sua decisão no conjunto dos elementos, entre eles a confissão. Restrições à eficácia da confissão: a) A confissão extrajudicial, feita verbalmente, só será eficaz se a lei não exigir prova literal. b) Não é possível provar por confissão atos ou negócios jurídicos para os quais se exija por lei a forma escrita como substância do ato. c) Terá sua eficácia apreciada pelo juiz confissão judicial ou extrajudicial feita por escrito a terceiro. Nesse caso, o juiz aprecia a existência e não a eficácia da confissão e decide livremente se ela ocorreu ou não. d) Se a forma constituir a própria substância do ato, a confissão não será eficaz como prova. Exemplo: quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir- lhe a falta. (CPC/2015, art. 406). Nos casos de litisconsórcio, qualquer um dos litisconsortes pode confessar sem o consentimento dos demais, mas essa confissão só é prova contra ele mesmo (CPC, art. 391). Inclusive, pode ocorrer de essa confissão não ser eficaz nem mesmo para o confitente, pois o fato por ele confessado pode ser impugnado pelos demais litisconsortes, tornando-o controverso e fazendo com que se torne necessária a produção de provas. Art. 391. A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes. Parágrafo único. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge ou companheiro não valerá sem a do outro, salvo se o regime de casamento for o de separação absoluta de bens. Assim, a dispensa de provas, nesse caso, só ocorrerá se o litisconsorte confessar fato que se refira somente a ele e a seus interesses, o que só é possível
  • 24. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 93 no litisconsórcio simples já que no unitário o que é relevante a um litisconsorte é relevante para todos, forçando-se uma solução comum. Aplica-se a regra do art. 391 do CPC/2015, referente aos litisconsortes, à confissão expressa e ficta. No parágrafo único do mesmo dispositivo (art. 391), estabelece- nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge ou companheiro não valerá sem a do outro, salvo se o regime de casamento for o de separação absoluta de bens Com isso, o legislador procura evitar que se burle a exigência de outorga uxória (exigência de que a pessoa casada tenha o consentimento do outro cônjuge) nas demandas que versem sobre bens imóveis. Constitui exceção a essa regra, segundo o novo Código Civil, os casos de casamento em regime de separação absoluta de bens, que dispensa a outorga uxória (consentimento expresso pela esposa ao cônjuge), sendo suficiente a confissão de cônjuge titular do bem, mesmo que desacompanhado. Será considerada confissão ineficaz aquela referente a fatos relacionados a direitos indisponíveis, geralmente, de natureza extrapatrimonial e pública. Nesses casos, o juiz não considerará os fatos incontroversos e procederá à produção de provas. Ademais, a eficácia da confissão está restrita a prova de fatos, jamais de direitos. C - Perda de eficácia O art. 393, CPC2015, trata da irrevogabilidade da confissão. A confissão será anulada se decorreu de erro de fato ou de coação. A legitimidade para a postulação em juízo é exclusiva do confitente e pode ser transferida a seus herdeiros se ele falecer após a propositura. Durante o curso do processo não há nada que impeça ao confitente de demonstrar que sua confissão não partiu de uma declaração de vontade livre e consciente. Assim, a ineficácia será decidida incidenter tantum (incidentalmente), sem força de coisa julgada, pelo mesmo juiz que já está cuidando do processo e, se
  • 25. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 93 demonstrado o vício, ele negará sua eficácia e não se baseará nela para seu convencimento. D - Indivisibilidade da confissão Está disposta no CPC/2015, art. 395 Art. 395: a confissão é, em regra, indivisível, não podendo a parte que a quiser invocar como prova aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável, porém cindir-se-á quando o confitente a ela aduzir fatos novos, capazes de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção. A leitura do referido artigo transmite uma impressão equivocada de que a parte é quem decidirá se invoca ou não a confissão como prova. Porém, a confissão constará nos autos e o juiz é quem decidirá qual sua importância para a formação de seu convencimento. A indivisibilidade significa que a confissão deve ser analisada como um todo e não isoladamente, admitindo apenas a parte em que o confitente declare algo em seu desfavor. Se o réu confessar na contestação ou o autor na reconvenção novos fatos que constituam fundamento de defesa, haverá a cisão. Pois não é possível confessar em seu próprio favor, somente sobre fatos contrários ao interesse próprio. O juiz é quem decidirá se dispensa ou não a produção de provas por causa da confissão. 1.7.4. PROVA DOCUMENTAL Amplamente, é qualquer coisa capaz de representar um fato; estritamente, documento é o papel escrito. Está disposta no CPC/2015, art. 405, e o legislador atribuiu a ela grande importância, uma vez que procurando manter a segurança jurídica, cada vez mais, as pessoas abandonam os acordos verbais e passam a documentar suas relações. Em vários casos, a própria lei material exige que o contrato tenha uma forma
  • 26. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 93 determinada. Esses são os negócios solenes, que se comprovam pela juntada do respectivo instrumento, porém até os contratos não solenes vem sendo celebrados de maneira escrita. Isso ocorre porque, mesmo que o acordo não tenha uma forma específica, como é o caso do contrato de locação, as partes preferem fazê-lo formalmente para se resguardarem. A - Conceito de documento É qualquer representação material que sirva para provar um determinado fato ou ato. Geralmente são classificadas como prova documental literal aquelas escritas, mas os documentos podem utilizar outros tipos de suporte e também outras formas de representação. Exemplo: gravações em áudio. Os documentos são fontes de prova passiva, uma vez que as informações retiradas deles não precisam de participação ativa de alguém, como ocorre com a prova testemunhal, por exemplo. O conceito de documento se assemelha ao de instrumento, porém esse último (instrumento) representa a utilização da forma escrita para registrar uma declaração de vontade, é espécie, enquanto documento é o gênero. O instrumento pode ser da própria essência do negócio, constituindo verdadeiro suporte da manifestação de vontade sem o qual não haveria poder vinculante. Nos contratos solenes, por exemplo, exige-se o instrumento público como da essência do negócio, contudo em alguns casos a lei não o exige, podendo as partes optar por fazê-lo para produzir prova futura da manifestação da vontade. B - Classificação dos documentos 1 Quanto à autoria a) Autógrafos: o que neles está contido foi produzido pelo próprio autor. Exemplo: escritos particulares, pois são lavrados pelos próprios emissores de vontade. b) Heterógrafos: o que neles está contido foi produzido por outra pessoa. Exemplo: escrituras públicas, pois nelas o tabelião lavra a vontade dos contratantes. c) Públicos: expedidos por escrivão, tabelião ou funcionários públicos em
  • 27. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 93 geral. (CPC/2015, art. 405). O documento público faz prova da sua formação e dos fatos que forem declarados como presenciados por escrivão, chefe de secretária, tabelião ou do servidor que declarar que ocorreram em sua presença. Assim, quando o documento for produzido por agente público e na presença de oficial de justiça serão considerados como verdadeiros quanto à formação e quanto aos fatos alegados. Essa presunção é relativa, uma vez que poderá ser contestada por meio de outras provas produzidas no processo. Quando a lei exigir instrumento público, prova diversa não poderá suprir a ausência do documento público. d) Privados: expedidos por particulares. O documento particular é aquele elaborado sem a intervenção de oficial público. É considerado documento particular aquele escrito e assinado pelos sujeitos; escrito por terceiros e assinado pelo declarante; escrito pela parte e não assinado e aquele que não foi nem escrito nem assinado pela parte. Nos dois primeiros casos, serão considerados verdadeiros os fatos em relação ao signatário presunção de veracidade relativa. Será autor do documento: aquele que o fez e o assinou; aquele por conta de quem foi feito, estando assinado; e aquele que, mandando compô-lo, não o assinou porque, costumeiramente, não se assina. 2 Quanto ao conteúdo a) Narrativos: contêm declarações referentes a um fato de conhecimento de quem escreve. b) Dispositivos: contêm declaração de vontade, e não do conhecimento de um fato. Assim como os contratos, eles se relacionam com a constituição, extinção ou modificação das relações jurídicas. 3 Quanto à forma a) Solenes: para serem válidos exigem uma forma específica que deve ser observada. b) Não solenes: não há exigência de uma forma específica para serem válidos. C - Exibição de documento ou coisa
  • 28. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 93 Geralmente, a parte que vai usar os documentos já os tem e é quem deve juntá-los aos autos. Porém, existe a possibilidade de o juiz atribuir poder ao que não tem esses documentos para exigi-los de quem tem, existem duas maneiras de fazer isso: a) Requisição judicial: é enviada pelo juiz às repartições públicas, obrigando- I as certidões necessárias à prova das alegações das partes; II os procedimentos administrativos nas respectivas causas em que forem interessados a União, os Estados, os Municípios, ou as entidades da administração indireta 438). No caso dos procedimentos administrativos, o juiz mandará extrair cópia ou certidão das peças indicadas pelas partes ou de ofício, no prazo improrrogável de 1 mês, e restituirá os autos à origem. Essa ordem de requisição pode ocorrer de ofício ou a pedido das partes sempre que houver documento necessário à apuração dos fatos que não pode ser conseguido sem a intervenção judicial. As requisições feitas às repartições públicas têm sido utilizadas não só para a juntada de documentos, mas também para buscar informações que serão úteis às partes. Ex.: requisição de endereços ou dados de alguém, informações sobre a existência de bens ou depósitos bancários junto ao Banco Central ou Receita Federal. a) Qualquer reprodução mecânica faz prova quando a parte contrária a confirmar. b) Em caso de impugnação, o magistrado determinará a produção de prova pericial. c) Reproduções fotográficas ou obtidas por meio de outros processos de reprodução terão validade de certidão sempre que o escrivão der fé a sua conformidade. d) Quando o documento tiver emenda, borrão ou cancelamento, em parte substancial do processo, caberá ao juiz apreciar a fé do documento. e) A fé do documento termina quando: declarada judicialmente sua falsidade, contestada a assinatura, até que se comprove a veracidade e quando for assinado em branco e de modo abusivo for preenchido.
  • 29. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 93 D- Incidente de falsidade documental A falsidade documental pode ser objeto de uma arguição incidente ao processo, tanto os documentos públicos como os privados poderão ser objeto do incidente de falsidade documental (arts. 430 a 433 do CPC/2015). A falsidade deve ser suscitada na contestação, na réplica ou no prazo de 15 (quinze) dias, contado a partir da intimação da juntada do documento aos autos. Uma vez arguida, a falsidade será resolvida como questão incidental, salvo se a parte requerer que o juiz a decida como questão principal, nos termos do inciso II do art. 19. Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração: [...] II - da autenticidade ou da falsidade de documento. A parte arguirá a falsidade expondo os motivos em que funda a sua pretensão e os meios com que provará o alegado. Depois de ouvida a outra parte no prazo de 15 (quinze) dias, será realizado o exame pericial. Contudo, não se procederá ao exame pericial se a parte que produziu o documento concordar em retirá-lo. A declaração sobre a falsidade do documento, quando suscitada como questão principal, constará da parte dispositiva da sentença e sobre ela incidirá também a autoridade da coisa julgada. E - Produção da prova documental A produção da prova documental deve ser realizada pelo autor na petição inicial e pelo réu na contestação. Apesar da natureza preclusiva do art. 434 do CPC/2015 que dispõe sobre produção ao tempo dos movimentos iniciais das partes no processo (petição inicial ou contestação) admite-se, excepcionalmente: 1) a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou 2) a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte.
  • 30. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 93 Quando o documento consistir em reprodução cinematográfica ou fonográfica, a parte deverá trazê-lo na inicial ou na contestação, que será feita em audiência para qual serão intimadas as partes. 1.7.5. PROVA TESTEMUNHAL É produzida por meio de inquirição de pessoas estranhas ao processo sobre fatos que sejam relevantes para o julgamento. A própria testemunha fornece as informações ao juiz, tornando-se um meio de prova ativo e pessoal. Esse meio de prova sofre inúmeras críticas e, muitas vezes, é restringido ou menos valorizado no processo por ser considerado mais suscetível a distorções dos mais variados tipos. Mesmo assim, a oitiva de testemunhas é indispensável como instrumento de prova, podendo comprovar fatos que não possam ser por outro meio comprovados. Também, nesse caso, prevalece o princípio do livre convencimento, ou seja, o juiz é quem decidirá de maneira motivada o que é importante para formação de sua convicção. Assim, o juiz poderá basear sua convicção em um ou em vários depoimentos, desde que quem testemunhou seja idôneo, insuspeito, tenha conhecimento dos fatos e preste declarações verossímeis. A - Admissibilidade e valor da prova testemunhal As restrições estabelecidas pela lei para a admissibilidade da prova testemunhal permitem perceber a menor confiabilidade atribuída a elas pelo legislador. Elas estarão sujeitas a demonstração de fatos controvertidos, que a testemunha conheça direta ou indiretamente. As testemunhas não serão ouvidas sobre questões jurídicas, técnicas ou científicas. É vedada pela lei processual inquirição de testemunhas sobre fatos: I - já provados por documento ou confissão da parte; II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando: a) Houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documento
  • 31. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 93 emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova; b) o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação. Dessa forma, não se aplica essa restrição ao documento escrito produzido pelo adversário, mesmo que não assinado. Logo o documento deve ser escrito, não acompanhado de fotografias ou gravações e conter indícios relevantes sobre a existência do contrato. B - A testemunha Deverá ser pessoa física, alheia ao processo, mas que conheça fatos relevantes a ele e compareça perante o juiz para declará-los. Seu interesse deve ser o de colaborar com o juízo, limitando-se a oferecer informações verdadeiras. Já o testemunho é o ato de prestar depoimento. Pessoas incapazes, impedidas ou suspeitas são proibidas por lei de prestar depoimento, pois é necessário que a testemunha tenha condições físicas e morais para prestá-lo. Assim, são incapazes de depor: a) Interdito por enfermidade ou deficiência mental; b) o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; c) o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos; d) o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam. Obs.: Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas. Aquele que tenha menos de 16 anos é incapaz e, em regra, não poderá
  • 32. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 93 depor (CPC/2015, art. 447, § 1º, III), mas o relativamente capaz não o é. Ele poderá depor sem nenhuma restrição, não havendo nem mesmo a necessidade de ser assistido por pais ou tutor. Quem intervém em nome de qualquer das partes é impedido de ser testemunha (representante legal dos incapazes e das pessoas jurídicas). Também são impedidos quem é parte, o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito. Obs.: O companheiro da parte também é impedido de depor, se houver união estável. São suspeitos como testemunhas: I - o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo; II - o que tiver interesse no litígio. Perde a credibilidade e por isso é suspeito aquele que mantém profunda amizade íntima ou profunda inimizade capital. Embora seja difícil para o juiz avaliar amizade íntima, ele deverá fazê-lo procurando parâmetros indicativos de um relacionamento próximo, e o mesmo ocorrerá com a inimizade capital. O fato de existir ação em curso entre a parte e a testemunha não a tornará suspeita, antes deverá ser verificada a natureza e grau desse litígio. Exemplo: Poderá ser suspeita a testemunha que tenha interesse no litígio e esse interesse poderá ter várias origens. Também poderá ser suspeita testemunha que trabalhe para a parte, pois a relação de subordinação poderia cercear sua liberdade. Antes de iniciar o depoimento far-se-á a qualificação da testemunha e se houver qualquer dos elementos que configurem casos de suspeição ou impedimento, o juiz poderá dispensar o depoimento. Se isso não for feito, a parte poderá contraditar a testemunha arrolada por seu adversário; isso é, alegar a incapacidade, impedimento ou suspeição. Essa ação deverá ser requerida antes que
  • 33. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 93 o juiz advirta a testemunha a dizer a verdade, e antes de ter início o depoimento. A parte que a solicitar deve expor as razões pelas quais a está solicitando e pode inclusive comprovar por meio de documentos suas alegações. O juiz questionará a testemunha sobre as alegações e se ela negar, o suscitante terá a chance de comprovar suas alegações, levando ao juiz até três testemunhas para depor e comprovar essas alegações. Se o juiz as acatar, poderá dispensar a testemunha ou ouvi-la sem compromisso; se negar, ouvirá a testemunha advertindo- a das penas de falso. Como já se mencionou, quando houver necessidade extrema, o juiz poderá admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas sem compromisso e dará o valor que achar conveniente, que será diferente dos que tem compromisso (CPC/2015, art.447, §4º). Existem três tipos de testemunhas: 1 Presencial: aquela que presenciou o fato. 2 Referência: aquela que não presenciou o fato, mas teve conhecimento por meio de quem supostamente o cometeu. Nesse caso, o testemunho será mero indício. 3 Referida: a "testemunha referida" é, na verdade, aquela cuja existência se toma conhecimento no depoimento de outra testemunha. C - Cabimento Caso não haja disposição em contrário, a prova testemunhal é admissível. 47 do CPC/2015 prevê exceções, por meio de impedimento, incapacidade e suspeição. Em relação ao magistrado, caso seja arrolado como testemunha, caberá a ele decidir se testemunhará ou não. Se optar por testemunhar, será declarado impedido, devendo remeter o processo para o substituto legal. Nesse caso, a parte que o arrolou não poderá desistir da oitiva, pois estaria ferindo o princípio do juiz
  • 34. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 93 natural. O juiz, decidindo não testemunhar, deverá indeferir o pedido por meio de decisão interlocutória recorrível por agravo. Devemos lembrar que se encerra o impedimento em ações em que haja interesse público ou nas ações de estado da pessoa, quando a prova não puder ser produzida de outra maneira e tiver caráter definitivo. D - Deveres e direitos das testemunhas O primeiro dever das testemunhas é o comparecimento em juízo. O segundo dever é a obrigação de depor, ou seja, não poderá permanecer em silêncio, salvo quando lhe acarretar prejuízos ou a parentes (I, art. 448, CPC/2015). Além disso, deve a testemunha dizer a verdade. As testemunhas têm o direito de não depor a respeito dos fatos que por estado ou profissão devam guardar sigilo. Têm o direito ao tratamento respeitoso e a não arcar com eventuais despesas para o comparecimento à audiência ou em razão da ausência no trabalho. E - Produção da prova testemunhal Realiza-se na audiência de instrução e julgamento, salvo: produção antecipada de provas; testemunhas que por doença ou outro motivo relevante estejam impossibilitadas de comparecer em juízo e demais autoridades previstas no art. 454 do CPC/2015; bem como as testemunhas que residam em outra comarca ou sessão judiciária, que serão ouvidas por carta precatória, e que residam em outro país, por carta rogatória. De acordo com o CPC, o número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato (§ 6º, art. 357). O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados. Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.
  • 35. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 35 de 93 Cabe ao juiz fixar o prazo não superior a 15 dias para que as partes apresentem o rol de testemunhas. A petição deve conter: o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho. A omissão de um ou mais desses elementos causará a nulidade relativa. Uma vez listadas as testemunhas, a parte poderá substituí-las em três casos: falecimento, em razão de enfermidade e nos casos em que a testemunha mudou de residência e não tenha sido encontrada pelo oficial de justiça ou pelos correios. Outra observação a ser feita é a respeito da invenção de testemunha, percebendo esse ato malicioso por parte do advogado, o magistrado deverá proibir a substituição e aplicar a multa de litigância de má-fé. Além disso, o juiz determinará à Ordem dos Advogados a instauração do processo administrativo. Por fim, caso a testemunha negue os fatos imputados a ela, a parte que lhe imputou tais fatos deverá provar o que alegou (por meio de documentos ou testemunhas). Se necessária a produção de prova testemunhal, o juiz poderá adotar uma das seguintes decisões: indeferir ou acolher o depoimento da testemunha; deferir e não ouvir a testemunha; acolher, desqualificar a qualidade de testemunha do terceiro e colher o seu depoimento como mero informante do juízo. 1.7.6. INSPEÇÃO JUDICIAL E PROVA PERICIAL Inspeção judicial é a prova produzida diretamente pelo magistrado, na inspeção das pessoas, coisas ou lugares. A inspeção judicial poderá ocorrer de ofício ou a pedido das partes. O próprio juiz faz exame em pessoas ou coisas para esclarecer fatos relevantes à causa. Não há consenso sobre a natureza jurídica da inspeção judicial ou se ela pode ser considerada um meio de prova. Como o juiz procede a exames ictu oculi predomina o pensamento de que ela é um meio de prova especial. Às partes é permitido o acompanhamento da inspeção, esclarecendo ou
  • 36. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 36 de 93 fazendo observações pertinentes. O magistrado, quando necessitar de conhecimento técnico especializado, poderá requerer auxílio pericial. Finda a inspeção, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado com todas as informações importantes ao julgamento. Por fim, devemos lembrar que a inspeção ocorrerá na sede do juízo e na audiência de instrução e julgamento. A inspeção fora da sede do juízo dar-se-á como medida de verificação, interpretação ou reconstituição dos fatos. Na prova pericial, há a necessidade de tornar claros os fatos que exijam um conhecimento técnico específico para a compreensão completa. O CPC classifica perícia como exame, vistoria ou avaliação. 1 Exame: perícia que tem como objeto bens móveis, pessoas, coisas e semoventes. 2 Vistoria: perícia que tem como objeto bens imóveis. 3 Avaliação: perícia que tem como objetivo verificar o valor de determinado bem, direito ou obrigação. A inspeção judicial é diferente da perícia, pois dispensa a nomeação de alguém com conhecimento técnico que preste informação ao juiz, uma vez que é o próprio juiz quem procede ao exame. A Cabimento da Perícia Por ser um meio de prova complexo, caro e demorado, a prova pericial não será produzida quando não for necessária a prova do que envolver o conhecimento especializado. Também será dispensada prova pericial nos casos em que se demonstrarem desnecessárias em razão de outras provas produzidas, como a prova documental. Além disso, há duas outras formas de dispensa de prova pericial, a saber: primeiro, quando as partes tanto na inicial como na contestação, apresentarem pareceres ou documentos técnicos que o magistrado reconhecer elucidativos às questões de fato; segundo, diz respeito à impraticável verificação do fato.
  • 37. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 37 de 93 A prova pericial não é admitida no procedimento sumaríssimo. Nesse rito, apenas é admitida a inspeção judicial que se classifica como prova pericial simplificada, não tendo a necessidade de elaborar um laudo técnico. As conclusões são externalizadas pelo perito na audiência. B - Procedimento da inspeção judicial e da prova pericial Em qualquer fase do processo poderá ser solicitada pelas partes ou de ofício a inspeção judicial. É costume dizer que esse procedimento tem caráter complementar porque na maioria das vezes é feito para esclarecer dúvidas que restaram depois da produção de provas, mas nada impede que ele seja feito no início como meio de evitar produção de provas demoradas ou dispendiosas. O juiz irá ao local onde se encontre a pessoa ou a coisa quando: I - julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar; II - a coisa não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas ou graves dificuldades; III - determinar a reconstituição dos fatos. As partes poderão participar da diligência e, por isso, serão informadas sobre ela. A coisa ou pessoa que será inspecionada poderá ser apresentada em juízo ou ser feita no local em que ela se encontra. (CPC/2015, art. 483). A indicação do perito, por seu turno, será feita pelo próprio magistrado, até mesmo nos casos de perícia complexa. Os peritos serão nomeados entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado. A atuação do perito representa prestação de serviço público de caráter eventual. Terá ele o dever de prestá-lo, garantida a devida remuneração. O perito
  • 38. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 38 de 93 poderá escusar-se da atividade, por motivo legítimo, no prazo de 15 (quinze) dias da intimação, da suspeição ou do impedimento superveniente. DA AUDIÊNCIA Consiste em ato processual complexo. Nela ocorrem atividades preparatórias, conciliatórias, saneadoras, instrutoras, decisórias; mediante participação do juiz, partes, advogados, terceiros etc. A audiência de instrução e julgamento não ocorrerá nos casos de extinção do processo e de julgamento antecipado, devido à abreviação do procedimento. Trata-se de sessão pública (art. 368) que será presidida por juiz de primeira instância. Seus objetivos principais são: produzir provas e julgar. Daí o nome instrução e julgamento. Obs.: Como mencionado, nos casos de julgamento antecipado do mérito, pode ser dispensada. Não é, portanto, ato essencial do processo. (art. 355). A audiência é o espaço certo para a oralidade, ou seja, é na audiência que ocorre a produção de provas orais: depoimento das partes, oitiva das testemunhas, esclarecimentos. 1.1. TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto no Código (CPC/2015), bem como as disposições da lei de organização judiciária.
  • 39. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 39 de 93 Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes. Importante destacar que a intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado. A audiência não será realizada: I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; II - quando não se admitir a autocomposição. O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência. Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes. 1.2. PROVAS ORAIS A instrução oral segue a ordem estabelecida no art. 361 do CPC/2015. I - o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos anteriormente por escrito; II - o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais; III - as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas. Enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear, sem licença do juiz.
  • 40. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 40 de 93 1.3. ALEGAÇÕES FINAIS Ao fim da coleta da prova oral, ocorrem as alegações finais, dos defensores das partes (autor e réu) e do Ministério Público, se for caso de sua intervenção, sucessivamente (art. 364). Cada um poderá falar por vinte minutos, prorrogáveis por mais dez minutos a critério do juiz. Nos casos de litisconsórcio ou ingresso de terceiros, somam-se os vinte minutos com o prazo prorrogável (dez minutos) e divide-se o resultado igualmente entre as partes do processo (§ 1º, 364). Por fim, quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas, que serão apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como pelo Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, em prazos sucessivos de 15 (quinze) dias, assegurada vista dos autos. (§ 2º, art. 364). 1.4. PROLAÇÃO Ao fim das alegações finais o juiz irá proferir a sentença. O juiz poderá proferir a sentença em audiência, caso em que a decisão será ditada para o auxiliar de justiça que a reduzirá a termo; ou poderá o juiz proferir a sentença no prazo de 30 dias (art. 366). Quando a sentença é proferida na audiência considera-se publicada; quando proferida por escrito, o juiz determina uma data para pronunciar e publicar a sentença. Obs.: O juiz poderá não sentenciar e optar pela conversão do julgamento em diligência. Nesses casos, ocorre o retorno do processo para a fase de instrução para produção de novas provas ou elucidação de fatos obscuros. 2. DOCUMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA
  • 41. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 41 de 93 Conforme o art. 209 do CPC/2015, o escrivão ou Chefe de Secretaria documentará os fatos da audiência. a) As ocorrências gerais são registradas no termo de audiência ata. b) Os esclarecimentos, depoimentos das partes e testemunhas são registrados no termo de assentada. c) O juiz deverá subscrever as folhas dos termos assim como os defensores, sujeitos, Ministério Público e escrivão. d) Serão também acostados aos autos do processo os termos e os documentos, recebidos pelo magistrado. Obs.: Quando o processo for eletrônico, os atos processuais praticados na presença do juiz poderão ser produzidos e armazenados de modo integralmente digital em arquivo eletrônico inviolável, na forma da lei, mediante registro em termo, que será assinado digitalmente pelo juiz e pelo escrivão ou chefe de secretaria, bem como pelos advogados das partes. (§ 1º, art. 209). 3. DESIGNAÇÃO, ANTECIPAÇÃO E ADIAMENTO I. Designação: O juiz após declarar saneado o processo, observando a necessidade de outras diligências, designará local e data da audiência de instrução e julgamento. II. Antecipação: Caso o magistrado constate a urgência ou disponibilidade na pauta poderá antecipar a audiência. Quando isso ocorre, deverá ser feita a intimação pessoal dos advogados da nova designação (§1º, art. 1.003, CPC). III. Adiamento: Poderá ocorrer o adiamento da audiência nas seguintes hipóteses: convenção das partes e ausência de sujeitos no processo. A audiência pode ser adiada (art. 362): I - por convenção das partes;
  • 42. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 42 de 93 II - se não puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoa que dela deva necessariamente participar; III - por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta) minutos do horário marcado. O impedimento deverá ser comprovado até a abertura da audiência, e, não o sendo, o juiz procederá à instrução. (§1º). O juiz poderá dispensar a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado ou defensor público não tenha comparecido à audiência, aplicando-se a mesma regra ao Ministério Público. (§ 2º). Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas. (§ 3º). 4. UNIDADE E CONTINUIDADE DA AUDIÊNCIA I- Unidade: em uma só audiência estão presentes as atividades de conciliação, instrução, debate e julgamento. II- Continuidade: em uma só sessão ocorrem todas as atividades: conciliação, instrução, debate e julgamento. Decorre do princípio da concentração dos atos processuais. Art. 365. A audiência é una e contínua, podendo ser excepcional e justificadamente cindida na ausência de perito ou de testemunha, desde que haja concordância das partes. Parágrafo único. Diante da impossibilidade de realização da instrução, do debate e do julgamento no mesmo dia, o juiz marcará seu prosseguimento para a data mais próxima possível, em pauta preferencial.
  • 43. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 43 de 93 DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA. DA LIQUIDAÇÃO E DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. Sentença: é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução. (§1°do art. 203, CPC/2015) Trata-se de ato judicial amplamente conhecido como sinônimo de decisão judicial que dá fim ao processo. A despeito de que havendo apelação outro será o pronunciamento que encerrará o processo, portanto, impreciso este conceito que é usualmente utilizado; e a falta de um conceito que seja amplo o suficiente para abarcar todas as hipóteses de sentença fez o legislador optar pelo conceito do § 1º, art. 203 (citado no início). A sentença pode ser terminativa, quando encerra o processo (por isso, não se confundindo com a decisão interlocutória) sem julgamento do mérito (art. 485). E pode ser de mérito (definitiva), nos casos do art. 487. 1. CLASSIFICAÇÃO 1.1. SENTENÇA DECLARATÓRIA Declara a existência ou não de uma relação jurídica de direito material. Para que haja uma sentença meramente declaratória é necessária uma crise de incerteza objetiva e real, que caso não seja solucionada acarretará danos ao autor. Produz efeitos ex tunc (retroativos), pois a sentença declaratória não inova, somente confirma a certeza jurídica da relação processual. Obs.: É facultado ao STF mudar o efeito da decisão de procedência na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) modulação, visando à segurança jurídica e excepcional interesse social.
  • 44. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 44 de 93 1.2. SENTENÇA CONSTITUTIVA É a criação, extinção ou modificação da relação jurídica. São chamadas de sentença constitutiva positiva, negativa ou modificativa, respectivamente. A sentença constitutiva causará o efeito de alteração da situação jurídica pré-existente. Assim, os efeitos são ex nunc (não retroagem). São classificadas em necessárias e facultativas. É necessária quando somente por intervenção judicial pode obter-se alteração jurídica, como anulação de casamento. Por sua vez, são facultativas quando há litígio, pois não há necessidade de intervenção jurídica para extinguir lide. Assim, se a situação jurídica que se pretende solução da lide é alcançável sem a sentença, ela é facultativa. 1.3. SENTENÇA CONDENATÓRIA A um só tempo declara a existência do direito do autor e forma as condições necessárias para o adimplemento da obrigação do réu. Cria título executivo. 1.4. SENTENÇA MANDAMENTAL Nela há ordem do juiz para que faça ou deixe de fazer algo, impondo sanções. De modo que não se limita à condenação do vencido. Não há fase de execução. A sentença mandamental se satisfaz pelo cumprimento da ordem, sem o uso de medias de apoio (sem atos materiais de execução). Alcança a vontade do vencido. Distinguindo-se da executiva lato senso, que alcança o patrimônio.
  • 45. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 45 de 93 1.5. SENTENÇA EXECUTIVA LATO SENSO Comum nas ações possessórias e de despejo. Ela dispensa o procedimento de execução em momento posterior para ser satisfeita, uma vez que se autoexecuta. Há instrumentos de apoio à execução. Enquanto na condenatória o direito é de crédito, na executiva, o direito é real. A condenatória retoma bem que estava de modo indevido com a outra parte, e, na executiva, o bem estava de modo legítimo com a outra parte. 2. ELEMENTOS DA SENTENÇA São elementos da sentença: o relatório, a fundamentação e o dispositivo. Art. 489. São elementos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. O Novo CPC trata de elementos da sentença e não de requisitos como o código de 1973, mas a substancial alteração está nos parágrafos do artigo. Vale destacar que a menção a sentença no caput deve ser entendida como decisão, e logo no § 1º é este o termo empregado para descrever a fundamentação dos atos judiciais por uma construção negativa, daquilo que não poderá ser realizado pelo julgador.
  • 46. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 46 de 93 § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Exige-se, portanto, do julgador que enfrente o caso e que não faça simples reprodução da decisão utilizada em outros casos. Necessário se fundamentar a decisão com as particularidades da causa, sem dar-lhe resposta padronizada. No § 2, é exigida do julgador a exposição dos critérios de ponderação utilizados, quando estiver diante de conflito de normas: § 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. O § 3º não inova, impõe que se interprete a decisão judicial pela associação de todos os elementos da decisão e em observância ao princípio da boa-fé.
  • 47. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 47 de 93 § 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé. Vejamos, de modo breve, o conceito e objetivo de cada um dos elementos da sentença. 2.1. RELATÓRIO É o resumo da demanda em que será indicado pelo magistrado: as partes, suma (resumo) do pedido, suma da defesa e descrição dos atos centrais praticados no processo. O objetivo é demonstrar o pleno conhecimento da demanda por parte do magistrado. A ausência do relatório causará a nulidade da sentença. No entanto, a presunção de nulidade é relativa. Temos vários casos em que a ausência do relatório não gera nulidade da sentença como, sentenças dos Juizados Especiais Cíveis, relatório per relationem magistrado reporta-se a relatório realizado em outra demanda. 2.2. FUNDAMENTAÇÃO É um elemento essencial da decisão em que o juiz encontrará todas as questões de fato e de direito que o capacitarão para justificar a conclusão no -se necessária a fundamentação da convicção do magistrado para a tomada de decisão. A Carta Magna determina que toda decisão judicial seja motivada. O § 1º e incisos inovaram na questão ao apresentar o rol de práticas que não serão consideradas suficientes para fundamentar uma decisão. Se, por um lado as vedações enumeradas descortinam, essencialmente, não mais do que práticas de boa técnica de redação; de outro lado, constando em lei essas vedações, o juiz está vinculado ao dispositivo, não podendo confrontá-lo, sob o risco de produzir um ato
  • 48. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 48 de 93 viciado e não somente contrário ao bom uso da caneta, como se dava antes da inserção desses comandos negativos (daquilo que não será considerado fundamentação) no código de 2015. 2.3. DISPOSITIVO O dispositivo é elemento central presente nos pronunciamentos judiciais, tendo conteúdo decisório. É a conclusão decisória da sentença, decorrente da fundamentação, em que serão criados os efeitos práticos da sentença. O juiz poderá elaborar o dispositivo direto e indireto. No direto, o magistrado indicará o direito obtido pelo autor; já, no indireto, será acolhido o pedido do autor, mas o magistrado não indicará o direito obtido. Limitando-se a julgar procedente o pedido. Obs.: O dispositivo tem natureza obrigatória e sua ausência acarretará grave vício gerando inexistência jurídica do ato. 3. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional. O princípio da congruência trata de uma proibição ao magistrado. Não poderá o juiz conceder nada a mais (ultra petita) ou diferente do que foi pedido (extra petita).
  • 49. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 49 de 93 Assim, como não poderá fundamentar-se em causa de pedir diferente da narrada pelo autor, caso não seja observado esse princípio (da congruência), a sentença será considerada nula. Existem exceções, previstas em Lei, ao princípio da congruência. 1) Pedidos implícitos: o magistrado poderá conceder o que não foi demando pelo autor. 2) Fungibilidade: o magistrado poderá conceder tutela diferente da requerida nas ações possessórias e cautelares. 3) Demandas cujo objetivo é uma obrigação de fazer ou não fazer: o magistrado poderá conceder tutela diversa. 4) O STF também admite o afastamento do princípio da congruência quando declarar inconstitucionalidade de uma norma, pedida pelo autor, possa declarar outra norma inconstitucional. Quanto ao atendimento do pedido pelo juiz, portanto, a sentença poderá ser: Extra petita Concede tutela jurisdicional diversa da que o autor pleiteou. Também refere ao bem ou ao direito concedido de modo diverso ao pleiteado pelo autor. Citra petita (infra petita) A tutela jurisdicional concedida fica aquém da pretendida. Ultra petita O juiz concede além do que foi requerido. Não há nulidade da decisão, cabendo ao tribunal retirar o excesso, com a redução da condenação.
  • 50. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 50 de 93 4. COISA JULGADA É a sentença que se torna imutável e indiscutível. Ocorre quando há o esgotamento das vias recursais a sentença transita em julgado. As sentenças podem produzir coisa julgada formal ou material. A coisa julgada formal é o impedimento de modificação dos elementos da demanda no processo findado. É também chamada de preclusão máxima, pois trata de efeito endoprocessual. Quando a sentença é proferida sem a resolução de mérito, produzirá a coisa julgada formal. Assim, na sentença sem análise de mérito, não se pode discutir os fundamentos da decisão no âmbito do processo encerrado, mas se admite a revisão da questão em outra ação judicial. Essa possibilidade poderá ocorrer, até mesmo, quando se apresentam elementos idênticos da ação encerrada. Na sentença material, ocorre o fortalecimento do atributo da imutabilidade, nesse caso não poderá haver outra demanda judicial e nem rediscussão do processo. 4.1. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA A coisa julgada somente alcança o dispositivo da sentença. Os fundamentos da decisão poderão ser discutidos em outro processo, pois não se submetem a coisa julgada, já que se trata de uma atividade de caráter pessoal do juiz. Igualmente, não incide a coisa julgada ao relatório, pois o magistrado nada julga nessa fase. Assim, a coisa julgada alcança o pedido e a causa de pedir, não havendo renovação desses elementos em eventual ação instaurada. O CPC prevê que só o dispositivo sofrerá o fenômeno da imutabilidade em razão da coisa julgada material.
  • 51. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 51 de 93 Art. 504. Não fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; 4.2. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA A coisa julgada vinculará somente as partes do processo. Assim, não produzirá efeitos, nem para beneficiar nem para prejudicar, terceiros. A coisa julgada produz efeitos inter partes. No entanto, existem exceções em que os efeitos da coisa julgada incidirão sobre terceiros, como: sucessores das partes e substituídos processuais. Podemos, ainda, citar as ações de demanda coletivas, os interesses coletivos e os individuais homogêneos como exceções à produção de coisa julgada em relação a terceiros. 4.3. TEORIA DA RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA Há doutrinadores que defendem a tese de que a coisa julgada precisaria ser relativizada ainda mais. De acordo com essa teoria, muitas das hipóteses poderiam ser atípicas [não especificadas totalmente na lei], de modo que o julgador pudesse rever a coisa julgada em qualquer situação que ela fosse manifestamente injusta, inconstitucional ou manifestamente desproporcional, mesmo fora das hipóteses típicas de revisão. São exemplos de doutrinadores que pactuam com essa corrente: Cândido Dinamarco e Humberto Theodoro Jr. Citamos, também, Alexandre Freitas Câmara, para quem seria possível a desconsideração de uma sentença inconstitucional, sem necessidade de ação rescisória. Para ele a sentença, após configurar coisa julgada, não estaria imune ao
  • 52. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 52 de 93 controle de constitucionalidade. Contudo, considera que não seria possível a desconsideração da coisa julgada, mediante alegação de injustiça ou mero erro da sentença. Essa corrente ganhou força com o novo código, uma vez que os princípios constitucionais assumiram mais relevo, o que ficou evidente logo no artigo 1º, a saber: O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código. (TCE RO/Adapatda) Julgue a afirmativa: A teoria da relativização da coisa julgada propõe a revisão da carga imperativa da coisa julgada se esta afronta princípios como da legalidade, da moralidade, da razoabilidade e da proporcionalidade. COMENTÁRIOS: De acordo com a teoria da relativização da coisa julgada deveria ser dado ao julgador o poder de rever a coisa julgada em qualquer situação que ela fosse manifestamente injusta, inconstitucional ou manifestamente desproporcional, mesmo fora das hipóteses típicas de revisão. Gabarito: Certo DA LIQUIDAÇÃO E DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA 1. LIQUIDAÇÃO É a determinação do objeto da condenação. Devemos saber que todos os títulos executivos judiciais, inclusive a homologação de sentença estrangeira, que
  • 53. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 08 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 53 de 93 não constitui propriamente uma sentença, e a sentença arbitral, poderão ser objeto de liquidação. Apesar da expressão liquidação de sentença, é importante saber que não se liquidam sentenças e, sim, obrigações ilíquidas contidas nas sentenças. Além disso, devemos ter em mente que as sentenças ilíquidas são exceções no direito brasileiro, sendo cabível em pedidos genéricos. Sendo o pedido certo, o juiz deverá proferir sentença líquida e certa: Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional. Obs.: O título executivo extrajudicial tem que conter uma obrigação líquida. É permitida a liquidação da sentença mesmo que haja no processo recurso no efeito suspensivo pendente de julgamento. Nesse caso, será o demandante responsável pelos riscos de ingressar com a liquidação enquanto não for proferida a decisão definitiva. Assim, quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-á à sua liquidação, a requerimento do credor ou do devedor: I - por arbitramento, quando determinado pela sentença, convencionado pelas partes ou exigido pela natureza do objeto da liquidação; Na liquidação por arbitramento, o juiz intimará as partes para a apresentação de pareceres ou documentos elucidativos, no prazo que fixar, e, caso não possa decidir de plano, nomeará perito, observando-se, no que couber, o procedimento da prova pericial.