A pena de perdimento é uma sanção administrativa que consiste na apreensão e perda da propriedade de mercadorias em casos de dano ao erário. Para que seja aplicada, é necessário que haja um processo administrativo que comprove a responsabilidade e a má-fé do infrator nas práticas ilícitas descritas em lei. A pena deve ser proporcional à infração e só incide sobre mercadorias efetivamente relacionadas ao ilícito.

1. Desembaraço aduaneiro, fraude praticada por terceiros e pena de perdimento, análise de uma situação concreta Por Tácio Lacerda Gama Doutor em Direito pela PUC/SP

2. Um caso concreto A União Federal move ação de indenização contra sociedade de propósito específico concessionária dos serviços de movimentação e armazenagem de cargas num porto do sudoeste do Brasil – armazém retroalfandegado. O cerne desta ação seria a culpa em vigilando da concessionária que, sendo depositário fiel, permitiu a liberação da mercadorias em seus depósitos com documentos falsos. Os responsáveis pela fraude foram identificados e ficou demonstrado que não houve concurso de funcionários da empresa.

3. Um caso concreto Na defesa, além de questões formais como litispendência com execuções fiscais em curso, decadência e inexistência de relação entre a empresa e a União que ensejasse a discussão, foi argumentada o não preenchimento dos requisitos para configurar o dever de indenizar: um, todos os atos regulares de fiscalização que lhe competiam foram realizados; dois, em face da sofisticação dos documentos, não lhe era possível identificar a falsidade; três, não foi ela quem causou o prejuízo ao erário, mas sim falsificadores.

4. Pergunta fundamental Num desembaraço aduaneiro realizado com fraude, o armazém alfandegado que libera a mercadoria pode ser responsabilizado por indenização equivalente à pena de perdimento?

5. Perguntas secundárias Que é a pena de perdimento? Quem é competente para aplicar esta pena? Qual o iterprocedimental que se exige para aplicar esta pena? Qual o prazo para a sua aplicação? Quem está sujeito a esta pena?

6. Fundamentos e garantias constitucionais Direito de propriedade Princípio da legalidade Princípio da ampla defesa e do devido processo legal Princípio da igualdade Princípio da liberdade de iniciativa

7. Fundamentos legais Decreto-Lei nº 1455/76 e alterações: Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: I - importadas, ao desamparo de guia de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa na forma da legislação específica em vigor ; II - (...) III – (...) IV – (...) V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) VI - (Vide Medida Provisória nº 320, 2006) § 1 o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 2 o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 3 o A pena prevista no § 1 o converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida . (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 4 o O disposto no § 3 o não impede a apreensão da mercadoria nos casos previstos no inciso I ou quando for proibida sua importação, consumo ou circulação no território nacional. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

8. Premissas fundadas na lei Que é pena de perdimento? Pena de perdimento é a sanção administrativa que consiste na apreensão e perda da propriedade de mercadoria e de bens móveis em operações de comércio exterior onde se configure dano ao erário ( Decreto-Lei nº 1455/76 e alterações e arts. 688 a 700 do Decreto nº 6.759/09 ).

9. Premissas fundadas na lei Quem é competente para aplicar esta pena? A autoridade fiscal competente para identificar as situações de dano ao erário previstas em lei.

10. Premissas fundadas na lei Qual o iterprocedimental que se exige para aplicar esta pena? Processo administrativo

11. Premissas fundadas na lei Que iterprocedimental deve seguir? Art. 27. As infrações mencionadas nos artigos 23, 24 e 26 serão apuradas através de processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração acompanhado de termo de apreensão, e, se for o caso, de termo de guarda. § 1º Feita a intimação, pessoal ou por edital, a não apresentação de impugnação no prazo de 20 (vinte) dias implica em revelia. § 2º Apresentada a impugnação, a autoridade preparadora terá o prazo de 15 (quinze) dias para remessa do processo a julgamento. § 3º O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado quando houver necessidade de diligências ou perícias, devendo a autoridade preparadora fazer comunicação justificada do fato ao Secretário da Receita Federal.

12. Premissas fundadas na lei Quem está sujeito a esta pena? Está sujeito à pena de perdimento a pessoa que pratica, por ação ou omissão, as ações que causam dano ao erário.

13. A pena de perdimento no STJ Proporcionalidade entre a perda e a pena: ADMINISTRATIVO – PENA DE PERDIMENTO – EXCEDENTE NÃO DECLARADO. 1. A pena de perdimento deve incidir apenas sobre o excedente não declarado , não havendo restrição legal ao desembaraço aduaneiro da mercadoria regularmente declarada na guia de importação. 2. Observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Agravo regimental não provido. (AGA 200901104856, ELIANA CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, 25/05/2010) ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. PENA DE PERDIMENTO DE VEÍCULO. PROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO. 1. Embora esta Corte admita a pena de perdimento, em virtude da expressa disposição legal, deve ser observada a proporcionalidade entre a infração e a perda , seja sob o ponto de vista da gravidade, seja em relação ao valor econômico do ilícito. Precedentes. 2. Recurso especial não provido. (REsp 1169160/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 02/06/2010)

14. A pena de perdimento no STJ Análise subjetiva de culpabilidade como requisito inafastável: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPORTAÇÃO. ACUSAÇÃO DE IMPORTAÇÃO IRREGULAR SOBRE TERCEIRO DE BOA-FÉ. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. PENA DE PERDIMENTO. INADMISSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido que a pena de perdimento não pode ser aplicada a terceiro de boa-fé que adquire mercadoria irregularmente importada. 2. Decisão mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo regimental não provido. (AGA 200900550306, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, 01/12/2009)

15. A pena de perdimento no STJ Análise subjetiva de culpabilidade como requisito inafastável: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. ABANDONO DE MERCADORIA. PERDIMENTO. 1. Nos termos do disposto no artigo 23 do Decreto-Lei nº 1.455/76, a pena de perdimento de bens não se opera automaticamente, podendo ser ilidida a presunção juris tantum de ter havido o abandono . 2. In casu, como bem consignou o aresto recorrido, não se encontra caracterizado o abandono em razão do desejo do importador, efetivamente comprovado, de desembaraçar as mercadorias com os pagamentos devidos, afastando-se a imposição da declaração de sua perda. Precedentes: AgRg no Ag 849.702/SP, Rel. Min. José Delgado, DJU de 28.05.07; REsp 553.027/CE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 07.02.07; REsp 517.790/CE, Rel. Min Eliana Calmon, DJU de 12.09.05. 3. Recurso especial não provido. (REsp 1140064/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/05/2010, DJe 21/05/2010)

16. A pena de perdimento no STJ Análise subjetiva de culpabilidade como requisito inafastável: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL ? INFRAÇÃO ? VEÍCULO TRANSPORTADOR E MERCADORIA APREENDIDA ? PENA DE PERDIMENTO ? ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC ? SÚMULA 284/STJ ? VIOLAÇÃO DOS ARTS. 126 E 136 CTN ? VIOLAÇÃO DO ART. 75 DA LEI N. 10.833/2003 ? AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO ? SÚMULA 282 E 356/STF. 1. Não se pode conhecer da alegada violação dos arts. 458 e 535 do Código de Processo Civil, porque deficiente sua fundamentação. A recorrente limitou-se a alegar, genericamente, ofensa aos referidos dispositivos legais, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido. 2. Em relação à pena de perdimento, não houve o prequestionamento dos arts. 126 e 136 do Código Tributário Nacional e art. 75, §§ 1º e 2º, da Lei n. 10.833 de 2003. 3. É entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça de que não cabe a aplicação da pena de perdimento de bens quando não forem devidamente comprovadas, por meio de regular processo administrativo, a responsabilidade e a má-fé do proprietário de veículo na prática do ilícito. Precedentes. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1044448/BA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 03/05/2010)

17. A pena de perdimento no STJ Só há de aplicar a pena de perdimento quando a conduta está entre aquelas descritas em lei: TRIBUTÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. ARTIGO 105, VI DO DECRETO-LEI Nº 37/66 INEXISTÊNCIA DE TIPICIDADE. 1. O Decreto-lei nº 1.455/76, artigo 23, inciso V, alterado pela Lei nº 10.637, de 30-12-2002, passou a considerar dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias "estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros”. 2. Não se aplica a pena de perdimento na ausência de conduta típica prevista na legislação aduaneira à época dos fatos. 3. Recurso especial não provido. (REsp 1019136/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 02/12/2008)

18. Conclusões gerais sobre o tema 1 - A pena de perdimento existe no sistema jurídico brasileiro e é considerada legítima; 2 – Sua aplicação, contudo, está sujeita ao atendimento de certos requisitos: 2.1. tipicidade da conduta lesiva; 2.2. abertura de processo administrativo, onde seja assegurada devido processo legal e ampla defesa; 2.3. juízo subjetivo sobre a existência de dolo ou culpa para a realização do evento danoso; 2.4. aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade; 2.5. não se pode presumir, em face do devido processo legal, a aplicação da pena de perdimento.

19. Conclusão específica sobre o tema 1- Se recinto alfandegado não concorre com culpa ou dolo para prática de algum ilícito previsto entre as hipóteses legais, não se sujeita à pena de perdimento; 2- A pena de perdimento é medida de exceção, não pode ser tomada de base para a mensurar indenização a ser cobrada de recinto alfandegado; 3- não se presume a pena de perdimento, pois é necessária a instauração do devido processo legal, assegurada a ampla defesa; 4- a pretensão de a União mover ação indenizatória não encontra fundamentos na ordem jurídica Nacional.

20. Muito obrigado! [email_address]