O documento trata de uma ação civil pública por atos de improbidade administrativa contra um prefeito. O Ministério Público alega que o prefeito contratou pessoas para cargos de procurador em detrimento de candidatos aprovados em concurso público. O Tribunal manteve a condenação do prefeito por improbidade.

1. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EK
Nº 70046166104 (N° CNJ: 0549404-70.2011.8.21.7000)
2011/CÍVEL
IMPROBIDADE.
CONTRATAÇÃO
DE
PROCURADORES.
CARGOS
TEMPORÁRIOS.
CONCURSO.
Existindo concurso vigente não pode o
administrador simplesmente efetuar a contratação
de outros em face de lei que permite a contratação
emergencial. Vontade deliberada em frustrar a
ordem dos aprovados no concurso público.
Improbidade caracterizada. Negado provimento ao
recurso.
APELAÇÃO CÍVEL
Nº 70046166104 (N° CNJ: 054940470.2011.8.21.7000)
VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA
CÍVEL - SERVIÇO DE APOIO À
JURISDIÇÃO
COMARCA DE GRAVATAÍ
DANIEL LUIZ BORDIGNON
MINISTERIO PUBLICO
APELANTE
APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Magistrados integrantes da Vigésima Segunda
Câmara Cível - Serviço de Apoio à Jurisdição do Tribunal de Justiça do
Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, as eminentes
Senhoras DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA (PRESIDENTE E
REVISORA) E DES.ª DENISE OLIVEIRA CEZAR.
Porto Alegre, 24 de outubro de 2013.
DR. EDUARDO KRAEMER,
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Relator.
RELATÓRIO
DR. EDUARDO KRAEMER (RELATOR)
Trata-se de Ação Civil Pública por Atos de Improbidade
Administrativa ajuizada pelo Ministério Público em face de Daniel Luiz
Bordignon, então prefeito de Gravataí.
Descreve a inicial que em 24 de julho de 1998 a Prefeitura
Municipal de Gravataí publicou edital para realização de concurso público
para provimento de 10 cargos de Procurador do Município, entre outros.
Refere que 206 candidatos foram aprovados. No entanto, em 09/06/2000 o
candidato Félix Menger Monteiro, classificado em 12º lugar, declarou na
Promotoria de Justiça que apenas oito candidatos foram convocados para
assumir o cargo de procurador, tendo a Prefeitura contratado, após a
realização do concurso, em caráter emergencial, duas pessoas para
exercerem o cargo de Procurador do Município (Renata Costa de Cristo e
Fabienne Fonseca). A Prefeitura teria informado a existência de 13
Procuradores lotados na Procuradoria Geral, sendo três exercendo cargo em
comissão e duas contratadas em caráter emergencial (Renata Costa de
Cristo e Fabienne Fonseca). Em 14/12/2000 a Prefeitura teria se
manifestado pelo arquivamento do expediente alegando ter o administrador
poder discricionário para a prática de atos conforme a conveniência e o
interesse público (Lei 692 de 30/12/1991 – Estrutura Administrativa da
Prefeitura de Gravataí e Lei 955 de 19/01/1995 – Cria e extingue cargos em
comissão no quadro de pessoal da prefeitura Municipal de Gravataí). Aponta
desvio de poder e finalidade, desrespeito às regras do concurso público e
aos princípios da pessoalidade, igualdade, imparcialidade e moralidade
administrativos, em afronta aos arts. 37 da CF e 4º da Lei 8.429/92. Enfatiza
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a necessidade de excepcional interesse público para contratação temporária
em detrimento da convocação de candidatos aprovados em concurso.
Afirma a inexistência de justificativa para tal, na hipótese, o que implica na
incursão no art. 11 da Lei nº 8.429/92. Requer a imediata exoneração das
pessoas que exerçam as funções de Procurador Municipal contratados em
caráter temporário, a abstenção de novas contratações desta forma, o
provimento imediato dos cargos existentes pelos candidatos aprovados em
concurso, e ao final, a procedência da ação, para declarar os atos de
improbidade, com as conseqüências devidas e a condenação ao pagamento
de multa diária em caso de descumprimento dos pedidos realizados
liminarmente.
A julgadora a quo indeferiu a liminar, determinando a citação
do réu (fls. 134/139).
Após pedido de reconsideração do réu (fls. 140/142), a
julgadora singular acatou parcialmente o pedido, abrindo prazo para o réu
apresentar manifestação por escrito, nos termos da MP nº 2.225-45, de 2001
(fl. 144).
O réu se manifestou, apresentando preliminar de ilegitimidade
ativa do MP Estadual, sob o argumento de que os atos postulados são
administrativos, não possuindo o MP legitimidade para tais. Destaca o art.
129 da CF, que descreve as funções do MP. Afirma que não se trata de
proteção de interesse difuso e nem coletivo. No mérito, sustenta que os atos
por si praticados jamais podem ser considerados como ímprobos, uma vez
que realizados: a) para dar cumprimentos aos limites de gastos fixados na
Lei de Responsabilidade Fiscal; b) com autorização legal; c) com
discricionariedade na escolha da melhor política para o Município. Ressalta
a inexistência de agir doloso, elemento indispensável para a procedência de
ação civil pública com fundamento no art. 11 da lei nº 8.429/92. Postula a
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rejeição da ação civil pública por ilegitimidade e, caso não acolhida, pelas
questões de mérito expostas (fls.151/173).
O Ministério público apresentou réplica ás fls. 178/182.
A inicial foi recebida pela julgadora singular (fl. 182v.).
Contra esta decisão foi interposto agravo de instrumento, que
teve o seguimento negado (fls. 344/347 e 349/354). Opostos Embargos de
Declaração, foram desacolhidos (fls. 356/358). Interposto Recurso Especial,
este também teve o seguimento negado (fls. 362/363). Interposto Agravo de
Instrumento, foi negado provimento (fl. 369), tendo a decisão transitada em
julgado (fl. 371).
O réu ofereceu contestação, reiterando os argumentos
expostos na manifestação prévia. Requer o julgamento de improcedência
(fls. 184/104). Juntaram documentos, como portarias de nomeação (fls.
205/208), demonstrativo da execução orçamentária do município (fl. 210),
expediente de rescisão e documentos relacionados (fls. 210/214). Ainda,
trouxe a Lei nº 1.047/1996 (Autoriza a contratação de pessoal para áreas
essenciais, por tempos determinado, para atender necessidade temporária
de excepcional interesse público - fls. 215/216), a Lei nº 1.091/1996
(Prorroga prazo dos contratos administrativos de pessoal temporário – fl.
117), a Lei nº 1.195/1997, a Lei 1.306/1998, a Lei nº 1.359/1999 e a Lei
1.529/2000 (Autorizam a prorrogação do prazo dos contratos administrativos
de pessoal temporário) – fls. 218/223, bem como a Lei nº 1.650/2001
(Autoriza a contratação de pessoal, por tempo determinado, para atender
necessidade temporária de excepcional interesse público – fls. 224/225.
O Município de Gravataí foi incluído no pólo passivo e foi
determinada a sua citação (fl. 305).
O Município de Gravataí apresentou contestação apresentando
preliminar de ilegitimidade ativa do MP, sob o argumento de que não se
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verificam interesses coletivos a serem tutelados. No mérito, defende a tese
de ausência de prática de ato de improbidade administrativa (fls. 313/315).
Foram apresentados memoriais às fls. 407/420, fls. 421/423 e
430/432.
Foi proferida sentença de parcial procedência (fls. 435/442),
para suspender os direitos políticos de DANIEL LUIZ BORDIGNON,
proibindo-o de contratar com o poder público ou receber incentivos ou
benefícios fiscais ou creditícios, pelo prazo de 03 (três anos), nos termos do
art. 12, III, da Lei nº 8.429/92. O réu foi condenado ao pagamento de 70%
das custas.
Inconformado com a decisão recorre o demandado (fls.
445/481). Preliminarmente, discorre sobre a Reclamação nº 2.138 do STF,
cujo acórdão foi publicado em 18/04/2008, que tem como fundamento
ideológico a afirmação de que o regime de responsabilidade estabelecido no
art. 37, §4º da CF é regulado pela Lei 8.429/92, enquanto o regime de
responsabilidade fixado no art. 102, I, c é disciplinado pela Lei 1.079/50.
Aduz que o STF decidiu que os agentes políticos, por estarem regidos por
normas especiais de responsabilidade, não respondem por ato de
improbidade com base na Lei 8.429/92, mas sim por crime de
responsabilidade. Cita o voto de divergência do então Ministro Carlos
Velloso, afirmando que o agente político só será demandado por
improbidade administrativa se o ato não estiver tipificado como crime nas
leis especiais e se estiver definido como de improbidade na Lei 8.429/92.
Destaca o Agravo Regimental nº 579799/SP, julgado nesse sentido. Cita
outros julgamentos do STJ e do TJRS no mesmo sentido. Quanto ao mérito,
reitera os argumentos já explanados no decorrer do processo. Colaciona
jurisprudência sobre a necessidade de inconstitucionalidade das leis
autorizadoras e a necessidade de dolo do agente público. Por fim, ratifica
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que as contratações foram autorizadas por Lei Municipal, cujas autorizações
são renovadas anualmente. Postula o provimento do recurso.
O Ministério Público apresentou contrarrazões (fls. 503/526).
O Ministério público se manifestou pelo desprovimento do
recurso (fls. 530/531).
É o relatório.
VOTOS
DR. EDUARDO KRAEMER (RELATOR)
Em primeiro lugar necessário asseverar que conheço do
recurso por que pertinente e tempestivo.
Assim conheço a apelação.
Examino o mérito.
Em primeiro lugar examino a preliminar de aplicação da
reclamação 2138, junto ao STF.
Necessário em primeiro asseverar que a reclamação 2138/STF
revela que a lei de improbidade não se aplica aos Ministros de Estado em
face destes estar apenas sujeito ao regime de crimes de responsabilidade.
Ademais,
importante
salientar,
que
a
reclamação
não
apresenta efeito vinculante.
Assim rejeito a aplicação da reclamação ao presente processo.
A preliminar conhecida mas no mérito não provida.
Relativamente ao mérito.
A questão central do presente processo diz em verificar se a
contratação emergencial de dois procuradores municipais – RENATA
COSTA CHISTO, em 23 de dezembro de 1999(fl.117) e MARCHAL
GUILHERME BRANDINI, em 09 de janeiro de 2001(fl.117).
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Constam às fl.102 as seguintes informações:
- o concurso 03/1998 abriu vagas para dez cargos de
PROCURADOR;
- o prazo de validade do concurso é de 18 de dezembro de
2002.
Existe ainda nos autos, fls. 104, a classificação final dos
aprovados no concurso para PROCURADOR.
A lei municipal 1047/96 permite a contratação de dois
procuradores de forma temporária e com percepção de vencimentos
semelhantes aos dos servidores (art. 4º).
Reside a questão em verificar se existente concurso público
para determinada função se revela possível a contratação emergencial sem
caracterização de afronta aos princípios da legalidade.
É evidente que a realização de concurso público não gera
direito subjetivo a contratação.
Igualmente que a assertiva tem um correspondente para a
administração. Existindo aprovados em concurso não pode a administração
contratar funcionários temporários objetivando exercer a mesma função. A
questão é de eqüidade e preservação dos princípios elementares da
administração pública.
Não se revela admissível que se realize concurso público e o
administrador em momento posterior venham, simplesmente, contratar
qualquer pessoa da sociedade que não se sujeitou a concurso.
Não resta dúvida que o réu efetuou contratações quando havia
concurso.
O argumento que existe lei permissiva em nada retira a
vontade deliberada do réu em não observar aqueles que foram regularmente
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aprovados em concurso público.
É notório que o dolo genérico exigido pela lei de improbidade
se encontra presente na hipótese em julgamento. O réu simplesmente
desconsiderou o concurso público e nomeou dois procuradores.
Os argumentos deduzidos sejam na contestação ou nas razões
de apelação não permitem justificar a contratação emergencial.
Existindo concursados por que contratar terceiros sem
concurso. Entende-se que o município não possa ficar sem procuradores
mas não pode simplesmente contratar aqueles sem concurso em detrimento
aos que se submeteram ao certame público.
A lei municipal não logra legitimar tais contratações.
Eventual necessidade poderia ser tranquilamente suprida pelos
aprovados no concurso público.
Cabalmente demonstrado nos autos a vontade deliberada de
não contratar os concursados.
Os diversos argumentos utilizados buscando afastar a
caracterização de improbidade não merecem acolhimento.
Assim a questão dos limites da lei de responsabilidade fiscal.
Os pagamentos de servidor selecionado por concurso ou
contratado de forma emergencial saíram da mesma rubrica orçamentária.
Caso este argumento fosse acolhido não deveriam ser
contratados qualquer funcionário.
O aspecto da maior eficiência do procurador temporário,
igualmente, não merece prosperar. O aspecto subjetivo é preponderante não
devendo ser acolhido o argumento.
Nestas circunstâncias não existe argumento que possa afastar
a vontade deliberada do réu em não respeitar na contratação a lista dos
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aprovados em concurso.
As contratações temporárias, mesmo que admitidas por lei
municipal, devem se submeter às regras previstas na Constituição Federal.
Eventual urgência estaria suprida pela possibilidade de nomeação daqueles
constantes na lista de aprovados.
A contratação emergencial não pode ser vulgarizada sob pena
de se criar nova forma de admissão no serviço público. Conforme já referido
ao início desta fundamentação a Constituição Federal permite como forma
de acesso preponderante o concurso público.
Assim nenhum reparo merece a decisão de primeiro grau que
deve ser mantida em sua integralidade.
Voto, pois, pelo não provimento da apelação interposta.
É o voto.
DES.ª
MARIA
ISABEL
DE
AZEVEDO
SOUZA
(PRESIDENTE
E
REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).
DES.ª DENISE OLIVEIRA CEZAR - De acordo com o(a) Relator(a).
DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA - Presidente - Apelação Cível
nº 70046166104, Comarca de Gravataí: "À UNANIMIDADE, NEGARAM
PROVIMENTO AO RECURSO."
Julgador(a) de 1º Grau: DULCE ANA GOMES OPPITZ
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