Acao popular

19/07/2017
Número: 5009255-12.2017.4.03.6100
Classe: AÇÃO POPULAR
Órgão julgador: 7ª Vara Cível Federal de São Paulo
Última distribuição : 28/06/2017
Valor da causa: R$ 1000.0
Assuntos: Radiodifusão
Segredo de justiça? NÃO
Justiça gratuita? SIM
Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM
Justiça Federal da 3ª Região
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Consulta Processual
Partes
Tipo Nome
ADVOGADO REINALDO LUCIANO COSTA MARQUES
RÉU UNIAO FEDERAL
RÉU AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL
AUTOR DEONISIO BORGES DA COSTA
RÉU RADIO GLOBO DE SAO PAULO LTDA
RÉU JOAO ROBERTO MARINHO
RÉU RODRIGO MESQUITA MARINHO
RÉU RADIO DIFUSORA ATUAL LTDA
RÉU CHRISTIANE HELLMEISTER DE ABREU LUCAS
RÉU JOSE MASCI DE ABREU
RÉU MARIA CRISTINA HELLMEISTER DE ABREU
RÉU AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES ANATEL
RÉU AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL
RÉU AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES
CUSTUS LEGIS MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
Documentos
Id. Data da
Assinatura
Documento Tipo
17398
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28/06/2017 17:48 1. AÇÃO POPULAR - versão final Petição inicial
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA ___ VARA FEDERAL CÍVEL DA 1ª
SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO
U R G E N T E
DEONÍSIO BORGES DA COSTA, brasileiro, divorciado,
vendedor, e-mail: valorimoveis11@gmail.com, portador da cédula de identidade
RG nº 11.753.121-2, devidamente inscrito no CPF nº 005.968.518-20, Título de
Eleitor nº 101420770132, residente e domiciliado na Rua Bernardos
Guimarães, 123, apartamento 43-C, Santo André, Estado de São Paulo, por
seus advogados que esta subscrevem (Instrumento de Procuração Anexo),
com endereço profissional na Rua Haddock Lobo, 189,Jardim Bela Vista, Santo
André, Sp, CEP 09040-340, local indicado para receber as devidas intimações,
vem, perante Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5º,
inciso LXXIII, da Constituição Federal e na Lei 4717/65, propor a presente:
AÇÃO POPULAR,
com pedido de Tutela de Urgência com Caráter
Antecedente, em face de:
UNIÃO (Presidência da República e o Ministério das
Comunicações), pessoa jurídica de direito público interno, e-mail:
ura.sp.sg.@agu.gov.br, com sede na Rua da Consolação, 1.875, 5º andar,
Cerqueira César, São Paulo – SP, CEP 01301-100, na pessoa de seu
representante legal;
Num. 1739836 - Pág. 1Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: REINALDO LUCIANO COSTA MARQUES
http://pje1g.trf3.jus.br/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=17062817391801500000001655103
Número do documento: 17062817391801500000001655103 Created in Master PDF Editor - Demo Version

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ANATEL – AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÃO
– DELEGACIA DE SÃO PAULO, agência reguladora, e-mail:
ouvidoria@anatel.gov.br, com endereço na Rua Vergueiro, 3.073, Vila Mariana,
São Paulo – SP, CEP 04101-300, na pessoa de seu representante legal;
RÁDIO GLOBO DE SÃO PAULO LTDA (SISTEMA GLOBO
DE RÁDIO), pessoa jurídica de direito privado, frequência 1100 kHz - OM,
inscrita no CNPJ/MF sob nº 43.924.497/0001-47, e-mail: desconhecido, com
endereço na Rua das Palmeiras, 315, Santa Cecília, São Paulo – SP, CEP
01226-000, cujos representantes legais são João Roberto Marinho e Rodrigo
Mesquita Marinho;
JOÃO ROBERTO MARINHO, brasileiro, empresário, inscrito
no CPF sob o nº 329.971.677-87, e-mail desconhecido, residente à Rua Lopes
Quintas, 303, Jardim Botânico, Rio de Janeiro – RJ, CEP 22460-010;
RODRIGO MESQUITA MARINHO, brasileiro, empresário,
inscrito no CPF sob o nº 051.615.027-89, portador do RG/RNE nº 100109578 –
RJ, e-mail desconhecido, residente à Rua Lopes Quintas, 303, Jardim
Botânico, Rio de Janeiro – RJ, CEP 22460-010;
RÁDIO DIFUSORA ATUAL LTDA, pessoa jurídica de direito
privado, frequência PB 94,1MHz, inscrita no CNPJ/MF sob nº 62.639.042/0001-
24, e-mail: atendimento@portaldifusora.com.br, com endereço do estúdio
principal na Rua Jacofer, 615, Bairro do Limão - Jardim Pereira Leite, São
Paulo – SP, CEP 02712-070, cujos representantes legais são Christiane
Hellmeister de Abreu, Jose Masci de Abreu e Maria Cristina Hellmeister de
Abreu;
CHRISTIANE HELLMEISTER DE ABREU, brasileira,
empresária, inscrita no CPF sob o nº 228.125.408-93, portadora do RG/RNE nº
299862136 – SP, e-mail: atendimento@portaldifusora.com.br, residente à Rua
Alves Pontual, 115, Granja Julieta, São Paulo – SP, CEP 04722-000;

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JOSE MASCI DE ABREU, brasileiro, empresário, inscrito no
CPF sob o nº 183.729.888-20, portador do RG/RNE nº 26486052 – SP, e-mail:
atendimento@portaldifusora.com.br, residente à Rua Alves Pontual, 115,
Granja Julieta, São Paulo – SP, CEP 04722-000;
MARIA CRISTINA HELLMEISTER DE ABREU, brasileiro,
empresário, inscrito no CPF sob o nº 687.116.208-97, portador do RG/RNE nº
6076482X – SP, e-mail: atendimento@portaldifusora.com.br, residente à Rua
Alves Pontual, 115, Granja Julieta, São Paulo – SP, CEP 04722-000, pelos
motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
Conforme dita o art. 109, I, da CF, compete à Justiça Federal
processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa
pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou
oponentes, exceto as de falências, as de acidente de trabalho e as sujeitas à
Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.
A CF prevê, ainda, que:
“Art. 21. Compete à União: (…)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão:
• os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;”
No mesmo sentido, a Lei nº 4.117/62, dispõe que compete à
União a exploração direta ou indireta do serviço de radiodifusão:
“Art. 32. Os serviços de radiodifusão, nos quais se compreendem os de
televisão, serão executados diretamente pela União ou através de concessão,
autorização ou permissão.”
Nessa mesma linha, seguem as disposições dos arts. 2º e 6º,
caput, do Decreto nº 52.795/63:

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“Art. 2º. Compete, exclusivamente, à União dispor sobre qualquer
assunto referente aos serviços de radiodifusão.”
“Art. 6º. À União compete, privativamente, autorizar, em todo
território nacional, inclusive águas territoriais e espaço aéreo, a
execução de serviços de radiodifusão.”
Ademais, a Lei nº 4.117/62 e o Decreto 52.795/63 conferiam ao
CONTEL (Conselho Nacional de Telecomunicações) poderes gerenciais em
relação ao sistema nacional de telecomunicações, conferindo-lhe, inclusive,
atribuição para outorgar ou renovar permissões e autorizações de caráter local,
bem como para fiscalizar o cumprimento, por parte das emissoras, das
finalidades e obrigações de programação (art. 29, alíneas “x” e “af”, do CBT).
Posteriormente, com a edição do Decreto-Lei nº 200/67, o
CONTEL passou a integrar a estrutura do Ministério das Comunicações, órgão
diretamente vinculado à União (art. 165). Doravante, o art. 1º do Decreto nº
70.568/72 determinou a inclusão das atribuições cometidas ao CONTEL na
competência geral do Ministro das Comunicações.
Após, a Lei nº 9.472/97, denominada Lei Geral de
Telecomunicações (LGT), reforça, em seu art. 1º, que a titularidade do serviço
público de radiodifusão é da União. Ainda, dispõe que a outorga desse serviço
está excluída da jurisdição da Agência Nacional de Telecomunicações
(ANATEL), permanecendo, assim, no âmbito das atribuições do Poder
Executivo (Presidência da República e Ministério das Comunicações), senão
vejamos:
“Art. 211. A outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sons
e imagens fica excluída da jurisdição da Agência, permanecendo
no âmbito de competências do Poder Executivo, devendo a Agência
elaborar e manter os respectivos planos de distribuição de canais,
levando em conta, inclusive, os aspectos concernentes à evolução
tecnológica.”
“Art. 1º. As atribuições cometidas ao Conselho Nacional de
Telecomunicações, na forma da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de
1962, alterada pelos Decretos-leis nºs 200, de 25 de fevereiro de
1967, e 236, de 28 de fevereiro de 1967 e Lei nº 5.535, de 20 de

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novembro de 1968, são incluídas na competência geral do Ministro
das Comunicações.”
Por fim, o Decreto nº 7.670/12 alterou o Decreto nº 52.795/63,
objetivando reservar à Presidência da República precipuamente as atribuições
relativas aos serviços de radiodifusão de sons e imagens, e não mais aquelas
vinculadas à radiodifusão sonora:
“Art. 6o, § 1o Compete ao Presidente da República outorgar, por
meio de concessão, a exploração dos serviços de radiodifusão de
sons e imagens.”
“Art. 10. A outorga para execução dos serviços de radiodifusão
será precedida de procedimento licitatório, observadas as
disposições legais e regulamentares. (…)
§ 2º A decisão quanto à abertura de edital é de competência
exclusiva do Ministério das Comunicações.”
“Art. 30, § 5o No caso de serviços de radiodifusão de sons e
imagens, será publicado decreto de outorga pelo Presidente da
República, após a indicação pelo Ministério das Comunicações do
licitante apto à contratação.”
“Art. 31, § 2o O contrato será assinado pelo dirigente da entidade
e pelo Ministro de Estado das Comunicações que, no ato,
representará o Presidente da República no caso de serviços de
radiodifusão de sons e imagens, devendo ser publicado em extrato
no Diário Oficial da União.”
“Art. 31-A. Após a celebração do contrato a que se refere o art. 31,
o Ministro de Estado das Comunicações fará publicar, em
observância ao parágrafo único do art. 61 da Lei no 8.666, de 21 de
junho de 1993, portaria que conterá as seguintes informações: (...)
§ 1o A portaria a que se refere o caput será enviada ao Congresso
Nacional, por meio de mensagem do Presidente da República, para
deliberação.”
§ 2o A deliberação do Congresso Nacional, da qual resultará
decreto legislativo acerca da aprovação da outorga, é condição de
eficácia da portaria. (...)
§ 4o Após a publicação do decreto legislativo, o Ministério das
Comunicações emitirá autorização de funcionamento em caráter
provisório, que será válida até a data de emissão da respectiva
licença de funcionamento.

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§ 5o Caso a outorga não seja aprovada pelo Congresso Nacional, o
licitante receberá os valores pagos ao FISTEL em razão da outorga,
corrigidos pela taxa SELIC, sendo facultado ao Ministério das
Comunicações convocar os licitantes remanescentes para
assinatura do contrato, em igual prazo e nas mesmas condições
propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços
atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a
licitação, independentemente da aplicação das multas previstas no
edital.”
“Art. 113, § 2o Compete à Presidência da República decidir sobre o
pedido renovação (sic) das concessões de serviços de radiodifusão
de sons e imagens, que serão previamente instruídos pelo
Ministério das Comunicações.”
Nesse sentido, em virtude do interesse da União (Presidência
da República e Ministério das Comunicações) nas questões relativas ao serviço
público de radiodifusão, a competência para o processo e julgamento da
presente causa é da Justiça Federal, com fulcro art. 109, I, da CF, sendo este o
entendimento pretoriano:
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. UNIÃO. ANATEL.
MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES. CONCESSÃO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO E TELEVISÃO. DECRETO LEGISLATIVO
DE CONCESSÃO. FINALIDADE EDUCATIVA DA EMISSORA.
VEICULAÇÃO DE MATÉRIA UNICAMENTE EDUCATIVA. (...)
2. Preliminarmente, afasta-se a ilegitimidade da União, frente a
sua competência constitucional de fiscalizar a prestação de serviço
de radiodifusão sonora e de sons e imagens, nos termos do art. 221
da CF, a despeito da competência concorrente da ANATEL, à qual
ficou delegada a atribuição de efetuar as fiscalizações, mediante
celebração de convênio.
3. A delegação de função administrativa não é causa para se
reconhecer a ausência de interesse processual do poder delegante,
o qual permanece com sua função constitucional inabalada, visto
que cabe ao Ministério das Comunicações, além da função
fiscalizadora, fazer concessão de funcionamento para emissoras
de rádio e televisão, podendo, de forma justificada, suspender o
ato concessivo. (…)” (TRF-5, 4ª Turma, Apelação / Reexame
Necessário 27.666/RN, Rel. Des. Federal Margarida Cantarelli, j.
02/07/2013).

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Assim, a presente demanda possui o intento de reparar danos
de âmbito nacional, motivo pelo qual há competência territorial concorrente
entre os foros das Capitais de todos os Estados-membros, conforme determina
o art. 93, II, Lei nº 8.078/90, adequando-se perfeitamente ao presente caso,
pelo princípio do microssistema processual coletivo (art. 90, Lei nº 8.078/90):
Lei nº 8.038/90:
“Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é
competente para a causa a justiça local: (...)
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os
danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do
Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.”
Desta forma, inquestionável a competência de uma das Varas
Cíveis da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo para o
processamento e julgamento da presente causa.
II - DA LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA
II -A) LEGITIMIDADE ATIVA – ARTIGO 1º DA LEI Nº 4.717/1965
É induvidosa, no ordenamento jurídico vigente, a legitimidade
ativa do Autor, cidadão brasileiro em pleno gozo de seus direitos políticos,
conforme documento anexo.
Ademais, se trata de ouvinte de conteúdo jornalístico e cultural
de emissoras de rádio, portanto, possui legitimidade ativa para a presente
ação, conforme o art. 5º, LXXIII da Constituição Federal que preceitua que
qualquer cidadão é parte legitima para propor ação popular que vise anular ato
lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o estado participe, a
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural.
A ação popular, junto com o direito de sufrágio, direito de voto
em eleições, plebiscitos e referendos, e ainda a iniciativa popular de lei e o
direito de organização e participação de partidos políticos, constituem formas
de exercício da soberania popular, o que permite ao povo, diretamente, exercer

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a função fiscalizatória do poder público, com fulcro no princípio da legalidade
dos atos administrativos e aqueles a estes equiparados, revestidos de
ilegalidade.
II - B) LEGITIMIDADE PASSIVA – ART. 6º DA LEI Nº 4.717/1965
Constam seis réus que se encontram legitimados para constar
no polo passivo da presente ação, por ação ou omissão em razão dos fatos
aqui expostos, senão vejamos:
ANATEL – AGÊNCIA NACIONAL DE
TELECOMUNICAÇÕES: Dentre as atribuições da ANATEL citamos, em
especial, o dever de editar atos de outorga e extinção de direito de exploração
do serviço no regime público; celebrar e gerenciar contratos de concessão e
fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e
realizando intervenções; administrar o espectro de radiofrequências e o uso de
órbitas, expedindo as respectivas normas; editar atos de outorga e extinção do
direito de uso de radiofrequência e de órbita, fiscalizando e aplicando sanções;
expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime
privado, fiscalizando e aplicando sanções; expedir normas e padrões a serem
cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos
equipamentos que utilizarem; realizar busca e apreensão de bens no âmbito de
sua competência; deliberar na esfera administrativa quanto à interpretação da
legislação de telecomunicações e sobre os casos omissos; reprimir infrações
dos direitos dos usuários.
UNIÃO (Presidência da República e Ministério das
Comunicações): Responsável pela outorga e fiscalização das emissoras de
radiodifusão;
RÁDIO GLOBO DE SÃO PAULO LTDA (SISTEMA GLOBO
DE RÁDIO): Arrendou integralmente e já está no ar a Rádio 94,1 FM (Rádio
Difusora Atual LTDA) (http://radioglobo.globo.com/), para apresentar seu

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conteúdo de programação. Notícias comprovando este fato em anexo
(doc. anexo);
* A Rádio 94,1 FM estava arrendada (irregularmente) para o
Grupo Bandeirantes de Rádio e Televisão para retransmitir a então Rádio
Bradesco Esportes.
RÁDIO DIFUSORA LTDA (94,1 FM): Tinha no seu controle o
ex-deputado federal José Masci Abreu, há anos não possui programação
própria, tendo sido arrendada anteriormente ao Grupo Bandeirantes com
conteúdo da Rádio Bradesco Esportes, arrendou novamente, nesta
oportunidade para as Organizações Globo que está retransmitindo 100% da
programação da Rádio 1100 OM;
* O outorgado da frequência 94,1 FM, foi concedida através da
Portaria do Ministério das Comunicações de 01/10/2002, publicado no DOU em
02/10/2002, embora não explora a atividade de radiodifusão, utilizando sua
outorga apenas como meio de exploração econômica/financeira de forma
totalmente irregular.
Do mesmo modo, não restam dúvidas quanto à legitimidade
passiva das pessoas jurídicas e dos respectivos representantes legais
integrantes no polo passivo, uma vez que eles extrapolaram os limites da
concessão do serviço de radiodifusão, infringindo, assim, inúmeros dispositivos
da Constituição da República, do Código Brasileiro de Telecomunicações e do
Regulamento dos Serviços de Radiodifusão, conforme restará cabalmente
demonstrado nos itens a seguir.
Os réus afrontaram diversas normas que disciplinam o serviço
de radiodifusão, tais como os arts. 34, 38, “d” e 124, da Lei nº 4.117/62, e os
arts. 3º, 10, 28, §12, “d”, 90 e 94, do Decreto nº 52.795/63, consoante será
comprovado abaixo.
Ademais, incumbe à União o dever de outorgar e de fiscalizar o
serviço público de radiodifusão, bem como o dever de se abster de conceder

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futuras concessões às pessoas jurídicas integrantes do polo passivo desta
ação e aos respectivos representantes legais.
III – DOS FATOS
O autor tem observado diversas violações à legislação de
radiodifusão no país, em especial o fato que ocorre desde sexta-feira, dia 23 de
junho de 2017, quando entrou no ar a denominada "Nova Rádio Globo, 94,1
FM - São Paulo", que opera no município de São Paulo, grande São Paulo e
região do ABC (http://radioglobo.globo.com/)
É certo que esse fato, por si só, não causaria repulsa do autor,
ouvinte da Rádio Globo, se a transmissão desta rádio estivesse somente no
seu dial original, ou seja, ''1100 AM Khz", com estúdios à rua das Palmeiras, nº
315, 1º andar, classe A, com o número de estação 7805233, com razão social:
Radio Globo de São Paulo Ltda, inscrita no CNPJ sob o nº43.924.497/0001-47.
Ocorre que o autor, ao ouvir a Rádio Globo nesta última sexta-
feira, dia 23/06/17, constatou a transmissão do conteúdo da rádio Globo 1100
AM foi transferida para o sistema via FM no dial 94,1. O autor, estranhando
este fato procurou se informar através de pesquisa no buscador google e lá
teve acesso à diversas matérias jornalísticas que retratavam o fato de que o
Sistema Globo de Rádio teria "ARRENDADO 100%" de um dial de FM em São
Paulo e transmitiria, como de fato o fez a partir dessa última sexta-feira, através
do dial 94,1 FM, sem ter autorização ou mesmo outorga para realizar a
transmissão nesse sistema, na cidade de São Paulo e regiões.
Tal ilegalidade apresenta-se na forma de arrendamento de
outorgas de radiodifusão e constitui práticas nocivas ao interesse público,
sendo tais desvios representativos da situação de abandono e descaso do
Poder Público com o setor de radiodifusão em todo o País, em especial o
Ministério das Comunicações e Agência Reguladora - ANATEL, que fazem
vistas grossas a locação (arrendamento) de diversas emissoras de rádio e de

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televisão para empresas que não obtiveram outorgas oriundas de processo
licitatório.
Assim, o ilustre magistrado, ao percorrer o dial em seu rádio,
poderá observar dezenas de emissoras de rádio com programação
inteiramente religiosa ou de grupos de comunicação que se orgulham de relatar
que possuem um grupo de rádios na cidade de São Paulo, mesmo que a lei
proíba o controle por parte de um grupo de mais de uma emissora na cidade,
na mesma frequência FM ou OM (AM).
M.M. Juiz, há de se considerar que qualquer ato lesivo ao
patrimônio da união, por desvio de finalidade, deverá ter declarada a sua
nulidade, o que equipara-se, neste caso, às outorgas e concessões ao
patrimônio da união.
Aquele que tem o direito de explorá-la faz em função do bem
comum ou de autorização expressa do Poder Público, mas mediante regras
específicas.
Desta forma, a ilegalidade apresenta-se na medida em que a
rádio que cedeu os direitos sobre a outorga no seu dial para outra emissora
que não possui esse dial, violaram regulamento e atos normativos do Ministério
das Comunicações que não permitem em hipótese alguma o arrendamento das
concessões de emissoras de rádio.
Outrossim, está claro pelas fichas cadastrais das referidas
emissoras de rádio, perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo e
pesquisas efetuadas perante o site da Anatel (docs. anexos), de que o sistema
Globo de Rádio que retransmite a Rádio Globo, possui outorga do Ministério
das Comunicações para transmitir na cidade de São Paulo, no dial 1100 AM, e
não no dial 94,1 FM.
Importante relatar que o dial 94,1 FM há tempos tem se
prestado a ser uma "outorga de arrendamento" e de forma despudorada, vem
descumprindo a legislação vigente, visto que há meses atrás esta rádio estava

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arrendada ao grupo Bandeirante que transmitia nos seus estúdios uma rádio
denominada “Rádio Bradesco Esporte".
Dessa forma, está claro que o intuito dos sócios, proprietários e
outorgados da Rádio Difusora Atual Ltda, não tem a menor intenção de cumprir
o que consta no contrato de concessão pública, desejando apenas vantagens
de natureza financeira, prestando-se a concessão a um mero arrendamento
mercantil, o que é proibido por lei.
Excelência, a história é muito simples: uma empresa participa
de uma licitação pública para explorar comercialmente um canal de rádio e
oferecer programação de conteúdos diversos para a população. Para isso,
existem pelo menos duas regras para se explorar comercialmente esse espaço
público na TV e no rádio.
A primeira regra diz que a empresa vencedora da licitação tem
que se responsabilizar pela programação de conteúdo, prestando o serviço
diretamente, sem terceirizar a função principal do contrato. A segunda
determina que a empresa vencedora da licitação pode vender no máximo 25%
da sua programação a terceiros para obter retorno financeiro durante a
vigência do mesmo contrato.
Excelência, constata-se com essa prática, que a
administração pública através de seus órgãos fiscalizadores, a saber:
Ministério das Comunicações e ANATEL (Agência Reguladora), tem se
omitido no combate a essas irregularidades praticadas pelos
concessionários/outorgados (rádios). Conclui-se que a falta de
fiscalização dos órgãos do governo colabora para essa impunidade, visto
que as rádios possuem a concessão e a atitude de arrendar as outorgas
ofende a moral, os bons costumes, as regras da boa administração, os
princípios de justiça e equidade, a ideia do comum de honestidade, e
desta forma, ofende o princípio da moralidade administrativa.

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Ou seja, arrendar uma outorga de rádio é imoral e a não
fiscalização desta desonestidade, por parte da administração pública,
ofende a moralidade administrativa e a legalidade.
Parece óbvia a omissão do Ministério das Comunicações,
responsável por este regramento. Em virtude disto, o Ministério Público Federal
de São Paulo ajuizou três ações contra arrendamentos ilegais. Foram
acionados na Justiça o grupo de TV CNT e o Canal 21 do grupo
Bandeirantes pelo arrendamento ilegal de 22 horas diárias das suas
programações para a Igreja Universal do Reino de Deus.
A Rádio Vida FM também responde na Justiça Federal por
arrendar toda a sua programação para a Comunidade Cristã Paz e Vida, tendo
decisão desfavorável no primeiro grau. Nos três processos, o Governo Federal
responde por se omitir a cumprir com suas obrigações.
Estas ações propostas pelo Ministério Público Federal pedem
que os serviços de radiodifusão dos três canais sejam suspensos
imediatamente. Solicitam, ainda, o impedimento temporário das empresas e
instituições religiosas citadas e de seus representantes legais de participar em
concorrências públicas, além do congelamento de seus bens. Também deve
ser pago à União uma série de indenizações por dano moral difuso. A Igreja
Universal e CNT devem pagar aos cofres públicos R$ 280 milhões; o grupo
Bandeirantes e a Igreja Universal, outros R$ 420 milhões; e a Rádio Vida FM e
Comunidade Cristã Paz e Vida, mais R$ 20,8 milhões.
M.M Juiz, importante frisar a atuação do Fórum
Interinstitucional pelo Direito à Comunicação (Findac), grupo ligado ao
Ministério Público Federal de São Paulo, cujo trabalho resultou nas ações civis
públicas aqui citadas.
O arrendamento é irregular e deve ser coibido. A prática é
comum nas emissoras de televisão. O Ministério das Comunicações deveria
proibir o arrendamento total ou parcial das outorgas dos serviços de
radiodifusão, mas não o faz, tendo desta forma o Judiciário atuar no sentido de

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tornar nulos os referidos atos lesivos ao patrimônio da união, tendo em vista o
evidente desvio de finalidade praticado pelas emissoras de rádios com a
omissão dos agentes fiscalizadores.
Assim, apontamos a não disposição do Ministério das
Comunicações e da ANATEL em enfrentar uma das distorções do atual
sistema de concessões de rádio e TV, e revela a falta de transparência do
órgão ao fazê-lo.
O formato de arrendamento total é mais comum no caso das
rádios FM, em que concessionários assinam contratos de gaveta com
empresas interessadas em explorar os canais.
Na realidade, o contrato da radiodifusão não prevê a
possibilidade de subconcessão.
Na prática, ao arrendarem sua programação, as emissoras
estão fazendo negócio com um objeto (espaço) que não pertence a elas,
mas a toda a população, e que é concedido pelo Estado com a
contrapartida de prestação do serviço de radiodifusão por elas. Cria-se
um mercado paralelo em que bens públicos são vendidos por agentes
privados sem qualquer regulação ou autorização, configurando-se um
cenário de ‘grilagem eletrônica’.
Os juristas Celso Antônio Bandeira de Mello e Fábio Konder
Comparato já se manifestaram sobre o tema da subconcessão. Enquanto o
primeiro aponta o choque entre a prática e o artigo 175 da Constituição Federal
(que prevê que serviços públicos sejam concedidos sempre por meio de
licitação), o segundo produziu um parecer entendendo como de nulo efeito os
atos de arrendamento.
O Ministério Público Federal já tem procedimento administrativo
aberto para apurar as ilegalidades, Inquérito Civil nº 1.34.001.006523/2016-91,
aberto a partir de representação do jurista Fábio Konder Comparato. Também

15
a Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática da Câmara
dos Deputados já demonstrou a intenção de debater o tema.
Sendo assim, a sentença de V. Exa. será uma oportunidade
para acabar com essa prática irregular e inconstitucional.
Ademais, neste caso concreto, ficou evidente, descarada a
intenção de burlar a lei. As entrevistas dos executivos das emissoras, em
diversos meios de comunicação que tratam sobre esse assunto, conforme
encontram-se anexas, não escondem o fato de que a emissora 94,1 FM, foi
arrendada para o Sistema Globo de Rádio.
M.M. Juiz, o ato ilegal encontra-se em curso desde a
última sexta-feira, dia 23-06-17, quando São Paulo foi surpreendida com
a "nova Rádio Globo, 94,1 FM", no dial. Assim, uma rádio que não existia
na frequência modulada, passou a existir, não porque foi vitoriosa numa
licitação e possui legitimamente uma outorga e sim pelo fato de ter
arrendado uma concessão de forma irregular.
Como foi dito, a programação da Rádio Globo 1100 AM passou
a ser transmitida ilegalmente através da frequência 94,1 FM, concessão
outorgada exclusivamente à Rádio Difusora Atual Ltda e a frequência 1100 AM,
da Rádio Globo está em vias de ser arrendada à Igreja Pentecostal Deus é
Amor (docs. anexos), conforme notícias divulgadas por jornais e sites
especializados, um verdadeiro absurdo!
É certo que a programação da Rádio da Igreja Pentecostal
Deus é Amor ainda não foi ao ar pela frequência 1100 AM, mas ao que consta
está prestes a se concretizar, razão pela qual necessário alertar o Ministério
Público Federal e o próprio Poder Judiciário sobre este fato que se configurado,
representará uma nova afronta à legislação vigente.

16
As irregularidades perpetradas por esses dois grupos de
comunicações, Rádio Globo de São Paulo e Rádio Difusora Atual, não podem
ser toleradas pelo Poder Judiciário, que deve coibir a omissão do Ministério das
Comunicações e ANATEL.
IV - DAS PROVAS
Excelência, é estarrecedor constatar como o descumprimento
da lei, das normas do Ministério das Comunicações e mesmo da Constituição
Federal, ocorre neste país.
A vergonhosa descrição dos fatos narrados abaixo, levará
V.Exa. a concluir que a outorga de rádios neste país, deixou de ser uma
atividade de concessão visando informar, entreter, prestar serviços e integrar a
nação brasileira para ser apenas um negócio financeiro, o que está
absolutamente distante da missão destas empresas concessionárias.
Vejamos:
EM RELAÇÃO AO ARRENDAMENTO DA RÁDIO 94,1 FM
PELA ORGANIZAÇÃO GLOBO
Excelência, importante salientar que a rádio 94,1 FM, estava
arrendada para o grupo Band FM, onde tinha programação anterior,
denominada Bradesco Esportes. O Ministério Público Federal já instaurou
inquérito civil público, para apurar esta conduta, razão pela qual o Ministério
Público Federal deverá tomar conhecimento deste procedimento para
manifestar-se sobre estes novos fatos.
NOTÍCIA 1:
No noticiário do grupo de mídia, "Meio e Mensagem", de 05
de junho de 2017 (doc. anexo), a chamada é:
"RÁDIO GLOBO OCUPA FAIXA DE BRADESCO ESPORTE
EM SP":

17
- Seguindo a matéria de uma das mais prestigiadas
publicações do meio de comunicação, o texto informa que: "...a Rádio Globo
não está ocupando novas faixas. (...) Em São Paulo, está arrendando a 94,1
do Grupo Bel, onde funciona até março a Bradesco Esportes (e tem tocado
sucessos populares desde então). A estreia no dial é prevista para a primeira
quinzena desse mês. O plano é expandir a rede para cerca de 30 emissoras,
que podem chegar até 50 cidades (...)".
NOTÍCIA 2:
Em 3 de abril de 2017, o mesmo veículo de comunicação já
informava em sua matéria o que segue:
"RENOVADA, RÁDIO GLOBO QUER CRESCER NO FM
O objetivo é chegar a 50 praças no País até o fim do ano"
"O sistema Globo de Rádio apresentará um novo produto,
focado em entretenimento, música, informação e esporte. É uma Rádio Globo
reformulada, anunciada inicialmente para a segunda quinzena de maio, mas
agora com lançamento previsto para o primeiro semestre.
(...) Em São Paulo, estreará nessa frequência (94,1 FM), mas
a emissora ainda não informou qual dial, tampouco se será arrendamento ou
outorga própria (...).
NOTÍCIA 3:
- Em 24 de maio de 2017, o prestigiado veículo
"esporteemidia.com" traz a seguinte matéria:
"RÁDIO GLOBO ARRENDA FAIXA USADA PELA
BRADESCO ESPORTES EM SÃO PAULO
Nova grade deve estrear entre 5 e 12 de junho"

18
"A Rádio Globo, como parte dos planos de expansão em São
Paulo, vai também para o FM e ocupará a faixa 94,1 FM, que estava com a
Bradesco Esportes até março. O contrato será de arrendamento. A
informação foi publicada pelo UOL, por Flávio Ricco.
(...) e deixou vagas as frequências de FM 94,1 em São Paulo
e 91,1 no Rio. O encerramento das atividades provocou dezenas de
demissões".
NOTÍCIA 4:
- No portal "comunique-se", em 02 de abril de 2017, o
jornalista Anderson Cheni informa:
"NOVA RÁDIO GLOBO: PADRE MARCELO ROSSI
DEMITIDO, ARTISTAS DA TV CONTRATADOS E ESTREIA EM FM
"(...) finalmente adquiriu o tão sonhado espaço em FM na praça São
Paulo. O dial não foi divulgado, mas pode ser uma das frequências sob
concessão da Rede Mundial de Comunicação que estão 'disponíveis'
hoje no mercado, casos do 92.5 (prestes a encerrar contrato de parceria
com a Feliz FM) e 94.1 MHz (ex-Bradesco). As duas FMs pertencem ao
empresário Paulo Abreu, o 'Rei Midas' dos arrendamentos, que teria
fechado a venda de uma delas para o Sistema Globo de Rádio (...).
PREPARATIVOS PARA A NOVA RÁDIO GLOBO
A festa de lançamento da nova programação, com seus
comunicadores e a confirmação do arrendamento de frequência em FM em
São Paulo, está sendo programada para maio, provavelmente no dia 15.
Toda essa grande revolução da Rádio Globo teve "carta branca" por parte da
Família Marinho. Os acionistas da emissora também declaram que ficaram
satisfeitos com o novo projeto e demonstraram confiança em seu sucesso.
(...) Agora é aguardar o comunicado oficial por parte da
direção da Rádio Globo e acompanhar a reação dos ouvintes e anunciantes.

19
Afinal, a emissora está deixando de vez o segmento popular, formato que a
consagrou no decorrer das décadas (...)".
EM RELAÇÃO AO ARRENDAMENTO DAS DUAS RÁDIOS
DAS ORGANIZAÇÕES GLOBO, A IGREJA PENTECOSTAL "DEUS É
AMOR"
NOTÍCIA 5:
No meio de comunicação "Papo de Rádio", em 24 de
maio de 2017, foi informado o quanto segue:
RÁDIO GLOBO AM AGORA É DA DEUS É AMOR
"Bomba!!!!! A Rádio Globo AM 100 Khz São Paulo/SP agora é
dos evangélicos. Aproveitando, o processo de migração da rádio AM para FM,
o Sistema Globo de Rádio arrendou sua emissora em AM, de São Paulo 1100
Khz para a Igreja Deus é Amor, igreja da Família Miranda, Igreja fundada em
1972 por Davi Miranda (Falecido). O mesmo grupo evangélico deve também
assumir em breve a Rádio Globo AM do Rio/RJ que já opera em FM...A Rádio
Globo não quer mais transmitir em AM e assim em poucos dias deve encerrar
suas transmissões em (Amplitude Modulada) em São Paulo e em seguida no
Rio.
Outra dúvida que o mercado tinha era qual frequência a
Globo ocuparia em FM mas a estrear uma nova programação e com novos
comunicadores, muitos ligados ao meio televisivo, a Rádio Globo de São
Paulo vai assumir a frequência FM 94,1 que até recentemente era ocupada
pela extinta Rádio Bradesco Esportes isso já é uma informação que partiu de
fontes da própria Rádio Globo de forma confidencial (...).
(...) Sendo assim a Globo optou em arrendar sua emissora
em AM aos evangélicos e arrenda a FM do Grupo Bandeirantes, para suas
transmissões enquanto não obtém em definitivo sua frequência na banda
estendida. Estipula que o arrendamento da 94,1 deve ser entre 3 e 5 anos
(...).

20
NOTÍCIA 6:
- Ainda, no veículo de comunicação “Ismael Carvalho”,
verifica-se que foi publicada matéria recente, em 21 de maio de 2017, com o
seguinte teor:
"RÁDIO GLOBO DE SÃO PAULO VAI ENCERRAR
TRANSMISSÕES EM AM"
"A Rádio Globo de São Paulo está com os dias contados no
AM 1100. É que o Sistema Globo de Rádio decidiu arrendar a frequência para
a Igreja Deus é Amor. A informação é de Anderson Cheni, editor do blog Cheni
no Campo.
Prestes a estrear uma nova programação e com novos
comunicadores, muitos ligados ao meio televisivo, a Rádio Globo de São
Paulo vai assumir a frequência FM 94,1 que até recentemente era ocupada
pela extinta Rádio Bradesco Esportes.
O projeto Sistema Globo de Rádio era adquirir um canal de
FM na capital paulista, mas as negociações não foram exitosas”.
NOTÍCIA 7:
Ademais, no blog “Cheni no Campo”, do jornalista Anderson
Cheni, também foi veiculada matéria no dia 21 de maio de 2017, tratando do
mesmo assunto, senão vejamos:
"RÁDIO GLOBO ARRENDA O TRADICIONAL CANAL AM
(1100) PARA CHEGAR VIA ARRENDAMENTO AO FM EM SP"
"(...) O Canal em FM da Rádio Globo em São Paulo será a
frequência 94,1. A ideia inicial era a compra do canal, mas não teve acordo,
pois parte dos proprietários queria o arrendamento e era contra a venda.
Por isso o atraso da inauguração da estreia que seria no último dia 15.

21
(...) Rádio Globo em FM será na frequência 94,1 e o
tradicional canal em am 1100 Khz será arrendado para o segmento
cristão (Igreja Deus é Amor). Dessa maneira a emissora terá um
arrendamento de que deve durar entre 3 e 5 anos com o canal em fm e
arrenda o seu canal am pelo mesmo período. Depois disso com a
migração feita a emissora seguirá em fm só que em frequência própria”.
Excelência, fatos idênticos a esses, encontram-se ocorrendo
neste país, ou seja, a transferência irregular através de arrendamento de
concessões outorgadas.
NOTÍCIA 8:
- Vejamos recente notícia sobre outro caso, em 10 de março
de 2017, o jornalista Anderson Cheni informa:
"FIM DA RÁDIO ESTADÃO: DEMISSÕES E
ARRENDAMENTO PARA IGREJA"
"A tarde desta sexta-feira, 10, terminou com notícia
desagradável para os funcionários da Rádio Estadão. Empresa responsável
pela manutenção do veículo, o Grupo Estadão Empresa responsável pela
manutenção do veículo, o Grupo Estado informou (internamente) que o fim da
emissora está decretado. A partir de 18 de março, a frequência de 92,9 FM em
São Paulo passará a ser ocupada por uma igreja. A decisão faz com que
comunicadores sejam demitidos e mais líderes religiosos ganhem espaço na
mídia (...).
(...) O comando do Grupo Estado alega que, com o fim da
Rádio Estadão, passará a concentrar investimentos em projetos digitais (...).
CONFIRA O COMUNICADO OFICIAL DO GRUPO ESTADO
SOBRE O FIM DA RÁDIO ESTADÃO
Grupo Estado desativa rádio e concentra investimentos
no digital

22
(...) A frequência 92,9 FM passará a veicular conteúdo da
Comunidade Cristã Paz e Vida, que entrará no ar no dia 18 de março.
NOTÍCIA 9:
Ademais, no blog “ Radio Base”, foi escrita em 18 de
setembro de 2008 matéria relatando que essa prática entre ambas as
emissoras já ocorre há aproximadamente 09 anos:
"SISTEMA GLOBO DE RÁDIO RETRANSMITE IGREJA
DEUS É AMOR EM ONDAS CURTAS"
"Estava ouvindo, outro dia, o prefixo da Rede Universo da
Rádio (da Igreja Pentecostal Deus é Amor) e notei algo curioso: a inclusão da
Rádio Globo de São Paulo Ltda. E da Rádio Globo S.A. na relação de
“afiliadas” da igreja. E constatei que as rádios não são homônimas às
tradicionais emissoras do Sistema Globo de Rádio em OC. São elas, mesmo
(...).
(...) a Rádio Globo de São Paulo alugou dois
transmissores de ondas curtas – 49 m e 31 m e a Rádio Globo do Rio de
Janeiro alugou os dois transmissores de ondas curtas – 49 m e 19 m para
a Igreja Pentecostal Deus é Amor”. No início desse mês o jornalista Célio
Romais, que mantém um blog com notícias sobre ondas curtas (tema sobre o
qual é pesquisador) confirmou a informação, “conforme José Moacir Portera
de Melo, de Pontes e Lacerda (MT) (...)”.
NOTÍCIA 10:
- Ainda, existem duas matérias do jornal Folha de São Paulo,
aonde verifica-se a reiterada e comum prática ilícita de cessão de emissoras
envolvendo igrejas:

23
"I - PROCURADORIA INVESTE CONTRA CESSÃO DE
EMISSORAS DE TV A IGREJAS"
(Matéria de 09 de dezembro de 2014)
"Numa iniciativa inédita, o Ministério Público Federal de São
Paulo resolveu recorrer à Justiça para combater o milionário mercado de
aluguel de horários da programação de canais de rádio e TV.
O órgão mira as emissoras que lucram arrendando nacos
de sua grade, as igrejas com forte presença midiática e o governo
federal, responsável por fiscalizar o setor.
Em duas ações civis públicas protocoladas no dia 28, a
Procuradoria lista acusações contra a Rede 21 (UHF do grupo Bandeirantes),
a TV CNT e a Igreja Universal do Reino de Deus, além de seus respectivos
representantes legais.
A Presidência da República e o Ministério das Comunicações
também são citados.
A Rede 21, o vice-presidente da Band Paulo Saad Jafet e o
superintendente de operações e relações com mercado José Carlos Anguita
são acusados de violar normas do Código Brasileiro de Telecomunicações ao
firmarem contrato que concede 22 horas diárias da programação da emissora
à Igreja Universal.
Assinado em outubro do ano passado pelo pastor Maurício
Cesar Campos Silva, o contrato marca um dos mais importantes capítulos da
disputa das neopentecostais por espaço na TV.
O Ministério Público diz que o contrato Rede 21-Universal
é ilegal, pois caracteriza alienação da concessão pública. Para reforçar a
acusação, os procuradores que assinam a ação citam pareceres dos
juristas Celso Antonio Bandeira de Mello e Fábio Konder Comparato.

24
‘A outorga foi conferida à Rede 21, que promoveu sua
transferência à Universal sem a observância de qualquer certame licitatório
(...) A concessão da radiodifusão acabou sendo atribuída a entidade que não
participou de concorrência’, diz a ação.
Os procuradores afirmam que, mesmo que seja interpretado
como publicidade, o contrato seria irregular porque a legislação limita a
propaganda a 25% da programação. A entrega de 22 horas diárias
extrapolaria esse teto e configuraria enriquecimento sem causa, delito previsto
no Código Civil (...).
(...) Na ação contra a Rede 21 e a Universal, o Ministério
Público pede a invalidação da outorga e declaração de inidoneidade dos
envolvidos, impedindo-os de participar de novas licitações.
Pede também que indenizem a União e sejam condenados
por danos morais. No fim, pleiteia provisoriamente a decretação da
indisponibilidade dos bens dos citados e a suspensão da transmissão da Rede
21 (...)".
NOTÍCIA 11:
"II - ALUGUEL DE PROGRAMAÇÃO PARA IGREJA
CAUSA SUSPENSÃO DE RÁDIO DE SP"
(Matéria de 26 de abril de 2015)
"Em uma decisão inédita, a Justiça Federal mandou
interromper as transmissões da Rádio Vida por alugar a sua programação para
uma igreja evangélica.
A juíza federal Flávia Serizawa e Silva também determinou o
bloqueio dos bens do ex-deputado Carlos Apolinário, dono da emissora e do
pastor Juanribe Pagliarin, líder da Comunidade Cristã Paz e Vida, que
arrendava a rádio. Cabe recurso.

25
Trata-se da primeira decisão judicial em uma ofensiva
movida pelo Ministério Público Federal contra o milionário mercado de
aluguel de emissoras – uma prática disseminada pelo país, mas vetada
pelo Código Geral de Telecomunicações, que proíbe o arrendamento
emissoras de rádio e TV, que são concessões do poder público (...).
(...) Há pelo menos quinze emissoras de São Paulo que
dotam a prática, segundo a Folha apurou. De acordo com um dos contratos
anexados aos autos, a Rádio Vida foi alugada por R$ 300 mil por mês entre
janeiro de 2009 e dezembro de 2013 – R$ 18 milhões em cinco anos.
No ano passado, o aluguel foi reajustado para R$ 480 mil.
Mas a parceria entre pastor e o ex-deputado chegou ao fim em março de
2014, depois que as transmissões foram interrompidas e os equipamentos de
transmissão lacrados no curso de uma outra ação que corre na Justiça Federal
de Mogi das Cruzes (SP) (...).
(...) De acordo com a ação civil pública movida pelo
procurador Jeferson Aparecido Dias com foco no aluguel da emissora, a Rádio
Vida ampliou, sem autorização da Anatel (agência Nacional de
Telecomunicações), de 30kw para 100kw sua potência de transmissão.
NOTÍCIA 12:
"NOVA RÁDIO GLOBO ESTREIA DIAL EM SÃO PAULO"
(Matéria de 26 de junho de 2017)
"As ondas da nova Rádio Globo chegaram no FM paulista
pelo 94,1, dial que pertencia a Bradesco Esporte. Por lá, os ouvintes
encontrarão uma programação focada em entretenimento, com .
V – DO DIREITO

26
• A) DO DESRESPEITO ÀS NORMAS QUE VISAM COIBIR A
CONCENTRAÇÃO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO
• TRANSFERÊNCIA IRREGULAR DE OUTORGAS
Concessionárias e permissionárias de serviços de rádio e TV
têm muitas vezes transferido o uso de suas outorgas sem observância dos
trâmites exigidos pela legislação em vigor.
Segundo o Decreto 52.795/63, qualquer transferência direta
deve obrigatoriamente seguir o processamento descrito em seu artigo 94.
Além disso, o artigo 93 do mesmo decreto, assim como os
artigos 38, c da Lei 4117/62 e o artigo 12, 6º do Decreto-lei 236/67
expressamente proíbem qualquer transferência sem prévia autorização do
Poder Público. O artigo 90 do Decreto 52.795/63 esclarece, ainda, que é nula
qualquer transferência efetivada sem tal autorização:
“Art. 90 - Nenhuma transferência, direta ou indireta de concessão
ou permissão, poderá se efetivar sem prévia autorização do
Governo Federal, sendo nula, de pleno direito, qualquer
transferência efetivada sem observância desse requisito.”
Tais dispositivos, no entanto, têm sido desconsiderados por
diversos radiodifusores privados. Um exemplo de tal ilegalidade é o uso
indevido, pela Record News, de outorga destinada pelo poder concedente à
Rede Mulher.
A cessão dos direitos de uso sobre outorga teria sido realizada
unicamente através de negociação comercial privada, sem anuência do
Ministério das Comunicações e aprovação pelo órgão responsável.
O arrendamento da Rádio 94,1 FM, portanto, está crivada de
ilegalidade e não pode ser aceita pelas autoridades competentes.

27
Observe, Excelência, que a 94,1 FM, sequer transmite
programação de estúdio de sua propriedade, não tem nenhuma programação,
tendo seus proprietários a concessão com um único objetivo, de arrendá-la e
obter recursos financeiros, sem nenhum compromisso relacionado ao Termo
de Concessão.
Este arrendamento é escandaloso e não pode ser permitido.
As Organizações Globo também mantêm duas emissoras AM
em São Paulo – além da emissora controlada pelo grupo no dial FM (CBN), a
empresa da família Marinho control: CBN 780AM e a Rádio Globo 1100AM.
• B) DA DETURPAÇÃO NO USO DAS OUTORGAS
CONCEDIDAS
Tem-se observado que em algumas instâncias a exploração de
serviços realizada pelos concessionários de radiodifusão está em desacordo
com os serviços descritos e autorizados em suas respectivas outorgas. O artigo
45 da Lei 4117/65 esclarece que a cada modalidade de telecomunicação
corresponde uma concessão, autorização ou permissão distinta que será
considerada isoladamente para efeitos de fiscalização e contribuições.
O artigo 46 do Decreto 52.795/63, por sua vez, estabelece que
as estações de radiodifusão devem executar os serviços de radiodifusão com
os equipamentos e nas instalações aprovadas e de acordo com o respectivo
certificado de licença e que nenhuma alteração pode ser feita na estação sem
autorização do órgão competente. A execução de serviços em desacordo com
os termos da licença constitui infração, conforme disposto no artigo 122, 34 do
referido Decreto, senão vejamos:
“Art. 122 - Para os efeitos deste Regulamento são consideradas
infrações na execução dos serviços de radiodifusão os seguintes
atos praticados pelas concessionárias ou permissionárias:
(...)

28
34. executar os serviços de radiodifusão em desacordo com os
termos da licença ou não atender às normas e condições
estabelecidas para essa execução; (...)” (ARRENDAMENTO
IRREGULAR)
C) A AÇÃO POPULAR APLICADA AO CASO CONCRETO
Ao ampliar o objeto da ação popular, a Constituição de 1988
erigiu a moralidade administrativa como pressuposto de todo ato ou contrato
administrativo, configurando fundamento autônomo para a propositura do
remédio constitucional.
Os atos administrativos ofensivos à moralidade administrativa
podem ser impugnados, por meio de ação popular, independentemente da
comprovação de prejuízo ao patrimônio público (STF: RE 170.768/SP, Primeira
Turma, Min. Ilmar Galvão, DJ 13.08.1999; e STJ: REsp 582.030/DF, Primeira
Turma, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 16.05.2005; e REsp
964.909/RS, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 23.11.2009).
Verifica-se, no caso sob exame, que por baixo do manto da
legalidade formal, as circunstancias e fatos subjacentes, retratados nos autos,
dão conta da ocorrência de conluio e dissimulação, por parte do outorgado,
contratante e agentes públicos fiscalizadores que deveriam estar atentos a
estes fatos, violando a moralidade, neste caso o arrendamento ilegal de um dial
de uma rádio.
Não é por outra razão, a não ser o interesse público que o
poder público concede autorização para que uma entidade ou uma Pessoa
Jurídica tenha o controle de uma emissora de rádio.
Não se pode comparar uma emissora de rádio a uma atividade
comercial comum, como a Factoring, um banco, ou outro tipo de comércio que
não tenha um mínimo grau de responsabilidade social.

29
D) ASPECTOS LEGAIS: A transferência de outorgas de
radiodifusão e a comercialização de tempo de programação (Braúlio
Santos Rabelo de Araújo)
No sistema brasileiro de radiodifusão, há duas práticas de
comercialização de outorgas de rádio e TV que suscitam questionamentos
quanto à sua constitucionalidade e legalidade. São elas as transferências
diretas e indiretas de concessões e permissões e a comercialização de tempo
de programação, ampliada, nos últimos anos, em razão da expansão dos
contratos de arrendamento de emissoras de rádio e TV.
A transferência direta se dá quando uma outorga é transferida
de uma pessoa jurídica para outro. Altera-se, portanto, a pessoa jurídica que
detém a outorga e presta o serviço. A transferência indireta ocorre quando o
controle de uma pessoa jurídica concessionária ou permissionária de serviço
público é direta ou indiretamente transferido para outra pessoa ou grupo de
pessoas físicas ou jurídicas, por qualquer forma juridicamente possível. A
pessoa jurídica titular da outorga permanece a mesma, mas seu controle passa
a ser exercido por outros indivíduos ou instituições.
A comercialização de tempo de programação consiste na
relação contratual em que concessionários e permissionários de radiodifusão
assumem a obrigação de veicular os conteúdos determinados pelos terceiros
com quem contratam em troca do pagamento de um certo valor. Da celebração
desses contratos decorre que uma parcela do horário da programação das
emissoras será destinada à transmissão de programas comercializados com
terceiros e por eles determinados.
As transferências diretas e indiretas de outorgas de
radiodifusão são expressamente permitidas pelo art. 38, “c”, da Lei nº
4.117/1962 e pelos arts. 89 e 90 do Decreto no 52.795/1963. Sujeitam-se à
prévia autorização do órgão competente do Poder Executivo, que não poderá
ser concedida durante o período de instalação da estação, nem nos cinco anos

30
imediatamente subsequentes à data de expedição do certificado de licença
para funcionamento.
A comercialização de tempo de programação está sujeita a um
limite temporal previsto pela legislação. A prática é regulamentada pelo art. 124
da Lei nº 4.117/1962 e pelo art. 28, §12, “d”, do Decreto nº 52.795/1963, que
determinam que o tempo destinado à publicidade comercial não pode exceder
25% do tempo total de programação.
No mais, ambas as práticas submetem-se às normas
constitucionais e infraconstitucionais que regulamentam as concessões e
permissões de serviços públicos.
A transferência de outorgas de radiodifusão e a
comercialização de tempo de programação acima do limite legal são frequentes
no Brasil.
Observa-se a ocorrência de um alto número de transferências
feitas conforme as exigências da Lei nº 4.117/1962 e do Decreto nº
52.795/1963 ao longo de todos os governos estabelecidos após a promulgação
da Constituição de 1988. Paralelamente, evidências apontam que as
transferências realizadas em desconformidade com a Lei e o Decreto — isto é,
sem a autorização do Poder Executivo e/ou antes de decorrido o prazo de
cinco anos de operação também ocorreram em grande número. A propósito,
Elvira Lobato refere a existência de sites que negociam abertamente a venda
de estações de rádio e TV mediante a celebração de contratos de gaveta
prevendo a transferência de participações.
A prática da comercialização de tempo de programação
também é recorrente. Dados de 2014 apontam que, sem levar em
consideração os intervalos comerciais da programação ordinária, Bandeirantes,
Record, TV Gazeta, Rede TV!, Rede 21 e CNT comercializam de 19,04% a
91,66% do tempo total de sua programação. Os principais contratantes são
organizações religiosas e empresas que anunciam produtos, serviços e
mensagens institucionais.

31
As poucas informações publicamente disponíveis dão conta de
que os valores envolvidos nas operações de transferência de outorgas e de
comercialização de tempo de programação geralmente envolvem altas cifras, e
os titulares de outorgas obtêm um lucro considerável com essas operações,
como se observa pela diferença entre os valores pagos na licitação e os
valores obtidos pelas duas formas de comercialização de outorgas.
A evidenciar essas afirmações, veja-se que José Ernesto
Credendio informa a existência de uma emissora de FM no município de Leme
(SP) que foi licitada por R$ 520 mil, ao passo que outra emissora de FM do
mesmo município estava à venda por cerca de R$ 2 milhões.
No que se refere à comercialização de horários, Keila Jimenez
relata que a Igreja Universal do Reino de Deus paga cerca de R$ 5 milhões por
mês pela contratação de 22 horas diárias da CNT, e R$ 7 milhões por mês pela
contratação de 22 horas diárias do Canal 21.
Importa ressaltar que, até 1995, a regulamentação do serviço
público de radiodifusão não exigia a realização de procedimento de licitação
nem estabelecia a necessidade de pagamento para a outorga de concessões e
per- missões. É provável, portanto, que as instituições que receberam outorgas
antes de 1995 não tenham se sujeitado a procedimento de licitação e não
tenham pago por suas concessões e permissões. Nesse caso, o lucro obtido
com a transferência das outorgas ou com a comercialização de tempo de
programação é ainda mais evidente.
Esse pode ter sido o caso do Grupo Abril que, em 1985, obteve
outorga para explorar um canal de televisão na cidade de São Paulo e, em
dezembro de 2013, segundo informações do próprio Grupo, transferiu essa
outorga por R$ 290 milhões. O mesmo pode ter ocorrido com a TV Manchete
Ltda. que, em 1981, recebeu concessões para explorar o serviço de televisão
em São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Recife e Fortaleza e, em 1999,
transferiu as outorgas para a TV Ômega Ltda. Segundo a Folha de São Paulo,
a transferência envolveu a obrigação da TV Ômega Ltda. de pagar R$ 7,5

32
milhões aos acionistas da TV Manchete Ltda., bem como a assunção de
dívidas trabalhistas e fiscais até o limite de R$ 234,5 milhões, o que perfaz um
valor total de R$ 242 milhões oferecido pelas outorgas.
Radiodifusão: atividade econômica extra commercium
A radiodifusão é atividade essencial à coesão e à
interdependência social, reconhecida pela Constituição como serviço público
nos termos de seus arts. 21, XII, “a”, e 223.
As atividades econômicas reconhecidas como serviços
públicos não fazem parte da esfera do comércio privado. Constituem res extra
commercium — serviços inegociáveis, integrantes do domínio econômico
público e titularizados pelo Estado. Ao reconhecê-las como serviços públicos,
o Estado as retira do domínio econômico privado, assumindo-as sob sua
titularidade, e atribui-lhes uma disciplina jurídica peculiar, nos termos do art.
175 da Constituição.
Por isso, quando os serviços públicos são concedidos ou
permitidos à iniciativa privada, o que se transfere é a execução do serviço e
não sua titularidade, que permanece com o Estado. Aos particulares, atribui-
se a incumbência de prestar o serviço adequadamente, de maneira a atender
o interesse público, nas condições determinadas pelo Estado e sob a garantia
de proteção dos interesses privados que os levaram a formar o vínculo com o
poder público — o direito de remuneração pela exploração do serviço,
mantido o equilíbrio econômico-financeiro inicial, e os limites constitucionais e
legais aos poderes do órgão concedente e fiscalizador.
Em razão desse regime jurídico, os concessionários e
permissionários não exercem qualquer disponibilidade sobre os serviços
públicos, que é a todo tempo mantida pelo Estado. Não podem negociá-los,
isto é, não podem comercializar a posição de delegatários de serviços
públicos. Como aponta Fábio Konder Comparato:

33
(...) não há nem pode haver alienação de funções públicas a
particulares. Os concessionários de serviço público (...) atuam em nome
próprio, mas em razão de competência alheia.
(...) o direito de prestar serviço público em virtude de
concessão administrativa não é um bem patrimonial suscetível de negociação
pelo concessionário no mercado. Não se trata de um bem in commercio. O
concessionário de serviço público não pode, de forma alguma, arrendar ou
alienar a terceiro sua posição de delegatário do Poder Público.
No mesmo sentido, após observar que os serviços públicos
são res extra commercium — inegociáveis e inamovivelmente sediados na
esfera pública —, Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta que: Só as
pessoas de natureza pública podem ser titulares, ter como próprias as
atividades públicas. Um particular jamais poderá reter (seja pelo tempo que
for) em suas mãos, como senhor, um serviço público. Por isso, o que se
transfere para o concessionário — diversamente do que ocorre no caso das
autarquias — é tão só e simplesmente o exercício da atividade pública.
(...)
(...) o Poder Público, em razão de suas funções, tem sempre
disponibilidade sobre o serviço público e sobre a utilização de um bem
público; inversamente, o particular jamais pode tê-la, pois está envolvido na
questão um bem extra comercium. O contrato jamais seria via idônea para
propiciar a um administrado senhoria, conquanto parcial, sobre um interesse
público, seja no que respeita à forma de satisfazê-lo, seja no que atina ao
prazo de duração de vínculo versando sobre ele.
(...)
Não seria possível que o interesse público ficasse vergado ao
interesse particular. Daí o sem sentido de recorrer-se à teoria do contrato em
certos casos.
Ora, se os serviços públicos são res extra commercium e os
particulares que os prestam não podem comercializar sua posição de
delegatários, pois sobre ela não exercem qualquer disponibilidade, então as
concessões e permissões de radiodifusão não podem ser comercializadas

34
mediante a transferência direta ou indireta de outorgas ou a comercialização
de tempo de programação acima do limite legal.
Transferência de concessões e permissões de
radiodifusão
O setor privado pode assumir a prestação de serviços
públicos mediante concessão e permissão, desde que sempre precedidas de
licitação, como determina o art. 175 e o inciso XXI do art. 37 da Constituição.
Segundo o art. 223 da Constituição, a radiodifusão deve ser composta por
três sistemas complementares: privado, público e estatal. Uma vez que esses
sistemas devem coexistir, a prestação de uma parcela do serviço deve
obrigatoriamente ser outorgada à iniciativa privada. Eis porque, no caso da
radiodifusão, a transferência da prestação do serviço ao setor privado
mediante concessão e permissão, precedidas de licitação, não é apenas uma
opção, mas sim uma obrigação do Poder Público.
Licitação é o procedimento administrativo pelo qual um ente
público abre aos interessados dotados dos atributos e aptidões necessários
ao cumprimento das obrigações em disputa a possibilidade de apresentar
propostas para concorrer pela celebração de contratos com o poder público.
Ao autor da proposta mais vantajosa às conveniências públicas, avaliada a
partir de critérios objetivos, será atribuído o objeto do certame.
Os objetivos da licitação são garantir a todos os
administrados a possibilidade de disputar, em igualdade de condições, as
contratações do poder público, bem como permitir aos entes públicos a
seleção da proposta mais vantajosa. De um lado, a concorrência para a
seleção da proposta mais vantajosa protege o interesse e os recursos
públicos e promove a eficiência da atividade administrativa. De outro, a
abertura dos contratos do Estado à concorrência pública atende às normas da
isonomia — por proporcionar a todos a possibilidade de disputar os contratos
públicos em igualdade de condições e por tratar isonomicamente os
participantes da licitação — e da impessoalidade — por evitar qualquer
favorecimento, parcialidade, discriminação, arbítrio ou favoritismo

35
impertinente em benefício de determinado indivíduo, garantindo assim
tratamento neutro a todos os administrados.
Da exigência constitucional de prévia licitação decorre o
caráter pessoal das concessões e permissões de serviços públicos e a
conclusão de que as outorgas não podem ser transferidas direta ou
indiretamente.
Isso não apenas porque as concessões e permissões são
celebradas em função das características pessoais dos candidatos que
venceram o certame, mas, principalmente, porque o que permite a outorga da
execução de um serviço público a uma determinada pessoa e não a outra é a
realização da licitação. Não se pode atribuir a qualquer particular o benefício
de prestar um serviço público sem a realização prévia de procedimento que
enseje a todos a possibilidade de disputar isonomicamente a contratação
pública. A realização de licitação para uma determinada contratação
específica não autoriza o repasse direto ou indireto dessa contratação a
terceiros sem a realização de um novo certame.
Para logo se vê, portanto, que a transferência direta e indireta
de outorgas de radiodifusão é inconstitucional e ilegal. Descumpre a exigência
constitucional de prévia licitação e a norma da isonomia, pois permite o
controle de outorgas por terceiros que não participaram de licitação e impede
que os administrados tenham igual chance de contratar com o poder público.
Afronta a norma da impessoalidade, por permitir que os particulares titulares
de concessões e permissões escolham, segundo sua própria conveniência e
arbítrio, quem terá o benefício de controlar outorgas de um serviço público tão
relevante e rentável como a radiodifusão. Viola o caráter extra commercium
do serviço público de radiodifusão e do bem público constituído pelo espectro
de radiofrequências enseja, nessa medida, o enriquecimento ilícito dos que
transferem as outorgas. Causa, ainda, prejuízo aos cofres públicos, pois priva
o poder concedente de receber os pagamentos que lhe seriam devidos por
conta de uma nova outorga das concessões e permissões transferidas pelos
particulares. E prejudica, por fim, a pluralidade e diversidade do setor, na
medida em que impede a distribuição de outorgas a outras instituições tanto

36
da radiodifusão privada quanto da radiodifusão pública e comunitária. Tudo
isso em afronta à norma da eficiência da administração na gestão do serviço
público de rádio e TV.
A transferência direta e indireta de outorgas de radiodifusão
pode importar também em desvio de finalidade das concessões e permissões.
A licitação para os serviços de radiodifusão é feita sob a
modalidade de concorrência e sob o tipo de técnica e preço. Na proposta
técnica, os concorrentes devem indicar o tempo de programação destinado à
transmissão de (i) programas educativos, (ii) serviço jornalístico e noticioso,
(iii) programas culturais, artísticos, educativos e jornalísticos a serem
produzidos no município de outorga, (iv) programas culturais, artísticos,
educativos e jornalísticos a serem produzidos por entidade que não tenha
qualquer associação ou vínculo, direto ou indireto, com empresas ou
entidades executoras de serviços de radiodifusão.42 Na proposta de preço,
os concorrentes devem indicar o valor que se propõem a pagar pela outorga,
observando o preço mínimo indicado pelo edital. O vencedor é determinado
mediante a atribuição de pontuação e peso a cada um dos itens das
propostas técnicas e de preço, e as propostas específicas por ele formuladas
são incorporadas ao contrato celebrado ao fim da licitação.
Disso decorre que a outorga de serviços de radiodifusão
orienta-se não apenas pela oferta do maior preço, mas também pelo tipo de
programação que os licitantes se propõem a oferecer.
Por outro lado, nas operações de transferência direta e
indireta de outorgas de radiodifusão, o particular, negociando livremente no
mercado, tende a repassar a outorga à instituição que lhe pagar o maior valor,
independentemente da programação que ela pretenda adotar. Evidência disso
são as alterações de padrão de programação que não raro ocorrem após as
transferências.
Essa conduta é ilegal, pois importa em desvio de finalidade
das concessões e permissões de radiodifusão. Enquanto a seleção

37
promovida pelo poder público considera diversos aspectos relacionados a
conteúdo, qualidade e diversidade da programação, de maneira a atender os
princípios de produção e programação determinados pelo art. 221 da
Constituição, as transferências diretas e indiretas de outorgas realizadas por
particulares tendem a considerar apenas o aspecto econômico, privilegiando
a maior oferta e desconsiderando os compromissos relativos ao conteúdo do
serviço.
As observações realizadas até este ponto demonstram que as
transferências diretas e indiretas de outorgas de radiodifusão violam a
Constituição e as leis aplicáveis ao serviço. Daí a conclusão de que o art. 38,
“c”, da Lei no 4.117/1962 e os arts. 89 e 90 do Decreto no 52.795/1963, que
permitem as transferências, são inconstitucionais e ilegais.
Em conformidade com essa conclusão, Celso Antônio
Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella di Pietro e Toshio Mukai apontam a
inconstitucionalidade do art. 27 da Lei no 8.987/1995, que também autoriza a
transferência de concessões de serviços públicos mediante a prévia anuência
do poder concedente. Segundo Mello:
Tendo sido visto que a concessão depende de licitação — até
mesmo por imposição constitucional — e como o que está em causa,
ademais, é um serviço público, não se compreenderia que o concessionário
pudesse repassá-la a outrem, com ou sem a concordância da Administração.
Com efeito, quem venceu o certame foi o concessionário, e
não um terceiro — sujeito, este, pois, que, de direito, não se credenciou ao
cabo de disputa aberta com quaisquer interessados, ao exercício da atividade
em pauta. Logo, admitir a transferência da concessão seria uma burla ao
princípio licitatório, enfaticamente consagrado na Lei Magna em tema de
concessão, e feriria o princípio da isonomia, igualmente encarecido na
Constituição.
Sem embargo, a Lei 8.987, no art. 27, inconstitucionalmente a
acolheu, desde que precedida de anuência da Administração, se o

38
pretendente “atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade
financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do
serviço e comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor”
(§1o, I e II, do artigo citado). De acordo com este preceptivo, apenas se
faltar tal aquiescência preliminar é que se caracterizaria hipótese de
prematura extinção da concessão por comportamento faltoso do
concessionário, ou seja, o que se denomina caducidade.
Na jurisprudência, há uma série de precedentes que afirmam
a inconstitucionalidade de disposições normativas que permitem ou permitiam
a transferência direta e indireta de concessões e permissões de serviços
públicos mediante a prévia anuência do poder concedente. Embora
numerosos, vale a pena mencioná-los para demonstrar a variedade de casos
e de serviços nos quais a transferência foi considerada inconstitucional.
Em incidente de inconstitucionalidade suscitado em caso que
julgava a transferência de permissão de serviço público de transporte
rodoviário, o Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) declarou a
inconstitucionalidade do caput e do §1o, incisos I e II, do art. 27 da Lei no
8.987/1995, anteriormente mencionado, por considerar que o dispositivo viola
a exigência constitucional de prévia licitação, bem como os princípios da
igualdade e da impessoalidade. Em caso relativo a serviço de transporte
público alternativo no Distrito Federal, o Superior Tribunal de Justiça (STJ)
afirmou a inconstitucionalidade da transferência da permissão do serviço a
herdeiros, prevista expressamente pelo Decreto Distrital nº 17.045/1995, em
razão do caráter intuitu personae da outorga e da violação à exigência
constitucional de prévia licitação.
Em decisão que impediu a Caixa Econômica Federal de
autorizar transferência de permissão de agência lotérica, o Tribunal Regional
Federal da 4a Região sustentou que “[n]inguém está apto a ‘vender’ uma casa
lotérica”, pois “[a] permissão de serviço público é intuitu personae e
dependente de licitação”, e não outorga nada além do que o direito de
explorar o serviço. Concluiu, então, que o ingresso de terceiro que não se
sujeitou à licitação importa em burla ao procedimento licitatório.

39
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) declarou a
inconstitucionalidade de duas leis municipais que permitiam a transferência
direta e indireta de concessões e permissões de serviços públicos mediante
prévia anuência do poder concedente, por violação das regras constitucional
e legal que exigem licitação e dos princípios da transparência e da
moralidade.55 Na decisão da Representação por Inconstitucionalidade
11/2001, o TJRJ ressaltou que “[a] prévia anuência do Poder concedente (...),
por si só, não afasta a regra impositiva da exigibilidade de licitação”. Segundo
o TJRJ, ainda que a anuência “informe a presunção de regularidade dos atos
administrativos”, a necessidade de licitação se impõe, pois se destina “não só
às partes envolvidas, ou seja, ao Poder concedente e ao concessionário, mas
a toda a coletividade e aos que tenham a condição de prestar os mesmos
serviços de forma mais adequada, visando o interesse público”. O interesse
público, observou a Corte, “não se subsumi apenas à vontade do ente estatal,
mas decorre do atendimento a princípios gerais superiores, previstos nas
normas constitucionais”.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT)
declarou a inconstitucionalidade de duas leis distritais que autorizavam a
transferência de permissões para a execução do serviço de táxi por violação à
impessoalidade, à igualdade, à legalidade, à moralidade, ao interesse público,
à eficiência da administração pública e à regra da obrigatoriedade de licitação.
Ainda em relação aos serviços de táxi, o Tribunal de Justiça
de Minas Gerais (TJMG) impediu a transferência de permissões a herdeiros
em razão da necessidade de licitação para a outorga de serviço público. Em
um dos casos, o TJMG observou que “[e]m pese não desconhecer a prática
corriqueira e ilegal de ‘venda’ e ‘aluguel’ das placas de táxis, definitivamente a
permissão de exploração de serviço público, de natureza precária,
discricionária e personalíssima, não pode ser vendida, doada, cedida,
herdada e transferida”.
Por fim, em caso concernente ao uso de boxes de centro
comercial, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) manteve ato de

40
município que declarou nulo um contrato de concessão de uso de bem
público que fora objeto de transferência autorizada pelo poder concedente.
Segundo o TJSC, a transferência sem prévia licitação, ainda que autorizada
pelo município, é nula, pois viola os arts. 37, XXI, e 175 da Constituição.
No Supremo Tribunal Federal (STF), tramita a ADI 2.946,
proposta pela Procuradoria-Geral da República (PGR), requerendo a
declaração da inconstitucionalidade do art. 27 da Lei no 8.987/1995.
Em sua petição inicial, a PGR observa que a autorização legal
à transferência direta e indireta de outorgas faz com que “a fraude ao sistema
da licitação pública atinja raias de literal imoralidade”, vez que permite “a uma
determinada empresa especializar-se em ‘vencer concorrências públicas’,
repassando-as, em seguida, para empresas realmente interessadas no
serviço”. Em seu parecer, favorável à procedência da ação, a PGR sustenta
que tanto a “transferência da concessão” quanto a “transferência do controle
societário da concessionária”, viabilizadas pela “simples anuência do poder
público”, permitem a contemplação de “quem se furtou ao certame”, violando
a regra constitucional segundo a qual “toda prestação de serviço público” não
promovida diretamente pelo poder público deve ocorrer “sempre através de
licitação”.
Importa observar novamente que a licitação atende a um
duplo objetivo: (i) garantir ao Estado a contratação da melhor proposta, e (ii)
ensejar a todos a possibilidade de disputarem os contratos públicos em
igualdade de condições. Logo, mesmo que a anuência do poder público
garanta a ausência do caráter especulativo e mesmo que os requisitos da
transferência garantam ao Estado a continuidade da melhor proposta, ainda
assim a prática é inconstitucional e ilegal, pois, em qualquer hipótese, deixa
de atender ao segundo objetivo da licitação. Em todos os casos, a
transferência de concessões e permissões de serviço público impede que os
administrados disputem os contratos públicos em igualdade de condições,
violando, assim, as normas da isonomia e da impessoalidade. O atendimento
do primeiro objetivo da licitação não elimina a necessidade de atendimento do
segundo.

41
De mais a mais, os casos empíricos mencionados na
introdução demonstram que a anuência do poder concedente não evita o
caráter especulativo das transferências, nem garante a continuidade da
melhor contratação por parte do Estado, pois, frequentemente, as outorgas
são transferidas por preço superior ao valor pago pelos vencedores das
licitações iniciais. Isso é ainda mais evidente na radiodifusão pois, reitere-se,
antes de 1995 não havia procedimento de licitação propriamente dito nem
necessidade de pagamento pelas outorgas do serviço. Logo, em caso de
transferência de concessões e permissões de rádio e TV outorgadas antes de
1995, (i) não há como se evitar o caráter especulativo — afinal, se nada foi
pago pelas outorgas, a transferência necessariamente destinará aos
concessionários e permissionários um valor superior ao obtido pelo Estado
(zero) —, e (ii) não há qualquer garantia de continuidade da melhor
contratação, pois não houve sequer licitação para a outorga inicial das
concessões e permissões.
Para logo se vê, portanto, que, além de inconstitucional, o
mecanismo da transferência direta ou indireta de concessões e permissões
de serviço público não é necessário nem adequado para assegurar a
continuidade da prestação dos serviços públicos. E mais: se o ordenamento já
conta com dois mecanismos de contratação voltados a essa finalidade, é
razoável supor que o verdadeiro objetivo que motivou a inserção da
transferência de outorgas em determinados diplomas legislativos não foi o de
preservar a continuidade dos serviços, mas sim o de permitir a
comercialização privada de contratos públicos, capaz de gerar lucros aos
particulares titulares de concessões e permissões.
No caso da radiodifusão, mencione-se ainda, para fins de
argumentação, que não há prejuízo em se realizar a licitação quando uma
empresa decide parar de executar o serviço. Não há emergência ou
calamidade pública que poderia justificar a transferência privada de outorgas.
A descontinuidade temporária de concessões e permissões de radiodifusão
durante o prazo necessário para a realização de nova licitação a priori não
acarreta “urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo

42
ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e
outros bens, públicos ou particulares”. Daí que a necessidade de manter a
prestação do serviço público não constitui motivo apto a justificar a
transferência privada de outorgas de radiodifusão.
Transferência indireta de outorgas
Tomando em conta os interesses individuais envolvidos nas
operações, tem-se que as transferências indiretas provocam os mesmos
efeitos das transferências diretas: (i) permitem que indivíduos que não
participaram da licitação passem a controlar a exploração de serviços
públicos, e (ii) ensejam a comercialização de concessões e permissões,
viabilizando ganhos econômicos aos titulares de outorgas que alienam a
terceiros sua participação societária e sua posição de delegatário dos
serviços.
Daí a conclusão de que, tal e qual as diretas, as
transferências indiretas de outorgas que importam em transmissão da
concessão ou permissão de serviços públicos a outros indivíduos ou grupos
econômicos são inconstitucionais e ilegais.
No caso específico da radiodifusão, a Emenda Constitucional
no 36/2002 alterou a redação do art. 222, afastando a proibição à participação
de capital estrangeiro e de pessoas jurídicas no capital social de empresas
jornalísticas e de radiodifusão. De maneira a fiscalizar a participação
estrangeira, o §5o do art. 222 passou a determinar que “[a]s alterações de
controle societário das empresas de que trata o §1º serão comunicadas ao
Congresso Nacional”.
Dir-se-ia, desde uma primeira leitura, que o enunciado
normativo do §5o do art. 222 admite possibilidade de alteração de controle
societário de empresas de radiodifusão. Não obstante, não se interpretam os
artigos constitucionais de forma isolada do todo que a Constituição compõe.
A análise do significado normativo do texto com base no contexto do sistema

43
constitucional conduz à conclusão de que o §5o do art. 222 aplica-se apenas
às empresas jornalísticas e não às empresas de radiodifusão.
As alterações de controle societário de empresas de
radiodifusão são nulas, pois, na medida em que violam a exigência de
licitação dos arts. 37, XXI, e 175 da Constituição e as normas da isonomia e
da impessoalidade da administração, constituem negócios jurídicos ilícitos.
Por serem nulas, essas operações estão excluídas do alcance do §5o do art.
222, que obriga apenas a comunicação de alterações de controle societário
válidas juridicamente.
Comercialização de tempo de programação
Afirmou-se acima que, ao reconhecer determinadas
atividades econômicas como serviços públicos, o Estado as retira do domínio
econômico privado, assumindo-as sob sua titularidade, e atribui-lhes uma
disciplina jurídica peculiar, nos termos do que prevê o art. 175 da
Constituição.87 O setor privado pode assumir a prestação de serviços
públicos mediante concessão e permissão. Não obstante, quando isso ocorre,
os serviços não poderão ser prestados sob a lógica privada da livre busca
pela maximização dos resultados. Não há, nos serviços públicos, a livre
concorrência e a livre- iniciativa que caracterizam as atividades econômicas
em sentido estrito. Neles, a autonomia privada será sempre limitada pela
regulamentação constitucional e infraconstitucional voltadas a garantir o
atendimento do interesse público. Tudo de modo a atender a norma da
supremacia do interesse público sobre o interesse particular. Uma das formas
de regulamentação é a que disciplina a remuneração dos concessionários e
permissionários.
Nos serviços em que o concessionário ou permissionário
remunera-se mediante cobrança direta dos usuários, a lei deve dispor sobre a
política tarifária e as tarifas devem ser módicas, pois, como observa Celso
Antônio Bandeira de Mello, “o serviço público, por definição, corresponde à
satisfação de uma necessidade ou conveniência básica dos membros da
sociedade”. Fixadas pelo preço da proposta vencedora da licitação, as tarifas

44
só poderão ser revisadas ou reajustadas de acordo com as regras previstas
em lei, no edital e no contrato.
No serviço público de radiodifusão, a remuneração dos
concessionários e permissionários não se dá mediante a cobrança direta dos
usuários. A principal fonte de renda do setor é a comercialização de tempo de
programação.
A outorga de radiodifusão confere a seu titular o direito de
usar um canal do espectro de radiofrequências durante as 24 horas do dia
para transmitir sons ou sons e imagens para uma determinada localidade.
Mediante a prática da comercialização de tempo de programação, os
concessionários e per- missionários de radiodifusão assumem a obrigação de
veicular os conteúdos determinados pelos terceiros com quem contratam em
troca do pagamento de um certo valor. Destinam, assim, parcela do horário
de sua programação à transmissão de programas comercializados com
terceiros e por eles determinados.
Assim como os concessionários e permissionários de serviços
públicos remunerados mediante tarifas possuem restrições em seu direito de
buscar a maximização de resultados em razão (i) da política tarifária
determinada pelo poder concedente, (ii) da obediência à norma da
modicidade tarifária, e (iii) dos limites estabelecidos em lei, no edital e no
contrato para a revisão e o reajuste de tarifas, os concessionários e os
permissionários de radiodifusão encontram limites para se remunerar pela
exploração do serviço que executam. Esse limite é estabelecido pelo art. 124
da Lei no 4.117/1962 e pelo art. 28, §12, “d”, do Decreto nº 52.795/1963, que
estipulam que “[o] tempo destinado na programação das estações de
radiodifusão à publicidade comercial não poderá exceder de 25% (vinte e
cinco por cento) do total”.
O limite de 25% faz parte da própria estrutura do serviço de
radiodifusão. Pois ao mesmo tempo que impede que o particular preste o
serviço sob uma lógica eminentemente privada de busca exclusiva pela
maximização dos resultados, obriga-o a dedicar a maior parte do tempo de

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