Artigo publicado no site da ACMinas

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GFIP – MULTA APLICADA POR ATRASO NA ENTREGA
Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas
O consulente formula as seguintes questões,
“tendo em vista as multas que vêm sendo aplicadas a inúmeras empresas por
entrega em atraso da GFIP – Guia de Recolhimento do FGTS e de
Informações à Previdência Social, mas de forma espontânea”:
1 – Considerando que a RFB já indeferiu a impugnação, mas a Súmula 49 do
CARF determina não ser aplicável a Denúncia Espontânea – artigo 138 do
Código Tributário Nacional, mesmo assim seria cabível recurso ao CARF?
2 – É possível uma empresa recorrer ao STF quanto a estas multas?
“O benefício da Denúncia Espontânea não se aplica
aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados,
mas pagos a destempo”. (Enunciado da Súmula nº 360 do STJ).
Portanto, no julgamento de nossos Tribunais,
havendo a apresentação da GFIP antes da realização do pagamento do tributo,
não está esse pagamento amparado pelo benefício da denúncia espontânea.
Envolvendo débitos para a previdência social, com
o Decreto 3.048 /99, que veio a regulamentar o inciso IV do art. 32 da lei
8.212/91, passou-se a exigir a apresentação de GFIP, documento que consta
informações à Previdência, com efeitos de confissão de dívida que inviabiliza
a denúncia espontânea.
O instituto da denúncia espontânea (art. 138),
segundo precedentes do STJ, não alcança as obrigações acessórias, como a
entrega, a destempo, da GFIP.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça já teve
oportunidade de consolidar posição jurisprudencial na linha de que o instituto
da denúncia espontânea não é aplicável para o contexto das obrigações
acessórias (como a atinente à entrega de declarações). A título de exemplo,
cite-se o seguinte aresto:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO.
MANDADO DE SEGURANÇA. APLICAÇÃO DE
MULTA PELO FISCO EM RAZÃO DA ENTREGA
ATRASADA DE GFIP. CABIMENTO. ART. 32-A DA

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LEI N. 8.212/91 C/C ART. 476, II, DA IN RFB N.
971/09. INAPLICABILIDADE DA
DENÚNCIA ESPONTÂNEA ÀS OBRIGAÇÕES
ACESSÓRIAS. PRECEDENTES DO C. STJ.
APELAÇÃO IMPROVIDA. - A questão que se coloca
nos autos da presente apelação é a de se saber se a
aplicação de multa em virtude de atraso na entrega
da GFIP pelo contribuinte afronta ou não o instituto
da denúncia espontânea. Diante da redação do art.
138 do CTN e do art. 472 da IN RFB n. 971/09, resta
claro que o contribuinte que regularizar a sua
situação antes da imposição do Auto de Infração
mediante a indicação da existência do débito e o
pagamento do valor principal acrescido dos
encargos legais estará isento de ulterior
responsabilização (denúncia espontânea) -
A denúncia espontânea, contudo, não mantem
nenhuma incompatibilidade com a previsão de uma
multa oriunda do atraso na entrega pelo contribuinte
da GFIP. Com efeito, a aplicação da multa em
comento tão logo haja o atraso, sem que concorra
interregno de tempo para que o contribuinte
regularize sua situação individual, justifica-se pelo
singelo fato de que a entrega extemporânea
da GFIP consubstancia a própria infração
penalizada. Tanto é assim que o próprio regramento
indicado pela impetrante prevê a possibilidade de se
aplicar multas nesse cenário, consoante se
depreende do art. 32-A da Lei n. 8.212/91 e do art.
476, II, da IN RFB n. 971/09 - Ainda que assim não
fosse o Colendo Superior Tribunal de Justiça já teve
oportunidade de consolidar posição jurisprudencial
na linha de que o instituto
da denúncia espontânea não é aplicável para o
contexto das obrigações acessórias (como a
atinente à entrega de declarações). A título de
exemplo, cite-se o seguinte aresto: AgInt no AREsp
1022862/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, julgado em 13/06/2017,
DJe 21/06/2017 - Apelação a que se nega
provimento....
Por outro lado, à guisa de ilustração, transcrevemos
a conclusão do artigo de autoria de Sérgio Fernandes Junior, em que aponta

3. 3
teses de defesa contra as multas de GFIPs, enumerando os seguintes pedidos,
em sede de recursos administrativos ou judiciais:
I – Que o recurso seja recebido em efeito suspensivo;
II – Que seja declarada a decadência do direito do Fisco constituir o crédito
tributário em caso de haver transcorrido o prazo decadencial de algum dos
meses de competência;
III – A improcedência da autuação, devido ao seu caráter arrecadatório e não
punitivo, o que é vedado em nosso Sistema Tributário;
IV – A improcedência da autuação devido à sua forma de aplicação, sem juízo
de conveniência e oportunidade, conforme prevê o art. 142 do CTN;
V – A improcedência da autuação, caso a empresa seja enquadrada como
Micro Empresa ou Empresa de Pequeno Porte para os efeitos da LC 123/06,
por ofensa ao art. 55 desta lei, que determina a fiscalização orientadora com a
obrigatoriedade da dupla visita para lavratura de autos de infração;
VII – A improcedência da autuação em face de previsão legal de dispensa de
sua entrega nos casos de ausência de fato gerador;
VIII – Caso nenhuma das hipóteses de improcedência sejam acatadas pelo
julgador, o pedido de redução da penalidade aplicada, tanto pelo princípio da
Vedação ao Confisco, quanto por força do art. 38-B da LC 123/06.
Todos estes pedidos devem ser feitos na mesma peça, alternativamente, ou
seja, caso o julgador não aceite um, pede-se que aceite o seguinte.
Fonte: http://contadores.cnt.br/noticias/artigos/2016/12/02/teses-de-defesa-
contra-as-multas-de-gfips.html
Para o tributarista, Kiyoshi Harada, em artigo
intitulado Nulidade dos autos de infração, “a interpretação sistemática do art.
32-A da Lei nº 8.212/91 com alteração posterior e à luz da jurisprudência,
notadamente da Súmula 410 do STJ conduz à necessidade de prévia
intimação do fisco como condição para a imposição de multa por atraso na
apresentação da GFIP, principalmente, quando se está diante de entrega fora
do prazo, de forma sistemática, de sorte a induzir o contribuinte na presunção
de regularidade”.
Do ponto de vista da constitucionalidade ou não da
cobrança de multa por atraso na entrega da GFIP, convém lembrar aqui que a
permissão para a cobrança das multas da GFIP foi decorrente de “norma
infraconstitucional (solução de consulta interna da RFB) que está na base da
pirâmide da hierarquia das leis e que não pode alterar o entendimento e
justificar a cobrança de multa pela RFB”.

4. 4
Entendemos que a multa em exame deveria ter
como critério a cobrança que exprimisse o dano sofrido pelo erário
público em decorrência da infração tributária acessória cometida pelo
contribuinte, sendo que a sanção prevista também deveria ser
proporcional e adequada para desencorajar a postura que se deseja evitar
por parte daquele, mas não pode ser instrumento de arrecadação fiscal.
Caso contrário, a aplicação do princípio da proporcionalidade pode
permitir ao Poder Judiciário analisar a imposição de penalidades fiscais
descabidas, de modo a afastá-las, ou até mesmo reduzi-las a outro
patamar menor do que aquele previsto na própria legislação, como já
decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar o Recurso
Extraordinário nº 91.707, de Minas Gerais.
O Princípio Constitucional da Razoabilidade deve,
ao ver de juristas, servir de barreira limitativa à discricionariedade da
Administração Pública, especialmente diante de casos em que ocorre a
aplicação de “sanções desproporcionais ou inadequadas em relação às
infrações praticadas”, algo que “ocorre no caso de penas pecuniárias,
que devem ser fixadas em limites razoáveis, de modo a não assumir
caráter confiscatório. Nem onerar excessivamente a atividade profissional
exercida licitamente” (Maria Sylvia Zanella di Pietro, “Discricionariedade
Administrativa na Constituição de 1988”, Editora Atlas, 1991, p. 148).
Percebe-se que, em que pese à posição da RFB
de sustentar a tese da não aplicação da Denúncia Espontânea, no caso em
tela, nada obsta a que se recorra ao CARF – Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais, a fim de se esgotar essa Instância Administrativa.
Entretanto, consideramos possível aviar ação
declaratória visando ver declarada a inconstitucionalidade da cobrança das
multas, contemplando alguns dos fundamentos aqui enumerados, para que o
juiz declare a inexistência de relação jurídica que obrigue o contribuinte a
cumprir com tal exigência. E, dessa forma, tal ação poderá chegar ao Supremo
que ficará obrigado a examinar a tese de inconstitucionalidade a ele
apresentada.
É o nosso ponto de vista, S.M.J.