O documento discute a declaração de inconstitucionalidade pelo STF da vedação da Lei de Drogas à aplicação de penas alternativas no crime de tráfico ilícito de drogas. O STF entendeu que a proibição retirava do juiz a possibilidade de individualizar a pena de acordo com cada caso, contrariando a Constituição. Apesar disso, como a declaração ocorreu de forma difusa, seus efeitos só atingem as partes do processo, não alterando a validade dos dispositivos da lei para outros casos

1. UNIVAG CENTRO UNIVERSITÁRIO DE VÁRZEA GRANDE
Curso de Direito
NAHYENE FORTUNATO FLORES
PENAS ALTERNATIVAS NO CRIME DE
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS.
Várzea Grande
2011

2. NAHYENE FORTUNATO FLORES
PENAS ALTERNATIVAS NO CRIME DE
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS
Artigo apresentado ao Curso de
Direito do Centro Universitário –
UNIVAG, como requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em
Direito.
Orientador Professor: Anderson
Nunes Figueiredo
Várzea Grande
2011

3. NAHYENE FORTUNATO FLORES
PENAS ALTERNATIVAS NO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENES E DROGAS AFINS
Banca examinadora do Trabalho de Conclusão de Curso de Direito, para obtenção do Título
de Bacharel em Direito.
Resultado___________________________________
Orientar: Anderson Nunes Figueiredo
Professor(a) convidado(a)

4. PENAS ALTERNATIVAS NO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS.
DA VEDAÇÃO À APLICAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS E DO
REFLEXO NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.
Nayhene Fortunato Flores(*)1
RESUMO
No dia 1º de setembro de 2010 o Supremo Tribunal levou ao plenário a discussão acerca da
constitucionalidade do art. 44 e art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, por afronta aos preceitos
dispostos no art. 5ª, incisos XXXV, XLVI e LIV da Constituição Federal. O plenário por 6
votos a 4, declarou a inconstitucionalidade dos supracitados artigos da Lei de Drogas, que
veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, possibilitando
com esta decisão a aplicação de penas alternativas no crime de tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins. O STF entendeu que a proibição à aplicação das penas alternativas ao crime de
traficância retirava do âmbito de análise do juiz, a possibilidade de aplicar a pena que melhor
se adeque ao caso concreto, claro dentro dos limites estabelecidos pela lei, bem como o
princípio da individualização da pena previsto na Constituição Federal. Porém, como a
declaração de inconstitucionalidade do disposto no art. 44 e art. 33, § 4º da Lei n.
11.343/2006, deu-se por meio do controle difuso, ou seja, os efeitos somente atingem as
partes envolvidas no processo de forma retroativa, devendo todos que almejar os mesmos
efeitos recorrer ao poder judiciário.
Palavra Chave: substituição da pena. Penas alternativas. Substituição de penas privativas de
liberdade por restritivas de direitos.
1 Flores, Nahyene Fortunato. Estudante de Graduação do Curso de Direito da Univag (Centro Universitária de
Várzea Grande).

5. ABSTRACT
On 1 September 2010 the Supreme Court took the plenary discussion on the constitutionality
of Art. 44 and Art. 33, § 4 of Law No. 11.343/2006 for affront to the precepts laid out in the
art. 5th, items XXXV, XLVI and LIV of the Federal Constitution. The plenary by 6 votes to
4, declared the unconstitutionality of the aforementioned articles of the Drug Law, which
prohibits the replacement of deprivation of liberty by restricting rights, allowing this decision
to the application of alternative sentences for the crime of trafficking in narcotics and related
drugs. The Supreme Court held that the ban on the application of alternative sanctions to the
crime of traficância removed from the scope of the judge's analysis, the possibility of
applying the penalty that best suits the case, of course within the limits established by law and
the principle of individualization of the penalty provided for in the Constitution. However, as
the declaration of unconstitutionality of provisions of art. 44 and Art. 33, § 4 of Law No.
11.343/2006, took place by means of fuzzy control, ie, the effects only affect the parties
involved in the case retrospectively, and all who aspire to the same effects recourse to the
judiciary.
Keywords: replacement of the sentence. Alternative sanctions. Replacement of
custodial sentences by restricting rights.

6. APREVIATURAS E SIGLAS
Art: Artigo
CP: Código Penal
CF: Constituição Federa
HC: Habeas Corpus
STF: Supremo Tribunal Federal
STJ: Superior Tribunal de Justiça

7. SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..............................................................................................08
1. PENAS ALTERNATIVAS NO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECETES E
DROGAS AFINS...........................................................................................09
1.1 Da Vedação à Aplicação das Penas Alternativas...................................09
1.2 Reflexo no Controle de Constitucionalidade..........................................20
CONSIDERAÇÕES FINAIS.........................................................................23
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...........................................................25

8. INTRODUÇÃO
O trabalho em questão abordou a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins sobre a
nova ótica adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que no dia 01.09.2010 julgou o
Habeas Corpus 97.256 RS, o qual declarou inconstitucional o dispositivo do art. 44 e art. 33,
§ 4º da Lei n. 11.343/2006, por ferir a inafastabilidade de apreciação de lesão ou ameaça de
lesão a direito ao Poder Judiciário, a individualização da pena e a proporcionalidade da
resposta estatal ao delito, todos previsto no art. 5º, da Constituição Federal.
A vedação da aplicação das penas alternativas foi inserida pela Lei.
11.343/2006 revogadora da Lei n. 6.368/76 que não fazia nenhuma ressalva à substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao delito de traficância.
O tema vem gerando muitas discussões por não existir nada pacificado em
nossos tribunais pátrios, isso ocorre devido à declaração de inconstitucionalidade no habeas
corpus 97.256 RS ter sido declarada pela via difusa e não concentrada, e por não haver o
Senado Federal editado resolução tratando do assunto, enquanto isso não acontece os
dispositivos da Lei n. 11.343/2006 que veda a aplicação das penas alternativas, são válidas e
vigentes.
Tem como objetivo este trabalho expor de forma clara e precisa os
fundamentos, divergências e dúvidas que surgiram com o tema em questão, bem como
também expor os efeitos produzidos com a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo
STF.
Serão utilizados na exposição deste trabalho, posicionamentos doutrinários e
jurisprudenciais, podendo o leitor extrair suas próprias conclusões.

9. 1. PENAS ALTERNATIVAS NO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTOPECENTES E DROGAS AFINS.
1.1. Da Vedação À Aplicação Das Penas Alternativas
O Habeas Corpus n. 97.2562
RS levou ao Supremo Tribunal Federal (STF),
discussão acerca da inconstitucionalidade do artigo 44, e artigo 33, § 4, ambos da Lei
11.343/06. Em sua decisão o Excelso Tribunal em 1º. 09.2010, julgou parcialmente
procedente o pedido, declarando a inconstitucionalidade dos supracitados dispositivos da Lei
de Tóxico por afrontar os direitos e garantias fundamentais protegidos pela atual Constituição
Federal, quais sejam: art. 5º, XXXV - a inafastabilidade de apreciação de lesão ou ameaça de
lesão a direito ao Poder Judiciário, XLVI - a individualização da pena, e LIV -
proporcionalidade da resposta estatal ao delito.
A declaração de inconstitucionalidade do art. 44 e art. 33, §4º, ambos da Lei
nº. 11.343/2006 deu-se de forma incidental (controle difuso), sendo que votaram
favoravelmente os Ministros Ayres Britto (relator), Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Ricardo
Lewandowshi, Celso de Mello e Cezar Peluso (presidente), por 4 (quatro) votos desfavoráveis
dos Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Ellen Gracie e Marcos Aurélio.
O Habeas Corpus 97.256 RS foi motivo de muita discussão no plenário
entre os ministros acerca da inconstitucionalidade ou não do artigo 44, e do art. 33, §4º da Lei
de Drogas, por consistir ofensa ao princípio da individualidade da pena, tendo em vista a
vedação expressa na Lei 11.343/06 que impossibilita a aplicação das penas alternativas, ou
seja, impossibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
nos crimes previstos nos artigos. 33, § 1, 34, 35, 36 e 37 da Lei de Drogas.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
(...)
2 Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA
PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA (…) (STF. HC 97.256
RS, relator Ministro Ayres Britto, julgamento em 01.09.2010).

10. § 4o
Nos delitos definidos no caput e no § 1o
deste artigo, as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o
, e 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
É cediço que a Lei nº. 8.072/90, trata como equiparado a crime hediondo os
crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tortura e terrorismo, devendo,
portanto, esses delitos receber o mesmo tratamento conferido aos Crimes Hediondos, quais
sejam: regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado, sendo a fração para a
progressão de regime de pena, quando réu primário, de 2/5, e, quando reincidente, necessário
o cumprimento de 3/5, não admitindo o sursis3
(suspensão condicional da pena) para os
reincidentes.
Merece atenção o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 que prevê aos
crimes hediondos e equiparados regime inicial de cumprimento da pena o fechado, o que
remete a inferir a inadmissibilidade de qualquer outro regime mais brando, devido à
rigorosidade conferida a estes delitos, a dosimetria aplicada também não comporta outro
regime ao não ser o fechado, conforme disposto no art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal, que
define regime fechado às condenações superiores a 08 (oito) anos.
Contudo, não é a previsão do regime inicial fechado aos delitos hediondo
que se encontra resposta para a inadmissibilidade da aplicação de penas alternativas, e sim
pela incompatibilidade e a falta de preenchimento dos requisitos objetivos previstos no art. 44,
do Código Penal, posto que as penas cominadas aos Crimes Hediondo são superiores a 04
(quatro) anos, ou ainda, praticados com violência ou grave ameaça à pessoa.
É necessário para a concessão da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos o cumprimento dos requisitos disciplinados no art. 44 do Código
Penal, são eles: pena privativa de liberdade não superior a 04 (quatro) anos, crime não
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, e o preenchimento das circunstâncias
favoráveis (não ser o condenado reincidente em crime doloso, a culpabilidade, antecedentes,
conduta social e a personalidade do condenado favoráveis a ele).
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de
liberdade, quando:
3 O sursi (livramento condicional da pena), as condições e requisitos para a sua configuração estão
dispostos no art. 77 ao art. 82, do Código Penal.

11. I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não
for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a
pena aplicada, se o crime for culposo.
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa
substituição seja suficiente.
As penas alternativas é uma modalidade de pena autônoma e, um direito
subjetivo do condenado, devendo o juiz ao verificar o preenchimento dos requisitos objetivos
e subjetivos previstos no art. 44, do CP, substituir a pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos.
Para a concessão das penas alternativas é necessário o cumprimentos dos
requisitos objetivos e subjetivos de forma cumulativa, o que equivale afirmar que todos os
requisitos devem estar presentes no momento da substituição da pena.
Diante disso, conclui-se que os crimes hediondos não comporta o instituto
das penas alternativas, por se tratar de crimes cometidos com violência e grave ameaça contra
à pessoa, e as penas cominadas, são superiores a 04 (quatro) anos.
Diferente do que ocorre no crime de tráfico de drogas, onde a pena mínima
é de 05 (cinco) anos, entretanto, quando aplicadas às causas de diminuição da pena
disciplinadas no § 4º do art. 33, da Lei de Drogas, a pena final cominada acaba por comportar
o instituto das penas alternativas.
São causas de diminuição de pena, disciplinadas no §4º, art. 33 da Lei
11.343/2006, a primariedade, bons antecedentes, não se dedique o réu às atividades
criminosas nem integre organização criminosa, podendo a pena ser reduzida de 1/6 (um sexto)
a 2/3 (dois terços). É importante salientar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), através de
precedentes incluiu, implicitamente, como causa de redução da pena, a quantidade da
substância entorpecente apreendida, conforme pode ser verificado abaixo:
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE
TÓXICOS. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO, PELO
JUÍZO SENTENCIANTE, NO PATAMAR DE 1/2. CONFIRMAÇÃO PELO
TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
REGIME PRISIONAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE, NA HIPÓTESE DE
COMETIMENTO APÓS A LEI N.º 11.464/2007. MITIGAÇÃO DO REGIME
PRISIONAL ADMITIDA, ENTRETANTO, QUANDO, APLICADA A CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º
11.343/06, FOR SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE
DIREITOS, O QUE NÃO CONSTITUI A HIPÓTESE DOS AUTOS. ORDEM
DENEGADA. 1. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação

12. do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33
da nova Lei de Tóxicos. 2. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, a
natureza da substância apreendida - 11 (onze) "tubetes" de "cocaína" -justifica a não
aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3.
3. Não havendo ilegalidade na fixação do quantum a ser reduzido pela minorante do
art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder
ao amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar
análise de matéria fático-probatória.
4. O regime inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de
drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007, que
deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, ressalvada a possibilidade de
fixação de regime prisional mais brando, quando, aplicada a causa especial de
diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da lei n.º 11.343/2006, for substituída a pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, a fim de adequar a reprimenda ao
benefício concedido justamente para evitar o encarceramento. Precedentes.
5. Na hipótese dos autos, contudo, não se mostra socialmente recomendável a
conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, em
razão da natureza da droga apreendida, razão pela qual deve o Paciente iniciar o
cumprimento de sua pena no regime inicial fechado, nos termos da Lei n.º 11.464,
de 29 de março de 2007.
6. Ordem denegada4
. (grifo nosso).
Com a vigência da Lei n. 11.343/06 revogadora da Lei n. 6.368/76, o
legislador, tratando com excessivo rigor o crime de tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas
afins, aumentou a pena cominada a este crime, e ainda inseriu a vedação a aplicação das penas
alternativas, fazendo assim, novatio legis in pejus5
. Por esta razão, o STF tem admitido a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, quando tratar-se de
delito cometido sob a égide da antiga lei drogas (Lei n. 6.368/76).
Antes da alteração introduzida pela Lei n. 11.464/2007 ao art. 2º, § 1º da Lei
n. 8.072/90, e, ainda, sob a vigência da revogada Lei n. 6.368/76 (Lei Antidrogas), nossos
tribunais pátrios admitiam a possibilidade de aplicação das penas alternativas ao traficante,
mesmo a Lei dos Crimes Hediondos e equiparados prevendo regime integralmente fechado,
inferindo-se, portanto, que a Lei dos Crimes Hediondos não criava óbices à aplicação das
penas alternativas.
Atualmente, em alguns casos, os STF vêm admitindo a aplicação das penas
alternativas ao crime de tráfico de drogas quando praticado sob a vigência da Lei. 6.368/76,
4 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus 203626 / SP. Relatora Ministra Laurita Vaz.
T5Quinta Turma. Julgado em 04.10.2011.
5 Novatio legis in pejus – a lei 6.368/76 era considerada mais benéfica ao réu, com o advento da lei
11.343/06 houve alteração em prejuízo ao réu, aumenta as penas comidas, dando a atual lei com mais rigor os
crimes previstos no vigente diploma. Neste caso, não se aplica o diploma atual nos delitos cometidos sob a
vigência da lei revogada.

13. sob o fundamento que a lei nova não pode prejudicar o condenado, conforme se verifica no
julgado baixo:
PENAL – HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – CRIME PRATICADO
SOB A ÉGIDE DA LEI 11.343/2006 – REDUÇÃO MÍNIMA DO ARTIGO 33, § 4º
DA LEI 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO – EXAME FAVORÁVEL
DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – AGENTE PRIMÁRIO E
POSSUIDOR DE BONS ANTECEDENTES – REDUÇÃO MÁXIMA –
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EXPRESSAMENTE
PROIBIDA – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Se o legislador da Lei 11.343/06 não forneceu especificamente os requisitos
para fixação do quantum da diminuição prevista no seu artigo 33,
§ 4º, impõe-se como critério a observância da análise das circunstâncias judiciais,
não só as constantes do artigo 59, do Código Penal, como as demais mencionadas na
Lei Antidrogas, e amplamente utilizadas como referencial quando se trata de fixação
das penas previstas.
(...)
4. Admite-se, tão-só, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos quando se tratar de crime cometido sob a égide da Lei
6368/76, pois até então a restrição só alcançava os crimes cometidos com
violência ou grave ameaça à pessoa, não se podendo ampliar o leque de
restrição então estabelecido naquela oportunidade.
5. Ordem parcialmente concedida para elevar o quantitativo de diminuição em
virtude da minorante específica6
. (grifo nosso)
É evidente que o Estado almejou dar tratamento diferenciado e mais
rigoroso ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, razão pela qual legislador
infraconstitucional introduziu o art. 44, da Lei 11.343/06, vedando a possibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mesmo quando presentes
os requisitos previsto no art. 44, do CP.
Denota-se que é vedado ao aplicador da lei substituir a pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos no crime de tráfico ilícito de drogas, mesmo quando
verificada a presença dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44, do Código
Penal.
O legislador ordinário tratando com rigor o crime do art. 33, § 1, 34, 35, 36
e 37 da Lei de Drogas, furtou do juiz a possibilidade de aplicar a pena cabível ao caso
concreto, personalizando a pena, ofendendo assim o princípio da individualização da pena,
segundo o entendimento do STF.
É importante enfatizar que, a Constituição Federal no art. 5º, inciso XLIII
traçou limites à esfera de atuação do legislador, definindo como inafiançáveis insuscetíveis de
6 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, – Habeas Corpus 118098 / RS, Relatora Ministra Jane da Silva. T6 –
Sexta Turma. Julgado em 20.11.2008, publicado em DJe 09/12/2008.

14. graça ou anistia, os crimes de tortura, terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
e os definidos como hediondos. Em nenhum momento o constituinte originário mencionou a
vedação a concessão de penas alternativas, senão vejamos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
(...)
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
O legislador constituinte dando um tratamento mais rígido para os crimes
hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tortura e terrorismo, editou o
aludido inciso, conferindo através da reserva legal7
à prerrogativa do legislador
infraconstitucional de editar leis definindo os citados crimes.
Obtempera-se que o constituinte originário traçou limites ao princípio da
reserva legal, limites expressos no próprio texto do inciso XLIII, e, apesar do supracitado
inciso ter como escopo restringir os direitos individuais, não pode o legislador
infraconstitucional ultrapassar a esfera de poder que lhe foi conferido, restringindo além do
permitido.
Acerca da matéria, preleciona o ilustre José Joaquim Gomes Canotilho8
.
“A ideia fundamental deste requisito e aparentemente simples: existe um núcleo
essencial dos direitos, liberdades e garantias que não pode, em caso algum, ser
violado. Mesmo nos casos em que o legislador está constitucionalmente autorizado
a editar normas restritivas, ele permanece vinculado á salvaguarda do núcleo
essencial dos direitos ou direitos restringidos”
Os direitos e garantias fundamentais representam limitações ao poder de
atuação do Estado, limites que impedem que o núcleo essencial da norma de direitos,
liberdades e garantias9
sejam violados, restringido além do permitido pela Carta Maior. O
núcleo essencial da norma em hipótese alguma pode ser violado para restringir direitos, salvo
7 Gilmar Mendes. Curso de Direito Constitucional, p. 340 a 343. Princípio da reserva legal, quer dizer por
intermédio da lei, é um espaço reservado somente a lei. O legislador tem a prerrogativa de editar lei
regulamentando determinadas materiais.
8 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 458.
9 Jose Joaquim Gomes Canotilho p. 458 a 461. - Núcleo essencial da norma de direitos, liberardes e
garantias, são os bens jurídicos protegidos pela Constituição Federal.

15. nos casos em que o Constituinte originário autorizou, porém, o legislador ordinário não pode
ultrapassar o poder discricionário a ele conferido.
Somente é permitido alteração no núcleo essencial dos direitos humanos
para ampliar o rol de direitos e garantias fundamentais determinadas na Constituição Federal.
Assim, o legislador infraconstitucional ao editar o § 4º do art. 33, e art. 44,
ambos da Lei nº. 11.343/2006, não respeitou os limites impostos pelo legislador originário
(inciso XLIII do ar. 5º da CF), inserindo a impossibilidade de substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos ao crime de traficância, vedação esta que fere o
princípio da individualização da pena consagrado no art. 5º, inciso XLVI, da CF/88.
Neste mesmo contexto, pode ser citado como exemplo a declaração de
inconstitucionalidade proferida no Habeas Corpus n. 82.95910
SP, relator Ministro Marcos
Aurélio, DJ de 1º. 9. 2006, o STF julgou inconstitucional o §1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que
proibia a progressão de regime de pena nos crimes definidos como hediondo, os ministros
entenderam que o referido dispositivo violava norma de direitos fundamentais e impedia a
individualização da pena.
Assevera o art. 5º, XLVI, letra e da CF/88 que: “A lei regulará a
individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (…), e) suspensão ou interdição
de direitos.” .
Aplicar a pena ao caso concreto é poder discricionário do juízo, o qual deve
dar eficácia ao princípio da individualização da pena, e conforme mencionado anteriormente,
o legislador não pode, simplesmente, privar a liberdade do juiz sentenciante, impondo a
conduta a ser tomada por ele. O juiz tem total liberdade de analisar as circunstâncias fáticas e
aplicar a pena que melhor se amolda ao caso.
O art. 44, do Código Penal, deve ser interpretado conforme a Constituição
Federal, pois, apesar de seu texto dispor os casos de aplicação das penas alternativas, não fere
o princípio da individualização da pena, pois, o legislador utilizando da reserva legal que lhe
10 PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de
cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a
ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES
HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO -PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº
8.072/90 -INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da
individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante
norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da
individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º,
§ 1º, da Lei nº8.072/90.

16. foi conferida, editou lei regulamentando as condições e pressuposta à aplicação da pena
alternativa, não interferindo no poder de julgar conferida ao juiz.
Todavia, a liberdade do juiz de aplicar a pena cabível ao caso não é
absoluta, encontra limites na própria Constituição Federal no art. 5º, XLVI, que estabelece as
penas admitidas em nosso ordenamento jurídico. E, da mesma forma a Constituição Federal
achou por bem fixar rol de penas proibidas, sendo elas: pena de morte, caráter perpetua,
trabalho forçado, banimento, e cruéis (art. 5º, XLVII, da CF/88).
Outra questão de suma importância, suscitada pelos Ministros, são as causas
de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da lei de tóxico, pois, chega a ser
inconveniente e desconexo o aplicador da lei vislumbrando as circunstâncias favoráveis (ser o
agente réu primário, ter bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa), diminuir a pena em 1/6 (um sexto) até 2/3 (dois terços), e ao
mesmo tempo impossibilitar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. Não há sentido diminuir a pena do condenado, e, logo em seguida, impor regime de
cumprimento da pena mais severo.
Vale frisar que, o princípio da individualização da pena possui fortes
ligações com o princípio da proporcionalidade, posto que o juiz ao aplicar a pena faz um juízo
de ponderação entre a gravidade do delito praticado, com a pena cabível, não podendo a pena
atingir de forma avassaladora a dignidade da pessoa humana que e um dos bens mais
protegidos pela Carta Maior.
O ilustre Doutrinador Rogério Greco11
, mencionando Alberto Silva Franco,
aduz que:
“O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a
relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato)
e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa
relação, houver um desiquilíbrio acentuado, estabelece-se, em consequência,
inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o
estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a
imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que carecem de relação
valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em
consequência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer
penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os
juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta
gravidade).”
11 Rogério Greco. Curso de Direito Penal, parte geral, p. 10

17. Pelo princípio da dignidade da pessoa humana como também pelo princípio
da proporcionalidade, uma vez verificadas as causas de diminuição da pena (art. 33, §4º da
Lei 11.343/2006), e o preenchimento dos requisitos para concessão da pena alternativa, não
pode a lei criar óbice à aplicação desta última.
O principal objetivo da pena é recuperar o condenado para posteriormente
reinseri-lo na sociedade, e analisando por este prisma, as penas alternativas são as que melhor
atendem a função ressocializadora da pena, e, principalmente, evita que o condenado que
possuí circunstâncias favoráveis sofra com os males ocasionados pelo cárcere.
Neste diapasão, o entendimento adotado pelo STF demonstra a importância
da análise das circunstâncias fáticas, podendo o juiz aplicar qualquer das penas admitidas em
direito, desde que preenchidos os requisitos legais exigidos para a aplicação das mesmas,
inclusive as penas alternativas, não podendo legislador limitar a liberdade de decisão do juiz e
definir qual atitude deva ser tomada por ele.
Neste diapasão, favoravelmente ao posicionamento adotado pelo Corte
Suprema os ilustres doutrinadores Luiz Flavio Gomes, Rogério Sanches Cunha, Ricardo
Antônio Andreucci.
Favoravelmente a decisão adotada pelo STF, ensina Luiz Flavio Gomes e
Rogério Sanches Cunha12
:
“Contudo, havendo na Lei 11.343/2006 a proibição expressa de restritiva de direitos
em relação ao tráfico, nova discussão começa a ganhar força: é legítimo impedir o
benefício somente para o tráfico, delito também equiparado a hediondo? O art. 44 da
Lei 11.343/2006 não estaria tratando situações iguais de maneira desigual? Ainda
que sedutora a tese da especialidade (lei especial derroga lei geral), parece-nos que
restringir a vedação das penas alternativas apenas ao crime de tráfico é ferir de
morte o princípio da isonomia”.
Pertinente a consideração realizada pelos ilustres doutrinadores acima, ao
considerar a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao
tráfico de drogas afronta ao consagrado princípio Constitucional da isonomia tendo em vista
que o legislador tratou de forma desigual o delito disciplinado no art. 33 da Lei de Drogas,
considerado para efeitos a crime hediondo, sendo que a lei que disciplinas este último, não faz
vedação a possibilidade de aplicação das penas alternativas, mesmo se tratando de delitos
mais graves.
12 Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha. Legislação Criminal Especial. p. 282

18. É notória a grande celeuma que surgiu com decisão do STF, e apesar da
vedação da aplicação das penas alternativas ao crime de tráfico ter sido declarada
inconstitucional pela via de controle difuso, há entendimentos jurisprudenciais e doutrinários
contra o posicionamento da Excelsa Corte.
As divergências estão pautadas no fundamento de que a vedação não
constitui ofensa aos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, a que
a imposição da pena privativa de liberdade tem como objetivo salvaguardar a sociedade, e
evitar a prática reiterada do crime e testilha, como também a banalização.
Interessante é transcrever o posicionamento de Cesar Dario Mariano da
Silva membro da 13ª Procuradoria de Justiça das Execuções Penais13
:
“Ademais, mesmo que presente o requisito objetivo (quantidade da pena), não nos
parece razoável proceder a substituição para autor de crime de suma gravidade. A
personalidade, a conduta social e culpabilidade do traficante de drogas e de quem de
qualquer forma o auxilia, bem como as consequências do crime, que são nefastas
para o viciado e usuário e para a sociedade, não recomendam a substituição, que
pode ser indeferida nos termos do artigo 44, III, do Código Penal.”
Neste sentido, Guilherme de Souza Nucci14,
ensina que a vedação é medida
de proteção à sociedade quem é mais prejudicada com esse tipo de delito, bem como também
política de repressão: vejamos:
“Nenhuma inconstitucionalidade existe, pois não se fere a individualização da pena.
Cuida-se de politica criminal do Estado, buscando dar tratamento mais rigoroso ao
traficante, mas sem padronização das penas”.
O renomado doutrinador se preocupou em assegurar que a vedação a
aplicação das penas alternativas ao crime de traficância não fere o princípio da
individualização da pena, nem mesmo os limites restritivos (art. 5º, inciso XLIII, da CF),
traçados pela Carta Maior.
Ainda, acerca do tema preleciona, ainda, Guilherme de Souza15
, que a
substituição da pena não pode ser realizada de forma automática e obrigatória uma vez que
preenchidos os requisitos do art. 44, do Código Penal.
13 César Dario Mariano da Silva. Penas Restritivas de Direitos e o Tráfico de Drogas. Disponível em
http://www.apmp.com.br/juridico/.../penas_restritivas_trafico_drogas.doc.html acesso em 24.10.11.
14 Guilherme de Souza Nucci, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, p. 397
15 Guilherme de Souza Nucci. Manual de Direito Penal. p. 422

19. “Não olvidemos, entretanto, que a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, às figurar típicas de tráfico ilícito de drogas mais brandas, não
é automática e obrigatória. Deve o juiz, não sendo o caso de aplicar outro beneficio
qualquer (ex: transação ou suspensão condicional do processo, conforme a situação),
ponderar os requisitos subjetivos previstos no art. 44, III, do Código Penal
(culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade etc)”.
Data vênia ensina Damásio de Jesus16
, discordando com a vedação expressa
da Lei de Drogas:
“As penas alternativas não são absolutamente incompatíveis com os delitos
previstos na Lei dos Crimes Hediondos. (...) Cremos que não se apresentava como
obstáculo o disposto o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, que disciplinou os
delitos hediondos e deu outras providências, segundo o qual a pena deveria ser
executada integralmente em regime fechado”.
Vale reafirmar que, a Lei dos Crimes Hediondos e equiparados prevê
regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena, no entanto, não cria obstáculos à
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando verificado os
requisitos (art. 44, do CP).
Insta ainda consignar que, nossos Tribunais Pátrios não chegaram a um
denominador comum concernente ao tema em questão, conforme pode ser observado nas
jurisprudências relacionadas abaixo:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REDUÇÃO
DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO
CRIME. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO.
INVIABILIDADE DA CONVERSÃO DE PENA. 1. Em se tratando de crimes
hediondos ou equiparados, o pensamento legislativo se direcionou para aqueles
crimes mais aviltantes e com expressiva lesividade. 2. A nova Lei de Tóxicos
previu, em seu art. 33, § 4º, a possibilidade de se impor diminuição na pena
fixada para o tráfico de drogas, quando o agente ou traficante for primário,
ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem
integrar organização criminosa. 3. Tal circunstância, contudo, não retira do
delito a sua hediondez ou sua considerável lesividade. 2. Com a edição da Lei nº
11.464/07, que modificou a redação da Lei nº 8.072/90, derrogando a vedação à
progressão de regime a crimes hediondos ou equiparados, persistiu-se na ofensa ao
princípio da individualização da pena, quando se afirmou que a execução deve
iniciar no regime mais gravoso. 3. No caso, o paciente é primário e lhe foi
desfavorável apenas uma circunstância judicial. Ainda assim, tem-se por razoável o
estabelecimento do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena de 1 (um)
ano e 8 (oito) meses de reclusão, suficiente para a prevenção e reprovação do delito.
4. Mesma sorte não lhe assiste quanto ao pleito de substituição da sanção
privativa de liberdade por restritivas de direitos, dado que a quantidade e
diversidade de droga apreendida não recomenda o benefício. 5. Ordem parcialmente
16 Damásio de Jesus. Direito Penal, p. 577.

20. concedida tão só para estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento
da pena privativa de liberdade17
. (grifo nosso).
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. PENA FIXADA EM PATAMAR INFERIOR A DOIS ANOS. PEDIDO
DE CONCESSÃO DE SURSIS. IMPETRAÇÃO PREJUDICADA. CONCESSÃO
DA ORDEM DE OFÍCIO PARA RECONHECER A POSSIBILIDADE DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENAPRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. O Supremo Tribunal Federal assentou serem
inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em
que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
em condenação pelo crime de tráfico deentorpecentes (HC 97.256, Rel. Min. Ayres
Britto, sessão de julgamento de 1º.9.2010, Informativo/STF 598). 2. O art. 77, inc.
III, do Código Penal estabelece que a suspensão condicional da pena (sursis)
somente será aplicável quando não for indicada ou cabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, prevista no art. 44 do Código Penal.
3. Reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal a possibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no crime de
tráfico de drogas, fica vedada a concessão de sursis ao Paciente. 4. Habeas corpus
prejudicado. 5. Concessão de ofício para reconhecer a possibilidade de se
substituir a pena privativa de liberdade aplicada ao Paciente por restritiva de
direitos, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em
lei, devendo a análise ser feita pelo juízo do processo de conhecimento ou, se tiver
ocorrido o trânsito em julgado, pelo juízo da execução da pena. (grifo nosso).18
Por fim, enquanto não houver uma manifestação do Senado Federal
editando resolução tratando do assunto, ou, então controle de constitucionalidade pela via do
controle concentrado, as divergências tanto doutrinárias quanto jurisprudências continuarão,
devendo nossos tribunais serem cautelosos antes de aplicar a pena substitutiva, analisando
sempre cada caso diante das suas circunstâncias.
1.2 Reflexo no Controle De Constitucionalidade.
O Supremo Tribunal Federal ao declarar a inconstitucionalidade no art. 44,
e art. 33, § 4º, ambos da Lei n. 11.343/2006, realizou controle de constitucionalidade pelo
controle difuso ou incidental.
Antes de adentramos nesta seara, é importante relembrar os tipos de
Controle de Constitucionalidades admitidos pela atual Constituição Federal, quais sejam19
:
17 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus 180177, Relator Ministro Og Fernandes, Sexta Tuma,
julgado em 02.12.2010.
18 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus 104361 / Rj - Rio De Janeiro, Relatora Ministra Cármen
Lúcia, julgado em 03.05.2011, publicação Dje 24.05.2011.
19 Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha, Legislação Criminal Especial, p. 282

21. 1) Controle Direto ou Concentrado (Via de Ação), que é de competência
originária e exclusiva do Supremo Tribunal Federal e, declarada por intermédio de 5 (cinco)
ações, são elas: Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI – art. 102, I, “a”, da CF/88);
Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC - art. 102, I, “a”, da CF/88, e as alternativas
introduzidas pela EC n. 45/2004); Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO –
art. 103, § 2º, da CF/88); Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (ADI Interventiva
– art. 36, III, da CF/88); e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF –
art. 102, § 1º, da CF/88). Quanto aos legitimados são numerus clausus previsto no artigo 103
(no caso da ADIN) e seu §4º (no caso da ADC), da Carta Política são os detentores de
legitimidade para delas se valer.
2) Controle Difuso (incidental) pela via de exceção ou defesa, é a
declaração de constitucionalidade de uma lei ou ato normativo frente à Constituição Federal
que pode ser proferida em qualquer esfera do Poder Judiciário (inclusive por um Juiz de 1ª
instância), é arguido incidenter tantum (questão incidental), é causa prejudicial ao exame do
mérito.
O controle de constitucionalidade pelo sistema difuso a que nos interessa
que é aquele exercido no caso concreto incidentalmente, onde o pedido principal não é a
declaração de inconstitucionalidade da lei, e sim a causa de pedir processual, a parte
fundamente seu pedido diante da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, foi o que
ocorreu com o Habeas Corpus 97. 256 RS, pois, o pedido de substituição da pena privativa de
liberdade teve como fundamento da inconstitucionalidade de lei infraconstitucional (Lei n.
11.343/2006).
A cláusula de reserva de plenário20
deve ser visto como requisito para a
declaração da lei ou ato do poder público inconstitucional, esse requisito está previsto no art.
97, da CF/88, e estabelece que:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros
do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo do Poder Público.
Portanto, conhecida a questão incidental pelo órgão fracionário do tribunal
(câmara u turma), a matéria será submetida ao tribunal do pleno, e somente pela maioria dos
20 Na lição de Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, p. 249-251, a cláusula de plenário é o
quórum qualificado exigido para que a declaração de inconstitucionalidade tenha validade.

22. votos dos membros do tribunal (maioria absoluta, ou seja, metade mais um dos membros do
tribunal) que a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo do poder público poderá ser
declarada.
Nota-se que a declaração de inconstitucionalidade do art. 44, e art. 33, § 4,
da Lei 11.343/06, que veda a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos (HC. 97.256 RS), observou e respeitou o disposto no art. 97, da CF/88,
sendo este considerado condição de eficácia jurídica da própria declaração de
inconstitucionalidade dos atos do Poder Público21
, tal decisão proferida pelo Supremo
Tribunal Federal em consonância com a Súmula Vinculante n. 10/STF.
Salienta-se que declarada à inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
poder público, os efeitos produzidos por esta declaração será ex tunc e inter parts. Equivale
dizer que, os efeitos retroagiram a data de edição na norma, tornando esta nula de pleno
direito, bem como também os efeitos atingiram somente as partes envolvidas no litigio e que
suscitaram a causa incidental.
Os efeitos poderão atingir terceiros não envolvidos no processo, entretanto,
para que isso ocorra é necessário que, a após o trânsito em julgado da decisão, o STF
encaminhe a comunicação ao Senado Federal, este por intermédio de resolução poderá
suspender a execução no todo ou em parte da norma declarada inconstitucional conforme
determinado no art. 52, X, da CF/88.
Cumpre observar que o Senado Federal não é obrigado a editar resolução,
devido ao princípio da separação de poderes, mas caso contrário, editada e publicada na
Impressa Oficial a resolução, esta suspenderá a execução no todo em parte da lei declarada
inconstitucional, sendo os efeitos erga omnes e ex nunc. Assim, os efeitos da lei
inconstitucional atingirá todos que se encontram na mesma situação, porém, não retroagirá22
.
Para retroagir a data da edição na lei declarada nula de pleno direito, é
necessário a parte interessada entrar com uma ação individual.
Por fim, tais prolegômenos concernentes ao tema - Controle de
Constitucionalidade - se mostraram necessários somente para não se olvidar que a decisão
proferida pelo STF no julgamento do HC n.º 97.256/RS, deu-se num Controle Difuso de
Constitucionalidade, por esta razão, como vimos alhures, somente produz efeitos INTRA
PARS, não vincula, portanto, terceiros que não participaram daquela relação processual.
21 Assevera Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, p. 250, citando os ensinamento do ilustre
doutrinador Lúcio Bitencourt , O controle Jurisdicional de constitucionalidade das leis, p. 43/46
22 Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, P. 251/252

23. Por surtir efeitos somente entre as partes envolvidas no processo, enquanto
o Senado Federal não edital nenhuma resolução acerca do tema em questão, todos que
almejam os mesmo efeitos, quais sejam, inconstitucionalidade do art. 44, art. 33, § 4, ambos
da lei 11.343/06, devem percorrer o mesmo caminho.
É importante mencionar que, a decisão proferida no plenário pelo STF cria
precedentes, dispondo o art. 481, Paragrafo Único, do Código de Processo Civil, que o órgão
fracionário não precisa submeter ao pleno ou órgão especial da Suprema Corte questão de
inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento de um daqueles órgãos acerca da
matéria. Após o pronunciamento do STF, qualquer tribunal pode decidir acerca da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade da matéria arguida23
.
Por fim, a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo pleno STF no
HC 97.256 RS, criou precedentes, não precisando que inconstitucionalidade da norma seja
novamente levada ao pleno. Todavia, enquanto o Senado Federal não baixar resolução acerca
da matéria, todos que almejarem o mesmo efeito, qual seja: a substituição da pena deve
recorrer ao poder judiciário.
CONSIDERAÇÕES FINAIS.
A substituição das penas privativas de liberdade pelas alternativas, uma vez
que configurados os requisitos, torna-se um direito subjetivo do condenado, devendo o juiz
pelo princípio da individualização de pena salvaguardado pela Constituição Federal, aplicar a
pena que se adeque ao caso concreto.
E, pelo princípio da dignidade da pessoa humana, e do preso
principalmente, não pode o legislador ordinário, invadir o momento de individualização da
pena e, privar o condenado que possui condições favoráveis de cumprir a sua pena em um
regime mais brando.
Concordamos com a aplicação das penas alternativas, entretanto, não pode o
magistrado aplicar desde logo, com a configuração dos requisitos do art. 44, do Código Penal,
as circunstâncias através das quais o delito foi praticado e, principalmente, as circunstâncias
favoráveis do agente. O juiz deve ser cauteloso antes de substituir a pena no crime de tráfico,
pois se trata de delito que atinge a sociedade em um todo, sendo que este delito a válvula de
escape de outros delitos.
23 Gilmar Ferreira Mendes, no Curso de Direito Constitucional, p. 1121/1123.

24. Por fim, configurados os pressupostos de aplicação da pena alternativa, não
pode o juiz eximir de aplicar a pena mais branda, pois, trata-se de direito do condenado.
Cabendo a todos que se encontra em situação igual, acionar o judiciário e requerer a
apreciação ou reapreciação do caso concreto e a aplicação das penas alternativas.

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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 10ª edição revista atualizada
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26. SILVA, César Dario Mariano da. Penas Restritivas de Direitos e o Tráfico de Drogas.
Disponível http://www.apmp.com.br/juridico/.../penas_restritivas_trafico_drogas.doc.html, acesso
em 24.10.2011.