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Curso de Direito Processual Penal (2014) - 9a ed.: Revista., ampliada e atualizada

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Compre agora! http://www.editorajuspodivm.com.br/produtos/rosmar-rodrigues-alencar/curso-de-direito-processual-penal---9a-ed-revista-ampliada-e-atualizada/1121 Inclui ao final de cada capítulo: - Quadro sinóptico - Questões de concursos com gabarito comentado - Informativos do STF e STJ recentes - Súmulas do STF e STJ De acordo com as Leis: - 12.830/2013, que dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia; - 12.850/2013, que define organizações criminosas e reza sobre os instrumentos de persecução penal correlatos; - 12.878/2013, que alterou o estatuto do estrangeiro para disciplinar a prisão cautelar para fins de extradição; - 12.894/2013, que inseriu o art. 273 do Código Penal dentre as infrações a serem apuradas pelo Departamento de Polícia Federal - 12.845/2013, que dispõe sobre o atendimento obrigatório e integral de pessoas em situação de violência sexual “...é uma obra destinada a quem quer que se disponha a conhecer o processo penal brasileiro, seja ele aluno, seja ele profissional do Direito (advogado, juiz, membro do Ministério Público, delegado etc.), seja ele aluno de curso preparatório, seja, enfim e também, pesquisador acadêmico. Seus autores, ao contrário de tantos outros (a corrida pela reprodução de literatura jurídica é alarmante!), acumulam conhecimentos teóricos, como é obvio, mas também aliados à práxis do Direito e do Processo Penal, seja no foro do magistério seja no foro judiciário. Tais experiências nos parecem indispensáveis à boa e comprometida reflexão. Quem pensa que o universo dos cursos preparatórios destinados aos concursos públicos não oferece espaço para a reflexão mais aprofundada está fora de seu tempo. Pior: pode estar com a visão obscurecida pela busca de uma excelência acadêmica que sequer é privativa das academias. ...A obra, como logo verá o leitor, é didática, mas não é superficial; é original em muitos aspectos, mas respeita a divergência, e, mais que isso, faz questão de registrar o pensamento divergente, permitindo, com isso, que o leitor possa fazer livremente a sua escolha teórica." Do prefácio Eugênio Pacelli de Oliveira Mestre e Doutor em Direito. Procurador Regional da República. Professor da Escola Superior do Ministério Público da União.

Curso de Direito Processual Penal (2014) - 9a ed.: Revista., ampliada e atualizada

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Linhas introdutórias

Capítulo I

Linhas introdutórias
Sumário • 1. Direito Processual Penal: 1.1. Conceito e finalidade; 1.2. Características; 1.3.
Posição enciclopédica – 2. Entendendo o tema: 2.1. Interesse; 2.2. Pretensão; 2.3. Lide; 2.4.
Ação; 2.5. Processo: 2.5.1. Procedimento (aspecto objetivo do processo); 2.5.2. Relação jurídica processual (aspecto subjetivo do processo) – 3. Sistemas processuais: 3.1. Sistema inquisitivo 3.2. Sistema acusatório; 3.3. Sistema misto ou acusatório formal – 4. Fontes: 4.1. Conceito;
4.2. Classificação – 5. Analogia: 5.1. Conceito; 5.2. Espécies – 6. Interpretação da Lei Processual: 6.1. Quanto à origem ou ao sujeito que a realiza; 6.2. Quanto ao modo ou aos meios empregados; 6.3. Quanto ao resultado – 7. A Lei Processual Penal no Tempo: 7.1. Retroatividade
pro réu – 8. A Lei Processual Penal no Espaço – 9. Princípios processuais Penais: 9.1. Princípio
da presunção de inocência ou da não-culpabilidade; 9.2. Princípio da imparcialidade do juiz;
9.3. Princípio da igualdade processual; 9.4. Princípio do contraditório ou bilateralidade da
audiência; 9.5. Princípio da ampla defesa; 9.6. Princípio da ação, demanda ou iniciativa das
partes; 9.7. Princípio da oficialidade; 9.8. Princípio da oficiosidade; 9.9. Princípio da verdade
real; 9.10. Princípio da obrigatoriedade; 9.11. Princípio da indisponibilidade; 9.12. Princípio
do impulso oficial; 9.13. Princípio da motivação das decisões; 9.14. Princípio da publicidade;
9.15. Princípio do duplo grau de jurisdição; 9.16. Princípio do juiz natural; 9.17. Princípio do
promotor natural ou do promotor legal; 9.18. Princípio do defensor natural; 9.19. Princípio do
devido processo legal; 9.20. Princípio do favor rei ou favor réu; 9.21. Princípio da economia
processual; 9.22. Princípio da oralidade; 9.23. Princípio da autoritariedade; 9.24. Princípio da
duração razoável do processo penal; 9.25. Princípio da proporcionalidade; 9.26. Princípio da
inexigibilidade de autoincriminação – 10. Quadro Sinótico – 11. Súmulas Aplicáveis; 11.1. STJ;
11.2. STF – 12. Informativos recentes: 12.1. STJ; 12.2. STF – 13. Questões de concursos públicos – 14. Gabarito Anotado – 15. Questões para treinar (sem comentários).

1.	 Direito Processual Penal
1.1.	 Conceito e finalidade
O direito é um só e é constituído pela linguagem. A linguagem é a tessitura constitutiva do mundo, dentro de um prisma fenomenológico-existencialista1. No ponto, pode-se
anuir com Edvaldo Brito quando enfatiza que “a realidade do direito é, em si, linguagem”2.
Esse modo de enxergar o direito é importantíssimo para sua aplicação contextualizada socialmente. É assim que o direito processual penal compreenderá a interpretação/aplicação
normativa penal sem descurar da Constituição e dos fatos da atualidade.
Com essa advertência – que deve permear o estudo deste livro –, calha trazer à baila a
lição de Frederico Marques, especialmente quando aduz que o direito processual penal “é
o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do direito penal,
bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da
função jurisdicional e respectivos auxiliares”3.
1.	

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.5.

2.	

BRITO, Edvaldo. Limites da revisão constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993. p.16.

3.	

MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Campinas: Millennium, 2003. v.1. p.16.

39
Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar

As disposições constitucionais sobre matéria criminal fazem parte desse conjunto e a
sua interpretação/aplicação, nas palavras de Thiago Bomfim, não pode “ser uma atividade
puramente mecânica”, porém deve convergir para uma “atividade criadora, responsável por
reconhecer como sendo parte integrante do sistema valores que até então se apresentavam
sob uma perspectiva eminentemente filosófica, sociológica e ética”4.
Com efeito, o processo penal deve ser compreendido de sorte a conferir efetividade ao
direito penal, fornecendo os meios e o caminho para materializar a aplicação da pena ao
caso concreto. Deve-se ter em vista que o jus puniendi concentra-se na figura do Estado.
Essa característica não se modifica quando se cuida de ação penal privada, eis que aqui o
querelante passa a figurar como substituto processual.
Outrossim, estando a vingança privada banida, como regra, do estado democrático de
direito, com a tipificação criminal do exercício arbitrário das próprias razões como crime
contra a administração da justiça (art. 345 do CP), resta confiar ao direito processual penal
a solução das demandas criminais, delineando toda a persecução penal do Estado, já que se
cuida daquela “parte do direito que regula a atividade tutelar do direito penal”5.
No que tange à finalidade do direito processual penal, ela pode ser dividida em mediata e imediata: aquela diz respeito à própria pacificação social obtida com a solução do
conflito, enquanto a última está ligada ao fato de que o direito processual penal viabiliza a
aplicação do direito penal, concretizando-o.

1.2.	Características
A doutrina costuma discorrer sobre três características do direito processual penal.
Senão vejamos.
1)	Autonomia: o direito processual não é submisso ao direito material, isto porque tem
princípios e regras próprias e especializantes.
4.	

BOMFIM, Thiago. Os princípios constitucionais e sua força normativa: análise da prática jursiprudencial. Salvador: JusPODIVM, 2008. p. 103.

5.	

BELING, Ernst apud TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1. p. 26.

40
Linhas introdutórias

2)	Instrumentalidade: é o meio para fazer atuar o direito material penal, consubstanciando o caminho a ser seguido para a obtenção de um provimento jurisdicional
válido.
3)	Normatividade: é uma disciplina normativa, de caráter dogmático, inclusive com
codificação própria (Código de Processo Penal: Dec-Lei nº 3.689/41).

1.3.	Posição enciclopédica
Há uma crítica atual à dicotomia romana entre jus publicum et jus privatum, notadamente porque a distinção não explica perfeitamente todas as nuances de cada uma
das esferas do direito. Não obstante, o direito processual penal é reconhecido como um
dos ramos do direito público. O fundamento é que um dos sujeitos é o Estado e a finalidade das normas é obter a repressão dos delitos, através do exercício do jus puniendi,
intrínseco àquele.
2.	Entendendo o tema
Passaremos aqui, de forma sucinta, a identificar alguns conceitos fundamentais para o
estudo da matéria, levando-nos a relembrar tópicos da teoria geral do processo, enfrentados
embrionariamente.
2.1.	Interesse
É o desejo, a cobiça, a vontade de conquistar algo. É um conceito extrajurídico, que
desperta aquilo que se quer alcançar. O interesse indica uma relação entre as necessidades
humanas (que são de variadas ordens) e os bens da vida aptos a satisfazê-las.
Nas palavras de Moacyr Amaral Santos, “a razão entre o homem e os bens, ora maior,
ora menor, é o que se chama interesse. Assim, aquilata-se o interesse da posição do homem,
em relação a um bem, variável conforme suas necessidades. Sujeito do interesse é o homem;
o bem é o seu objeto”6.
6.	

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v.1. p.3-4.

41
Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar

Nesse sentido, Francisco Wildo destaca que “quando existe uma necessidade que pode
ser satisfeita por um determinado bem da vida, dizemos que há um interesse por esse bem.
Desde Carnelutti, define-se o interesse como uma situação favorável à satisfação de uma
necessidade”7.
2.2.	Pretensão
É a intenção de subordinar interesse alheio ao próprio. A beleza da busca do que se
pretende é o prazer da conquista, que muitas vezes envolve a submissão de um bem jurídico
alheio para que prevaleça o nosso.
Pretensão, em direito processual, é conceito formado pelos seguintes elementos: (1) é
intencional, vale dizer, dirige-se a um fim, de cunho teleológico, expressando a vontade do sujeito ativo em subordinar o sujeito passivo a uma satisfação de necessidade que
aquele entende legítima (em direito processual penal, a pretensão punitiva estatal tem seu
início deflagrado a partir do conhecimento do cometimento do crime); (2) é dotada de
persistência, pois uma vez deduzida em juízo, perdura no tempo, ainda que desapareça o
intento condenatório do Ministério Público, razão pela qual, ao final, o que a rigor se julga
improcedente não é a pretensão, porém o pedido condenatório (é possível ao juiz, segundo
o ordenamento jurídico brasileiro, julgar procedente o pedido condenatório, mesmo que
o Ministério Público tenha requerido absolvição); e (3) é exteriorizada pela ação penal, eis
que esta veicula o jus puniendi do Estado.
2.3.	Lide
Como a prevalência de nosso interesse não se faz sem resistência, e no âmbito dos
conflitos penais, a resistência à pretensão punitiva do Estado é de rigor (princípio da ampla defesa, consagrado no art. 5º, inciso LV da Carta Magna); a lide surge do conflito de
interesses qualificado pela pretensão resistida8. No embate criminal, teremos, de um lado, a
pretensão do Estado de fazer valer o direito material, aplicando a pena ao caso concreto, e,
do outro, o status libertatis do imputado, que só pode ser apenado após o devido processo
legal. Pressupõe-se, portanto, uma resistência necessária do réu, tal como consagra expressamente a Carta Magna, em seu art. 133 – ao afirmar que “o advogado é peça essencial à
administração da justiça” –, bem como a súmula nº 523 do STF, que enfatiza que a falta de
defesa constitui nulidade absoluta do processo.
É bastante controvertida a questão sobre a existência de lide no processo penal. Isso
porque a presença de interesses antagônicos seria precipitada, já que a acusação e a defesa estariam em busca do mesmo interesse, que é a realização de justiça. No processo
criminal a figura do Ministério Público, preocupada com o justo provimento, e não com
7.	

DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Teoria geral do processo: jurisdição, ação (defesa), processo. 2. ed. São Paulo:
Método, 2007. p.41.

8.	

CARNELUTTI,Francesco. Sistema de direito processual civil. Tradução: Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: ClassicBook, 2000.v.1. p.93.

42
Linhas introdutórias

a condenação desmedida, estaria no mesmo sentido da pretensão defensiva, buscando a
adequada aplicação da lei penal9.
Ademais, na esfera penal o conflito entre as partes é irrelevante, pois o bem em jogo
é indisponível, ao passo que no processo civil, de regra, há poder de disposição das partes
em face dos respectivos interesses. Na seara penal há o interesse público prevalente na
realização da justiça, o que é contemporizado nas ações de iniciativa privada, pois a vítima
é movida pelos princípios da oportunidade, podendo exercer ou não a ação, e da disponibilidade, podendo desistir da demanda, seja perdoando o réu, ou através da perempção.
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró apregoa que a lide não é condição essencial
para o surgimento e desenvolvimento do processo. Ela pode até existir quando o acusado
resiste à pretensão formulada pela acusação, mas é “absolutamente irrelevante para o desenvolvimento e a decisão do processo”. Em razão da nulla poena sine iudicio, o processo
penal é ferramenta necessária e incontornável, já que os interessados têm no judiciário o
órgão canalizador da aplicação do direito punitivo, e a “necessidade do contraditório como
meio mais eficiente para a descoberta da verdade” acaba por ratificar a dependência processual para resolver a pretensão que nasce insatisfeita10. Por essa razão, a ação penal é uma
ação necessária, quando se pensa na efetivação da pretensão punitiva.
O réu não pode voluntariamente submeter-se à pretensão acusatória, ressalvada a possibilidade da transação penal, no âmbito da justiça consensual. Da mesma maneira, se o
réu confessar o crime, ou se o Ministério Público requer a absolvição, isso não é suficiente
para que o processo chegue ao seu final de maneira precipitada. É necessário cognição
exauriente do manancial probatório para formação do convencimento do julgador, já que
estamos diante de bens jurídicos indisponíveis, e a lide deve ser vista de forma acidental,
secundária, e despicienda para o exercício jurisdicional em matéria criminal. Não é outra
a posição de Afrânio Silva Jardim, que entende que a lide é prescindível ao processo; o que
é indispensável é “a pretensão do autor manifestada em juízo, exteriorizada pelo pedido e
delimitada pela causa de pedir”11.
2.4.	Ação
Gerindo o Estado a administração da própria justiça, evitando com isso que nós,
anuentes do Pacto Social, façamos justiça com as próprias mãos, não pode aquele se omitir
(non liquet). Tem o dever de agir, cabendo-nos o direito público subjetivo de obter uma
decisão acerca do fato objeto do processo. Desta forma, enquanto o poder-dever de punir é
do Estado, a nós cabe o direito de exigir esta punição, que é o direito à tutela jurisdicional.
9.	

BIZZOTTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito. Julgamento antecipado civil e penal. Goiânia: AB, 1999.p.
120. Também fazem registro, preferindo a expressão controvérsia penal: ARAÚJO CINTRA. Antonio Carlos de;
GRINOVER. Ada Pellegrini; DINAMARCO. Cândido R. Teoria geral do processo. 13.ed. Malheiros: São Paulo, 1997.
p.132.

10.	 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003. p. 205-206.
11.	 JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 2005.p. 161.

43
Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar

Na senda da doutrina processual majoritária, José Antônio Paganella Boschi sustenta
que “a ação é o direito ‘subjetivo’ público de ‘mover’ a jurisdição”, explicando que o “‘poder’ de mover a jurisdição pode ter natureza de ‘direito subjetivo público’ nas ações de
iniciativa privada ou de ‘dever jurídico’ nas ações públicas”12.
Interessa anotar, todavia, a crítica de Ovídio Araújo Baptista da Silva, com a qual concordamos, consistente em enfatizar que a doutrina processual, na realidade, confunde “ação”
processual com o direito subjetivo público do litigante de obter prestação jurisdicional.
“Ação” (processual), dessa forma, é agir em juízo – e não direito subjetivo público –, não
sendo adequado mesclar o conceito de ação, “qualquer que seja o nível em que o conceito
seja tomado, e o conceito de direito subjetivo que lhe serve de suporte”, ou mesmo confundir
“direito público subjetivo de ação” com a atuação “desse direito através da ação processual”13.
2.5.	Processo
É o instrumento de atuação da jurisdição. É a principal ferramenta para solucionar
os conflitos de interesse que se apresentam. No léxico, a palavra processo significa “ato de
proceder ou de andar”. Contempla um elemento constitutivo objetivo, qual seja, o procedimento, que é a sequência de atos concatenados a um objetivo final, é dizer, o provimento
jurisdicional, e um elemento constitutivo subjetivo, que é a relação jurídica processual
entre os sujeitos que integram o processo.
Processo

=

Procedimento em
Contraditório

+

Relação Jurídica
Processual

2.5.1. Procedimento (aspecto objetivo do processo)
É a sequência de atos praticados no processo.
2.5.2. Relação jurídica processual (aspecto subjetivo do processo)
É o nexo que une e disciplina a conduta dos sujeitos processuais em suas ligações
recíprocas durante o desenrolar do procedimento, sendo seus elementos identificadores:
a)	Os sujeitos processuais: partes e magistrado.
b)	O objeto da relação:
b.1)	Aspecto material: bem da vida;
b.1)	Aspecto processual: provimento jurisdicional desejado.
12.	 BOSCHI, José Antonio Paganella. Ação penal: denúncia, queixa e aditamento. 3. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 2002.
p.21-22.
13.	 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Direito subjetivo, pretensão de direito material e ação. In: Polêmica sobre a
ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Fábio Cardoso Machado; Guilherme Rizzo Amaral (orgs.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.31.

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Curso de Direito Processual Penal (2014) - 9a ed.: Revista., ampliada e atualizada

  • 1. Linhas introdutórias Capítulo I Linhas introdutórias Sumário • 1. Direito Processual Penal: 1.1. Conceito e finalidade; 1.2. Características; 1.3. Posição enciclopédica – 2. Entendendo o tema: 2.1. Interesse; 2.2. Pretensão; 2.3. Lide; 2.4. Ação; 2.5. Processo: 2.5.1. Procedimento (aspecto objetivo do processo); 2.5.2. Relação jurídica processual (aspecto subjetivo do processo) – 3. Sistemas processuais: 3.1. Sistema inquisitivo 3.2. Sistema acusatório; 3.3. Sistema misto ou acusatório formal – 4. Fontes: 4.1. Conceito; 4.2. Classificação – 5. Analogia: 5.1. Conceito; 5.2. Espécies – 6. Interpretação da Lei Processual: 6.1. Quanto à origem ou ao sujeito que a realiza; 6.2. Quanto ao modo ou aos meios empregados; 6.3. Quanto ao resultado – 7. A Lei Processual Penal no Tempo: 7.1. Retroatividade pro réu – 8. A Lei Processual Penal no Espaço – 9. Princípios processuais Penais: 9.1. Princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade; 9.2. Princípio da imparcialidade do juiz; 9.3. Princípio da igualdade processual; 9.4. Princípio do contraditório ou bilateralidade da audiência; 9.5. Princípio da ampla defesa; 9.6. Princípio da ação, demanda ou iniciativa das partes; 9.7. Princípio da oficialidade; 9.8. Princípio da oficiosidade; 9.9. Princípio da verdade real; 9.10. Princípio da obrigatoriedade; 9.11. Princípio da indisponibilidade; 9.12. Princípio do impulso oficial; 9.13. Princípio da motivação das decisões; 9.14. Princípio da publicidade; 9.15. Princípio do duplo grau de jurisdição; 9.16. Princípio do juiz natural; 9.17. Princípio do promotor natural ou do promotor legal; 9.18. Princípio do defensor natural; 9.19. Princípio do devido processo legal; 9.20. Princípio do favor rei ou favor réu; 9.21. Princípio da economia processual; 9.22. Princípio da oralidade; 9.23. Princípio da autoritariedade; 9.24. Princípio da duração razoável do processo penal; 9.25. Princípio da proporcionalidade; 9.26. Princípio da inexigibilidade de autoincriminação – 10. Quadro Sinótico – 11. Súmulas Aplicáveis; 11.1. STJ; 11.2. STF – 12. Informativos recentes: 12.1. STJ; 12.2. STF – 13. Questões de concursos públicos – 14. Gabarito Anotado – 15. Questões para treinar (sem comentários). 1. Direito Processual Penal 1.1. Conceito e finalidade O direito é um só e é constituído pela linguagem. A linguagem é a tessitura constitutiva do mundo, dentro de um prisma fenomenológico-existencialista1. No ponto, pode-se anuir com Edvaldo Brito quando enfatiza que “a realidade do direito é, em si, linguagem”2. Esse modo de enxergar o direito é importantíssimo para sua aplicação contextualizada socialmente. É assim que o direito processual penal compreenderá a interpretação/aplicação normativa penal sem descurar da Constituição e dos fatos da atualidade. Com essa advertência – que deve permear o estudo deste livro –, calha trazer à baila a lição de Frederico Marques, especialmente quando aduz que o direito processual penal “é o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do direito penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares”3. 1. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.5. 2. BRITO, Edvaldo. Limites da revisão constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993. p.16. 3. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Campinas: Millennium, 2003. v.1. p.16. 39
  • 2. Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar As disposições constitucionais sobre matéria criminal fazem parte desse conjunto e a sua interpretação/aplicação, nas palavras de Thiago Bomfim, não pode “ser uma atividade puramente mecânica”, porém deve convergir para uma “atividade criadora, responsável por reconhecer como sendo parte integrante do sistema valores que até então se apresentavam sob uma perspectiva eminentemente filosófica, sociológica e ética”4. Com efeito, o processo penal deve ser compreendido de sorte a conferir efetividade ao direito penal, fornecendo os meios e o caminho para materializar a aplicação da pena ao caso concreto. Deve-se ter em vista que o jus puniendi concentra-se na figura do Estado. Essa característica não se modifica quando se cuida de ação penal privada, eis que aqui o querelante passa a figurar como substituto processual. Outrossim, estando a vingança privada banida, como regra, do estado democrático de direito, com a tipificação criminal do exercício arbitrário das próprias razões como crime contra a administração da justiça (art. 345 do CP), resta confiar ao direito processual penal a solução das demandas criminais, delineando toda a persecução penal do Estado, já que se cuida daquela “parte do direito que regula a atividade tutelar do direito penal”5. No que tange à finalidade do direito processual penal, ela pode ser dividida em mediata e imediata: aquela diz respeito à própria pacificação social obtida com a solução do conflito, enquanto a última está ligada ao fato de que o direito processual penal viabiliza a aplicação do direito penal, concretizando-o. 1.2. Características A doutrina costuma discorrer sobre três características do direito processual penal. Senão vejamos. 1) Autonomia: o direito processual não é submisso ao direito material, isto porque tem princípios e regras próprias e especializantes. 4. BOMFIM, Thiago. Os princípios constitucionais e sua força normativa: análise da prática jursiprudencial. Salvador: JusPODIVM, 2008. p. 103. 5. BELING, Ernst apud TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1. p. 26. 40
  • 3. Linhas introdutórias 2) Instrumentalidade: é o meio para fazer atuar o direito material penal, consubstanciando o caminho a ser seguido para a obtenção de um provimento jurisdicional válido. 3) Normatividade: é uma disciplina normativa, de caráter dogmático, inclusive com codificação própria (Código de Processo Penal: Dec-Lei nº 3.689/41). 1.3. Posição enciclopédica Há uma crítica atual à dicotomia romana entre jus publicum et jus privatum, notadamente porque a distinção não explica perfeitamente todas as nuances de cada uma das esferas do direito. Não obstante, o direito processual penal é reconhecido como um dos ramos do direito público. O fundamento é que um dos sujeitos é o Estado e a finalidade das normas é obter a repressão dos delitos, através do exercício do jus puniendi, intrínseco àquele. 2. Entendendo o tema Passaremos aqui, de forma sucinta, a identificar alguns conceitos fundamentais para o estudo da matéria, levando-nos a relembrar tópicos da teoria geral do processo, enfrentados embrionariamente. 2.1. Interesse É o desejo, a cobiça, a vontade de conquistar algo. É um conceito extrajurídico, que desperta aquilo que se quer alcançar. O interesse indica uma relação entre as necessidades humanas (que são de variadas ordens) e os bens da vida aptos a satisfazê-las. Nas palavras de Moacyr Amaral Santos, “a razão entre o homem e os bens, ora maior, ora menor, é o que se chama interesse. Assim, aquilata-se o interesse da posição do homem, em relação a um bem, variável conforme suas necessidades. Sujeito do interesse é o homem; o bem é o seu objeto”6. 6. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v.1. p.3-4. 41
  • 4. Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar Nesse sentido, Francisco Wildo destaca que “quando existe uma necessidade que pode ser satisfeita por um determinado bem da vida, dizemos que há um interesse por esse bem. Desde Carnelutti, define-se o interesse como uma situação favorável à satisfação de uma necessidade”7. 2.2. Pretensão É a intenção de subordinar interesse alheio ao próprio. A beleza da busca do que se pretende é o prazer da conquista, que muitas vezes envolve a submissão de um bem jurídico alheio para que prevaleça o nosso. Pretensão, em direito processual, é conceito formado pelos seguintes elementos: (1) é intencional, vale dizer, dirige-se a um fim, de cunho teleológico, expressando a vontade do sujeito ativo em subordinar o sujeito passivo a uma satisfação de necessidade que aquele entende legítima (em direito processual penal, a pretensão punitiva estatal tem seu início deflagrado a partir do conhecimento do cometimento do crime); (2) é dotada de persistência, pois uma vez deduzida em juízo, perdura no tempo, ainda que desapareça o intento condenatório do Ministério Público, razão pela qual, ao final, o que a rigor se julga improcedente não é a pretensão, porém o pedido condenatório (é possível ao juiz, segundo o ordenamento jurídico brasileiro, julgar procedente o pedido condenatório, mesmo que o Ministério Público tenha requerido absolvição); e (3) é exteriorizada pela ação penal, eis que esta veicula o jus puniendi do Estado. 2.3. Lide Como a prevalência de nosso interesse não se faz sem resistência, e no âmbito dos conflitos penais, a resistência à pretensão punitiva do Estado é de rigor (princípio da ampla defesa, consagrado no art. 5º, inciso LV da Carta Magna); a lide surge do conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida8. No embate criminal, teremos, de um lado, a pretensão do Estado de fazer valer o direito material, aplicando a pena ao caso concreto, e, do outro, o status libertatis do imputado, que só pode ser apenado após o devido processo legal. Pressupõe-se, portanto, uma resistência necessária do réu, tal como consagra expressamente a Carta Magna, em seu art. 133 – ao afirmar que “o advogado é peça essencial à administração da justiça” –, bem como a súmula nº 523 do STF, que enfatiza que a falta de defesa constitui nulidade absoluta do processo. É bastante controvertida a questão sobre a existência de lide no processo penal. Isso porque a presença de interesses antagônicos seria precipitada, já que a acusação e a defesa estariam em busca do mesmo interesse, que é a realização de justiça. No processo criminal a figura do Ministério Público, preocupada com o justo provimento, e não com 7. DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Teoria geral do processo: jurisdição, ação (defesa), processo. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. p.41. 8. CARNELUTTI,Francesco. Sistema de direito processual civil. Tradução: Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: ClassicBook, 2000.v.1. p.93. 42
  • 5. Linhas introdutórias a condenação desmedida, estaria no mesmo sentido da pretensão defensiva, buscando a adequada aplicação da lei penal9. Ademais, na esfera penal o conflito entre as partes é irrelevante, pois o bem em jogo é indisponível, ao passo que no processo civil, de regra, há poder de disposição das partes em face dos respectivos interesses. Na seara penal há o interesse público prevalente na realização da justiça, o que é contemporizado nas ações de iniciativa privada, pois a vítima é movida pelos princípios da oportunidade, podendo exercer ou não a ação, e da disponibilidade, podendo desistir da demanda, seja perdoando o réu, ou através da perempção. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró apregoa que a lide não é condição essencial para o surgimento e desenvolvimento do processo. Ela pode até existir quando o acusado resiste à pretensão formulada pela acusação, mas é “absolutamente irrelevante para o desenvolvimento e a decisão do processo”. Em razão da nulla poena sine iudicio, o processo penal é ferramenta necessária e incontornável, já que os interessados têm no judiciário o órgão canalizador da aplicação do direito punitivo, e a “necessidade do contraditório como meio mais eficiente para a descoberta da verdade” acaba por ratificar a dependência processual para resolver a pretensão que nasce insatisfeita10. Por essa razão, a ação penal é uma ação necessária, quando se pensa na efetivação da pretensão punitiva. O réu não pode voluntariamente submeter-se à pretensão acusatória, ressalvada a possibilidade da transação penal, no âmbito da justiça consensual. Da mesma maneira, se o réu confessar o crime, ou se o Ministério Público requer a absolvição, isso não é suficiente para que o processo chegue ao seu final de maneira precipitada. É necessário cognição exauriente do manancial probatório para formação do convencimento do julgador, já que estamos diante de bens jurídicos indisponíveis, e a lide deve ser vista de forma acidental, secundária, e despicienda para o exercício jurisdicional em matéria criminal. Não é outra a posição de Afrânio Silva Jardim, que entende que a lide é prescindível ao processo; o que é indispensável é “a pretensão do autor manifestada em juízo, exteriorizada pelo pedido e delimitada pela causa de pedir”11. 2.4. Ação Gerindo o Estado a administração da própria justiça, evitando com isso que nós, anuentes do Pacto Social, façamos justiça com as próprias mãos, não pode aquele se omitir (non liquet). Tem o dever de agir, cabendo-nos o direito público subjetivo de obter uma decisão acerca do fato objeto do processo. Desta forma, enquanto o poder-dever de punir é do Estado, a nós cabe o direito de exigir esta punição, que é o direito à tutela jurisdicional. 9. BIZZOTTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito. Julgamento antecipado civil e penal. Goiânia: AB, 1999.p. 120. Também fazem registro, preferindo a expressão controvérsia penal: ARAÚJO CINTRA. Antonio Carlos de; GRINOVER. Ada Pellegrini; DINAMARCO. Cândido R. Teoria geral do processo. 13.ed. Malheiros: São Paulo, 1997. p.132. 10. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003. p. 205-206. 11. JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 2005.p. 161. 43
  • 6. Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar Na senda da doutrina processual majoritária, José Antônio Paganella Boschi sustenta que “a ação é o direito ‘subjetivo’ público de ‘mover’ a jurisdição”, explicando que o “‘poder’ de mover a jurisdição pode ter natureza de ‘direito subjetivo público’ nas ações de iniciativa privada ou de ‘dever jurídico’ nas ações públicas”12. Interessa anotar, todavia, a crítica de Ovídio Araújo Baptista da Silva, com a qual concordamos, consistente em enfatizar que a doutrina processual, na realidade, confunde “ação” processual com o direito subjetivo público do litigante de obter prestação jurisdicional. “Ação” (processual), dessa forma, é agir em juízo – e não direito subjetivo público –, não sendo adequado mesclar o conceito de ação, “qualquer que seja o nível em que o conceito seja tomado, e o conceito de direito subjetivo que lhe serve de suporte”, ou mesmo confundir “direito público subjetivo de ação” com a atuação “desse direito através da ação processual”13. 2.5. Processo É o instrumento de atuação da jurisdição. É a principal ferramenta para solucionar os conflitos de interesse que se apresentam. No léxico, a palavra processo significa “ato de proceder ou de andar”. Contempla um elemento constitutivo objetivo, qual seja, o procedimento, que é a sequência de atos concatenados a um objetivo final, é dizer, o provimento jurisdicional, e um elemento constitutivo subjetivo, que é a relação jurídica processual entre os sujeitos que integram o processo. Processo = Procedimento em Contraditório + Relação Jurídica Processual 2.5.1. Procedimento (aspecto objetivo do processo) É a sequência de atos praticados no processo. 2.5.2. Relação jurídica processual (aspecto subjetivo do processo) É o nexo que une e disciplina a conduta dos sujeitos processuais em suas ligações recíprocas durante o desenrolar do procedimento, sendo seus elementos identificadores: a) Os sujeitos processuais: partes e magistrado. b) O objeto da relação: b.1) Aspecto material: bem da vida; b.1) Aspecto processual: provimento jurisdicional desejado. 12. BOSCHI, José Antonio Paganella. Ação penal: denúncia, queixa e aditamento. 3. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 2002. p.21-22. 13. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Direito subjetivo, pretensão de direito material e ação. In: Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Fábio Cardoso Machado; Guilherme Rizzo Amaral (orgs.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.31. 44
  • 7. Linhas introdutórias c) Os pressupostos processuais: c.1) Subjetivos:  Relativos ao juiz: • Investidura: é a necessidade de estar investido no cargo em conformidade com a Constituição e a legislação em vigor; • Competência: é a medida da jurisdição. É o limite legal dentro do qual o órgão jurisdicional poderá atuar; • Ausência de suspeição: é a imparcialidade necessária para o exercício da jurisdição. As hipóteses que levam a suspeição e ao impedimento do magistrado estão listadas nos artigos 252, 253 e 254 do CPP.  Relativos às partes: • Capacidade de ser parte: é a capacidade de contrair obrigações e exercer direitos. A capacidade de ser parte refere-se a todas as pessoas, salientando-se que para haver capacidade de ser parte passiva no processo penal, é preciso que o agente tenha idade igual ou superior a dezoito anos, considerada à época da ocorrência dos fatos narrados na denúncia; • Capacidade de estar em juízo “sozinho”: refere-se à necessidade de assistência e representação daqueles que não gozam da plena capacidade; • Capacidade postulatória: necessária para o pleito judicial, afinal, como consagra a Carta Magna em seu art. 133, o advogado é peça essencial à administração da justiça. c.2) Objetivos:  Extrínsecos: ausência de fatos impeditivos para o regular tramitar procedimental, a exemplo da inexistência de coisa julgada ou de litispendência;  Intrínsecos: regularidade formal, ou melhor, respeito à disciplina normativa do processo, ao devido processo legal ou ao chamado processo tipificado, isto é, aquele previsto em lei. 3. Sistemas processuais A depender dos princípios que venham a informá-lo, o processo penal, na sua estrutura, pode ser inquisitivo, acusatório e misto. É o que Tourinho Filho enquadra como tipos de processo penal14. A principal função da estrutura processual, como aponta Geraldo Prado, é a de garantia contra o arbítrio estatal, conformando-se o processo penal à Constituição Federal, de sorte que o sistema processual penal estaria contido dentro do sistema judiciário, que por sua vez é espécie do sistema constitucional, que deriva do sistema político15. 14. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1. p.88. 15. PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. A conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 55. 45
  • 8. Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar 3.1. Sistema inquisitivo O princípio inquisitivo é caracterizado pela inexistência de contraditório e de ampla defesa, com concentração das funções de acusar, defender e julgar em uma figura única (juiz). O procedimento é escrito e sigiloso, com o início da persecução, produção da prova e prolação de decisão pelo magistrado. Esse sistema, como observa Aury Lopes Jr., “foi desacreditado – principalmente por incidir em um erro psicológico: crer que uma mesma pessoa possa exercer funções tão antagônicas como investigar, acusar, defender e julgar”16. No sistema inquisitivo (ou inquisitório), permeado que é pelo princípio inquisitivo, o que se vê é a mitigação dos direitos e garantias individuais, em favor de um pretenso 16. LOPES Jr, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional: volume I. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p.68. 46
  • 9. Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas”. Dada a redação do dispositivo, restava inviabilizada a presunção acerca deste quantum, sendo indispensável a realização do popular “teste do bafômetro” (etilômetro) ou do exame de sangue para que houvesse adequação típica. Ocorre que, à luz do princípio da autodefesa, o condutor do veículo não podia ser compelido a soprar o etilômetro, devendo-se afastar, inclusive, os posicionamentos doutrinários que afirmam que a recusa configuraria o crime de desobediência (art. 330, CP) – em razão do desrespeito a ordem de funcionário público -, já que o condutor estaria amparado pela excludente do exercício regular de um direito – de não produzir prova contra si mesmo. Dada a potencial ineficácia da lei, que esbarrava no princípio constitucional sob comento, o legislador inovou mais uma vez, reeditando a figura típica constante do art. 306 do CTB. Com a Lei nº 12.760/2012, o crime de trânsito passou a prever a conduta de dirigir “com a capacidade psicomotora alterada”, o que pode ser constatado por meio do popular “teste do bafômetro” (art. 306, §1º, I, segunda parte) ou de outras maneiras, como a prova testemunhal (art. 306, II e §2º, in fine)79. Apesar da nova redação típica e da previsão desta nova via probatória, deve-se pontuar que a realização do exame clínico ou a constatação por meio do etilômetro continuam devendo respeito ao direito a não autoincriminação – podendo as demais constatações, todavia, serem feitas mesmo sem a autorização do condutor80. 10. Quadro Sinótico CAPÍTULO I – LINHAS INTRODUTÓRIAS DIREITO PROCESSUAL PENAL Conceito e finalidades O processo penal deve conferir efetividade ao direito penal, fornecendo os meios e o caminho para materializar a aplicação da pena ao caso concreto. Tem como finalidades a pacificação social obtida com a solução do conflito (mediata), e a viabilização da aplicação do direito penal, concretizando-o (imediata). 1.1 a) Autonomia: o direito processual não é submisso ao direito material, isto porque, tem princípios e regras próprias e especializantes. Características b) Instrumentalidade: é o meio para fazer atuar o direito material penal, oferecendo as ferramentas e os caminhos a serem seguidos na obtenção de um provimento jurisdicional válido. 1.2 c) Normatividade: é uma disciplina normativa, de caráter dogmático, inclusive com codificação própria (Código de Processo Penal: Dec -lei nº 3.689/41). Posição enciclopédica É um dos ramos do direito público, embora haja uma crítica atual à dicotomia romana entre jus publicum et jus privatum. 79. Sobre o tema, confira mais detalhes no Capítulo VII – Provas. 80. Para maiores detalhes sobre o tema, remetemos o leitor ao capítulo de Provas. 86 1.3
  • 10. Linhas introdutórias ENTENDENDO O TEMA Interesse É o desejo, a cobiça, a vontade de conquistar algo. O interesse indica uma relação entre as necessidades humanas (que são de variadas ordens) e os bens da vida aptos a satisfazê-las. 2.1 Pretensão É a intenção de subordinar interesse alheio ao próprio. 2.2 Lide Surge do conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida. No embate criminal, teremos, de um lado, a pretensão do Estado de fazer valer o direito material, aplicando a pena ao caso concreto, e, do outro, o status libertatis do imputado, que só pode ser apenado após o devido processo legal. 2.3 Ação O Estado tem o dever de agir, cabendo-nos o direito público subjetivo de obter do mesmo uma decisão acerca da lide objeto do processo. 2.4 Processo É o instrumento de atuação da jurisdição. Contempla um elemento constitutivo objetivo (o procedimento), e um elemento constitutivo subjetivo (relação jurídica processual entre os sujeitos que integram o processo). 2.5 SISTEMAS PROCESSUAIS A depender dos princípios que venham a informá-lo, o processo penal, na sua estrutura, pode ser inquisitivo, acusatório e misto. É com a fundamentação da sentença que são explicitadas as teses da acusação e da defesa, as provas produzidas e as razões do convencimento do juiz. 3 Sistema inquisitivo Concentra em figura única (juiz) as funções de acusar, defender e julgar; não há contraditório ou ampla defesa; o procedimento é escrito e sigiloso, com o início da persecução, produção da prova e prolação de decisão pelo magistrado. 3.1 Sistema acusatório Há nítida separação entre as funções de acusar, defender e julgar; o contraditório, a ampla defesa e a publicidade regem todo o processo; o órgão julgador é dotado de imparcialidade; o sistema de apreciação das provas é o do livre convencimento motivado. É o sistema adotado no Brasil, com algumas mitigações. 3.2 Sistema misto ou acusatório formal Caracteriza-se por uma instrução preliminar, secreta e escrita, a cargo do juiz, com poderes inquisitivos, no intuito da colheita de provas, e por uma fase contraditória (judicial) em que se dá o julgamento, admitindo-se o exercício da ampla defesa e de todos os direitos dela decorrentes. 3.3 Procedimento É a sequência de atos praticados no processo. 3.3.1 É o nexo que une e disciplina a conduta dos sujeitos processuais em suas ligações recíprocas durante o desenrolar do procedimento, sendo seus elementos identificadores: Relação jurídica processual a) os sujeitos processuais: partes e magistrado. b) o objeto da relação: Aspecto material: bem da vida; Aspecto processual: provimento jurisdicional desejado. 3.3.2 c) os pressupostos processuais: c.1) subjetivos: 87
  • 11. Linhas introdutórias realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. 523. No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. 611. Transitada em julgada a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna. 697. A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo. 708. É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro. 716. Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata do regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. 717. Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial. 12. Informativos recentes 12.1. STJ  Direito processual penal. Denúncia formulada pelo mp estadual. Necessidade de ratificação pela PGR para processamento no STJ. Não é possível o processamento e julgamento no STJ de denúncia originariamente apresentada pelo Ministério Público estadual na Justiça estadual, posteriormente encaminhada a esta corte superior, se a exordial não for ratificada pelo Procurador-Geral da República ou por um dos Subprocuradores-Gerais da República. A partir do momento em que houve modificação de competência para o processo e julgamento do feito, a denúncia oferecida pelo parquet estadual somente poderá ser examinada por esta Corte se for ratificada pelo MPF, órgão que tem legitimidade para atuar perante o STJ, nos termos dos arts. 47, § 1º, e 66 da LC n. 35/1979, dos arts. 61 e 62 do RISTJ e em respeito ao princípio do promotor natural. Precedentes citados: AgRg no Ag 495.934-GO, DJ 3/9/2007, e AgRg na SS 1.700CE, DJ 14/5/2007. APn 689-BA, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 17/12/2012 (Info 511).  Direito penal e processual penal. Natureza da ação penal. Norma processual penal material. A norma que altera a natureza da ação penal não retroage, salvo para beneficiar o réu. A norma que dispõe sobre a classificação da ação penal influencia decisivamente o jus puniendi, pois interfere nas causas de extinção da punibilidade, como a decadência e a renúncia ao direito de queixa, portanto tem efeito material. Assim, a lei que possui normas de natureza híbrida (penal e processual) não tem pronta aplicabilidade nos moldes do art. 2º do CPP, vigorando a irretroatividade da lei, salvo para beneficiar o réu, conforme dispõem os arts. 5º, XL, da CF e 2º, parágrafo único, do CP. Precedente citado: HC 37.544-RJ, DJ 5/11/2007. HC 182.714-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2012. (Info 509)  Nulidade. Júri. Ausência de defesa In casu, o paciente foi condenado à pena de 14 anos de reclusão, como incurso no art. 121, § 2º, I e IV, do CP. Sustenta-se a nulidade do processo por ausência de defesa técnica efetiva, pois o patrono do paciente, na sessão plenária do júri, teria utilizado apenas quatro minutos para proferir sua sustentação oral. Invoca a aplicação da Súm. nº 523/STF, asseverando que, após a sustentação proferida, deveria ter a magistrada declarado o réu indefeso, dissolvendo o conselho de sentença e preservando, assim, o princípio do devido processo legal. O Min. Relator observou que a matéria objeto da impetração não foi suscitada e debatida previamente pelo tribunal a quo, razão pela qual o habeas corpus não deve ser conhecido, sob pena de supressão de instância. Contudo, entendeu a existência de ilegalidade flagrante, visto que emerge dos autos que a atuação do defensor do paciente, na sessão de julgamento do tribunal do júri, não caracterizou a insuficiência de defesa, mas a sua ausência. Como se verificou, 93
  • 12. Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar o defensor dativo utilizou apenas quatro minutos para fazer toda a defesa do paciente. É certo que a lei processual penal não estipula um tempo mínimo que deve ser utilizado pela defesa quando do julgamento do júri. Contudo, não se consegue ver razoabilidade no prazo utilizado no caso concreto, por mais sintética que tenha sido a linha de raciocínio utilizado. O art. 5º, XXXVIII, da CF assegura a plenitude de defesa nos julgamentos realizados pelo tribunal do júri. Na mesma linha, o art. 497, V, do CPP estatui ser atribuição do juiz presidente do tribunal do júri nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso dissolver o conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor. Cabia, portanto, a intervenção do juiz presidente, a fim de garantir o cumprimento da norma constitucional que garante aos acusados a plenitude de defesa, impondo-se que esta tenha caráter material, não apenas formal. Diante dessa e de outras considerações, a Turma concedeu a ordem de ofício, para anular o processo desde o julgamento pelo tribunal do júri e determinar outro seja realizado e ainda o direito de responder ao processo em liberdade, até decisão final transitada em julgado, salvo a superveniência de fatos novos e concretos que justifiquem a decretação de nova custódia. HC 234.758-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/6/2012. (Info 500)  Advogado. Acesso. Denúncia. Hc. In casu, requerem os impetrantes o reconhecimento do direito de ter acesso à denúncia de uma ação penal na qual não possuem procuração, visando instruir a defesa de seu cliente na ação penal a que responde. Noticiam os autos que o paciente foi denunciado e pronunciado por homicídio qualificado com dolo eventual, acusado de ter causado a morte de nove pessoas ao dirigir embriagado. Com base em notícias vinculadas na imprensa nacional, a defesa do paciente solicitou ao juízo processante cópia da exordial acusatória de uma ação penal em trâmite no órgão especial do Tribunal de Justiça estadual, envolvendo um promotor público que teria, também, atropelado e matado três pessoas, vindo a ser denunciado por homicídio culposo. Alegam os impetrantes que o paciente e o aludido promotor de justiça, embora tenham praticado a 94 mesma conduta, receberam tratamentos legais e processuais diversos, razão pela qual o elemento de prova pretendido seria essencial à tese da defesa, visando à desclassificação do tipo denunciado. Com o indeferimento do pedido, a defesa impetrou habeas corpus na corte local, também denegado. Inicialmente, observou o Min. Relator que, por determinação constitucional, é assegurado aos membros do Parquet foro especial por prerrogativa de função, criado para proteger determinados cargos ou funções públicas diante de sua relevância, já que as decisões referentes aos delitos praticados por seus ocupantes poderiam ocasionar uma série de implicações. Por outro vértice, ainda que a regra seja a da publicidade nos termos do art. 93, IX, da CF, excepcionalmente, a fim de que se preserve a intimidade do réu e desde que não prejudique o interesse público à informação, a autoridade competente poderá decretar o sigilo processual. É o que aparenta ser o caso da ação penal movida em desfavor do promotor. Também, é certo que a ampla defesa deve abranger tanto o direito de o acusado ser assistido por profissional habilitado, como o direito de defender-se com a maior amplitude possível, e é certo que a imputação de responsabilidade penal a qualquer acusado deve observar o devido processo legal e permitir o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório. Nesse viés, cabe ao magistrado a faculdade do indeferimento, de forma motivada, das providências que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. Ressaltou, ainda, o Min. Relator que, no caso, restou equivocadamente fundamentada a negativa de acesso à cópia da denúncia, limitando-se o magistrado processante a afirmar que a eventual simetria entre os fatos não justifica a juntada ou a quebra de sigilo decretado por outro juízo. É exatamente a aparente simetria entre os fatos que justifica o pedido do paciente para ter acesso à cópia da exordial de outra ação penal, visando ao cotejo entre aquela e a sua acusação. Diante dessa e de outras considerações, a Turma concedeu a ordem. HC 137.422-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 10/4/2012. (Info 495)  Princípio da identidade física do juíz. Juíza substituta. Não há ofensa ao art. 399, § 2º do CPP, que estatui que o juiz que presidiu a instrução deverá
  • 13. Linhas introdutórias legal. Esse postulado asseguraria ao acusado o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado em local diverso da sede da organização militar em que servisse, com o transporte pessoal custeado pelo Estado, porque no interesse da justiça. Reafirmou-se a jurisprudência do STF no sentido de que o acusado teria direito público subjetivo de comparecer, assistir e presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles produzidos na fase de instrução do processo penal. HC 98676/ PA, rel. Min. Celso de Mello, 7.2.2012. (HC-98676) (Info 657)  e uso de documento falso HC A 2ª Turma denegou habeas corpus em que pleiteada a atipicidade da conduta descrita como uso de documento falso (CP, art. 304). Na espécie, a defesa alegava que o paciente apresentara Registro Geral falsificado a policial a fim de ocultar sua condição de foragido, o que descaracterizaria o referido crime. Inicialmente, reconheceu-se que o princípio da autodefesa tem sido aplicado em casos de delito de falsa identidade (CP, art. 307). Ressaltou-se, entretanto, que não se confundiria o crime de uso de documento falso com o de falsa identidade, porquanto neste último não haveria apresentação de qualquer documento, mas tão-somente a alegação falsa quanto à identidade. HC 103314/ MS, rel. Min. Ellen Gracie, 24.5.2011. (Info 628) 13. Questões de concursos públicos 01. (Delegado de Polícia – ES/FUNCAB/2013 – Adaptada) É ilícita a gravação de conversa informal entre os policiais e o conduzido ocorrida quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, se não houver prévia comunicação do direito de permanecerem silêncio. 02. (Delegado de Polícia – ES/FUNCAB/2013 – Adaptada) O direito de o indiciado permanecer em silêncio, na fase policial, pode ser relativizado em função do dever-poder do Estado de exercer a investigação criminal. 03. (Delegado de Polícia – ES/FUNCAB/2013 – Adaptada) A apresentação de documento de identidade falso no momento da prisão em flagrante não caracteriza a conduta descrita no artigo 304 do CP (uso de documento falso), pois constitui um mero exercício do direito de autodefesa. 04. (Delegado de Polícia – PA/UEPA/2013 – Adaptada) Uma lei que reduza o prazo para a interposição de recurso não pode ser aplicada aos processos em andamento, haja vista que, em se tratando de norma mais gravosa, não pode retroagir para alcançar processos iniciados antes de sua vigência. 05. (Delegado de Polícia – PA/UEPA/2013 – Adaptada) A superveniência de lei alterando o procedimento da ação penal surte efeitos imediatos sobre os processos em andamento, determinando a renovação dos atos já praticados que com ela sejam incompatíveis. 06. (Delegado de Polícia – GO/UEG/2013) Sobre o direito de defesa, tem-se que (A) A defesa técnica é indispensável, na medida em que, mais do que garantia do acusado, é condição de paridade de armas, imprescindível à concreta atuação do contraditório. (B) Constitui nulidade relativa, violadora do princípio da ampla defesa, a nomeação de defensor dativo sem intimação do réu para constituir novo defensor, em virtude da renúncia do advogado. (C) Na investigação criminal, a defesa é imprescindível, uma vez que, nessa fase, são assegurados o contraditório, a ampla defesa e a assistência do advogado ao preso em flagrante. (D) A autodefesa, composta pelo direito de audiência e pelo direito de presença, é dispensável pelo juiz, mas dela o acusado não poderá renunciar, devendo a ele ser imposta. 7. (Juiz de Direito Substituto – PE/FCC/2013) Em relação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no artigo 5o, inciso LV, da Constituição da República, é incorreto afirmar que (A) Estão intimamente relacionados, uma vez que a ampla defesa garante o contraditório e por ele se manifesta e é garantida. (B) Foram inovações trazidas pelo texto constitucional de 1988. 99
  • 14. Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (C) O contraditório é a ciência bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de contrariá-los. (C) Determinação de prova ex officio pelo juiz. (D) A ampla defesa desdobra-se em autodefesa e defesa técnica, sendo a primeira exercida pessoalmente pelo acusado e a segunda por profissional habilitado, com capacidade postulatória e conhecimentos técnicos. (E) Aceitação de interceptação telefônica produzida sem autorização judicial como indício. (E) A defesa técnica é irrenunciável, por se tratar de garantia da própria jurisdição. 8. (Promotor de Justiça – MS/MPE-MS/2013 – Adaptada) O princípio nemo tenetur se detegere tem aplicação apenas em relação ao mérito do interrogatório, pois o réu tem o dever de informar seu nome e endereço, não sendo aplicável o direito ao silêncio, até porque o direito penal é dos fatos e não do autor. 9. (Promotor de Justiça – MS/MPE-MS/2013 – Adaptada) Há violação ao princípio da identidade física do juiz, expressamente previsto no direito processual penal brasileiro, na hipótese de juiz substituto tomar os depoimentos das testemunhas de acusação e, posteriormente, ser sucedido pelo juiz titular que toma os depoimentos das testemunhas de defesa e profere sentença de mérito condenando o réu. 10. (Investigador de Polícia – BA/CESPE/2013) A presunção de inocência da pessoa presa em flagrante delito, ainda que pela prática de crime inafiançável e hediondo, é razão, em regra, para que ela permaneça em liberdade. 11. (Investigador de Polícia – BA/CESPE/2013) Tanto o acompanhamento do inquérito policial por advogado quanto seus requerimentos ao delegado caracterizam a observância do direito ao contraditório e à ampla defesa, obrigatórios na fase inquisitorial e durante a ação penal. 12. (Analista Judiciário – Execução de Mandados – TRF 5/FCC/2012) O princípio da busca da verdade real permite a (A) Dilação da prescrição da pretensão punitiva enquanto não encerrada a investigação criminal em crimes dolosos. (B) Reabertura de inquérito policial arquivado independente de prova nova enquanto não prescrito o crime. 100 (D) Desconsideração da confissão como meio de prova. 13. (Analista Judiciário – Área Judiciária – TRF 5/ FCC/2012) Da aplicação do princípio da indisponibilidade da ação penal decorre que (A) O Ministério Público não pode pedir absolvição em alegações finais ou debates em audiência. (B) O pedido de arquivamento de inquérito policial pelo Ministério Público estará limitado às hipóteses em que se verifique causa de exclusão da ilicitude. (C) O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto. (D) O Ministério Público de segundo grau vincula seu parecer às razões de recurso apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau. (E) Haverá sempre o dever legal de recorrer pelo Ministério Público de decisão absolutória. 14. (Delegado de Polícia – RJ/FUNCAB/2012 – Adaptada) Duas teorias disputam a regência do princípio da duração razoável do processo: a “teoria do prazo fixo” e a “teoria do não prazo”. Todavia, tal princípio não tem aplicação no inquérito policial. 15. (Defensor Público – MS/Vunesp/2012 – Adaptada) O princípio da economia processual e do tempus regit actum afasta eventual alegação de nulidade decorrente da não observância, na audiência de inquirição de testemunhas realizada no ano de 2009, do sistema adversarial anglo-americano, consistente primeiramente no direct examination – por parte de quem arrolou – e posteriormente no cross-examination – pela parte contrária– cabendo ao magistrado apenas a complementação da inquirição sobre os pontos não esclarecidos, ao final, caso entenda necessário. 16. (Defensor Público – MS/Vunesp/2012 – Adaptada) Uma pessoa condenada no ano de 2010 a 23 anos de reclusão pelo crime de homicídio tem direito à interposição do recurso denominado “protesto por novo júri” em virtude do crime a ela imputado ter sido praticado em 2006.
  • 15. Linhas introdutórias 17. (Juiz de Direito Substituto – PA/CESPE/2012 – Adaptada) Em regime de repercussão geral, de acordo com orientação do STF, viola o princípio do juiz natural o fato de a turma julgadora ser composta, na sua maioria, por juízes de primeiro grau, uma vez que a materialização ideal de uma prestação jurisdicional célere e efetiva mediante a duração razoável do processo não justifica atribuir jurisdição a autoridade incompetente. 14. Gabarito Anotado 01 – C III. Determine, no processo condenatório, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. “[...] 2. Apesar de ter sido formalmente consignado no auto de prisão em flagrante que o indiciado exerceu o direito de permanecer calado, existe, nos autos da ação penal, gravação realizada entre ele e os policiais que efetuaram sua prisão, momento em que não foi informado da existência desse direito, assegurado na Constituição Federal. 3. As instâncias ordinárias insistiram na manutenção do elemento de prova nos autos, utilizando, de forma equivocada, precedente do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não é considerada ilícita a gravação do diálogo quando um dos interlocutores tem ciência da gravação. 4. Tal entendimento não se coaduna com a situação dos autos, uma vez que – além de a gravação estar sendo utilizada para sustentar uma acusação – no caso do precedente citado estava em ponderação o sigilo das comunicações, enquanto no caso em questão está em discussão o direito constitucional de o acusado permanecer calado, não se autoincriminar ou não produzir prova contra si mesmo. 5. Admitir tal elemento de prova nos autos redundaria em permitir um falso exercício de um direito constitucionalmente assegurado, situação inconcebível em um Estado Democrático de Direito”. (STJ, HC 244977) Vide: 18. (Juiz de Direito Substituto – PA/CESPE/2012 – Adaptada) A Lei n.º 12.403/2011, que alterou o quantum da pena máxima para a concessão de fiança, segue o direito material nesse aspecto, sendo, por isso, aplicado o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, não o do tempus regit actum. 19. (Juiz de Direito Substituto – RJ/Vunesp/2012) O modelo de nosso processo penal é acusatório. Tal regra não impede, entretanto, que o juiz, de ofício, I. Decrete prisão preventiva e temporária; II. Conceda habeas corpus contra ato de autoridade judicial inferior; Completa corretamente a proposição o que se afirma em (A) III, apenas. (B) II e III, apenas.  5º, LXIII, CF. Art.  Item “9.26. Princípio da inexigibilidade de autoincriminação”. (C) II, apenas. (D) I, II e III. 02 – E Vide: 20. (Promotor de Justiça – AP/FCC/2012) A lei processual penal  Item “9.26. Princípio da inexigibilidade de autoincriminação”. (A) Não admite aplicação analógica nem interpretação extensiva. 03 – E (B) Admite interpretação extensiva, mas não aplicação analógica. (C) Aplica-se desde logo, invalidando-se os atos praticados sob a vigência da lei anterior menos benéfica. (D) Não admite suplemento dos princípios gerais do direito. (E) Admite interpretação extensiva. “A sexta turma deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que a atribuição de falsa identidade, por meio de apresentação de documento falso, não constitui mero exercício do direito de autodefesa, a tipificar, portanto, o delito descrito no art. 304 do Código Penal”. (STJ – AgRg-REsp 1369983) Vide:  Item “9.26. Princípio da inexigibilidade de autoincriminação”. 101
  • 16. Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar 04 – E 11 – E Vide: Vide:  2º, CPP. Art.  doutrina majoritária entende que o inquériA to tem caráter inquisitivo, razão pela qual não seriam exigíveis o contraditório e a ampla defesa. Item “9.4. Princípio do contraditório ou bilateralidade da audiência”.  Item “7. A Lei Processual Penal no Tempo”. 05 – E Vide:  2º, CPP. Art. 12 – C  Item “7. A Lei Processual Penal no Tempo”. 06 – A Vide:  156, CPP. Art.  Item “9.9. Princípio da verdade real”. Vide:  5º, LV, CF. Art. 13 – C  Item “9.5. Princípio da ampla defesa”. 07 – B Vide:  576, CPP. Art.  Item “9.11. Princípio da indisponibilidade”. Vide:  5º, LV, CF. Art.  Item “9.4. Princípio do contraditório ou bilateralidade da audiência”.  Item “9.5. Princípio da ampla defesa”. 08 – C 14 – E Vide:  5º, LXXVIII, CF. Art.  Item “9.24. Princípio da duração razoável do processo penal”. Vide: 15 – E  186, CPP. Art.  Item “9.26. Princípio da inexigibilidade de autoincriminação”.  Item “2.2.4.1. Preliminares”, Cap. 7. 09 – E “Esta Corte já decidiu que a norma contida no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal, tem caráter relativo, inexistindo nulidade se a sentença for proferida pelo Juiz titular, ainda que a instrução tenha sido realizada por magistrado substituto” (STJ, HC 167.156/PR). Vide: Vide:  2º, CPP. Art.  212, CPP. Art.  Item “7. A Lei Processual Penal no Tempo”. 16 – E Vide:  2º, CPP. Art.  Item “7. A Lei Processual Penal no Tempo”. 17 – E  5º, LVII, CF. Art. “O julgamento por Colegiado integrado, em sua maioria, por magistrados de primeiro grau convocados não viola o princípio do juiz natural nem o duplo grau de jurisdição. Precedentes: RE 597.133, Pleno, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 06.04.11 [...]” (STF, 113874/ MG)  Item “9.1. Princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade”.  Item “9.16. Princípio do juiz natural”.  399, §2º, CPP. Art.  Item “9.22. Princípio da oralidade”. 10 – C Vide: 102 Vide:
  • 17. Linhas introdutórias 18 – E “A Lei 12.403/2011, na parte em que alterou o quantum da pena máxima para concessão de fiança, é nitidamente processual e por isso se aplica o princípio do tempus regit actum, não o da retroatividade da lei penal mais benéfica.” (STF – ED-ARE 644.850) Vide:  2º, CPP. Art.  Item “7. A Lei Processual Penal no Tempo”. 19 – C Vide:  654, §2º, CPP. Art.  Item “3.2. Sistema acusatório”. 20 – E Vide:  3º, CPP. Art.  Item “6. Interpretação da Lei Processual”. 15. Questões para treinar (sem comentários) 01. (Promotor de Justiça – MG/Consulplan/ 2012) Assinale a alternativa correta. O princípio da publicidade garante: (A) A realização de determinado ato processual a portas fechadas, limitando-se o número de pessoas presentes. (B) O acesso de qualquer advogado aos elementos de prova já documentados e produzidos na fase investigatória. (C) A produção de provas numa só audiência, podendo ser indeferidas as irrelevantes ou protelatórias. (D) O uso do habeas corpus por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. 02. (Promotor de Justiça – TO/CESPE/2012 – Adaptada) Compete ao tribunal de apelação, em sede de habeas corpus, a aplicação de lei mais benigna editada após o trânsito em julgado de sentença que tiver condenado determinado réu. 03. (Promotor de Justiça – TO/CESPE/2012 – Adaptada) Se, após decisão que tiver concedido liberdade provisória a determinado preso, entrar em vigor nova lei que proíba a concessão do benefício para condenados por crime da espécie do cometido por esse preso, deverá o juiz da causa revogar a liberdade provisória, em razão da superveniente proibição legal. 04. (Delegado de Polícia – RJ/FUNCAB/2012) Um Delegado de Polícia, em 10/04/2012, ou seja, após o julgamento pelo STF da ADI 4424 (09/02/2012), que entendeu ser a ação penal por lesão corporal leve, no âmbito da violência doméstica contra a mulher, pública incondicionada, se depara com notícia de um crime de lesão corporal leve, no âmbito da violência doméstica contra a mulher, ocorrido em 04/01/2012, ou seja, antes do julgamento da referida ADI 4424, sem que a vítima tenha representado. Tendo em conta o controle de constitucionalidade na via abstrata pelo STF, em matéria penal, doutrinariamente é possível dizer que: (A) Nesse caso, por força do art. 5º, LX, da CRF (princípio da retroatividade benéfica e irretroatividade in malan partem), os efeitos do controle abstrato devem ser adstritos à técnica de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, ou seja, efeito extunc, devendo o Delegado instaurar o inquérito. (B) O STF, no controle de constitucionalidade pela via abstrata, exerce função típica, jurisdicional, e, mesmo em tema de normas processuais mistas, sua decisão é erga omnes, com efeito vinculante inter partes. O Delegado deverá instaurar o inquérito. (C) Quando a lei processual mista for declarada inconstitucional ou tiver interpretação fixada cujo efeito seja prejudicial ao réu, por força do princípio da irretroatividade da lei penal prejudicial (art. 5°, LX, CRF/88), seus efeitos deverão ser prospectivos, ou seja, ocorrerá declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. O Delegado não poderia instaurar o inquérito. (D) Nesse caso, indiscutivelmente, o Delegado de Polícia deverá instaurar o inquérito independentemente de representação da vítima, pois a decisão do STF é vinculante e erga omnes, não encontrando qualquer outro limite, vez que a Corte atua como legislador positivo. 103
  • 18. Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar processos em curso, independentemente de ser mais prejudicial ou benéfica ao réu, assegurandose, entretanto, a validade dos atos praticados sob a égide da legislação anterior. 15. (Defensor Público – SP/FCC/2012) Princípios e garantias processuais penais fundamentais. (A) O princípio do nemo tenetur se detegere é corolário da garantia constitucional do direito ao silêncio e im­ ede que todo o acusado p seja compelido a produzir ou contribuir com a formação de prova contrária ao seu interesse, salvo se não houver outro meio de produção de prova. (B) Constitui nulidade relativa o desempenho de uma única defesa técnica para corréus em posições conflitantes, em razão de violação ao princípio da ampla defesa. (C) A garantia constitucional da duração razoável do processo não se aplica ao inquérito policial por este tratar de procedimento administrativo, sendo garan­ a exclusiva do processo ti acusatório. 106 (D) O Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a miti­ ação do princípio da identidade física g do juiz nos casos de convocação, licença, promoção ou de ou­ ro motivo que impeça o juiz t que tiver presidido a instrução de sentenciar o feito, aplicando, por analo­ ia, a lei procesg sual civil. (E) A defesa técnica em processo penal, por ser garantia exclusiva do acusado, pode ser por ele renunciada, desde que haja expressa manifestação de vonta­ e homologada pelo juiz d competente. 16. Gabarito 01 A 05 C 09 A 13 E 02 E 06 A 10 E 14 C 03 E 07 B 11 E 15 D 04 C 08 C 12 E