1) Elza Ribeiro Santos dos Anjos recorreu de decisão que não concedeu substituição de sua pena privativa de liberdade por restritivas de direitos no caso de tráfico de drogas. 2) O relator concedeu o pedido de substituição da pena com base em precedentes do STF que declararam inconstitucionais as vedações à substituição na Lei de Drogas e nos requisitos legais preenchidos pelo caso. 3) A pena privativa de liberdade restante será substituída por prestação de serviços à comunidade e pagamento de

1. Recurso de Agravo n. 2012.043177-6, de Camboriú
Recorrente : Elza Ribeiro Santos dos Anjos
Advogado : Dr. Volnei Carlos Danielli (22758/SC)
Recorrido : Ministério Público do Estado de Santa Catarina
Promotora : Dra. Tehane Tavares Fenner (Promotora de Justiça)
Interessados : Guilherme de Lima e outros
Relator: Desembargador Ricardo Roesler
DECISÃO MONOCRÁTICA
Cuidam os autos de Recurso de Agravo interposto por Elza Ribeiro
Santos dos Anjos contra decisão que não conheceu o pedido quanto à substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sob o argumento de que a
análise da benesse demandaria exame probatório, o que é vedado na fase executória
(fls. 96-97).
Em suas razões, asseverou que preenche os requisitos para concessão
da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme
reiterados precedentes do STF. Pleiteou, ainda, a possiblidade da concessão do
benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 2-27).
Com as contrarrazões, mantida a decisão agravada (fls. 96-97), o
recurso ascendeu a esta instância; ato contínuo, a Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer subscrito pelo Exmo. Sr. Dr. Raul Schaefer Filho, opinou pelo conhecimento
do agravo (fls. 104-107).
É o relatório. Decido.
1 - Defiro o pedido de Assistência Judiciária Gratuita.
2 - A decisão do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas
Corpus nº 97.256, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade dos dispositivos
da Lei Antidrogas que impediam a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos; a par disso, o Senado Federal, por meio da Resolução nº 5/12,
resolveu suspender a execução da expressão "vedada a conversão em penas
restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.
A propósito, instrui a jurisprudência:
"PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.
INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO LEGAL DECLARADA EM
PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O Plenário
do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.º 97.256/RS, Rel. Ministro
AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da vedação à
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista no art.
44 da Lei n.º 11.343/2006. 2. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade
das mencionadas expressões dos arts. 33, § 4º e 44, ambos da Lei nº 11.343/06,
pela Suprema Corte, por ofensa ao princípio constitucional da individualização da

2. pena, afigura-se possível, a princípio, a substituição de pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos aos condenados por crime de tráfico de drogas, mesmo que
cometidos na vigência da novel Lei Antidrogas. 3. Agravo Regimental não provido".
(AgRg no AREsp 14929 RS 2011/0102758-5. Rel. Min. Vasco Della Giustina
(Desembargador convocado do TJ/RS. J. 07/02/2012. Sexta Turma. P.22/02/2012)
Também:
"HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTE. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. O Supremo Tribunal Federal
assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n.
11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes.
Precedente. 2. Ordem parcialmente concedida" (HC 107071-RS. Rel. Min. Cármen
Lúcia. J. 14/2/2012. Primeira Turma. P. 8-3-2012).
O verbete 611 da Súmula do Supremo Tribunal Federal estabelece que,
"transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a
aplicação de lei mais benigna".
Além disso, não há falar em novo exame probatório, pois depreende-se
do traslado da sentença condenatória que as circunstâncias judiciais foram totalmente
favoráveis à agravante, não reincidente. Da mesma forma, foi beneficiada pelo
reconhecimento do tráfico privilegiado (fls. 41-64).
Insta ressaltar, ainda, que os corréus, no processo em que também foi
condenada, encontram-se, desde o primeiro semestre do corrente ano, desfrutando
da benesse substitutiva, diante da decisão proferida pelo Juiz de Direito da 1 ª Vara
Criminal da comarca de Balneário Camboriú (fls. 86-88 e 93-95).
Considerando as circunstâncias judiciais favoráveis, a primariedade da
agravante e a pena fixada inferior no patamar mínimo impeditivo, preenchidos estão
os requisitos previstos no art. 44 do CP para sua concessão.
A substituição dar-se-á pelo cumprimento da pena de prestação de
serviços à comunidade, ou à entidade pública, de acordo com a aptidão da apenada,
na forma do art. 46, §§ 2º e 3º, do CP, pelo prazo restante da pena privativa de
liberdade a cumprir, facultado o previsto no § 4º do art. 46 do CP; deve, assim, ser
cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, para não prejudicar a
jornada de trabalho, como, também, pelo pagamento de pena de multa, no valor
mínimo legal de 10 (dez) dias-multa.
Por todo o exposto, por tratar de matéria exclusivamente de direito, cujo
entendimento encontra-se consolidado nos tribunais superiores, forte no art. 3º do
CPP, que permite a aplicação analógica do artigo 557 do CPC, monocraticamente,
conheço do recurso, para dar-lhe provimento, substituindo a pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos nos termos acima expostos.
Fixo os honorários advocatícios do defensor dativo na ordem de 7,5
(sete e meia) URH's, nos termos da LC n.º 155/97.
Custas na forma da lei.
Intimem-se.
Florianópolis, 4 de setembro de 2012.
Gabinete Des. Ricardo Roesler

3. Ricardo Roesler
RELATOR
Gabinete Des. Ricardo Roesler