Habeas Corpus concedido para anular acórdão que afastou norma sem declarar inconstitucionalidade

Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 167.320 - PR (2010/0056749-8)
RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ
IMPETRANTE : EDUARDO TERGOLINA TEIXEIRA - DEFENSOR PÚBLICO DA
UNIÃO
IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIÃO
PACIENTE : WALDIR ALVES DE LUCA
EMENTA
HABEAS CORPUS . DIREITO PENAL. CRIME DE
FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE
PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS
(ART. 273, §1º-B, DO CÓDIGO PENAL). CONDENAÇÃO, NA CORTE DE
ORIGEM, À PENA COMINADA AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS, POR ANALOGIA IN BONAM PARTE. ALEGADA VIOLAÇÃO,
NO CASO CONCRETO, AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA NORMA SEM DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE. CONFIGURADA OFENSA À CLÁUSULA
DE RESERVA DE PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTE N.º 10 DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA
DO PRINCÍPIO DA NE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA PELA CORTE
DE ORIGEM. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO, FICANDO OS
PEDIDOS FORMULADOS NO WRIT PREJUDICADOS.
1. Em evidente contradictio in abjecto, a Corte originária assentou, de
um lado, a constitucionalidade do art. 273 do Código Penal, e reconheceu, de
outro, violação ao princípio da proporcionalidade na pena cominada ao delito.
Por conseguinte, afastou a incidência de parte da norma (pena) sob o
fundamento de que, no caso concreto, a conduta do acusado não implicava
grande potencial lesivo à saúde pública ou à economia popular, aplicando em
seu lugar a reprimenda referente ao delito de tráfico ilícito de drogas.
2. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que –
embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à
lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da
Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ
de 21.05.1999.).
3. Violação à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da
Constituição Federal, muito claro em estabelecer que os tribunais somente
poderão declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por
deliberação do seu Pleno ou de Órgão Especial. Entendimento da Súmula
Vinculante n.º 10 do Supremo Tribunal Federal.
4. A nulidade declarada não trará nenhum risco de recrudescimento da
pena aplicada na espécie, pois o novo julgamento a ser realizado pelo Tribunal
de origem não poderá extrapolar os limites que circunscrevem a decisão
anulada, ficando proibida eventual agravação da situação processual do
Paciente sob pena de violação ao princípio da ne reformatio in pejus indireta.
5. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para o fim de anular o
acórdão impugnado, devendo outro ser proferido obedecendo, caso se
mantenha o mesmo entendimento, a cláusula de reserva de plenário prevista no
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art. 97 da Constituição da República e demais normas infraconstitucionais
aplicáveis à espécie; ficam prejudicados, por conseguinte, os pedidos
deduzidos na impetração.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA
TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir, por unanimidade, julgar prejudicado o pedido e conceder "Habeas
Corpus" ofício, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Jorge Mussi,
Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro e Regina Helena Costa votaram com a Sra. Ministra
Relatora.
Brasília (DF), 03 de setembro de 2013 (Data do Julgamento)
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora

IMPETRANTE : EDUARDO TERGOLINA TEIXEIRA - DEFENSOR PÚBLICO DA
UNIÃO
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de
WALDIR ALVES DE LUCA em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal
da 4ª Região na apelação criminal n.º 2006.70.02.010630-4, assim ementado:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPORTAÇÃO DE
COMPRIMIDOS DE PRAMIL E EROFAST. AUSÊNCIA DE REGISTRO NO
ÓRGÃO COMPETENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 273.
INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS.
FORMA EQUIPARADA AO ARTIGO 273, § 1º- B, INCISO I, DO CÓDIGO
PENAL. DOSIMETRIA. LEI DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
1. Inaplicável o princípio da insignificância ao delito previsto no art.
273, do CP, uma vez que a lesividade da conduta não deve ser observada a
partir do aspecto econômico. 2. A tipificação das condutas do art. 273, do CP,
é plenamente constitucional, na medida em que atende à escolha fundada da
política criminal do contexto histórico vigente. 3. A importação clandestina de
produto destinado a fins medicinais sem registro no órgão competente
configura o delito capitulado no art. 273, §§ 1º e 1º-B, independentemente da
destinação dos medicamentos. 4. A classificação da conduta na equiparação
dos §§ 1º e 1º-B, do artigo 273 do Código Penal, enseja a dosimetria nos
parâmetros da Lei de Tóxicos vigente ao tempo do fato (art. 12 da lei
6.368/76). Posicionamento adotado nesta Corte Regional" (fl. 15).
Narra o Impetrante que o Paciente foi denunciado como incurso nos arts. 273,
§ 1.º-B, do Código Penal, e 1.º, 2.º, 12, 16 e 18 da Lei n.º 6.368/76 e condenado, como
incurso no art. 334, caput, do mesmo Diploma Repressivo, à pena de 01 ano e 02 meses de
reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito.
Interpostos apelos pelo Ministério Público e pela Defesa, o Tribunal de origem
deu provimento ao recurso ministerial para condenar o réu pela prática do delito previsto
no art. 273, § 1.º-B, do Código Penal, aplicando a pena cominada ao crime de tráfico
ilícito de entorpecentes vigente ao tempo do fato. Assim, foi aplicada pena de 03 (três)
anos de reclusão, em regime aberto, e 50 (cinquenta) dias-multa no valor unitário de 1/20 (um

vigésimo) do salário mínimo da época do fato, substituída a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direito.
Irresignada, a Defensoria Pública impetrou o presente writ e, em breve suma,
alegou que: (i) a aplicação, na espécie, do art. 273, §1.º-B do Código Penal viola o princípio
da ofensividade e da proporcionalidade, sendo necessária a desclassificação para o delito
tipificado no art. 334, caput, do mesmo código; (ii) caso se entenda pela configuração típica
do art. 273, §1.º-B do Código Penal, a pena que deve incidir é a do art. 334 do Código Penal,
e não a do crime de tráfico ilícito de entorpecentes; (iii) na hipótese de ser aplicada a pena do
delito de tráfico ilícito de entorpecentes, é forçosa a minoração da pena com base no art. 33,
§4.º da Lei n.º 11.343/2006.
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pela denegação
da ordem (fls. 50/52).
É o relatório.

EMENTA
HABEAS CORPUS . DIREITO PENAL. CRIME DE
FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE
PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS
(ART. 273, §1º-B, DO CÓDIGO PENAL). CONDENAÇÃO, NA CORTE DE
ORIGEM, À PENA COMINADA AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS, POR ANALOGIA IN BONAM PARTE. ALEGADA VIOLAÇÃO,
NO CASO CONCRETO, AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA NORMA SEM DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE. CONFIGURADA OFENSA À CLÁUSULA
DE RESERVA DE PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTE N.º 10 DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA
DO PRINCÍPIO DA NE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA PELA CORTE
DE ORIGEM. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO, FICANDO OS
PEDIDOS FORMULADOS NO WRIT PREJUDICADOS.
1. Em evidente contradictio in abjecto, a Corte originária assentou, de
um lado, a constitucionalidade do art. 273 do Código Penal, e reconheceu, de
outro, violação ao princípio da proporcionalidade na pena cominada ao delito.
Por conseguinte, afastou a incidência de parte da norma (pena) sob o
fundamento de que, no caso concreto, a conduta do acusado não implicava
grande potencial lesivo à saúde pública ou à economia popular, aplicando em
seu lugar a reprimenda referente ao delito de tráfico ilícito de drogas.
2. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que –
embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à
lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da
Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ
de 21.05.1999.).
3. Violação à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da
Constituição Federal, muito claro em estabelecer que os tribunais somente
poderão declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por
deliberação do seu Pleno ou de Órgão Especial. Entendimento da Súmula
Vinculante n.º 10 do Supremo Tribunal Federal.
4. A nulidade declarada não trará nenhum risco de recrudescimento da
pena aplicada na espécie, pois o novo julgamento a ser realizado pelo Tribunal
de origem não poderá extrapolar os limites que circunscrevem a decisão
anulada, ficando proibida eventual agravação da situação processual do
Paciente sob pena de violação ao princípio da ne reformatio in pejus indireta.
5. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para o fim de anular o
acórdão impugnado, devendo outro ser proferido obedecendo, caso se
mantenha o mesmo entendimento, a cláusula de reserva de plenário prevista no
art. 97 da Constituição da República e demais normas infraconstitucionais
aplicáveis à espécie; ficam prejudicados, por conseguinte, os pedidos
deduzidos na impetração.

VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):
O Paciente foi denunciado como incurso nos arts. 273, § 1.º-B, do Código
Penal, e 1.º, 2.º, 12, 16 e 18 da Lei n.º 6.368/76. Após regular trâmite do feito, sobreveio
sentença de primeira instância condenando-o à pena de 01 ano e 02 meses de reclusão em
regime aberto, substituída por duas restritivas de direito, como incurso no art. 334, caput, do
Código Penal.
A alteração da configuração típica para o crime de descaminho foi justificada
pelo juízo sentenciante com base na violação ao princípio da proporcionalidade e na proibição
de analogia in malam parte, nos seguintes termos:
"Nada obstante, o tipo em questão é flagrantemente inconstitucional,
uma vez que a ele foi cominada uma pena mínima de 10 (dez) anos de
reclusão. [...]
Vale observar que, quanto ao tráfico de entorpecentes, com o advento
da Lei 11.343/2006, a pena mínima foi aumentada para 05 (cinco) anos, isto é,
exatamente a metade daquela cominada para o artigo 273, do Código Penal.
Nesse contexto, o quantum da pena cominada pelo legislador
mostra-se completamente desarrazoado, ferindo o princípio da
proporcionalidade, cuja consequência é a inconstitucionalidade do tipo.
Sabe-se que o princípio da proporcionalidade, comum ao Direito
como um todo, mas cuja importância mostra-se mais sensível no âmbito do
Direito Público, caracteriza-se basicamente pela proibição do excesso.
Em simples palavras, não pode o poder público, diante da
necessidade da restrição autorizada de um direito fundamental, restingi-lo
para além do que seria necessário. Os direitos fundamentais, dentre os quais o
direito à liberdade, 'só podem ser restringidos quando tal se torne
indispensável e no mínimo necessário para salvaguardar outros direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos' (CANOTILHO, J. JG. &
MOREIRA, V. Fundamentos da constituição. Coimbra: Coimbra, 1991, p.
134).
A respeito do tema, oportuno esclarecer que este Juízo não é
partidário da profanação do princípio da proporcionalidade. Ocorre que se
tem observado, não raro, a invocação do princípio da proporcionalidade nas
hipóteses em que o operador jurídico pura e simplesmente não está de acordo
com a decisão política do legislador.
O que se tem visto, na prática, é uma disseminação de declarações de
inconstitucionalidade, sob o pretexto da violação do princípio da
proporcionalidade – argumento amiúde aliado à violação do princípio da
dignidade da pessoa humana –, quando na verdade, o que se tem, é a mera

discordância do operador do direito com a decisão política do legislador. [...]
Ora, no caso em tela, por todas as razões apontadas no acórdão cujo
trecho acima se transcreveu, está presente uma dessas hipóteses gritantes de
violação do princípio da proporcionalidade, na medida em que a pena mínima
prevista para o crime em tela ultrapassa qualquer senso de proporção em face
da conduta apenada, principalmente se comparada com outras condutas muito
mais graves previstas no ordenamento jurídico penal, as quais têm penas bem
menores cominadas.[...]
Considerando que a violação ao princípio da proporcionalidade
acarreta afronta a própria Constituição da República, há que se reconhecer a
inconstitucionalidade do artigo 273, do Código Penal, e afastar, no todo, a
sua aplicação ao caso concreto.
Nesse ponto, este Juízo ousa divergir da conclusão apontada pelo e,
TRF, da 4ª Região, 8ª Turma, acima citada, que por considerar
desproporcional a pena prevista no art. 273, do CP aplica, por analogia in
bonam partem a pena do crime de tráfico de ilícito de entorpecentes.
Com o devido respeito às opiniões contrárias, entende este Juízo que
uma vez constatada a violação ao princípio da proporcionalidade, a solução é
a não aplicação da norma reputada inconstitucional (tratando de controle
difuso) e sua anulação (tratando-se de controle concentrado).
Em outras palavras, a declaração de inconstitucionalidade afasta a
norma reputada inconstitucional.
Ora, afastado dispositivo inconstitucional (art. 273, do CP), não cabe
ao Judiciário, por analogia, aplicar a pena de outro tipo ao qual não se
subsume a conduta do réu. A analogia, aí, em verdade, revela-se 'in malam
partem', se considerado o dispositivo no qual passa a estar incursa a conduta
do réu, uma vez afastado o dispositivo do art. 273, do CP.
Afastada, portanto, a aplicação do artigo 273 do Código Penal, a
conduta do acusado pode ainda ser considerada punível criminalmente, em
face do tipo penal do artigo 334, do Código Penal, uma vez que, em relação à
conduta importar, o referido dispositivo é norma especial do crime de
contrabando e descaminho, conforme já decidiu o e. TRF da 4ª Região [...]"
(fls. 32/35).
O entendimento acima foi modificado pelo Tribunal de origem, para o fim de
considerar incidente ao caso, por analogia in bonam parte, com a seguinte fundamentação:
"A discussão que havia quanto ao crime inscrito no art. 273, caput e
§§, do Código Penal, dizia com a pena cominada, excessivamente alta, tendo
a jurisprudência fixado entendimento de que, por afrontar o princípio da
proporcionalidade, não deveria ser aplicada , passando a tomar como
parâmetro, então, as penas do tráfico de entorpecentes, como se observa,
também, do julgado colacionado.
Esse posicionamento, após uma divergência pontual do Des. Néfi
Cordeiro, que adotava como parâmetro a pena prevista no art. 334 do Código
Penal, consolidou-se na Quarta Seção desta Corte.
Nesta senda, a tipificação das condutas do art. 273, do CP, é
plenamente constitucional , assim como as penas de reclusão atribuídas aos
delitos nele descritos. Contudo estas sanções devem ser utilizadas apenas em

condutas com grande potencial lesivo à saúde pública ou à economia
popular, diversamente do que acontece no caso sub judice, em que o
denunciado praticou conduta sem aptidão de causar danos significativos ao
bem jurídico tutelado - saúde pública - sendo assim deverá ser aplicada a
retribuição proporcional ao risco causado. E, conforme o já explicitado, é
feita uma analogia in bonam partem aplicando-se a pena de delito (tráfico
ilícito de entorpecentes) que protege o mesmo bem jurídico.
Assim, definido o enquadramento legal do fato - art. 273, § 1º-B, I, do
Código Penal, rejeito a preliminar de inconstitucionalidade do art. 273, do
Código Penal" (fls. 20/21 – grifei.).
Como se vê, em evidente contradictio in abjecto, a Corte originária assentou,
de um lado, a constitucionalidade do art. 273 do Código Penal, e reconheceu, de outro,
violação ao princípio da proporcionalidade na pena cominada ao delito. Por conseguinte,
afastou a incidência de parte da norma (pena) sob o fundamento de que, no caso concreto,
a conduta do acusado não implicava grande potencial lesivo à saúde pública ou à economia
popular, aplicando em seu lugar a reprimenda referente ao delito de tráfico ilícito de drogas.
Não obstante, "[r]eputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão
que – embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide
para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096,
rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999.).
Disso se segue que o acórdão proferido pelo Tribunal de origem não observou
a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição Federal, muito claro em
estabelecer que os tribunais somente poderão declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo por deliberação do seu Pleno ou de Órgão Especial.
A propósito:
"HABEAS CORPUS. NÃO APLICAÇÃO DA LEI ESTADUAL N.
12.913/2008 E DO EDITAL 58/2008-COMAG POR FORÇA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO JUIZADO
DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE PARA PROCESSAR E JULGAR CRIMES
EM QUE SEJAM VÍTIMAS DE ABUSO SEXUAL CRIANÇAS E
ADOLESCENTES. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5º, INCISOS LII, LIV, LV,
LXI; e 22, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDENTE
PREVISTO NO ART. 97 DA CF (RESERVA DE PLENÁRIO).
INDISPENSÁVEL. SÚMULA VINCULANTE N. 10. INCOMPATIBILIDADE
DO INCIDENTE COM O RITO CÉLERE DO WRIT. PRECEDENTES.
1. A tese trazida pela Impetrante, de que ao atribuir competência
para instruir e julgar feitos criminais em que tenham como vítimas crianças e
adolescentes, aos Juizados da Infância e Juventude, a Lei Estadual n. 12.913 e
a resolução 058/2008-COMAG, violaram o artigo 22, inciso I, da Constituição
Federal, bem como a antítese adotada no acórdão eleito como ato ilegal, de

que as normas atacadas apenas refletem o exercício da competência privativa
dos Tribunais, prevista no artigo 96, inciso I, da Constituição Federal, trazem
carga eminentemente constitucional, não podendo, portanto, o julgamento do
remédio heróico dispensar ou preterir, ao promover a síntese, a percuciente
análise da constitucionalidade das normas em epígrafe.
2. A pretensão de inconstitucionalidade de forma principal - isto é,
sendo o pedido feito pela parte, para que o Juiz declare a
inconstitucionalidade, no caso concreto, de uma determinada lei, afastando,
conseguintemente, sua incidência, exige, nos termos do artigo 97 da
Constituição Federal, a chamada cláusula de reserva de plenário, por meio da
qual somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros
do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Súmula
Vinculante n.10.
3. A instauração de incidente de inconstitucionalidade é
absolutamente incompatível com a via célere do "habeas corpus", mormente
pela celeridade exigida, que ficaria de todo comprometida com a suspensão
do feito e afetação do tema à Corte Especial.
4. "Habeas Corpus" não conhecido". (HC 227.982/RS, Rel. Ministro
VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 30/04/2012.)
Bem de se ver, ademais, que a edição da Súmula Vinculante n.º 10 do Supremo
Tribunal Federal colocou um ponto final na quaestio ao consignar que "[v]iola a cláusula de
reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora
não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público,
afasta sua incidência, no todo ou em parte".
Por fim, ressalvo que a nulidade ora declarada não trará nenhum risco de
recrudescimento da pena aplicada na espécie, pois o novo julgamento a ser realizado pelo
Tribunal de origem não poderá extrapolar os limites que circunscrevem a decisão anulada,
ficando proibida eventual agravação da situação processual do Paciente sob pena de violação
ao princípio da ne reformatio in pejus indireta, acolhido em substanciosa jurisprudência desta
Corte Superior:
"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. JULGAMENTO DO
RECURSO DE APELAÇÃO DAS PARTES. CÂMARA CRIMINAL
EXTRAORDINÁRIA, COMPOSTA POR JUÍZES NÃO INTEGRANTES DO
QUADRO DE JUÍZES DE DIREITO SUBSTITUTOS EM SEGUNDO GRAU.
SISTEMA DE VOLUNTARIADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ
NATURAL. ORDEM CONCEDIDA POR ESTA CORTE. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
SOBRESTADO. ART. 543, § 1.º DO CPC. JULGAMENTO DO RE N.º
597.133/RS, COM REPERCUSSÃO GERAL. RETORNO DOS AUTOS A ESTA

RELATORA. RENOVAÇÃO DO JULGAMENTO NA CORTE A QUO
EFETUADA. PERDA DE OBJETO DO WRIT. REFORMATIO IN PEJUS
INDIRETA. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Julgado o mérito do RE n.º 597.133/RS, com repercussão geral,
impõe-se reapreciar o habeas corpus para denegar a ordem, segundo o
entendimento consolidado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal de que
não há afronta ao princípio do juiz natural na apreciação de recursos por
órgão julgador composto, majoritariamente, por juízes de primeiro grau
convocados para atuar no Tribunal.
2. Contudo prejudicado o presente writ, porquanto em cumprimento à
ordem emanada desta Corte Superior ao conceder o habeas corpus, o
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já proferiu novo julgamento dos
recursos de apelação em observância aos critérios legais, negando
provimento ao recurso defensivo e dando provimento ao recurso ministerial
para fixar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena imposta ao
Paciente.
3. Anulado o julgamento em recurso exclusivo da defesa, não
poderia o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar novamente
os apelos, dar provimento à insurgência ministerial para fixar o regime
inicial fechado para o cumprimento da pena imposta ao Paciente, sob pena
de incorrer em reformatio in pejus indireta, inadmitida em nosso
ordenamento .
4. Habeas corpus julgado prejudicado. Ordem concedida de ofício
para, afastar o agravamento da reprimenda efetuado no segundo julgamento. "
(HC 134.686/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 01/08/2011;
sem grifo no original.)
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. PRIMEIRO JULGAMENTO
ANULADO EM DECORRÊNCIA DE IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS
PERANTE ESTA CORTE. VINCULAÇÃO AOS LIMITES IMPOSTOS
ANTERIORMENTE.
1. Esta Corte firmou compreensão de que os limites previstos no art.
617 do Código de Processo Penal se aplicam aos casos em que há a anulação
da decisão recorrida por recurso exclusivo da defesa ou habeas corpus por
ela manejado, ficando o órgão julgador vinculado aos limites impostos
anteriormente. Majorar a reprimenda acima de tais limites consiste em
reformatio in pejus indireta.
2. Hipótese na qual, em decorrência de writ impetrado perante esta
Corte, foi anulado o acórdão que julgou o apelo da acusação e proferido
outro, recrudescendo a pena anterior.
3. Ordem concedida, para anular o acórdão proferido na Apelação
n.º 993.08.040227-2, determinando a realização de outro julgamento. " (HC
203.820/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de 01/07/2011.)
"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. 1. JULGAMENTO DA APELAÇÃO. INTIMAÇÃO
PESSOAL DO DEFENSOR PÚBLICO OU DATIVO DA SESSÃO DE
JULGAMENTO. AUSÊNCIA. NULIDADE ABSOLUTA.
Documento: 1260150 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 11/09/2013 Página 10de 12

RECONHECIMENTO. 2. SEGUNDO JULGAMENTO. OCORRÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. 3. ORDEM
CONCEDIDA.
1. A falta de intimação pessoal do defensor público ou dativo da
sessão de julgamento do recurso de apelação, em sendo alegada no tempo
oportuno, torna nulo o acórdão proferido, por cerceamento de defesa.
2. Anulado o primeiro julgamento da apelação ministerial por esta
Corte Superior, em decorrência de ordem concedida em anterior impetração,
não pode o Tribunal estadual, no segundo acórdão, ausente atuação do
Ministério Público, impor condenação ao acusado que foi absolvido no
primeiro julgado, sob pena de incorrer em indevida reformatio in pejus
indireta. Precedentes.
3. Ordem concedida para declarar a nulidade absoluta do julgamento
da Apelação Criminal n.º 993.06.061679-0, a fim de que o referido recurso
seja novamente julgado, agora, com a prévia intimação pessoal da Defensoria
Pública da data da sessão de julgamento, em sendo vedado, ainda, a
condenação do acusado Geraldo Antonio de Souza e qualquer acréscimo no
quantum da pena de Joraci Augusto, fixado no segundo julgado. " (HC
147.736/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
DJe de 01/07/2011.)
Ante o exposto, CONCEDO DE OFÍCIO a ordem de habeas corpus para o fim
de anular o acórdão impugnado, devendo outro ser proferido obedecendo, caso se mantenha o
mesmo entendimento, a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição da
República; por conseguinte, JULGO PREJUDICADO os pedidos deduzidos na impetração.
É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2010/0056749-8 PROCESSO ELETRÔNICO HC 167.320 / PR
MATÉRIA CRIMINAL
Número Origem: 200670020106304
EM MESA JULGADO: 03/09/2013
Relatora
Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : EDUARDO TERGOLINA TEIXEIRA - DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Praticados por Particular Contra a Administração em Geral -
Contrabando ou descaminho
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, julgou prejudicado o pedido e concedeu "Habeas Corpus"
ofício, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora."
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro e Regina Helena
Costa votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Habeas Corpus concedido para anular acórdão que afastou norma sem declarar inconstitucionalidade

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