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![27
convívio social, comprometidas com a cidadania, bem como o progres-
so nas variadas vertentes positivas.
Contudo, sabe-se que a união dessas três forças, concomitantemente,
nem sempre é possível. Daí porque, ser tão importante que a Escola atual
promova uma educação de qualidade e busque essa integração. Além
disso, o Poder Público deve atuar, de forma decisiva, para propiciar à
instituição dessa qualidade, articulando meios para que a Escola seja
uma verdadeira ferramenta para pôr em prática os princípios do Estado
Democrático de Direito assentados na Constituição Federal.
A implementação do conhecimento da Constituição Brasileira no
ensino fundamental proporcionará o que se espera da cidadania moder-
na, isto é, um cidadão sempre alerta e bem-informado, crítico, dotado de
bom senso, criativo, capaz de avaliar suas condições socioeconômicas,
dimensionar sua participação histórica, reconstruir suas práticas, parti-
cipar, ativa e decisivamente, na economia, na política, na educação e no
trabalho com fonte de evolução social.
Além disso, deve ser capaz de desenvolver o respeito e a valorização
das diferenças, repelindo toda forma de discriminação, questionar os
valores e os interesses que sustentam a sociedade, enfrentando o desafio
do compromisso para a formação de uma sociedade democrática, justa,
igualitária e solidária.
Para Aristóteles “[...]o homem, quando perfeito, é o melhor dos ani-
mais, mas também é o pior de todos quando afastado da lei e da justiça, pois a
injustiça é mais perniciosa quando armada[...]”7
. Justificava, ainda, quando
afirmava que “[...] o homem nasce dotado de armas para serem bem usadas
pela inteligência e pelo talento, mas podem sê-lo em sentido inteiramente
oposto.”.8
Para esse notável filósofo, assim como a política, o direito é, tam-
bém, um desdobramento da ética, e a ética é a ciência das condutas humanas,
cujo objetivo é a garantia ou possibilidade de conquistar a felicidade.9
____________________________________________
7
SCHILLING, Voltaire. História por Voltaire Schilling. A Política de Aristóteles. Dis-
ponível em <http://educaterra.terra.com.br/voltaire/politica/aristoteles_politica.htm>.
Acesso em: 9 mai. 2010.
8
Idem.
9
Idem.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-27-320.jpg)
![28
Tal qual o direito, a política também seria um desdobramento
natural da ética, e se a ética visa à felicidade individual do homem, a
política se preocupa com a felicidade coletiva. Conclui-se, dessa forma,
que a política tem por tarefa investigar e descobrir as formas de governo
e as instituições capazes de assegurar a felicidade coletiva, entendida
assim, como bem comum, tratando-se, por conseguinte de investigar a
constituição do estado, ou seja, os elementos formadores do Estado.
Tais princípios, que repousam na filosofia, são de extrema impor-
tância quando se quer formar cidadãos conscientes, principalmente em
benefício dos mais fragilizados pelas condições sociais, pois o
distanciamento do direito, sistematicamente vai consolidando a injustiça,
a desigualdade e vigorando a opressão dos mais fortes sobre os mais fracos.
Conhecendo-se a Lei Máxima de seu país e compreendendo-a nos
seus objetivos e princípios, desde cedo, a criança, como pessoa em formação,
adquirirá também a noção de justiça, como “[...]estado do caráter que
nos permite realizar coisas íntegras, agir imparcialmente e desejar o que
é justo”10
, conservando a felicidade para si e para a comunidade, e que
“[...]o justo, portanto, é aquele que cumpre e respeita a lei e é probo (...)”11
,
e que “[...]justiça não é o direito do mais forte, mas a harmonia do todo” 12
.
Ademais, considerando a base adquirida, paulatinamente, conso-
lidar-se-á, no educando, a percepção de reconhecer as leis de origem
legítima. E no aspecto desse aprendizado de reconhecimento da legiti-
midade e essência do teor das leis, vale mencionar o conselho dado por
Dom Quixote a Sancho Pança, quando lhe deu uma ilha para governar:
“Nunca interpretes arbitrariamente a lei, como costumam fazer os
ignorantes, que têm presunção de agudos”.13
____________________________________________
10
ARISTÓTELES. Aristóteles. Obra jurídica. Coleção Fundamentos do
Direito.Tradução de: Carlos Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1997. p.13.
11
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Coleção a obra-prima de cada autor. Tradução
de: Torrieri Guimarães. 4.ed. São Paulo: Martin Claret, 2010. p.104.
12
DURANT, Will. A Filosofia de Platão ao seu alcance. Tradução de: Maria Teresa
Miranda. Rio de Janeiro: Edições de Ouro, 1970, p. 88.
13
CERVANTES SAAVEDRA, Miguel de. Dom Quixote de la Mancha. 2., ed., v.2.
São Paulo: Martin Claret, 2007. p.347.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-28-320.jpg)
![30
basilar de uma democracia plena, e que dá autonomia para o Brasil arti-
cular com as demais nações, ante o progresso e a globalização.
O referido conhecimento também fará o aluno entender a integração
nacional como reflexo do desenvolvimento integral do país, pautado na
justiça social, bem como a aprender que a democracia só é representativa
quando os governantes promovem e defendem os interesse da maioria
do povo, e que se defende a pátria participando efetivamente como
cidadão ativo.
Não se pode olvidar que a meta a ser atingida, com a inserção do
Direito Constitucional no ensino fundamental, é alicerçar no aprendiz
os princípios básicos do Direito, que são, a saber: o conceito de justiça,
e a lei como apanágio da paz e harmonia, isto é, a lei deve ter por finali-
dade beneficiar os cidadãos, desfazendo-se a visão de que as leis são
complicadas.
Não se pode permitir que as leis, como na visão de Sólon, na anti-
ga Grécia, sejam “[...]como teias de aranha que aprisionam os pequenos
e os animais grandes as arrebentam e escapam”.15
Deverá, ainda, perce-
ber que “[...]toda lei é um comando ético e moral, criado a partir da
realidade social, que está sob o jugo de valores, sejam éticos, morais,
sociológicos etc.”.16
Apesar disso, a História tem demonstrado que o nascimento das
leis nem sempre corresponde a um ato legítimo. Contudo, deve se
conscientizar as crianças e os jovens de que no presente, com a demo-
cracia, o poder é concessão do povo, e dele emana e que o povo deve ter
o embasamento necessário para ser um agente de transformação. Isto é,
além de ter o conhecimento científico, deve assumir sua incumbência
de cidadão, aliado ao bom senso prático, que se traduz na virtude da
inteligência humana, enfim, deverá o preparo científico coincidir com
sua retidão ética.
____________________________________________
15
CALAZANI, José João. Metáforas jurídicas. Conceitos básicos de Direito através
do processo pedagógico da metáfora. 2.ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
p.142.
16
Idem.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-30-320.jpg)
![31
Deve-se enfatizar, ainda, que a “[...]ética é parte da filosofia que
estuda a ação do homem enquanto livre e pessoal, tendo por finalidade
traçar normas para a vontade humana na sua inclinação para o bem, e
estuda os princípios que devem governar a ação humana”17
, que integram
o processo educativo, e que, também, estão intrínsecos no conteúdo
constitucional brasileiro.
Como ensinava o Mestre Paulo Freire: “Não é possível pensar os
seres humanos longe da ética”.18
E, ainda explicava, de forma simples e
eloquente, que a ética universal do ser humano, enquanto algo absoluta-
mente indispensável à convivência humana, torna-se inevitável e sua
transgressão um desvalor, pois o respeito à autonomia e à dignidade de
cada um é um imperativo ético e não um favor que podemos ou não
conceder uns aos outros19
.
É bom ressaltar, ainda, que, mesmo como disciplina obrigatória,
esse estudo não deverá ser forçado, de forma compulsória, pois a escola
por meio de técnicas e estímulos da realidade social motivará a aprendi-
zagem, desejo pela descoberta e a construção do conhecimento.
Isso porque um homem livre deverá ser livre também na aquisição
dos conhecimentos, pois sob coação os conhecimentos não são assimi-
lados. Pois, “[...]é neste sentido que uma pedagogia da autonomia tem
de estar centrada em experiências estimuladoras da decisão e da respon-
sabilidade, vale dizer, em experiências respeitosas da liberdade”.20
Assim, pode-se afirmar, com muita segurança, que o universo es-
colar é um espaço privilegiado para a formação política do cidadão, pois
é relacional, de convivência, cooperação e de resolução de conflitos,
uma vez que fomenta a participação, que é um relevante método capaz
de consolidar uma democracia garantidora dos direitos de todos os cida-
dãos, que também trabalha em prol da conscientização de seus deveres.
____________________________________________
17
SANTOS, Theobaldo Miranda. Manual de Filosofia. Curso de Filosofia e Ciências.
v I. 7 ed. Rio de Janeiro: Editora Companhia. 1955. p.314-315.
18
FREIRE, Paulo. Pedagogia da autonomia: saberes necessários à prática educativa.
São Paulo: Paz e Terra, 1996. p. 33.
19
Idem, p.17-18.
20
FREIRE, Paulo, op. cit, 1996, p.107.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-31-320.jpg)
![33
em realidade”21
e a Educação, no sentido mais amplo da palavra, se
propõe ao desiderato de transformar o homem para melhor, ampliando
suas aptidões para que ele possa ser livre e transformar a realidade para
melhor. “E um sabedor não é armário de sabedoria armazenada, mas
transformador reflexivo de aquisições digeridas”.22
Considerando que o ser humano durante toda sua existência está
sempre aprendendo, ele é um ser cultural por excelência, e não só adquire
o conhecimento das ciências, como também de valores que interferem
em seu comportamento. E a educação, em seu sentido lato, habilita o ser
humano a governar a si próprio, além de fortalecer os vínculos de família,
os laços de solidariedade humana e de tolerância recíproca em que se
assentam a vida social.
Foi na perspectiva de contribuir no direcionamento pedagógico, e
assentado na Constituição Federal, que no contexto do cenário educativo
surgiram os Parâmetros Curriculares Nacionais, funcionando como
“[...]referencial de qualidade para a educação no Ensino Fundamental
em todo o País”23
, que se propõem acompanhar a contínua transforma-
ção social e as novas relações de conhecimento, bem como subsidiar as
políticas do Ministério da Educação e Cultura, visando a melhoria da
qualidade de educação.
Apesar de não se tratar de um modelo curricular homogêneo a ser
imposto, a finalidade dos Parâmetros Curriculares Nacionais foi de traçar
um referencial de qualidade no ensino fundamental em todo o território
nacional, garantindo a coerência dos investimentos no sistema educacional,
haja vista a diversidade sociocultural e regional brasileira, razão pela
qual possui natureza aberta e proposta flexível.24
____________________________________________
21
SCHILLING, Voltaire. História por Voltaire Schilling. A Política de Aristóteles. Dis-
ponível em: <http://educaterra.terra.com.br/voltaire/politica/aristoteles_politica.htm>.
Acesso em: 9 maio. 2010.
22
BARBOSA, Rui. Oração aos moços. São Paulo: Ridel, 2005. p. 25.
23
BRASIL. Secretaria de Educação Fundamental. Parâmetros curriculares nacio-
nais: introdução aos parâmetros curriculares nacionais. v.1. Brasília: MEC/SEF,1997.
p.13
24
Idem p.13.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-33-320.jpg)
![36
com novas perspectivas evolutivas, sem perder sua originalidade histó-
rica e cultural, preservando-se a identidade nacional e a valorização do
patrimônio histórico-cultural brasileiro.
Havendo o conhecimento da Constituição Federal, aprender-se-á
que no seu artigo 5º, inciso LXXIII, qualquer cidadão é parte legítima
para propor ação popular contra qualquer ato lesivo ao patrimônio pú-
blico, histórico ou cultural.
Em relação à Matemática, indiscutivelmente, se bem aplicada,
desenvolve outras áreas de conhecimento, estrutura o pensamento e
agiliza o raciocínio dedutivo, propicia resolver problemas do cotidiano,
e embasa várias aplicações no mundo do trabalho, o que se torna essen-
cial para o cidadão em formação.
Nas palavras contidas no livro “O homem que calculava”, do es-
critor e professor de Matemática Júlio César de Mello e Souza, cujo
pseudônimo é Malba Tahan “[...]a Matemática, além do objetivo de
resolver problemas, calcular áreas e medir volumes, tem finalidades
elevadas”25
, dentre as quais está inserida a evolução do cidadão pleno.
Menciona, ainda, o supracitado escritor que “[...]por ter alto valor
no desenvolvimento da inteligência e do raciocínio, é a Matemática um
dos caminhos mais seguros onde podemos levar o homem a sentir o
poder do pensamento, a mágica do espírito”26
, pois a capacidade de
pensamento crítico é uma qualidade que deve ter o cidadão consciente.
O domínio da Língua Portuguesa, entre outras coisas, possibilita a
liberdade de pensamento, expressão, previstos nos incisos IV e IX do
artigo 5º da CRFB/88, e o acesso à informação, que tem como princípio
garantidor o inciso XIV do artigo 5º da CRFB/88, que assegura a todos
o acesso à informação.
Nesse contexto, não se pode olvidar, ainda, que é assegurada às
comunidades indígenas a utilização também de suas línguas maternas,
conforme dispõe o §2º do artigo 210 da CRFB/88, que, além de mencionar
____________________________________________
25
TAHAN, Malba. O homem que calculava. 55.ed. Rio de Janeiro: Record, 2001.
p.107.
26
TAHAN, Malba, op. cit., p.107.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-36-320.jpg)
![50
vez que o primeiro está mais relacionado a agressões físicas ou ameaças
mais diretas, e o segundo relaciona-se a humilhações sutis e agressões
psicológicas.Atualmente, a França e a própria Inglaterra também têm se
curvado a esse entendimento.2
No Brasil, a professora, pesquisadora da UNICAMP e médica do
trabalho, Margarida Maria Silveira Barreto define, muito sabiamente, o
assédio moral vertical como:
[...] É a exposição dos trabalhadores e trabalhadoras
a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas
e prolongadas durante a jornada de trabalho e no
exercício de suas funções, sendo mais comuns em
relações hierárquicas autoritárias e assimétricas, em
que predominam condutas negativas, relações desu-
manas e aéticas de longa duração, de um ou mais
chefes dirigida a um ou mais subordinado(s),
desestabilizando a relação da vítima com o ambiente
de trabalho e a organização, forçando-o a desistir do
emprego.3
Todavia, ainda não existe em nosso país um conceito completa-
mente aceito pelos pesquisadores e estudiosos, mesmo porque se o as-
sunto ainda é recente para os países desenvolvidos, quanto mais para
nós. Percebe-se, de forma cristalina, no conceito supracitado, que lhe
falta a segunda vertente do dano moral, isto é, o seu viés horizontal.
Para complemento e entendimento maior do assunto, importa dizer que,
em sua caracterização subjetiva, o assédio moral é qualificado como
uma conduta abusiva e sutil, seja do empregador, que se utiliza de sua
superioridade hierárquica para constranger seus subalternos, seja dos
empregados entre si, com a finalidade de excluir alguém indesejado do
grupo, o que pode se dar, aliás muito comumente, por motivos de com-
petição ou de discriminação pura e simples.
____________________________________________
2
Comitê Nacional Inglês sobre Bullying em 2006.
3
BARRETO, Margarida Maria Silveira. Violência, saúde, trabalho: uma jornada de
humilhações. São Paulo: EDUC – Editora da Puc-SP, 2000, p. 54.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-50-320.jpg)
![51
Na Suécia, o professor e pesquisador Heinz Leymann, em 1984,
publicou ensaio científico sobre os resultados de uma longa pesquisa
realizada nesse país pelo National Board of Occupational Safety and
Health in Stokolm, tendo conceituado assédio moral da seguinte forma:
A deliberada degradação das condições de trabalho através do
estabelecimento de comunicações não éticas (abusivas), que se caracte-
rizam pela repetição, por longo tempo, de um comportamento hostil de
um superior ou colega (s) contra um indivíduo que apresenta, como
reação, um quadro de miséria física, psicológica e social duradouro.4
Essa
deliberação nos leva a outro tópico desse trabalho, aduzindo sobre as
atitudes dos agressores e suas vítimas invisíveis.
4 Atitudes dos agressores e suas vitimas invisíveis
Segundo Hirigoyen, o assédio moral trata-se de: “[...]toda e qual-
quer conduta abusiva manifestando-se, sobretudo, por comportamentos,
palavras, atos, gestos, escritos que possam trazer dano a personalidade,
a dignidade ou a integridade física ou psíquica de uma pessoa, por em
perigo seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho”.5
Considerando
que “[...]este tipo de violência tem como característica diferencial, em
relação a outros tipos presentes na empresa, não deixar vestígio nem
sinais externos, a não ser os da deteriorizacão progressiva da vitima [...]”.
O assédio moral está vinculado a humilhação e “[...]sentir humilhado é
sentir-se inútil, incapaz, inferior, fracassado [...]”6
.
Em acórdão proferido pelo TRT da 17 Região, se esclarece, com
muita propriedade, que “[...]a humilhação repetitiva e de longa duração
interfere na vida do assediado de modo direto, comprometendo sua
____________________________________________
4
LEYMANN, Heinz. The mobbing encyclopaedia. Home page do autor. Disponível
em:< http://www.leymann.se/English/frame.html >. Acesso em: 02 jun. 2010.
5
HIRIGOYEN, Marie France. Assédio moral: a violência perversa no cotidiano. 6.
ed. Tradução Maria Helena Kuhner. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003, p. 65.
6
AVELINO,AntonioArraes Branco; BAQUET, JefersonAntonio. Proteção jurídica à
saúde mental dos trabalhadores: Assédio moral. Revista jurídica UNIGRAN. Doura-
dos-Mato Grosso do Sul, v. 07, n. 13, 2005, p. 95.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-51-320.jpg)
![55
De fato, o assédio moral é uma das formas que constituem dano
aos direitos personalíssimos do indivíduo que poderá configurar a lesão
ao direito de personalidade propriamente dito, o que não é permitido
pelo Direito.
Na segunda argumentação, teríamos o assédio moral como uma
situação de violação mais grave que a “mera” lesão do direito de perso-
nalidade, uma vez que acarreta um dano à saúde psicológica da pessoa,
à sua higidez mental, o que deve ser mais severamente repreendido pelo
ordenamento.
Assim, a não configuração do assédio moral pela ausência do dano
psíquico não exime o agressor da devida punição, pois a conduta será
considerada como lesão à personalidade do indivíduo, ensejando o dever
de indenizar o dano moral daí advindo.
As duas argumentações mostram-se dignas de reflexão muito mais
aprofundada, contudo, deve-se destacar que as diferenças apontadas são
relevantes no que toca ao cômputo da indenização compensatória à vítima
do assédio. Assim, cada vítima deverá ser compensada na medida de
seu dano, e excluir a conduta menos danosa da classificação,
comprovadamente aceita como a correta (inclusive admitida pelos pró-
prios autores da segunda argumentação), implica realmente na
marginalização dessa conduta e consequente desamparo de suas vítimas,
que podem vir a se tornar tão frágeis quanto as da conduta mais grave.
Logo, não inibir o mau antes de surgirem maiores e piores sequelas, soa
como tolice.
Quando se fala em configuração de assédio moral e indenização, é
importante ressaltar o caminho pelo qual a vítima provará o liame entre
o fato e suas consequências. Nessa seara, temos a Resolução 1488/98 do
Conselho Federal de Medicina, informando que “[...]para o estabeleci-
mento do nexo causal entre os transtornos de saúde e as atividades do
trabalhador, além do exame clínico (físico e mental) e dos exames
complementares, quando necessários, deve o médico considerar:
• a história clínica e ocupacional, decisiva em qualquer diagnóstico e/
ou investigação de nexo causal;](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-55-320.jpg)
![71
função a complementação, regulação e inovação dos dispositivos da con-
venção. No caso, se observa que a CQMC foi concebida para permitir a
flexibilização do tratado, de acordo com a necessidade de tomada de
decisões urgentes, ou a adaptação a novos avanços científicos. Dessa
forma, as partes podem tomar ações mais específicas aprovando “emendas”
ou “protocolos” à Convenção.
A COP ficou estabelecida como órgão máximo da CQMC no arti-
go 7 nos seguintes termos:
1. Uma Conferência das Partes é estabelecida por esta
Convenção.
2. Como órgão supremo desta Convenção, a Confe-
rência das Partes manterá regularmente sob exame a
implementação desta Convenção e de quaisquer de
seus instrumentos jurídicos que a Conferência das
Partes possa adotar, além de tomar, conforme seu
mandato, as decisões necessárias para promover a
efetiva implementação desta Convenção [...]
Assim, para cumprir o seu mister, a COP deveria se reunir ordina-
riamente, uma vez por ano, e, extraordinariamente, sempre que fosse
necessário, com o objetivo de assegurar que os termos da Convenção
fossem cumpridos pelas partes. A primeira reunião das partes COP-1 se
realizou em Berlin entre 28 de março de 4 de abril de 1995 e contou com
a presença de representante de 117 países. Como temática principal, se
discutiu a necessidade de serem tomadas medidas mais eficazes com o
objetivo de reduzir as emissões globais de GEE. Durante esse encontro,
as Partes decidiram que o compromisso dos países desenvolvidos
de voltar suas emissões para os níveis de 1990, até o ano 2000, era
inadequado para se atingir o objetivo de longo prazo da CQMC que
consiste em impedir “uma interferência antrópica perigosa no sis-
tema climático”.
Para esse fim, foi constituído um grupo ad hoc, que ficaria incumbido
de apresentar a proposta de um protocolo que pudesse obrigar juridi-
camente as partes da convenção a cumprir o estabelecido na CQMC.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-71-320.jpg)
![97
e a justiça, são de tal grandeza que o Direito Penal não poderá virar-lhe
as costas. Essa preocupação leva o legislador a consagrá-los na categoria
de bens jurídicos tutelados.
A Constituição Federal exerce duplo papel, a saber: orientar o
legislador nos valores considerados indispensáveis à manutenção da
sociedade e impedir que esse mesmo legislador proíba ou imponha de-
terminados comportamentos, violando direitos fundamentais atribuídos
a toda pessoa humana e consagrados pela Carta Magna.
É a Constituição Federal que delineia o perfil do Estado, assinalando
os fundamentos, objetivos, e princípios basilares (particularmente artigos
1º ao 5º da CRFB) que irão governar a sua atuação. No Estado soberano,
o Direito, especialmente o Direito Penal, parte da anatomia política
(Focault), ditada pela CRFB e deve traduzir os valores superiores da
dignidade da pessoa humana, da liberdade, da justiça e da igualdade.
Nesse sentido,Andre Copetti5
assevera “É nos meandros da Constituição
Federal [...] que deve transitar o legislador penal para definir [...] os
delitos [...], pois nunca pode se distanciar dos pressupostos éticos sociais,
econômicos e políticos constituintes da sociedade.”.
Conclui-se que o ser humano não pode ser desrespeitado no seu
direito mais fundamental, preceituado no artigo 5º, caput da CRFB/886
,
que estabelece que o direito à vida é pressuposto necessário para o gozo
do exercício de todos os demais.
Indissoluvelmente ligada ao direito à vida, está a dignidade da
pessoa humana, que decorre da própria condição da natureza humana.
Cabe ao Estado, ao Direito, à Sociedade, e à Família, cada qual em
seu âmbito, atuarem em comunhão de esforços na defesa de direitos
fundamentais para que haja uma sociedade verdadeiramente livre,
justa e solidária.
____________________________________________
5
COPETTI, André. Direito Penal e estado democrático de direito. Porto Alegre: Li-
vraria do Advogado, 2000.
6
Art. 5º da CRFB/88. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natu-
reza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-97-320.jpg)
![98
Infelizmente há no Brasil, um enorme desrespeito à dignidade da
pessoa humana, haja vista, vários fatos contra a vida, a integridade físi-
ca e a liberdade pessoal, contra vítimas sem consciência de vitimização:
crianças, adolescentes, mulheres e idosos. Tais vítimas invisíveis,
muitas vezes, não se manifestam por diversos motivos, tais como medo
do agressor, descrédito na polícia, na Justiça penal brasileira, ou mesmo
por ser impotente fisicamente, emocionalmente e, ao mesmo tempo, não
ter apoio social e político.
Aliás, como afirma Álvaro Myrink da Costa “[...]o povo não tem
plena consciência do papel das agências repressoras [...] É vítima sem
consciência da vitimização, a opinião pública é alienada e manipulada
pela mídia que informa fatos sem reflexão crítica frente a miséria e opres-
são dos excluídos.”.7
Eis que se vislumbra no horizonte jurídico, a ideologia da Justiça
Restaurativa8
, que, em suas propostas, procura corrigir as injustiças,
tanto as praticadas pelo Estado quanto pelo indivíduo, ambos com suas
obrigações e responsabilidades. O processo de Justiça Restaurativa
pertence a comunidade, que deve contribuir para o fortalecimento da
sociedade, promovendo as mudanças necessárias para evitar danos. Nessa
proposta, deve ser considerado o medo da vitimização e a atuação dos
meios de comunicação no incremento desse medo.
As Nações Unidas têm se preocupado com a questão das vítimas.
O Brasil aprovou votando, no que diz respeito a Declaração dos Direi-
tos das Vítimas de Crimes de abuso de poder, onde a abordagem
vitimológica mostrou-se uma esperança, de pelo menos, reduzir o pro-
blema da criminalidade, pois a tortura constituiu-se, historicamente, em
uma verdadeira instituição nacional e o Brasil foi um dos últimos países
ocidentais a tipificá-lo como crime. Durante o regime militar, a tortura era
orientada por princípios político-ideológicos. Já na era da democratização,
____________________________________________
7
COSTA, Álvaro Mayrink da. Reflexões em Criminologia diante da instituição penal.
Edição comemorativa dos 100 Encontros [Forum Permanente de Execução Penal].
Rio de Janeiro.TJ/RJ, Escola da Magistratura.2004, p.11-20.
8
KOSOVSKI, Ester. Vitimologia, Direitos e justiça restaurativa. Revista IOB de Di-
reito Penal e Processo Penal, Porto Alegre, v. 8, n.48, fev/mar. 2008, p.146-162.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-98-320.jpg)
![99
ela se orienta, fundamentalmente, por critérios socioeconômicos, realçando
os componentes étnico-racial e das minorias excluídas e marginalizadas.
4 Meios de execução
A Lei n. 9.455/97 estabelece que os meios de execução no crime
de tortura são a violência e a grave ameaça. Como seria a violência?
Seria o emprego de qualquer desforço físico sobre a vítima. Como exem-
plos, chicotadas, pauladas, pontapés, prisão, submersão em água tem-
porariamente, choques elétricos etc, e a grave ameaça, exemplificando,
seria: ameaça de morte, de estupro, de lesões, promessa de mal grave,
injusto e iminente etc.
Triste época viveu a humanidade, quando não se prestava atenção
à tortura contra os seres humanos, usando argumentos a fim de sustentá-
la, visando com tal ato obter diversos dados, informações ou até mesmo
um bem, usando sofismas, com invocação de buscar o interesse da cole-
tividade. Entretanto, a tortura simbolizou quando não punida, como as-
severa o autor Guilherme de Souza Nucci “[...]um espaço tenebroso no
cenário dos direitos e garantias fundamentais e significou um cancro no
seio do Estado Democrático de Direito”.9
Tortura é conduta apta a gerar temor intenso pela forte coação
moral e física por preconceitos, discriminação, tornando-se fator de
desvalor pela vida humana. Ressalte-se que a prática de tortura é proibi-
da constitucionalmente no Brasil, em qualquer espécie ou finalidade.
Em suma, o crime de tortura, sem dúvida, deve ser um crime
imprescritível, pois sem titubear, pode-se afirmar que ofende nas suas
raízes a proteção aos direitos humanos.
4.1 Sujeitos do crime de tortura
Poderá ser sujeito ativo, aquela pessoa que pratica, e quanto ao
sujeito passivo, trata-se da pessoa que sofre a violência ou ameaça e,
____________________________________________
9
NUCCI, Guillherme de Souza. Jornal Carta Forense. Ed., mar. 2010, p.26.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-99-320.jpg)
![108
a dignidade da pessoa humana e ao Estado Democrático de Direito. Que
prevaleça o bom senso, a solidariedade, a sensibilidade, a busca e
distribuição equitativa, de conhecimentos e desenvolvimento amplo,
despojada de hipocrisia e egoísmo, tornando cada cidadão cônscio de
suas responsabilidades, seus direitos e deveres, e, principalmente, seja
orientado para uma autoeducação e autogoverno, pois, o ser humano
ainda é o maior espetáculo da criação Divina. Portanto, para que se tor-
ne real a tão desejada sociedade, há de se ter em mente que hoje é o
momento para começar.
Referências
BIERRENBACH, Sheila e LIMA, Walberto Fernandes. Comentários à
Lei de tortura. Aspectos penais e processuais penais. 1. ed. Rio de Ja-
neiro: Lumen Iuris, p. 232, 2006, .
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação especial. 5. ed.
São Paulo: Saraiva. v. 4, p.846, 2010 .
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da
Costa Rica) – Decreto n. 678/1992. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br>. Acesso em: 9 nov. 1992.
COPETTI, André. Direito Penal e estado democrático de direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, p.213, 2000. .
COSTA, Álvaro Mayrink da. Reflexões em Criminologia diante da ins-
tituição penal. Edição comemorativa dos 100 Encontros [Forum Per-
manente de Execução Penal]. Rio de Janeiro. TJ/RJ, Escola da Magis-
tratura, p. 11-20, 2004, .
DEL CAMPO, Eduardo Roberto Alcântara. O Estado de São Paulo.
Direitos e desejos humanos no ciberespaço, p.A3. Disponível em:
<www.dhnet.org.br>. Acesso em: 14 abr. 1996.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-108-320.jpg)
![114
Sumário: 1 Escorço histórico; 2 Evolução legislativa; 3 Emenda Cons-
titucional 66/2010; 4 Aspectos processuais; Considerações finais;
Referências.
1 Escorço histórico
Ao nascermos, automaticamente, tornamo-nos membros de uma
entidade natural denominada família. Essa entidade nos chama a aten-
ção desde os remotos tempos de Roma, quando Marco Túlio Cícero,
filósofo, advogado e político romano, a considerava como Seminarium
reipublicae, isto é, algo como o núcleo, a base fundamental do Estado.
Decorridos mais de dois mil anos, no Brasil, permanece inalterado seu
significado, pois consoante o artigo 226 de nossa Carta Magna, a família,
base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Portanto, a família
foi, é, e continuará sendo, mesmo que sob novos modelos, a chamada célula
matter da sociedade, núcleo estruturante básico de qualquer sociedade.
Nesse diapasão, não podemos iniciar a abordagem do ocaso da
separação judicial no direito de família brasileiro, sem primeiramente
compreendermos, mesmo que superficialmente, a família brasileira, seu
conceito, sua origem, seus caracteres e sua evolução.
Quanto ao estabelecimento de um conceito, atualmente tarefas das
mais difíceis, considerando sua relevância, complexidade e
multiplicidade de relações e inserções no ordenamento jurídico pátrio.
Maria Berenice Dias1
a concebe como “[...]um agrupamento cultural
que preexiste ao Estado e está acima do Direito”. Rolf Madaleno2
,por
seu turno, a entende “[...]como uma construção social organizada
através de regras culturalmente elaboradas que conformam modelos de
comportamento”. De modo assaz amplo, família compreende todos os
indivíduos ligados pelo vínculo de consanguinidade ou afinidade,
____________________________________________
1
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do
Advogado. 2005. p. 23.
2
MADALENO, Rolf Hanssen. Direito de Família em Pauta. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2004, p. 18.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-114-320.jpg)
![116
de Brás Cubas7
, editou-se o Código Civil Brasileiro de 1916, que, natu-
ralmente, refletiu o ideário de sua sociedade e ratificou a concepção de
sua sacralidade e indissolubilidade do casamento, pela total ausência de
normas para regular a matéria, ao contrário do expressamente previsto
no art. 1571 do novel Código Civil Brasileiro8
.
A única hipótese legal para o rompimento do casamento ocorria
por meio do então chamado desquite (algo como não quites para com a
sociedade), mas que na prática não o dissolvia, pois o vínculo conjugal
permanecia intacto e, consequentemente, impedia um novo casamento,
colocando as pessoas em um verdadeiro limbo jurídico, pois “[...]cessa-
vam os deveres matrimonias de fidelidade, coabitação mas persistiam
os deveres de mútua assistência através da obrigação alimentar”.
Facilmente, pôde-se constatar a nítida preocupação do legislador
de 1916 com a família ao, verdadeiramente, “blindá-la” contra uma
possível desestruturação, ao, literalmente, impedir legalmente o fim do
casamento, sem esquecer ainda os reflexos em outras searas do Direito,
como, por exemplo, nos crimes contra a família previstos no Código
Penal. Pontes de Miranda9
chegou na época a criticar, escrevendo que
“[...]o Estado Brasileiro está mais preocupado como círculo social da
família do que propriamente o círculo social da nação”, prosseguiu em
sua astuta crítica ao dizer: “[...] o Brasil manteve num estado laico, uma
técnica canônica, e em uma sociedade evoluída do Século XX, o
patriarcalismo das ordenações do reino”.
Os tribunais pátrios, seguindo a orientação da legislação, tampouco
evoluíram no começo do Século XX no sentido de corrigir a esdrúxula e
anômala situação em que ficavam os desquitados. As uniões
extramatrimoniais não eram apenas não reconhecidas como também
____________________________________________
7
ASSIS, Machado de. Memórias Póstumas de Brás Cubas. Porto Alegre: LP&M,
2010.
8
Código Civil, art. 1571. A sociedade conjugal terminará: I- pela morte de um dos
cônjuges; II- pela nulidade ou anulação do casamento; III- pela separação judicial; IV-
pelo divórcio.
9
MIRANDA, Pontes de. Fontes e evolução do Direito Civil Brasileiro. 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1981, p.32.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-116-320.jpg)
![122
Analisando o texto original da Constituição temos:
“§6°. O casamento civil pode ser dissolvido pelo Divórcio, após prévia
separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou
comprovada separação de fato por mais de dois anos”.
Com a nova redação temos:
“§6°. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.
4 Aspectos processuais
Sob o prisma processual, a Emenda Constitucional n° 66, de 14 de
julho de 2010, que alterou a redação §6° do art. 226 da Constituição
Federal Brasileira de 1988, direta e objetivamente extinguiu o instituto
da separação judicial, seja na modalidade consensual ou litigiosa do
ordenamento jurídico brasileiro.
A simples modificação na redação do supracitado §6° acabou por
também alterar a redação de diversos diplomas infraconstitucionais,
notadamente no Código Civil como, por exemplo, a supressão do inciso
III do art. 1571, além da revogação de diversos artigos como, por exem-
plo, 1572, 1575, 1576, 1577 entre outros. No âmbito do Direito Proces-
sual Civil, também se observou modificações nos artigos 1.124 e 1124-
A, pois segundo a boa técnica, todas as leis e normas que tratam da
matéria não recepcionadas pela alteração constitucional foram expres-
samente revogadas.
JoãoAry Gomes13
, magistrado no Estado de Minas Gerais, enten-
de que a partir da data da emenda “[...]não mais subsistem os pedidos e
processos de separação, seja judicial ou litigiosa, não mais se declina ou
perquire as causas ou motivos do fim do casamento e tampouco se aguar-
da mais qualquer prazo para se postular o divórcio”.
____________________________________________
13
Disponível em : <http://www.jusbrasil.com.br/notícias/artigo> Consequencias jurí-
dicas processuais imediatas. Acesso em: 6 maio 2011](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-122-320.jpg)
![123
Outra situação que não se pode deixar de comentar diz respeito
aos processos de separação já julgados. Nessa hipótese, tecnicamente
os ex-cônjuges continuarão a se qualificar como separados e podem,
caso queiram, a qualquer momento, pois não mais estão sujeitos a
qualquer prazo, proporem a ação e divórcio.
Em relação aos processos em tramitação na época da Emenda,
não resta outra opção senão extingui-los pela absoluta impossibilidade
jurídica do pedido. Caso queiram, as partes podem também convertê-
los em divórcio, aproveitando-se, com base no Princípio da Economia
Processual, os atos já praticados e que não afrontem o divórcio. Segundo
o mesmo magistrado acima citado, “[...]tal hipótese é aceitável e cabí-
vel, na medida em que havendo concordância do autor ou autores da
separação, emendando a inicial, o pedido imediato e o procedimento
são compatíveis com a figura do divórcio”.
Quanto à separação fática, ela continuará a existir e, ao lado da
medida cautelar de separação e corpos prevista no art. 796 do Código de
Processo Civil, continua normalmente à disposição dos cônjuges para
resolverem questões provisórias até que se decidam pela reconciliação
ou pelo divórcio
Considerações finais
Há muito, o Direito de Família e a sociedade brasileira clamavam
por essa modificação legislativa que entronizou nosso país no rol dos
países avançados. A Emenda Constitucional veio inserida no contexto
de mudanças preconizadas pelo Conselho Nacional de Justiça e objetivam
claramente desafogar o Judiciário e contribuir para a prestação da juris-
dição de modo mais célere.Além disso, busca-se dotar os operadores do
Direito de um ferramental jurídico capaz de atender eficazmente os
anseios e as necessidades da população brasileira.
Sob a ótica prática, a alteração economizará tempo e reduzirá gas-
tos com advogados, custas e emolumentos judiciais, além, evidentemente,
de desafogar as varas de família e desburocratizar o feito. Não podemos
esquecer também o alívio a ser proporcionado à população pela redução](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-123-320.jpg)
![130
pois existem dificuldades para solucionar problemas que ainda pairam
sobre as agências reguladoras do país5
.
Para abordar o referido tema, foi dissecado no primeiro item o
tema pertinente às agências reguladoras, que inclui desde sua origem,
passando por sua atuação no Brasil até chegar a um diagnóstico sobre
como a lei vem regulando seu funcionamento. Já o segundo capítulo,
que trata da Teoria da Captura, busca-se abordar sobre os agravantes
para a sua aplicação e as medidas que podem inibi-la. Na conclusão, o
autor da monografia faz comentários gerais sobre o assunto, tomando
por paradigma o desenvolvimento ao longo do texto.
2 Agências reguladoras
2.1 Origens
As agências reguladoras foram criadas pelo Parlamento Inglês em
1834, visando a materializar medidas previstas em lei, assim como para
dirimir controvérsias inseridas nos textos legislativos. À medida que
novas leis de cunho relevante eram aprovadas, era também criado um
órgão para atendê-las. Por influência inglesa de igual monta, surgiram
nos Estados Unidos, em 1887, as agências reguladoras, em grande pro-
fusão, trazendo a imposição de deveres e a aplicação de sanções6
.
____________________________________________
5
“No Brasil, a captura das agências tem evoluído de modo preocupante. Ora em razão
de momentos críticos do setor regulado (crise da energia elétrica de 2001, o aumento
das tarifas autorizadas pela ANATEL em 2003, a revisão dos contratos de seguro-
saúde pela ANS, a crise do setor de controle aéreo da aviação civil de 2007), ora em
razão da própria estrutura e instituição jurídica da entidade, conforme RICCIO, Farlei
Martins. Licitações de linhas de ônibus: interesses econômicos e captura da agência
reguladora. Disponível em: <http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com/
html>. Acesso em: 16 nov. 2010.
6
“[...] A regulação (...) dada a sua heterogeneidade e o longo tempo de existência, é
necessário percorrermos, ainda que de maneira um tanto breve, os principais momen-
tos da sua evolução, ressalvando, no entanto, que os mecanismo regulatórios não se
substituíram uns aos outros ao longo do tempo, tendo, ao revés, se somado e se
influenciado mútua e sucessivamente, passando pelo Feudalismo onde (...) do ponto](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-130-320.jpg)
![131
A implementação das agências reguladoras nos Estados Unidos
pode ser dividida em quatro momentos. O primeiro, teve origem, por
um lado, na ganância dos empresários de transportes ferroviários que
desejavam ter lucro máximo em suas tarifas, que eram estipuladas li-
vremente pelas próprias empresas interessadas. Por outro, estavam os
fazendeiros do Oeste, que atuaram como grupo de pressão sobre as
assembleias estaduais, conseguindo que houvesse uma regulação
legislativa tanto das tarifas ferroviárias quanto do preço de
armazenamento dos cereais7
.
____________________________________________
de vista da regulação da economia, extrair os seguintes aspectos do feudalismo:
(a) produção agrícola fundada na relação de vassalagem, com amplos poderes do
senhor feudal sobre toda a atividade; (b) atividade econômica urbana, eminentemente
comercial e artesanal, calcada nas corporações, instituições fechadas, que estabeleciam
rigidamente as normas de ingresso e de cada atividade; (c) ausência de diferenciação
entre o público e o privado, vez que as normas jurídicas, quando não eram oriundas do
domínio dos nobres sobre o seu território (o rei era um senhor feudal), decorriam do
vínculo associativo das corporações de ofício.
[...] Já a regulação no Estado absolutista [...] a propriedade privada tal como veio a ser
regulada nas constituições e codificações dos oitocentos só existia bem modestamen-
te. Ou seja, não havia uma distinção clara entre público e privado – quase tudo era real.
No Brasil, esta regulação patrimonialista foi sentida com vigor na transferência de
terras feitas pela Coroa Portuguesa a particulares (capitanias hereditárias, sesmarias
etc.), nas concessões régias e nas companhias de comércio, que propiciavam aos par-
ticulares o desempenho de atividades monopolizadas pela Coroa.
[...] A regulação no Estado Liberal [...] com a manutenção e mesmo o crescimento do
poder regulamentar, este “filho ilegítimo da separação dos poderes”, empreendido pelos
revolucionários franceses, que ardorosamente sustentaram a exclusividade da suprema-
cia da lei, é um dos maiores paradoxos do Direito Público dos séculos XVIII e XIX.
[...] Na regulação no Estado Democrático de Direito [...] temos que as regulações
estatais da economia que eram antes do Estado Democrático de direito, de “caráter
proibitivo e repressivo, não se pretendendo com elas levar os entes privados a adotar
certos comportamentos ou a efetuar certas prestações positivas conforme ao interesse
geral definido pelas autoridades”, conforme ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências
reguladoras e a evolução do Direito Administrativo Econômico. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 2009, p. 39-68.
7
Neste primeiro momento, foram criados a Interstate Commerce Comission (ICC ) e
a Federal Trade Comission (FTC), respectivamente destinadas a controlar condutas
anticompetitivas de empresas e corporações monopolistas, conforme: GROTTI, Dinorá
Adelaide Musetti. As agências reguladoras. Revista Eletrônica de Direito Administra-
tivo Econômico – REDAE, Salvador, n. 6, maio/jun./jul. 2006, p. 2.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-131-320.jpg)
![133
No Brasil, com a fruição da Constituição de 1988, houve a
implementação das agências reguladoras13
, sendo que o tipo de agência
adotado foi o modelo norte-americano14
. Tais agências15
proliferaram
no país, dotadas de autonomia e especialização, com natureza jurídica
de autarquias, com o objetivo de impedir influência política sobre a
regulação e disciplina de certas atividades administrativas.
____________________________________________
13
Mas a existência de agências reguladoras já era de conhecimento no país, visto que
existiam órgãos, com denominações distintas, mas que exerciam a mesma função, tais
como: Comissariado de Alimentação Pública (1918), o Instituto de Defesa Permanen-
te do Café - IBC (1923), o Instituto do Álcool e do Açúcar – IAA (1933), o Instituto
Nacional do Mate (1938), o Instituto Nacional do Sal (1940), o Instituto Nacional do
Pinho (1941), ressalvando que essas agências eram desprovidas de independência
frente ao Poder Executivo afirmado pelas recentes leis criadas das agências regula-
doras e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (grifos do próprio autor),
conforme FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Reforma do Estado. O papel das
agências reguladoras e fiscalizadoras. Fórum administrativo, Belo Horizonte, n. 3, p.
253-257, maio 2001. Vide também “[...] Não obstante, muito antes, entre as décadas
de 1930 e de 1970, surgiram alguns órgãos estatais com funções reguladoras, como,
por exemplo, o Conselho Nacional de Telecomunicações – CONTEL e o Conselho
Administrativo de Defesa Econômica - CADE. Esses órgãos resistiram ao longo do
tempo, mas viram frustrada sua efetiva atuação reguladora porque, à exceção do CADE,
nasceram subordinados, decisória e financeiramente, ao Poder Executivo, fosse à Pre-
sidência da República ou mesmo a algum Ministério”, conforme BARROSO, Luis
Roberto.Agências reguladoras, constituição, transformações do Estado e legitimidade
democrática. In: BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Agências reguladoras e democra-
cia. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 68.
14
Interessante observar que a criação das agências reguladoras nos Estados Unidos
ocorreu no momento em que o Estado americano estava fortalecido, período do New
Deal, enquanto no Brasil teve curso em um período de diminuição da intervenção
estatal.
15
Entre outras agências reguladoras, temos as criadas pelas leis com suas respectivas
atividades relacionadas a disciplina: Lei nº 9.427, de 26.12.96 - Agência Nacional de
Energia Elétrica (ANEEL) - serviços públicos propriamente ditos; Lei nº 9.472, de
16.07.97 – Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) - serviços públicos
propriamente ditos; Lei nº 9.478, de 06.08.97; Lei nº 9.986, de 18.07.99 – Agência
Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) - atividades que o Estado também
protagoniza (e quando o fizer, serão serviços públicos), mas que paralelamente, são
facultadas aos particulares; Lei nº 9.961, de 28.01.00 – Agência Nacional de Saúde
Suplementar (ANS) - atividades que o Estado também protagoniza (e quando o fizer,
serão serviços públicos), mas que paralelamente, são facultadas aos particulares; Lei
nº 9.984, de 17.07.00 – Agências Nacional de Águas (ANA) - uso de bem público;](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-133-320.jpg)
![135
2.3 Características das agências reguladoras
As agências reguladoras foram instituídas com a intenção de não ser
instrumento de governo, mas sim de Estado, possuindo uma organização
pública independente, que lhe possibilita atuar com isenção ao gerir contra-
tos que ultrapassam períodos de governos. Elas devem atender ao trinômio
capacidade técnica, independência e credibilidade. Para atingir tal objetivo,
a lei que as criou instituiu a a autonomia administrativa e financeira, estabi-
lidade de seus dirigentes17
, além de lhes conferir poder normativo18
.
O caráter técnico da atuação das agências reguladoras se revela
por meio dos requisitos de formação técnica que a lei impõe aos seus
dirigentes e, principalmente, pelo fato de seus atos e normas demanda-
rem conhecimento técnico e cientifico especializado para poderem ser
emanados, aplicados e fiscalizados19
.
A independência, além de fechar a caracterização das agências
como autoridades reguladoras independentes, constitui traço essencial
desses órgãos. São os instrumentos asseguradores da independência que
permitirão o exercício da regulação, com vistas ao equilíbrio do sistema
regulado e a impressão (ponderada e prudente) das pautas de políticas
públicas definidas para o setor20
.
A autonomia administrativa pode ser caracterizada, primeiramen-
te, pela impossibilidade do chamado “recurso hierárquico impróprio”,
____________________________________________
17
“[...] Esta estabilidade se traduz: a) na investidura de mandato para os dirigentes
(fixação de um prazo para exercício das funções e b) na consequente inamovibilidade
(não demissibilidade) destes durante o período do mandato, salvo em circunstancias
excepcionais (prática de atos de improbidade, condenação criminal, descumprimento
reiterado dos objetivos do setor”, conforme MARQUES NETO, Floriano de Azevedo,
op. cit., p. 74.
18
“Se sem as demais atividades um órgão ou uma entidade pode continuar a ser con-
siderado como regulador, o mesmo não se pode dizer do poder de editar normas, sem
o qual deixam de ser reguladores para serem apenas adjudicatórios”, conforme
ARAGÃO, Alexandre Santos de, op. cit., p. 316.
19
ARAGÃO, Alexandre Santos de, op. cit., p. 323.
20
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências reguladoras independentes.
Fundamentos e seu Regime Jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 79.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-135-320.jpg)
![136
cujo efeito é vedar, em princípio, o reexame das decisões da agência, tor-
nando-a responsável pela última palavra na esfera administrativa,
notadamentequantoàresoluçãodeconflitosentreosagentesreguladores21
.
A autonomia financeira se caracteriza pela garantia de que os recursos
financeiros necessários à atividade da agência não dependerão da gestão do
Tesouro (ou seja, sua liberação não demandará boa vontade do poder cen-
tral)22
. O fato de serem autarquias sob regime especial, faz com que recebem
privilégios geridos pela lei que as criou, possuindo, também, função
normativa23
, executiva e judicante, mediante as quais há respectivamente a
produçãodenormas,afiscalização24
e controle, e a solução de conflitos25
.
Binenbojm testifica quatro características elementares das agências
reguladoras: a) independência política dos dirigentes, tendo em vista
____________________________________________
21
“Não é qualquer autonomia que caracteriza as agências reguladoras, mas apenas
aquela reforçada, sobretudo pela vedação de exoneração ad nutum dos seus dirigen-
tes. (...) De toda sorte, as autonomias tem sempre que ser delimitadas caso a caso a luz
dos termos em que são conferidas pelo Direito positivo”, conforme ARAGÃO, Ale-
xandre Santos de, op. cit., p. 313-315.
22
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo, op. cit., p. 77
23
“[...] a grande dificuldade que envolve a discussão sobre o poder normativo das agências
reguladoras diz respeito ao seu convívio com o princípio da legalidade. É preciso determinar
os limites dentro dos quais é legítima a sua flexibilização, sem que se perca sua identidade
como uma norma válida e eficaz”, conforme BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 83.
24
“Seja qual for à classificação da agência quanto à atividade regulada, todas as leis
que as instituíram preveem o desempenho por parte delas de competências fiscalizatórias
sobre os agentes econômicos que se encontram no seu âmbito de atuação”, conforme
ARAGÃO, Alexandre Santos de, op. cit., p. 317.
25
“No que diz respeito às agências reguladoras de serviços públicos, a competência
para decidir administrativamente os conflitos entre os delegatórios, o Poder Concedente,
a própria agência e o usuário decorrem da Lei nº 8.987, de 17 de fevereiro de 1995
(arts. 7º e 23, XV). Mas, de toda sorte, as suas leis específicas em regra também preveem
a competência para realizar julgamentos - ex.: art. 18, Lei nº 9.478/97. [...] Note-se
que, apesar das agências reguladoras deverem tentar solucionar os conflitos amigavel-
mente, não podem preterir ad infinitum as suas decisões evitando, desta forma, decidir
a questão. Neste sentido, é lamentável o comportamento que vem sendo noticiado de
agências reguladoras que se limitam a encaminhar as reclamações dos usuários de
serviços públicos às respectivas concessionárias, não podendo a mera comunicação de
tal encaminhamento ser considerada como a resposta à reclamação à qual os usuários
fazem juz, conforme ARAGÃO, Alexandre Santos de, op. cit., p. 318-319.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-136-320.jpg)
![138
Ou, conforme citação de Binenbojm, trata-se da operação efetuada por
uma lei que, sem entrar no campo de regulação material de um certo
tema, até então regulado por lei anterior, abre o referido tema para a
posterior disponibilidade de regulamentação pela Administração29
.
Segundo Diogo de Figueiredo, a lei da deslegalização não neces-
sita sequer penetrar na matéria de que trata, bastando-lhe abrir a possi-
bilidade a outras fontes normativas, estatais ou não, de regulá-las por
atos próprios que, por óbvio, não serão de responsabilidade do Poder
Legislativo, ainda que sobre eles possa continuar a ser exercido um con-
trole político de eventuais exorbitâncias30
.
Quanto à constitucionalidade da deslegalização, há o
posicionamento de Aragão, no sentido de que tal procedimento não fere
a constitucionalidade, tendo como suporte:
[...] não há qualquer inconstitucionalidade na
deslegalização, que não consistiria propriamente em
uma transferência de poderes legislativos, mas
apenas na adoção, pelo próprio legislador, de uma
política legislativa pela qual transfere a uma outra
sede normativa a regulação de determinada matéria.
E, com efeito, se este tem poder para revogar uma lei
anterior, por que não o teria para, simplesmente,
rebaixar o seu grau hierárquico? Por que teria que
direta e imediatamente revogá-la, deixando um vazio
normativo até que fosse expedido o regulamento, ao
invés de, ao degradar a sua hierarquia, deixar a
revogação para um momento posterior, a critério da
Administração Pública, que tem maiores condições
de acompanhar e avaliar a cambiante e complexa
realidade econômica e social?
Aragão entende que não é propriamente o regu-
lamento que revoga a lei anterior. Ele é apenas o
instrumento que, dentro do princípio da lex posterior
____________________________________________
29
BINENBOJM, Gustavo, op. cit., 278, apud Garcia de Enterría e Fernández.
30
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, op. cit., p. 166.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-138-320.jpg)
![139
derogat priori, se vale a lei posterior para, diferida e
dinamicamente, revogar a lei anterior, adequando a
disciplina jurídica existente no momento em que en-
trou em vigor à cambiante realidade social. Como a
própria lei posterior não seria apta a propiciar tal
adequação, constante e de índole predominantemen-
te técnica, confere o necessário poder normativo a
determinado órgão ou ente administrativo, habilitando-
o, dentro de certos valores e parâmetros, a regular a
matéria densificando e executando às suas (lex pos-
terior) finalidades, políticas públicas e standards31
.
Acrescenta o referido autor que, em decisão proferida pelo Supre-
mo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 140.669-1 PE, o
Ministro Relator Ilmar Galvão afirma, explicitamente, a legitimidade
da deslegalização, encampando posicionamento de J. J. Gomes
Canotilho:
[...] que os princípios da legalidade, do congelamen-
to do grau hierárquico e da prevalência da lei não
impedem, salvo em matérias reservadas à lei (tribu-
tos, crimes), que se adote uma maior flexibilidade
através da deslegalização ou degradação do grau hi-
erárquico. Neste caso, uma lei, sem entrar na regula-
mentação da matéria possa vir a ser modificada por
regulamentos [...] 32
.
Para Binenbojm, o pensamento apresentado por Aragão não en-
contra lastro no ordenamento jurídico-constitucional pátrio, pois vem
transgredir a sistemática constitucional das competências normativas
atribuídas ao Poder Executivo, pois a Constituição de 1988 esboça as
possibilidades de delegação legislativa de forma expressa, ou seja, no
art. 62, referindo-se às medidas provisórias e, no art. 68, tratando das
____________________________________________
31
ARAGÃO, Alexandre Santos de, op. cit., p. 423-424.
32
Idem, p. 425.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-139-320.jpg)
![140
leis delegadas ao Chefe do Executivo. Com a Emenda Constitucional nº
32/2001, há no art. 84, inciso VI, a possibilidade de expedição de regu-
lamentos autônomos pelo Presidente da República, sendo certo que tal
possibilidade está restrita a duas situações: a) organização e funciona-
mento da administração pública federal; b) extinção de funções ou cargos
públicos, quando vagos. Logo, os regulamentos autônomos só podem
ser efetivados quando se estiver buscando a aplicação dos preceitos
constitucionais. Vale destacar que, nesse processo, uma lei posterior
que regule a mesma matéria tomará o seu lugar33
.
Sepultando tal celeuma, o mesmo Binenbojm34
apresenta o des-
crito no art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias em
seu inciso I:
[...] ficam revogados, a partir de centro e oitenta dias
da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a
prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que
atribuam ou deleguem a órgão do poder Executivo
competência assinalada pela Constituição ao
Congresso nacional, especialmente no que tange a:
I – ação normativa [...].
A circunstância de as agências reguladoras gozarem de um
acentuado grau de autonomia não tem o condão de subverter a clássica
hierarquia existente entre atos legislativos e atos administrativos, estan-
do submetidos ao princípio da legalidade, ancorado no art. 37, caput, da
Constituição em vigor35
.
____________________________________________
33
BINENBOJM, Gustavo, op. cit., p. 280.
34
“[...] enquanto a via genérica de transferência de parcela do poder legiferante para o
Executivo, com a declarada intenção do legislador constituinte originário, esposado
neste art. 25 do ADCT, de frear a delegação indiscriminada e sem critérios de funções
típicas de um Poder a outro. [...] de acordo com o raciocínio desenvolvido, a
deslegalização constituiria verdadeira fraude ao processo legislativo contemplado na
Constituição, erigido pelo constituinte como garantia dos cidadãos”, conforme
BINENBOJM, Gustavo, op. cit., p. 283.
35
BINENBOJM, Gustavo, op. cit., p. 287-288.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-140-320.jpg)
![141
2.4.2 Natureza do regulamento
Com base no descrito acima, hipótese da deslegalização, que foi
descartada como tendo aproveitamento no ordenamento jurídico pátrio,
verifica-se que o poder normativo das agências reguladoras está
estampado em atos administrativos infralegais, exceção feita quando a
Constituição, de forma expressa, assim enuncia favoravelmente aos
entes reguladores36
.
Em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em caráter
liminar, no julgamento da ADI nº 1.688/DF, na qualem que descreve
que a ANATEL estaria adstrita à Lei de Licitações, verificando-se, na
Ementa o seguinte:
3) Deferir, em parte, o pedido de medida cautelar para: a) quanto
aos incisos Iv e X, do art. 19, sem redução de texto, dar-lhes interpreta-
ção conforme à Constituição Federal, com o objetivo de fixar exegese
segundo a qual a competência daAgência Nacional de Telecomunicações
para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares
que regem outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações
no regime público e no regime privado.[...]37
____________________________________________
36
“[...] a competência normativa das entidades reguladoras exige natureza regulamen-
tar infralegal, semelhante àquela reconhecida ao Chefe do Poder Executivo. [...] O
poder normativo das agências constitui, portanto, uma das expressões do seu poder
discricionário que se perfaz, circunstancialmente, pela edição de atos normativos (mas
que pode materializar-se em atos administrativos concretos, conforme o caso). Tal
poder é imanentemente infralegal, salvo onde a própria Constituição de forma expres-
sa, ou por sua sistemática, o excepcione. Merece relevo o fato de nenhuma exceção de
tal ordem é feita na atual Constituição brasileira em favor de entes reguladores”, con-
forme BINENBOJM, Gustavo, op. cit., p. 286.
37
STF, ADI nº 1.668 MC, Relator (a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado
em 20 de agosto de 1998. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 13 nov.
2010. No mesmo sentido, decisão proferida no STJ: PROCESSUAL –
COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS NATURAIS – ISENÇÃO DE REGISTRO
NO MINISTÉRIO DA SAÚDE-PREVALÊNCIA DA LEI nº 6.360/76 SOBRE A RE-
SOLUÇÃO RDC 23-ANVS/MS/99, DE HIERARQUIA INFERIOR – INSERÇÃO
DOS PRODUTOS NO COMÉRCIO. Negar provimento ao recurso especial. (STJ,
REsp. 434.303/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 05.09.2002. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 13 nov. 2010.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-141-320.jpg)
![143
além dos poderes fiscalizatórios que exercem sobre a atuação das agên-
cias, conforme art. 49, inciso V e X, da Carta da República41
.
O ponto nodal, referente à atuação do Judiciário nas agências re-
guladoras, está calcado na discricionariedade técnica, a respeito da qual
Di Pietro, afirma:
Também não há fundamento para a reserva de uma
discricionariedade técnica para as agências. Embora
se reconheça aos órgãos administrativos, em função
de sua especialidade, a possibilidade de estabelecer
normas sobre aspectos técnicos da matéria que lhes
é afeta, não se pode, a priori, excluir esses aspectos
do controle judicial. Na medida em que se reconhe-
ce, sem qualquer controvérsia, a possibilidade de o
Judiciário examinar matéria de fato, por mais técnica
que seja (e o faz, em regra, com a ajuda de peritos) e
na medida em que são perfeitamente possíveis o abu-
so de poder, o arbítrio, o erro, o dolo, a culpa, no
estabelecimento de critérios técnicos, também não
se pode deixar de reconhecer que a chamada
discricionariedade técnica pode causar lesão ou ameaça
de lesão e, portanto, ensejar correção judicial.
Aliás, tenho entendido que, entre os conceitos jurídicos
indeterminadoscontidosnalei,osconceitostécnicossão
precisamente os que menos geram discricionariedade,
pelo simples fato de que a indeterminação pode desa-
parecer com a manifestação do órgão técnico [...]. No
Direito brasileiro, os peritos são considerados auxiliares
da Justiça e, com sua manifestação, o Judiciário pode
transformar em determinado um conceito que, na lei,
aparecer como indeterminado42
.
Conforme se observa no texto, a discricionariedade técnica é mui-
to reduzida, não podendo funcionar como lacuna para arbitrariedade
____________________________________________
41
ARAGÃO, Alexandre Santos de, op. cit., p. 334.
42
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 156.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-143-320.jpg)
![150
Também deve ser observado que os riscos de captura do órgão regulador
podem ser fruto das assimetrias das informações existentes, das repetidas
interações administrativas entre regulador e regulado e dos objetivos
divergentes dos envolvidos no processo regulatório.
No que se refere às assimetrias de informações, estas advêm do
aspecto exógeno, no que tange ao regulador não possuir o mesmo nível
de informações que o regulado, o que afeta a eficiência da concessioná-
ria; no âmbito endógeno, verifica-se que somente o regulado detém o
conhecimento de determinados movimentos internos, o que possibilita
a manipulação do esforço pelas concessionárias de serviço , o que lhe
proporciona vantagens na revisão dos contratos, bem como na estipulação
de metas regulatórias.
3.4 Medidas inibidoras à teoria da captura
Carvalho Filho afirma que as agências reguladoras devem ser for-
tes e atentas à área que estão sob seu controle. Caso isso não ocorra
“[...]surgirá o inevitável risco de que pessoas privadas pratiquem abuso
de poder econômico, visando à dominação dos mercados e à eliminação
da concorrência, provocando aumento arbitrário de seus lucros”55
.
A experiência anglo-saxônica revela que a concessão de maior
autonomia às agências reguladoras constitui um dos mecanismos de
minimização do risco de “captura”. No entanto, deve-se observar que
essa mesma autonomia pode acarretar o resultado oposto56
. Os denomina-
dos “anéis burocráticos”, identificados na vivência institucional brasileira,
demonstram que o insulamento pode trazer prejuízos. Assim, deve-se
buscar uma autonomia que seja submetida a instrumentos de controles que,
____________________________________________
55
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed.
Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 423.
56
“A autonomia não pode servir para isentá-las da obrigação de se inserirem nos
planos e diretrizes públicas gerais. Se fossem colocadas em compartimentos estan-
ques, a descentralização revelar-se-ia antiética aos valores de eficiência e pluralismo
que constituem o seu fundamento”, conforme salientado por ARAGÃO, Alexandre
Santos de, op. cit., p. 355.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-150-320.jpg)
![151
concomitantemente, não tornem a fixação de políticas públicas com pouca
efetividade e prejudicadas por uma excessiva burocracia57
.
Nessa mesma linha, Boehm salienta que, para se conseguir uma
autonomia real, tanto da política quanto das empresas reguladas, deve
haver um investimento maior no esclarecimento das empresas regula-
das e de sua linha de atuação, objetivando inibir a “captura” e a
corrupção58
.
Outro ponto a ser considerado é que os usuários das empresas
reguladas devem exercer uma maior influência sobre as organizações,
pois tal atitude pode funcionar como contrapeso dos interesses políticos
e das próprias reguladas59
. Sendo crucial uma maior participação popu-
lar, mediante audiências públicas previamente divulgadas à sociedade
civil, tornando mais vascularizadas as agências reguladoras 60
.
As audiências públicas possuem as mesmas funções das consultas
públicas, ou seja, de concretizar o princípio da publicidade e viabilizar a
participação de indivíduos ou grupos determinados da sociedade para
expor suas ideias e sugestões61
.
____________________________________________
57
BRASIL. Casa Civil da Presidência da República. Relatório Final do Grupo
Interministerial: análise e avaliação do papel das agências reguladoras no atual arranjo
institucional brasileiro, op. cit., p. 12.
58
BOEHM, Frédéric, op. cit., p. 260.
59
Idem, p. 261.
60
Tal posicionamento é exposto por Rafael Carvalho Rezende Oliveira, quando afir-
ma: ”Para que o controle dos atos das agências [...] faz-se necessário impor transpa-
rência ao processo regulatório, com a divulgação das informações necessárias à parti-
cipação popular efetiva, bem como imiscuir na mente da população a importância da
mobilização social, onde [...] as audiências públicas, por exemplo, devem ser precedi-
das de ampla informação à sociedade civil e as manifestações apresentadas devida-
mente analisadas e motivadas (hard look)”. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende,
op. cit., p. 172. De idêntica forma: “a consulta pública consiste no questionamento à
opinião pública acerca de assuntos de interesse coletivo, ordinariamente, antes da ela-
boração das normas jurídicas”, conforme BINENBOJM, Gustavo, op. cit., p. 297.
61
Algumas agências reguladoras tratam especificamente de audiência pública, como a
ANATEL contém em sua legislação, Lei nº 9.472, de 16.07.1997 especificamente em
seu art. 42 (As minutas de atos normativos serão submetidos à consulta pública, for-
malizada por publicação no Diário Oficial da União, devendo as críticas e sugestões
merecer exame e permanecer à disposição do público na Biblioteca) e a ANEEL,](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-151-320.jpg)
![152
A agência não pode confundir o interesse público com o privado,
pois quando isso ocorre não atuará de forma imparcial, ficando refém
do poder econômico do regulado, passando a defender interesses deste e
não os interesses públicos, que são a razão de sua existência.
A harmonia entre as instituições regulatórias e o ambiente políti-
co, administrativo, social e econômico e o sistema de regência no qual
as agências operam, somada a independência operacional e a sujeição
dos agentes reguladores à prestação de contas são os três elementos para
suavizar a ocorrência do risco.
As agências reguladoras devem ser compostas por servidores de
alta especialização no setor regulado em que atuam, garantindo, com
isso, uma maior eficiência regulatória, e inibindo a atuação da “captura” 62
.
5 Considerações finais
Observou-se nesse trabalho que a criação das agências regulado-
ras no país foi implantada em um momento em que o Estado diminuiu
sua intervenção, nos anos 1990, diversamente do ocorrido nos Estados
Unidos, onde o Estado estava fortalecido, no período do New Deal.
A autonomia das agências reguladoras está limitada pela ação dos
três poderes da República, alicerçados pelo texto constitucional, signifi-
cando que a ação do Estado deve ser sempre pontual e presente em to-
dos os pontos frágeis, visando inibir a ação externa, que conduz a uma
distorção do interesse público em favor do interesse privado.
Com a criação das agências reguladoras em um Estado ausente,
houve a incidência de várias influências na sua direção (pessoal
desqualificado, ingerência política, falta de transparência de seus atos
normativos, falta de clareza entre os interesses públicos privados da
____________________________________________
Decreto nº 2.335, de 06.10.1997, em seu art. 6º (A estruturação das Superintendências
de Processos Organizacionais deverá contemplar os seguintes processos básicos: [...]
IV – consulta aos agentes, aos consumidores e à sociedade), conforme BINENBOJM,
Gustavo. Agências reguladoras independentes e democracia no Brasil. In:
BINENBOJM, Gustavo (Coord.), op. cit., p. 107.
62
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo, op. cit., p. 49.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-152-320.jpg)
![159
2 Recordando “o Sono e a Vigília”: A distinção entre
história e ficção
Antes de enfocar a questão jurídica stricto sensu, cabe tecer
alguns comentários acerca da distinção entre história e ficção, sugesti-
vamente elaborada no ensaio “O sono e a vigília”, de autoria de José
Américo Motta Pessanha (1992). O ponto nuclear desse trabalho reside
na possibilidade de a história apresentar um “[...]discurso anunciador da
verdade” (Ibid, p. 34), com status de conhecimento científico ou, se
como narrativa que é, ensejar toda sorte de invenção e fabulação. Re-
correndo à mitologia grega, Motta Pessanha recorda que Clio, a musa
da história, é filha de Mnemosine (Memória), que, por seu turno, é irmã
de Cronos (Tempo); é importante destacar que esses deuses titânicos
são anteriores a Zeus, que reina sob o império da razão, criando, por
conseguinte, uma tensão ambivalente, fonte originária da inquietante
oscilação entre o verdadeiro e o falso, peculiar ao discurso da história.
O autor explicita o entrechoque dessas forças antagônicas:
[...] Tempo (Cronos), memória (Mnemosine) e história
(Clio) são, assim, originariamente anteriores ao reinado
dos olímpicos presidido por Zeus e sua luminosidade
ordenadora expressa também em razão. Mais arcaicos,
de estirpe titânica marcada por insubmissão e violência,
tempo, memória e história incessantemente questionam
o instituído e o fixado, mantendo tensa relação com a
racionalidade olímpica, unificadora e sistematizante. O
titanismo que corre nas veias de Clio transparece na li-
nhagem que parte dos logógrafos, Heródoto eTucídides
echegaaoshistoriadoresatuais,sobformadeinquietan-
tependularentreverdadeiroefalso,realesimulacro,que
preocupaosfilósofos,deHeráclito,ParmênidesePlatão
a nossos dias. (Ibid, p. 33)
Prosseguindo na explanação mitológica, Motta Pessanha justifica
a interferência de Clio na “Teogonia” (1995), de Hesíodo, poeta-pastor,](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-159-320.jpg)
![160
que, sem renunciar aos seus afazeres cotidianos, constrói uma genealogia
cósmica, auxiliado pelas Musas. Essas lhe revelam que são portadoras
tanto da verdade quanto também da mentira, urdida com tal habilidade
que se assemelha à realidade. (Ibid, p. 34). A perturbadora ambiguidade
anunciada ameaça comprometer o empenho cognitivo do historiador e
tem sido objeto de muita reflexão por parte dos filósofos. Motta Pessanha
expõe com acuidade:
Eis a primeira lição que a Musas ensinam a Hesíodo
e ele repassa aos mortais: a fonte da verdade é a mes-
ma fonte da falsidade. [...] E é diante da tênue fron-
teira entre o-que-é e o-que-não-é (mas parece ser)
que se constrói o discurso que Hesíodo escuta e re-
pete, intermediário entre as Musas e os homens. Sua
Grande História mitopoiética, ao mesmo tempo
cosmogonia, teogonia e história da humanidade, es-
tabelece o horizonte mais distante para a
historiografia. E mostra: a ambivalência é inerente à
construção do discurso verdadeiro, tenso e frágil fio
desenrolado entre verdade e falsidade. Clio, por ori-
gem e natureza, ocupa o espaço de embate entre mito
e ciência, onde, a partir do sono atávico, constrói
argumentativamente seu direito à vigília. (Ibid, p. 34)
Com efeito, essas considerações remetem-nos aos intermináveis e
insolúveis debates travados pelos filósofos no afã de discernir a frontei-
ra que separa o conhecimento verdadeiro (epistéme) da mera opinião
(dóxa), ou, para aprofundarmos mais a questão, da ilusão, do sonho, da
fantasia, radicalizados no binômio sono e vigília (Ibid, p. 33 e 35), posto
com pertinência por Motta Pessanha. Estaremos irremediavelmente con-
denados aos artifícios do malin génie da dúvida cartesiana (Ibid, p. 37-
38), ou é possível enveredar para o caminho das evidências apodíticas,
do saber inteligível?1
____________________________________________
1
A questão examinada pode ser melhor aprofundada em Chaïm PERELMAN, Retóri-
cas, capítulo VI, da quarta parte, denominado Opiniões e verdades, p. 259-367, passim.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-160-320.jpg)
![161
A questão pressupõe o confronto de formas distintas de
racionalidade — a da razão pura e a da razão prática (Ibid, p. 38)2
—,
como também de diferentes registros linguísticos, mas restringimo-nos
a constatar que a história, como também o direito, escapam às
formalizações lógico-matemáticas “[...]porque a história dos eventos
humanos está irremediavelmente imersa na temporalidade, na concretude,
na singularidade, no empírico; pertence definitivamente ao nível da doxa,
como conjetura ou, no máximo, crença; enquanto a epistéme se guarda
para o permanente, o universal, o intemporal”. (Ibid, p. 40).3
A passa-
gem abaixo transcrita de Motta Pessanha reflete, com propriedade, os
impasses do discurso da história, evidenciando, à semelhança do uni-
verso jurídico, o seu caráter argumentativo e persuasivo, contrário à prova
analítica:
Nesse novo contexto filosófico, lógico, lingüístico,
a questão das narrativas e, dentro dela, a relação
entre ficção e história assumem nova formulação.
Enquanto construção argumentativa e retórica,
despojada da pretensão de cientificidade à maneira
lógico-matemática, antes restituída à condição de
epistéme aberta e intrinsecamente litigante, que
arbitra judicialmente diante de pontos de vista e de-
poimentos necessariamente múltiplos e contrapostos,
a história não utiliza a prova exaustiva, analítica,
coagente e conclusiva: busca o argumento mais for-
te, mais persuasivo de seu auditório, porém jamais
derradeiro. Por isso, deixa de ser a História única,
soberana, guardiã do único sentido legítimo dos acon-
tecimentos, e multiplica-se nas histórias possíveis,
____________________________________________
2
A razão prática pode ser abordada por diversos enfoques. Remetemos à leitura do
Livro VI, da Ética a Nicômacos, de Aristóteles, assim como ao instrutivo capítulo IX,
da Parte III, do livro A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensa-
mento de Hannah Arendt, de Celso Lafer, p. 275-309, passim.
3
No que concerne à questão da temporalidade, ver PERELMAN, op. cit, capítulo VII,
da quarta parte, intitulado Da temporalidade como característica da argumentação,
p.369-394, passim.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-161-320.jpg)
![162
em confronto e litígio, que buscam e defendem sua
mais-verdade (a história oficial, a dos vencedores, a
dos vencidos etc.). [...] Se inevitavelmente “fabula”,
ao valorar, selecionar e ligar eventos ou momentos
isolados, ao relacionar elementos dispersos no tem-
po e no espaço, realiza uma fabulação controlada
pelo auditório de especialistas diante do qual a tese
que defende — como advogado perante um tribunal
— é permanentemente julgada por meio de argumen-
tos e contra-argumentos. Nesse sentido, a história é
processo — na acepção jurídica —, sempre passível
de reabertura, de revisão. E o encaminhamento des-
se processo é da inteira responsabilidade dos histori-
adores que examinam, interpretam, julgam, argumen-
tam, debatem e fazem ‘releituras’, utilizando dife-
rentes métodos e categorias, mas sem a desmesura e
o autoritarismo de quem pretende dizer a palavra fi-
nal e silenciadora em nome da Verdade Absoluta.
(Ibid, p. 50-51, grifado no original).
Cumpre observar como essas considerações de JoséAmérico Motta
Pessanha acerca da história e ficção são relevantes e aplicáveis ao Direi-
to. Decerto que ilações filosóficas, e – em certo sentido mitopoéticas –
possibilitam um olhar mais percuciente sobre o fenômeno jurídico. Com
efeito, o Direito – e a Justiça – nascem da compreensão que os primeiros
pensadores tiveram sobre os problemas cruciais que permeiam o uni-
verso jurídico, desvendando aspectos que foram, posteriormente,
obnubilados na tentativa de transformar o Direito numa ciência neutra,
classificada como um conhecimento lógico-demonstrativo, como se verá
a seguir.
2 A ciência dogmática do direito
Tercio Sampaio Ferraz Jr., nas suas lições introdutórias do Di-
reito, apresenta-nos um painel bastante completo acerca da Teoria da](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-162-320.jpg)
![163
Argumentação, iniciando pela importante diferenciação entre demons-
tração e argumentação, e seus reflexos para a Ciência do Direito (2001,
p. 318-322). Com respaldo em Perelman e Tyteca, principalmente na
primeira parte do Tratado de argumentação: a nova retórica (2002, p.
15-34), Ferraz Jr. elabora o contraste entre suas teorias com base na
diferença entre os raciocínios denominados, respectivamente, de lógico-
formais e persuasivos, como se depreende na passagem abaixo transcrita:
Consoante os ensinamentos de Perelman e Tyteca
(1970:4-17), argumentação opõe-se a demonstração.
A teoria da demonstração funda-se na idéia de evi-
dência, concebida como a força diante da qual todo
pensamento do homem normal tem de ceder. Em
conseqüência, no plano do raciocínio demonstrati-
vo, toda prova seria redução à evidência, sendo que
o evidente não teria necessidade de prova. Em
contraposição, a teoria da argumentação desenvol-
veu-se com base na idéia de que nem toda prova é
concebível como redução à evidência, mas requer
técnicas capazes de porvocar ou acrescer a adesão
dos espíritos às teses que se apresentam a seu
descortínio. A demonstração, nesse sentido, liga-se
aos raciocínios lógico-formais, como os matemáti-
cos, enquanto a argumentação, não pressupondo a
construção de sistemas axiomativáveis, com seus
axiomas e regras de transformação, refere-se antes
aos raciocínios persuasivos, como são os políticos e
os jurídicos, cuja validade é restrita a auditórios par-
ticulares, não pretendendo adquirir a universidade da
demonstração. (2001, p. 319, grifado no original)
O Direito, na apreciação de Tercio Sampaio Ferraz Jr., sofre pro-
fundas transformações, “[...]o saber jurídico foi tendo alterado o seu
estatuto teórico” (Ibid, p. 84), pois de natureza ética, nos moldes da
prudência romana, atravessando o dogmatismo prevalecente nos tempos
modernos, com pretensões inclusive de constituir-se em “direito-ciência”
(Ibid, p. 83), passa a configurar-se como um saber tecnológico composto](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-163-320.jpg)
![164
de fórmulas persuasivas aptas a decidirem os conflitos colocados à sua
apreciação (Ibid, p. 84). A tecnologia dogmática, eminentemente práti-
ca, já revela uma diferença substancial no que concerne à questão da
verdade, consoante nos informa Ferraz Jr.:
[...] A ciência jurídica, desde a Antiguidade, sempre
foi considerada, como vimos, uma ciência prática.A
ciência dogmática, na atualidade, não deixa de ser
um saber prático. Mas com uma diferença importan-
te. Enquanto para os antigos o saber prático, por
exemplo, a jurisprudentia romana, não estava apar-
tado do verdadeiro no campo do útil, do justo, do
belo, a tecnologia moderna deixa de nascer de uma
verdade contemplada pela ciência, surgindo antes,
como diz Heidegger, de uma “exigência” posta pelo
homem à natureza para esta entregar-lhe sua energia
acumulada. Assim, a tecnologia dogmática, ao contrá-
rio da jurisprudentia romana, torna-se uma provoca-
ção,umainterpelaçãodavidasocial,paraextrairdelao
máximo que ela possa dar. A tecnologia jurídica atual
forçaavidasocial,ocultando-a,aomanipulá-la,aocon-
trário da ciência prática daAntiguidade, que se prostra-
va, com humildade, diante da natureza das coisas. [...]
(Ibid, p. 86, grifado no original).
Ressalte-se que a constituição de uma Ciência Dogmática do Di-
reito, no enfoque tecnológico analisado por Tercio Sampaio Ferraz Jr.,
não contempla uma discussão sobre a possibilidade de enunciados des-
critivos e verdadeiros, como ocorre com a investigação científica (Ibid,
p. 88). Ao contrário, o saber tecnológico privilegia a decidibilidade de
conflitos como o problema central da Ciência do Direito (Ibid, p. 87-88),
procedendo a um recorte dos antagonismos presentes na convivência
em sociedade para, em seguida, tentar solucioná-los e harmonizá-los.
É uma visão pragmática que não visa a encontrar soluções definitivas e
verdadeiras, mas a superar os impasses conflitivos sem acarretar pertur-
bações sociais, conforme se depreende desse trecho:](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-164-320.jpg)
![165
Ora, esta situação modifica o status científico da
Ciência do Direito, que deixa de se preocupar com a
determinação daquilo que materialmente sempre foi
direito com o fito de descrever aquilo que, então, pode
ser direito (relação causal), para ocupar-se com a
oportunidade de certas decisões, tendo em vista aquilo
que deve ser direito (relação de imputação). Neste
sentido, o seu problema não é propriamente uma ques-
tão de verdade, mas de decidibilidade. Os enunciados
da Ciência do Direito que compõem as teorias jurí-
dicas têm, por assim dizer, natureza criptonormativa,
deles decorrendo conseqüências programáticas de
decisões, pois devem prever, em todo caso, que, com
sua ajuda, uma problemática social determinada seja
solucionável sem exceções perturbadoras [...]. (Ibid,
p. 89, grifado no original).
Nesse sentido, a Ciência Dogmática do Direito lança mão de um
arsenal hermenêutico das normas jurídicas, objetivando produzir condi-
ções efetivas para a decisão dos conflitos. Esse repertório interpretativo
opera um incessante processo de abstração, que neutraliza as tensões
sociais, criando a ilusão de que os conflitos foram decididos definitiva-
mente (Ibid, p. 280-281). Na verdade, segundo esclarece Ferraz Jr.,
[...] a hermenêutica possibilita uma espécie de
neutralização dos conflitos sociais, ao projetá-los
numa dimensão harmoniosa — o mundo do legisla-
dor racional — na qual, em tese eles se tornam todos
decidíveis. Ela não elimina, assim, as contradições,
mas as torna suportáveis. Portanto, não as oculta pro-
priamente, mas as disfarça, trazendo-as para o plano
das suas conceptualizações [...]. (Ibid, p. 304).
Importa realçar que a perspectiva tecnológica adotada pelo saber
jurídico, baseada na decidibilidade dos conflitos, pressupõe a abor-
dagem dos aspectos comunicacionais nela envolvidos. Esse enfoque
irá encaminhar a discussão à teoria da argumentação, como forma de](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-165-320.jpg)
![166
raciocínio persuasivo, contraposta à demonstração, mais apropriada aos
discursos jurídico e político, em que predominam a disputa das opiniões
contrastantes.
4 A tópica de viehweg
Seguindo essa linha de raciocínio, Theodor Viehweg também se
situa na vertente da argumentação jurídica. Desenvolve em sua obra,
denominada “Tópica e Jurisprudência”, a tese de que o pensamento jurí-
dico implica uma discussão racional de problemas, vale dizer, trata-se de
um raciocínio manifestamente argumentativo (FERRAZ JR, 2001, p. 319).
Viehweg aborda os principais temas relacionados à tópica, resgatada, so-
bretudo, por meio de Aristóteles, Cícero e Vico, e projeta importantes
desdobramentos sobre a configuração do Direito moderno. Define a tópi-
ca como “[...]uma técnica de pensar por problemas, desenvolvida pela
retórica. Ela se desdobra numa contextura cultural que se distingue clara-
mente nas menores particularidades de outra de tipo sistemático deduti-
vo.” (1979, p. 17). Tercio Sampaio Ferraz Jr. é elucidativo na caracteriza-
ção da tópica como técnica de pensamento que se dirige para problemas:
Quando se fala, hoje, em tópica, como já dissemos,
numa técnica de pensamento que se orienta para
problemas. Trata-se de um estilo de pensar e não,
propriamente, de um método. Ou seja, não é um con-
junto de princípios de avaliação da evidência nem de
cânones para julgar a adequação de explicações pro-
postas, nem ainda critério para selecionar hipóteses.
Em suma, não se trata de um procedimento verificável
rigorosamente. Ao contrário, é um modo de pensar,
problemático, que nos permite abordar problemas,
deles partir e neles culminar. [...] (2001, p. 323,
grifado no original).
Viehweg examina, preliminarmente, a dissertação apresentada por
Gian Battista Vico em 1708, em que o autor analisa os métodos científicos.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-166-320.jpg)
![167
Vico caracteriza o método antigo de retórico (tópico), transmitido
especialmente por Cícero; ao moderno atribui a denominação de crítico,
produto da filosofia cartesiana (Ibid, p. 20). O ponto de partida do último
é um primum verum, não podendo ser eliminado pela dúvida e desen-
volvendo-se por meio de longas cadeias dedutivas. O método antigo
(tópica), ao revés, parte do sensus communis (senso comum), que traba-
lha o verossímel, contrapondo pontos de vista de acordo com os planos
erigidos pela tópica retórica (Ibid, p. 20).
Vico considera algumas desvantagens no método moderno que,
nas palavras de Viehweg, “[...]consistem na perda em penetração,
estiolamento da fantasia e da memória, pobreza da linguagem, falta de
amadurecimento do juízo, em uma palavra: depravação do humano” (Ibid,
p. 20-21). Para contornar tais limitações, Vico propõe o uso da tópica
retórica combinada com a precisão do método novo para uma melhor
efetivação da verdade (Ibid, 21).
Theodor Viehweg remonta a Aristóteles, especialmente à Tópica,
em que o Estagirita discute a antiga arte de disputar, peculiar aos retóricos
e sofistas. Aristóteles distingue o modo apodítico, campo da verdade
próprio dos filósofos, do dialético, campo do oponível, do jogo da
disputa, relacionado aos retóricos e sofistas (Ibid, p. 23). Portanto, no
raciocínio dialético, dado “[...]um problema qualquer, trata-se então de
raciocinar corretamente ex endoxon (isto é, partindo de opiniões que pare-
cem adequadas) para atacar ou para defender.” (Ibid, p. 24).
Aristóteles
descreve os raciocínios demonstrativo e dialético da seguinte forma:
[...] (a) O raciocínio é uma “demonstração” quando
as premissas das quais partes são verdadeiras e pri-
meiras, ou quando o conhecimento que delas temos
provém originariamente de premissas primeiras e
verdadeiras: e, por outro lado (b), o raciocínio é
“dialético”quandopartedeopiniõesgeralmenteaceitas.
[...] (1973, 100a 25)
É importante frisar que a tópica parte do enunciado de um problema,
de onde são derivadas premissas que parecem verdadeiras, na medida](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-167-320.jpg)
![168
em que permanecem assentadas em opiniões reconhecidas. A expressão
topoi, utilizada por Aristóteles, refere-se à praxis da tópica e pode ser
caracterizada, conforme Viehweg, como “[...]pontos de vista utilizáveis
e aceitáveis em toda parte, que se empregam a favor ou contra o que é
conforme a opinião aceita e que podem conduzir à verdade.” (Ibid, p. 27).
Viehweg discute também a tópica de Cícero, que teve maior re-
percussão que a de Aristóteles, conquanto de nível inferior ao modelo
grego. Cícero entende a tópica como uma “praxis de argumentação”
(Ibid, p. 31), composta de um catálogo de topoi formulado de forma
exaustiva visando a obter resultados práticos.
Por fim, Viehweg afirma que a tópica é “[...]uma técnica do pen-
samento problemático” (Ibid, p. 33). A tópica fornece indicações para a
solução de aporias, que não se pode eliminar, suscitando uma série de
questionamentos, de natureza operacional, pois, como comenta Tercio
Sampaio Ferraz Jr., “[...]ela visa assinalar sugestões, apontar possibili-
dades, desvendar caminhos, destinando-se, por excelência, a decidir ou
preparar uma ação.” (2001, p. 321). É a arte de disputar, rico inventário
de recursos retóricos, com objetivo de persuadir. Inventio, ars inveniendi,
ars disputationis caracterizam a essência do discurso argumentativo e
revelam igualmente a argúcia e atualidade das narrativas mitológicas,
que equacionam, de forma simbólica, porém verdadeira, como exposto
anteriormente, a problemática trajetória do homem.
5 Considerações finais
Partindo de um ensaio de cunho filosófico, examinamos os tipos
de linguagem peculiares ao universo filosófico e ao jurídico. Indagou-
se, a seguir, a respeito da natureza do discurso jurídico, definindo-o como
um saber tecnológico, que visa à decidibilidade dos conflitos, que recorre
a técnicas persuasivas com o fito de conseguir a adesão dos participan-
tes da situação litigiosa. Nossa análise, percorre o pensamento deTheodor
Viehweg no tocante à Tópica por ele resgatada, o que consolida a ideia
de o Direito caracteriza-se por um discurso argumentativo.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-168-320.jpg)
![169
Vale dizer, o Direito não pode ser examinado simplesmente pelo
ângulo de uma descrição informativa sobre o que é o direito ou o que ele
deveria ser. O problema da verdade ofusca-se em meio as vicissitudes
da realidade empírica, das situações conflitivas, que reclamam uma solu-
ção pontual, contingencial, particularizada.Averdade eterna e imutável é
substituída pela “verdade decisória” que “[...]acaba se reduzindo, mui-
tas vezes, à decisão prevalecente, com base na motivação que lhe dá
suporte.” (FERRAZ JR., 2001, p. 339).Afundamentação argumentativa
da dogmática da decisão é extremamente técnica, com vistas a controlar
e dominar. É coagente, não por descrever uma evidência apodítica, mas
por impor “a versão da verdade” (Ibid, p. 340), que sempre revela um
prisma valorativo.
Cumpre assinalar que a Filosofia do Direito sempre teve como
preocupação nuclear a discussão sobre a verdade. Portanto, o diálogo
entre as concepções filosóficas acerca do problema da verdade e o fenô-
meno jurídico tenta elucidar algumas aporias e apontar caminhos. To-
davia, resta observar que a Ciência Dogmática do Direito, centrada na
questão da decidibilidade de conflitos, configura um saber tecnológico
que visa a controlar e tornar assimiláveis os antagonismos verificados
na realidade empírica. É uma técnica de argumentação, caracterizada
por um discurso persuasivo, contrária, portanto, à teoria da demonstra-
ção, fundada na evidência. A verdade, como forma de conhecimento
universal e apodítico, é substituída pela disputa de versões mais compe-
tentes, com o fito de solucionar o conflito apresentado.
Referências
ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito: uma crítica à verda-
de na ética e na ciência (através de um exame da ontologia de Nicolai
Hartmann). São Paulo: Saraiva, 1996.
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução Leonel Vallandro e Gerd
Bornheim. São Paulo: Abril Cultural, 1973. (Os Pensadores IV).](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-169-320.jpg)
![181
Não existe na doutrina jurídica e econômica um conceito consolida-
do de investimento estrangeiro. Pelo contrário, essa noção costuma variar
conformeasnecessidadesepossibilidadeseconômicas.25
O fato de inexistir
uma regulação multilateral do assunto acaba contribuindo para isso.
Em uma perspectiva mais voltada para a economia, podemos
considerar que investimento direto envolve: transferência de fundo; pro-
jetos em longo prazo; propósito de ganhos regulares; participação do
indivíduo que transferiu os fundos, em, pelo menos, alguma extensão,
na administração do projeto; assunção dos riscos do negócio. Essa defini-
ção excluiria os investimentos em portfólio, por não haver elemento de
administração pessoal, e as transações com propósito de venda de pro-
dutos e serviços, pois não há administração e fluxo contínuo de ganho.26
Entretanto, em relação ao investimento em portfólio, nem sempre
é possível definir, com muita clareza, se realmente se trata de um inves-
timento apenas indireto. No caso de um indivíduo que busque comprar
ações de uma empresa para, posteriormente, revendê-las a preço maior,
certamente, podemos excluir desse conceito. Entretanto, existe uma
“[...]verdadeira miríade de formas jurídicas, envolvimento na atividade
empresarial e modulações de objetivos que criam, sem dúvida, uma zona
cinzenta bastante larga.” 27
Tendo em vista o grande número de BITs, podemos observar uma
grande variedade de limites ao conceito de investimento. Em geral, uti-
liza-se uma definição bem aberta de investimento, podendo até mesmo
incluir o investimento em carteira, ainda que as noções vindas da eco-
nomia deponham contra esse arranjo. No entanto, também existem ca-
sos onde o tratado aplica-se somente ao controlador.
Verificando alguns tratados bilaterais, podemos verificar como se
reportam a propriedade intelectual na definição de investimentos. No
acordo bilateral entre Brasil e Chile28
há o seguinte dispositivo:
____________________________________________
25
COSTA, José Augusto Fontour,. op. cit, p. 29.
26
DOLZER, Rudolf. SCHREUER, Christoph. op. cit., p 60
27
COSTA, José Augusto Fontoura, op. cit., p. 33.
28
O referido tratado bilateral não foi ratificado pelo Brasil e, por consequência, jamais
entrou em vigor.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-181-320.jpg)
![184
uma delonga de 16 meses para a decisão de uma apelação. O tribunal
arbitral acabou por entender que não existia violação, tendo em vista
outras salvaguardas presentes na legislação italiana.
No caso da propriedade intelectual, o padrão de proteção integral
pode levar a questionamentos acerca do combate a pirataria por parte do
Estado. No caso brasileiro, essa é uma potencial fonte de contestações.
Existem basicamente três grandes preocupações em relação ao tema.
Uma primeira preocupação diz respeito à repressão e fiscalização
policial, a fim de evitar a punir a ação criminosa. Como já foi dito, existem
muitas críticas em relação à uma suposta omissão do governo brasileiro no
tocante ao tema. Essa pode vir a ser uma alegação utilizada em uma
arbitragem de investimento.
Outra questão diz respeito à proteção legal e atuação judicial. Tendo
em vista a fragilidade na punição de crimes relacionados à pirataria e a
morosidade do judiciário brasileiro, afigura-se a possibilidade de
acionamento junto a tribunais arbitrais. O caso ELSI, em que pese ter
sido favorável ao país hospedeiro, é um sinal de alerta.
Nos tratados de investimento, frequentemente, a previsão da pro-
teção integral está ligada ao Tratamento Justo e Equitativo e Costume
Internacional. Assim é o modelo de BIT dos EUA de 2004, que afirma
no artigo 5º:
1. Each Party shall accord to covered investments treatment in
accordance with customary international law, including fair and equitable
treatment and full protection and security.
Já no artigo III do BIT entre Brasil e Chile há a seguinte previsão:
2. cada parte contratante dispensará um tratamento não
discriminatório, justo e eqüitativo, em conformidade com os princípios
do direito internacional, aos investimentos realizados por investidores
da outra parte contratante em seu território e garantirá que não serão
criados obstáculos ao exercício dos direitos assim reconhecidos. [grifo
nosso]
Em uma comparação entre os dois textos, entendemos que o mo-
delo norte-americano estaria mais equilibrado. A utilização do termo
“garantirá” pode levar a uma interpretação excessivamente rigorosa para](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-184-320.jpg)
![189
deixaria de ser aplicado. Entretanto, em casos como proteção a saúde
pública, esse quadro se modifica. O interesse público por trás da autori-
zação da licença compulsória poderia acabar afastando a classificação
de expropriação indireta.Afinal, a licença será remunerada pelo Estado,
por força do disposto no acordo TRIPs.Se há pagamento pela cessão
daquele direito, não se pode falar de completa dos benefícios daquela
propriedade??? (Esta certo? É isso mesmo? Favor verificar).42
Os tratados de investimento em geral se reportam a expropriação
direta e indireta, sem fornecerem maiores detalhes em relação a elas.43
Há um amplo campo para construção jurisprudencial, o que tem gerado
até agora resultados não muito satisfatórios, tendo em vista os diferen-
tes critérios aplicados a cada caso.44
O modelo de BIT dos EUA de 2004 se difere dos demais nesse
particular. Nele há um tratamento minucioso em relação a questão da
expropriação. No artigo 6º existe uma regra nos mesmos moldes dos
outros tratados.45
Entretanto, há uma inovação importante nos anexos
do modelo: normas sobre a interpretação dos dispositivos.
____________________________________________
42
GIBSON, Christopher S.ALook at the Compulsory License in InvestmentArbitration:
The Case of Indirect Expropriation. Boston: Legal Studies Research Paper Series,
Suffolk University Law School, 2009, p 30.
43
No BIT entre Brasil e Chile, a expropriação é tratada da seguinte forma: Artigo IV
“1. As Partes Contratantes não adotarão qualquer medida que prive, direta ou indireta-
mente, o investidor da outra Parte Contratante de um investimento.” Já no tratado
modelo chinês há a seguinte previsão: “Neither Contracting Party shall expropriate,
nationalize or take similar measures (hereinafter referred to as “expropriation”) against
investments of investors of the other Contracting Party in its territory, unless the
following conditions are met”
44
FONSECA, Karla Closs. op.cit. p.159.
45
Diz o artigo sexto: “Article 6: Expropriation and Compensation
1. Neither Party may expropriate or nationalize a covered investment either directly or
indirectly through measures equivalent to expropriation or nationalization
(“expropriation”), except:
(a) for a public purpose;
(b) in a non-discriminatory manner;
(c) on payment of prompt, adequate, and effective compensation; and
(d) in accordance with due process of law and Article 5 [Minimum Standard of
Treatment]”](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-189-320.jpg)
 is indirect expropriation, where an action or series of
actions by a Party has an effect equivalent to direct expropriation without
formal transfer of title or outright seizure”
Prossegue o texto fornecendo elementos para caracterização da
expropriação indireta: impacto econômico causado pela medida, expec-
tativas legítimas do investidor e caráter da medida governamental.46
Finaliza afirmando que, exceto em raras circunstâncias, medidas
regulatórias não discriminatórias que tenham como objetivo proteger
interesses públicos, tais como saúde pública, segurança e meio ambien-
te não são consideradas expropriação indireta.47
Verifica-se que, apesar da preocupação em tornar mais bem definidos
conceitosecritérios,omodeloaindadeixaumamargemdediscricionariedade
ao julgador, ao permitir que, em raras circunstâncias, mesmo medidas
regulatórias, utilizadas de modo não discriminatório e a fim de resguardar
interesse público, possam ser consideradas expropriação indireta.
Finalmente, outra diferença do modelo de tratado se dá no Artigo
6º 5., onde se refere especificamente ao caso das licenças compulsórias:
5. This Article does not apply to the issuance of
compulsory licenses granted in relation to intellectual
property rights in accordance with the TRIPS
Agreement, or to the revocation, limitation, or
creation of intellectual property rights, to the extent
that such issuance, revocation, limitation, or creation
is consistent with the TRIPS Agreement.
Essa regra exclui do conceito de expropriação indireta não só as
licenças compulsórias, emitidas de acordo com as regras do TRIPs, como
quaisquer outras formas de limitação, criação ou revogação de direitos
de propriedade intelectual, bastando que sejam consistentes com as regras
____________________________________________
46
Anexo B 4. (a) (i),(ii),(iii).
47
Anexo B 4. (b)](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-190-320.jpg)
![191
vindas da OMC. Entretanto, caso não estejam em conformidade com
elas, em teoria, é possível ser considerada expropriação, desde que res-
peitados os requisitos constantes no anexo B.
Em um futuro tratado brasileiro seria desejável a adoção de uma
norma mais minuciosa, a exemplo do modelo americano de 2004. No
caso da licença compulsória, tendo em vista as necessidades prementes
de temas, tais como saúde pública e meio ambiente, a exclusão de pro-
cedimentos, segundo o padrão TRIPs, é razoável. Contudo, subsiste a
possibilidade do tratado de investimentos servir como uma espécie de
fiscalização aos padrões presentes no sistema da OMC. Desse modo, a
expropriação indireta poderia ser configurada, em caso de não adoção
do artigo 31 do TRIPs. Tendo em vista a possibilidade de uma arbitra-
gem diretamente entre investidor e Estado, há uma segurança maior do
que no âmbito do órgão de solução de controvérsias da OMC, onde o
investidor depende da atuação de seu país para iniciar um panel.
3.4 O TRIPs como padrão de tratamento justo e equitativo.
Um tema que causa muita polêmica nos tratados bilaterais de in-
vestimento é o termo “fair and equal treatment” ou tratamento justo e
equitativo, presente em muitos BITs. Trata-se de um termo de conceito
indefinido, tendo a jurisprudência arbitral em matéria de investimentos
divergido de seu alcance.
Primeiramente, cumpre verificar o importante papel do costume
internacional para esclarecimento da questão. Segundo Sidney Guerra,
costume internacional é “[...]o conjunto de normas consagradas pelo
longo uso e observadas nas relações internacionais como obrigatórias” 48
O Direito Internacional surge quando as primeiras “regras” con-
suetudinárias aparecem nas relações diplomáticas.49
Um grande golpe
____________________________________________
48
GUERRA, Sidney. Direito Internacional Público. 3 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bas-
tos, 2007, p. 51
49
PEREIRA, Luis Cezar Ramos. Costume Internacional (Gênese do Direito Interna-
cional). Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 95,96.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-191-320.jpg)
![205
Essa nova concepção de lide assentada sobre um conflito imanente
entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade do réu alcan-
çou posição hegemônica entre a doutrina brasileira.
Apesar de sugestivo, esse conceito começou a ruir ao encontrar
fundamento em posições irredutíveis. De fato, para tornar possível a
afirmação de que existe sempre (imanente) um conflito de interesses
(direito de punir X direito de liberdade) no processo penal, há que se
assumir, necessariamente, que há absoluta indisponibilidade em relação
ao conteúdo do processo, isto é, uma vez que as partes não podem a ele
renunciar, o conflito sempre existe.
Não é outra a conclusão de Leone6
, que adota a impossibilidade
de disposição em relação ao conteúdo do processo como núcleo de sua
lide penal: o princípio da indisponibilidade do objeto do processo é pa-
cificamente entendido como exclusão de qualquer poder das partes de
influir com o próprio comportamento sobre a sorte, seja da relação pro-
cessual seja da relação substancial deduzida em juízo.
Ainda, em outra passagem, invocando o princípio da
obrigatoriedade da ação, afirma que o princípio da indisponibilidade no
processo penal se desdobra no modo que segue: A) O Ministério Públi-
co: tem a obrigação de promover a ação penal, também no caso de repu-
tada improcedência da notitia criminis.
Das passagens transcritas, no sistema processual penal brasileiro
– e até mesmo no italiano, nota-se como a lide penal é refutada, na me-
dida das mitigações, ao princípio da indisponibilidade prevista na legis-
lação processual, como, por exemplo, a possibilidade de o Ministério
Público não recorrer da decisão absolutória.Aqui, não recorrer significa
dispor do conteúdo processo e [...] colocar o jus puniendi em uma situ-
ação de impotência. Leone7
reconhecia essa deficiência em sua teoria, e
chegou ao ponto de sugerir que a lide penal serviria apenas à fundamen-
tação do processo penal de 1º grau.
____________________________________________
6
1969, p. 29 – 30
7
1969, p.33](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-205-320.jpg)
![218
O referido jurista inicia o seu artigo (2009, p.2), afirmando que
em razão da velocidade dos avanços tecnológicos “[...]tudo que surge
de novo, já nasce obsoleto”; essa é uma análise inteligente e realista,
pois o processo digital na sua concepção ainda nem nasceu, mas da for-
ma como está sendo concebido já está ultrapassado conceitualmente,
porque já há estudos que fazem menção a novas propostas de utilização,
fundamentando como deverá ser o processo digital do futuro.
O artigo 8º da Lei nº 11.419/06 orienta a criação do Sistema Ele-
trônico de Processamento de Ações Judiciais (SEPAJ), e abre possibili-
dade de os órgãos do Poder Judiciário desenvolverem seus sistemas por
meio de autos digitais, utilizando, preferencialmente, a rede mundial de
computadores e o acesso por meio de redes internas e externas.
Sebastião Tavares (2009) chama o processo digital do futuro de
ciberprocesso, que é um sistema de informação que armazena e trans-
mite dados pelas redes internas e externas. Surge o conceito de
ciberespaço que é o lugar virtual onde estamos quando tramitamos em
um ambiente de rede, portanto o processo digital será um meio imaterial,
conforme o conceito atual de processo. A diferença se mostra nos autos,
pois o conceito doutrinário é que os autos são meios materiais. Com a
introdução do processo digital, esse conceito será relativizado, pois os
autos digitais são imateriais, mas quando impressos, ou reproduzidos
serão considerados meios materiais.
O referido autor estabelece princípios e adapta enunciados exis-
tentes em estudos de tecnologia associados à informática, adequando-os
para a realidade do Direito. Esses enunciados, uma vez consolidados e
aperfeiçoados, nortearão a criação, o desenvolvimento e a utilização do
ciberprocesso e do SEPAJ.
O primeiro princípio estabelecido pelo autor é o princípio da má-
xima automação, em que tudo que for possível, deve ser automatizado.
Respeitando os princípios jurídicos materiais e processuais, uma vez
que há atos processuais que jamais poderão ser automatizados, como
exemplo, os atos decisórios do Juiz.
Há também o princípio da extraoperabilidade “[...]um SEPAJ deve
serconcebidocomoumsubsistemaautônomoeestruturalmente acoplado”.](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-218-320.jpg)
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Nesse sentido, um SEPAJ, deve ser autônomo para que funcione inde-
pendentemente de outros sistemas, tendo, portanto, independência de
funcionamento. Contudo, o SEPAJ deve ser um sistema inteligente e
acoplado aos demais Sistemas de envio de dados, como o próprio artigo
8º, prevê interligados por meio de redes internas e externas. Isso para
que se acelere a troca de informações entre outros órgãos responsáveis
pela concentração de dados, tais como INSS, Receita Federal, Polícia
Federal, Banco Central.
Atualmente, quando se necessita de alguma informação para sub-
sidiar o processo, via de regra, os magistrados remetem ofícios àqueles
órgãos responsáveis pelo fornecimento de informações, que respondem
também por meio de ofícios, que são anexados aos autos. Por isso, per-
de-se muito tempo. Um SEPAJ deve ser capaz de, via rede integrada,
com um simples apertar de botões fazer com que esse envio de dados
seja automaticamente viabilizado.
Outro princípio que o autor apresenta é o princípio da prioridade à
função judicante “[...]um SEPAJ deve orientar-se pelo apoio máximo à
função judicante estrita (ato de julgar)”. Em razão de muitos juristas
atribuírem à função de julgar como um ponto de obstrução do sistema
Judiciário Nacional., o SEPAJ deve ser planejado para prover o máximo
de apoio aos Juízes, tendo como função norteadora prover informações
em forma de dados para apoiar a função decisória.
Sendo assim, os Juízes deverão valer-se do processo automatizado
e inteligente para prover decisões, de forma rápida, objetiva, e com o
máximo de informações a fim de que a atividade jurisdicional se torne
efetiva, pois “justiça atrasada é justiça negada”.
Outro princípio que Sebastião Tavares conceitua em seu artigo
(2009, pág. 17) é o princípio da imaginalização mínima ou datificação
pertinente “O dado deve chegar ao SEPAJ na forma mais adequada para
a máxima automação”, isso significa que, quanto à forma, deverão ser
admitidas outras maneiras de utilização e armazenamento dos dados,
visto que hoje são adotadas para os autos a forma de imagem.
No processo digital, a forma de apresentação deverá ser
flexibilizada, porque os arquivos de imagem são, em geral, muito pesados,](https://image.slidesharecdn.com/revistajuridicaunimsbed012012-130703210211-phpapp02/85/Revista-juridica-unimsb_ed01_2012-219-320.jpg)
Carregado porYara Souto Maior
Revista juridica unimsb_ed01_2012
Este dossiê aborda temas relacionados aos direitos humanos e cidadania, contendo quatro artigos que discutem: 1) a inserção do Direito Constitucional no ensino fundamental; 2) o assédio moral no trabalho; 3) as divergências entre países desenvolvidos e em desenvolvimento sobre mudanças climáticas; e 4) o crime de tortura no Brasil. Os demais artigos analisam questões como o término da separação judicial, agências reguladoras, verdade no Direito e propriedade intelectual em tratados de investimento.
Revista juridica unimsb_ed01_2012
- 1. 1 REVISTA JURÍDICA DOUniMSB
- 2. 2 PUBLIT SOLUÇÕES EDITORIAIS RuaMiguel Lemos, 41 sala 605 Copacabana - Rio de Janeiro - RJ - CEP: 22.071-000 Telefone: (21) 2525-3936 E-mail: editor@publit.com.br Endereço Eletrônico: www.publit.com.br Título Original: Revista Jurídica Editor André Figueiredo Editoração Eletrônica Luciana Lima de Albuquerque R349 Revista Jurídica do UNIMSB/Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos.-v.1, n.1, Rio de Janeiro: Publit, 2012. Semestral ISSN 2237-9398 1. Direito – Periódicos. I. Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos. II. Título. CDD 001.05
- 3. 3 Entidade Mantenedora ASSOCIAÇÃO DEENSINO DE CAMPO GRANDE Presidente: Bruno Corrêa Bastos Vice-Presidente:MariaCristinaBastosLima Tesoureiro: Dr. Marcelo Bastos Monteiro Secretário: André Teixeira Lima Entidade Mantida UNIMSB – Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos Reitor: Prof. Adilson Rodrigues Pinto Pró-Reitor Administrativo: Dr. Marcelo Bastos Monteiro Pró- Reitor Acadêmico: Prof. Bruno Corrêa Bastos COORDENADORIAS DE CURSOS Coordenação de Administração Prof. Alessandro Menezes Paiva Coordenação de Direito Prof. Bruno Corrêa Bastos Coordenação de Matemática e Física Prof. Luiz Cláudio Nunes Leira Coordenação de Letras Profª. Lia Santos de Oliveira Martins Coordenação de Comunicação Social Profª. Ana Maria Reis de Faria Coordenação de Engenharia de Produção Prof. Beniamin Achilles Bondarczuk Coordenação de Sistema de Informação Prof. Sidney Vieira da Silva Coordenação de Educação Física Prof. Cayo Marcus Lames Silva Coordenação de História e Geografia Profª. Sandra Mara Silva de Lima Coordenação de Fisioterapia Profª. Kerlany Sousa Jales Coordenação de Pedagogia Profª. Miriam Nazaré Carvalho Fernandes Núcleo de Educação Semipresencial (NESP) Profª. Miriam Nazaré Carvalho Fernandes Prof. Sidney Vieira da Silva Coordenação do Núcleo de Apoio Psicopedagógico (NAP) Profª. Lúcia Baroni Martinazzo CoordenaçãodoProgramadeNivelamento Prof. Ricardo Machado Vigna Coordenação de Extensão e Atividade Complementares Profª. Fatima Rangel dos Santos de Assis CoordenaçãodePós-graduaçãoemDireito Profª. Zoraide Amaral de Souza Coordenação de Pós - graduação das Licenciaturas Prof. José Artur de Oliveira Coordenação de Pesquisa Profª. Maria Carolina de Almeida Duarte Coordenação de Ensino Profª. Lúcia Baroni Martinazzo Coordenação de Estágio Profª. Bianca Santos Silva Reis Coordenação do Núcleo de Prática Jurídica (NPJ) Profª. Maria Lúcia Sucupira Medeiros Gestora de Comunicação e Marketing Profª. Eliane Calmon Comissão Própria de Avaliação (CPA) Profª. Alessandra Amaral Coordenação do Setor de Atendimento ao Estudante (SAE) Profª. Cátia Maria Faria Silva de Oliveira Setor de Ouvidoria Profª. Alcídia Maria Magalhães Faria Secretária Geral Profª. Antonia de Souza Costa Bibliotecária Márcia Helena Reis Pereira
- 4. 4 Editor Responsável Prof. BrunoCorrêa Bastos Conselho Editorial Prof. Bruno Corrêa Bastos Profª. Lia Santos Oliveira Martins Profª. Maria Carolina de Almeida Duarte Profª. Maria de Fátima Alves Oliveira Prof. Rogério Silva de Melo Profª. Sandra Mara Silva de Lima Profª. Zoraide Amaral de Souza Conselho Consultivo Carlos Alberto Costa Gomes – UNIFACS Fernando Tadeu de Miranda Borges – UFMT Maria da Graça Moura de Souza Soromenho Pires – Universidade Estácio de Sá / RJ Maria Lúcia Freire Roboredo - UFF-RJ Assessoria Técnica Flavia Souza Nogueira Nunes Arte Departamento de Marketing
- 5. 5 Sumário Palavras do Editor.................................................................................7 Apresentação........................................................................................9 Dossiê: Direitos humanos e cidadania: caminhos da justiça Direito constitucional aplicado no ensino fundamental Cristiane Bretãs Miranda ....................................................................17 Assédio moral no trabalho: a vitimização social invisível Janine Rodrigues de Oliveira..............................................................47 As divergências entre países desenvolvidos e os em desenvolvimento no âmbito das conferências ambientais sobre as mudanças climáticas Matheus Marapodi dos Passos ...........................................................59 Crime de tortura: espécies, efeitos e aspectos legais Solange Bretas Miranda .....................................................................93 Artigos O término da separação judicial no Direito de família brasileiro Bruno Corrêa Bastos.........................................................................113 As agências reguladoras e a teoria da captura David Augusto Fernandes.................................................................127 O problema da verdade no Direito Hilda Helena Soares Bentes .............................................................157
- 6. 6 Propriedade intelectual nostratados bilaterais de investimento: uma perspectiva brasileira Marcos José Martins Mendes e Diogo Oliveira Muniz Caldas........171 Definitivamente, não existe lide no processo penal Thiago Minagé..................................................................................201 Justiça do trabalho, cada vez mais célere: aspectos do processo digital Wallace Christian Ricardo da Silva ..................................................209
- 7. 7 Palavras do Editor Comimensa satisfação, apresentamos à comunidade acadêmica o primeiro número da Revista Jurídica do UniMSB reunindo um dossiê intitulado “Direitos Humanos e cidadania”, bem como artigos de autoria de docentes e discentes do Curso de Direito do Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos. A concepção de direitos humanos adotada compreende os direitos da liberdade (ou direitos fundamentais) e os direitos sociais, econômi- cos e culturais. A Revista, também, publica artigos de professores de outras insti- tuições fazendo tornar realidade o intercâmbio cultural necessário ao meio acadêmico. A troca de ideias visa a aprimorar debates de temas atuais e polêmicos do Direito de forma geral, fomentando a formação de massa crítica na graduação e pós-graduação. De especial interesse para o Curso de Direito dessa IES são os debates capazes de articular o pensamento filosófico, sociológico e jurí- dico voltados para a defesa e afirmação dos Direitos Humanos. A Revista, de caráter interdisciplinar, está aberta à publica- ção de artigos, resenhas de livros, resumos de monografias, dissertações e teses, além de comentários a acórdãos de Tribunais brasileiros. Necessário se torna frisar o incentivo dado pelo Magnífico Reitor, Adilson Rodrigues Pinto, que não mede esforços para que esse trabalho seja concretizado. A Revista Jurídica do Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos será publicada nas formas impressa e eletrônica, esta será disponibilizada no site do Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos: <http://www.msb.br>. Essa forma de publicação visa a ampliar a divulgação das publicações produzidas. Desejamos a todos uma boa leitura e agradecemos aos autores desta e outras IESs que nos enviaram artigos. Aguardamos sua contribuição para os próximos números. Rio de Janeiro, julho de 2011. Bruno Corrêa Bastos Editor
- 8.
- 9. 9 Apresentação O Curso deDireito, do Centro Universitário Moacyr Sreder Bas- tos apresenta à comunidade acadêmica, o primeiro número da Revista Jurídica do UniMSB. O propósito primordial dessa revista é congregar publicações de artigos doutrinários, resenhas de livros, resumos de monografias, dis- sertações e teses, abrindo espaço ao debate de temas jurídicos e áreas afins. Assim, a interdisciplinaridade constitui ponto relevante na busca de ampliar discussões que visam ao aprimoramento do estudo do Direito. Importante ressaltar a contribuição de alunos da graduação e pós-graduação que, incentivados e orientados pelos professores, escrevem artigos que constituem, via iniciação científica, verdadeiro caminho para a pesquisa. Essa revista passa a ser editada nas formas impressa e eletrônica, com intuito de facilitar o compartilhamento das produções científicas com um maior número de leitores, facilitando, sobretudo o intercâmbio cultural com outras IES. Cumpre-nos agradecer a todos os autores que nos enviaram artigos, bem como ao Pró-reitor acadêmico e Coordenador do Curso de Direito, professor Bruno Corrêa Bastos, grande incentivador desta publicação. O professor mantém contatos frequentes com autores desta e outras Ins- tituições de Ensino Superior, para obtenção de artigos, o que garante a troca de ideias e ideais, sustentáculos da vida acadêmica. A publicação eletrônica estará disponível no site do Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos: <http://www.msb.br>. Novas contribuições serão sempre bem-vindas para os próximos números. Professora Doutora Maria Carolina de Almeida Duarte Coordenadora de Pesquisa
- 10.
- 11. 11 Dossiê: Direitos humanose cidadania: caminhos da justiça Cristiane Bretã Miranda, em “Direito Constitucional aplicado no en- sino fundamental” avalia a inserção da disciplina Direito Constitucio- nal como disciplina curricular no ensino fundamental.Aautora assevera que tal inserção iria influenciar, sobremaneira, as crianças brasileiras, trazendo-lhes noções de cidadania, dignidade da pessoa humana e entendimento dos ideais de justiça. Janine Rodrigues de Oliveira em “Assédio moral no trabalho: a vitimização social invisível” analisa esse tema buscando questionar as atitudes agressoras do empregador e o sofrimento da vítima invisível, que, muitas vezes, não têm consciência da própria vitimização.Aautora afirma que o assédio moral tem características próprias que compõem um longo caminho de perversidade praticada pelo agressor. Esse artigo é uma verdadeira denúncia do comportamento de mentes doentias, des- truidoras da dignidade da pessoa humana. Entende a autora que tais ví- timas devem buscar soluções e não ficarem caladas diante das agres- sões. O medo constitui a principal barreira na solução da problemática aqui levantada. Matheus Marapodi dos Passos, no artigo “As divergências entre paí- ses desenvolvidos e os em desenvolvimento no âmbito das conferências ambientais sobre mudanças climáticas” avalia a questão ambiental enfocada no direito internacional do meio ambiente (DIMA). Nesse contexto, o autor relata as principais discussões sobre conferências realizadas pela ONU, relacionadas às questões ambientais. Esse estudo demonstra que não há como se discutir desenvolvimento sem que seja levada em consideração a questão ambiental. Solange Bretas Miranda analisa em “Crime de tortura: espécies, efeitos e aspectos legais” o total desrespeito aos princípios basilares da Constituição da República Federativa do Brasil, sobretudo quanto
- 12. 12 a dignidade dapessoa humana, quando se refere a crime de tortura. A autora estabelece crítica sobre essa questão, no sentido de o crime men- cionado ser prescritível, fator impeditivo para a abertura dos arquivos da época do regime militar. Para ela, esse impedimento gerou uma conta que o Estado precisa acertar com a sociedade. Artigos Bruno Corrêa Bastos no artigo intitulado “O término da separação judicial no Direito de família brasileiro” analisa os avanços do tema sob o prisma processual de Emenda Constitucional nº. 66, de 14/07/ 2010, que alterou a redação o § 6º do art. 226 da Constituição da Repú- blica Federativa do Brasil. Tal modificação deu origem a alterações de diversos artigos dos Códigos Civil e Processual Civil. DavidAugusto Fernandes escreve sobre “As agências reguladoras e a teoria da captura”, no qual apresenta a criação e desenvolvimento das agências reguladoras e assevera a necessidade de maior interação entre as instituições regulatórias e ambientes políticos. Assinala o autor, que as agências devem ser compostas por servidores especialistas no setor regulado em que atuam, garantindo, dessa forma, uma maior eficiência que irá inibir a atuação da captura dos órgãos reguladores que po- dem gerar: a interferência partidário-eleitoral; a dependência da agência na obtenção de informações das empresas reguladas; a pos- sibilidade de ex-funcionários virem trabalhar nas empresas, ou mesmo ex-empregados das indústrias virem compor o quadro técnico da instituição reguladora. Hilda Helena Soares Bentes em “O problema da verdade no Direito” avalia, na primeira parte, o texto “mitopoético” de José Américo Pessanha” em que questiona a distinção entre história e ficção. Aseguir, avalia a natureza do discurso jurídico, cuja análise percorre o pensa- mento de Theodor Viehweg no tocante à Tópica por ele resgatada, o que, consolida o discurso argumentativo do Direito. A autora ressalta a
- 13. 13 importância fundamental dautilização da Filosofia do Direito como ins- trumento de discussão sobre a verdade. Marcos José Martins Mendes e Diogo Muniz Caldas no artigo intitulado “Propriedade intelectual nos tratados bilaterais de investi- mento: uma perspectiva brasileira” descrevem sobre questões ligadas à propriedade intelectual enfocadas segundo os acordos bilaterais de investimento. Os autores demonstram preocupação sobre o Brasil ne- gociar tratados dessa espécie. Nessa esteira de pensamento, há questionamentos sobre pirataria e a ideia de proteção integral. Vários temas são enfocados no artigo, entre eles: definição de investimentos, proteção integral, expropriação indireta, tratamento justo e equitativo e relação entre Tratado Bilateral de Investimento (BIT) e o sistema de solução de controvérsias da Organização Mundial do Comércio (OMC). O grande desafio dos países é encontrar o equilíbrio para satisfazer os múltiplos interesses, objetivando negociar tratados de proteção a investimentos. Thiago Minagé em “Definitivamente não existe lide no Processo Penal” avalia a inaplicabilidade no Direito Processual Penal de institutos, oriundos do direito processual civil ao estudo da lide. O autor demonstra que o referido ramo do Direito guarda incompatibilidade absoluta com a noção de lide. Assim, afirma que se torna necessário a desconstrução de alguns conceitos para dar lugar a conceitos próprios, com categorias próprias. Wallace Christian Ricardo da Silva no artigo intitulado “Justiça do trabalho, cada vez mais célere: aspectos do processo digital” avalia o papel do processo digital na justiça trabalhista. Na era da globalização o processo digital é uma realidade que avança a passos largos. Além da celeridade processual, há abertura para diversas possibilidades de eco- nomia financeira e temporal. Trata-se de um tema, para muitos, futurísticos, no entanto, hoje é realidade no Tribunal Superior do Traba- lho brasileiro.
- 14.
- 15. 15 DOSSIÊ: DIREITOS HUMANOS ECIDADANIA: CAMINHOS DA JUSTIÇA
- 16.
- 17. 17 Direito constitucional aplicadono ensino fundamental Cristiane Bretãs Miranda* Resumo A proposta de inserção do Direito Consti- tucional como disciplina curricular no en- sino fundamental coaduna-se com os ob- jetivos traçados pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional e com os Parâmetros Curriculares Nacionais para o processo formador do cidadão, ressaltando- se que o ambiente escolar é privilegiado para desenvolver o exercício da cidadania, principalmente, por meio da participação, propiciando novas perspectivas e habilidades nas gerações futuras em prol da evolução política, educacional, social, econômica, e democrática do país, pautada no ideal de justiça. Palavras - chave: Direito constitucional. Ensino fundamental. Escola Abstract The proposed insertion of Constitutional Law as a curricular discipline in elementary school is consistent with the objectives outlined by Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional ((Law of Guidelines and Bases of National Education) and with the Parâmetros Curriculares Nacionais (National Curricular Parameters) for the citizen’s formation. It highlights that the school environment is privileged to develop the exercise of citizenship, especially through participation, thus providing new perspectives and skills to future generations in favor of political, educational, social, economic, and democratic evolution of country, based on the ideal of justice. Keywords: Constitutional Law. Elementary Education. School. ____________________________________________ Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos, Pós-graduada em Direito Público e Direito Privado pela Universidade Estácio de Sá, cursando Pós- graduação em Direito Penal e Direito Processual Penal pelo Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos (UNIMSB).
- 18. 18 Sumário: 1. Introdução2. Desenvolvimento; 2.1 Abordagem Constitu- cional; 2.2. Direito como conteúdo na educação básica na linha do tem- po; 2.3. Escola como espaço para conhecer a Constituição Federal; 2.4 Parâmetros curriculares e a Constituição Federal; Considerações finais. Referências. 1. Introdução Esse artigo tem como tema o Direito Constitucional aplicado no ensino fundamental, isto é, proposta de que seja inserido no currículo escolar o Direito Constitucional como disciplina autônoma e obrigató- ria, neste segmento de ensino, com ênfase nos princípios norteadores da Constituição da República Federativa do Brasil, sugerindo, ainda, como nomenclatura dessa disciplina, Estudos sobre a Constituição Brasileira. Essa proposta visa que o discente conheça e tenha noções básicas dos direitos fundamentais, primordiais, das garantias asseguradoras aos cidadãos, os direitos do homem, individual e coletivamente, liberdades fundamentais, bem como os deveres correspondentes aos respectivos direitos, e ainda, ter noção da importância dos direitos políticos e seu efeti- vo exercício, haja vista ser o homem um animal político por excelência. A atual Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - LDB (Lei n. 9.394/96) define e regulariza o sistema Educacional no Brasil, pautada em princípios presentes na Constituição da República Federati- va do Brasil de 1988, tornando-se, portanto, crucial, tratar sobre o Direi- to Constitucional brasileiro, como disciplina autônoma, no ensino fun- damental, partindo-se da premissa que a CRFB/88 é o fundamento de validade de todas as leis e é a base onde se assentam os direitos funda- mentais, entre os quais está inserida a Educação, visto que a própria LDB traz por base o direito universal à educação para todos. A referida proposta coaduna-se com a LDB Nacional vigente, cuja conclusão depreende-se da leitura de seus artigos, quais sejam: 1º, 2º, 5º, e notadamente dos artigos 22 (quando tratam das finalidades da edu- cação), 26 (que trata da abrangência curricular do ensino fundamental),
- 19. 19 27 (menciona asdiretrizes dos conteúdos curriculares para o processo evolutivo do indivíduo como único e em grupo) e do artigo 32 (que dispõe sobre os meios para atingir o objetivo de formação básica do cidadão). Considerando a condição peculiar do infante, como pessoa em desenvolvimento, a aplicação das noções de Direito Constitucional Bra- sileiro no ensino fundamental, como disciplina autônoma, tem como escopo formar pessoas aptas a exercitarem plenamente sua cidadania. Conforme se verifica, de um modo geral, no âmbito social brasileiro, os jovens, muitas vezes, tornam-se adultos sem conhecerem amplamente o fundamento de validade de todas as leis que regem o seu país, e, por consequência, não exercitam com consciência sua cidada- nia, não havendo participação significativa na vertente qualidade, seja no aspecto político, social, econômico e histórico. É cediço que o Estado age por meio de ordens e sanções legítimas, conhecidas e aceitas por todos, sustentando o consentimento social, ou seja, todo poder emana do povo, que, por sua vez, é o elemento humano do Estado. Trata-se do conjunto de pessoas que mantêm um vínculo jurídico-político com o Estado. Da premissa supracitada, surgem as seguintes indagações: Que tipo de elemento humano ensejará a criação desse poder de cuja fonte surgirá o Estado? Qual a fórmula ou método para se alcançar o elemento humano ideal para integrar a formação do Estado? Ora, para traçar os pilares das respostas a essas indagações, mister se faz recorrer a ciência da Educação em seu sentido lato, posto que, numa visão aristotélica sobre educação, o fim primário da obra educativa é o Estado, encarregado do bem comum. É de bom alvitre ressaltar ser crucial constar como disciplina obrigatória o Direito Constitucional, desde a primeira etapa do ensino fundamental, ou seja, desde a mais tenra idade de estudo, guardadas, obviamente, as devidas proporções, para o processo formador da educação de um povo, haja vista que essa base será muito importante na adoles- cência, fase em que o jovem começa a utilizar as faculdades mentais e a exercer funções intelectuais que antes, estavam ocultas.
- 20. 20 A adolescência éo momento em que o ser humano começa a ex- pressar, com ênfase, sua capacidade de abstração e de consciência, pois seu espírito crítico já se torna mais aguçado, partindo em busca de novas explicações. E, diante de seu olhar inquiridor, tudo passa a ser alvo para seu juízo e censura, como por exemplo, pais, família, escola, instituições, governantes, autoridades etc. Daí, ser tão importante que os jovens tenham uma boa base formadora, que, inevitavelmente, os conduzirá, pautados no bom sen- so, a serem homens verdadeiramente livres e compromissados com o bem comum. Assim, investindo-se nessa boa base formadora, se de um lado os jovens serão capazes de questionar tudo o que os rodeiam, porque aprenderam e, por isso, têm condições de sustentar um questionamento coerente, em razão da educação e do aprendizado sobre a lei máxima que propõe as diretrizes de seu país, de outro, buscarão teorias, princípios e valores, com o intuito de construir pontos de referência que lhes per- mitam continuar sua exploração, sem que percam o rumo. Ou seja, o que se pretende, inserindo-se esda disciplina no currículo escolar desde o ensino fundamental, é que os jovens brasileiros sejam capazes agir e de, ao mesmo tempo, pensar como contestadores do que deve ser mudado, ante a própria dinâmica social, e conservadores no sólido ideal de justiça a ser alcançado pelo Estado. 2. Desenvolvimento 2.1 Abordagem constitucional Na história da evolução do homem como ser social, as sociedades humanas, desde o início de sua formação, estabeleceram normas de con- vivência, surgindo dessa evolução a lei como elemento de regeneração, circunscrito em sua influência sobre a própria realidade, ou seja, a lei é a instituição máxima no Estado, na sociedade e no próprio homem. E é a existência da lei que justifica a do Estado. Destarte, essa observância é
- 21. 21 princípio específico daperseverança das instituições livres e, sobretu- do, nas organizações democráticas.1 Daí, ser muito importante que os educandos compreendam que o Estado, fruto da criação e elemento volitivo humano de forma organizada, foi criado em razão do homem, e não este por causa do Estado. E na evolução normal do Direito Natural ou do Direito Costumeiro ao Direi- to Positivo, o homem garante seus direitos inalienáveis, passando a não conceber qualquer poder que possa ameaçar essas conquistas. Nesse diapasão, o Direito Constitucional, que também é fruto de um movimento social revolucionário de tendência universal, ocupa uma posição de preponderância em relação às demais ciências jurídicas, uma vez que, os princípios fundamentais dos outros ramos jurídicos estão todos inseridos na Constituição, não podendo, portanto, as de- mais normas jurídicas, em nenhuma hipótese se contrapor aos direitos constitucionais. Conclui-se, portanto, que o Direito Constitucional é o cerne do Direito Público Interno, visto que se refere a questões pertinentes a interesses imediatos do Estado, bem como as normas concernentes ao direito de um único Estado.2 Na abordagem constitucional, verifica-se que a Educação consta em nossa Carta Magna como elemento integrado aos direitos funda- mentais, primordiais, entre as garantias asseguradas aos cidadãos como verdadeiros direitos humanos. Surge daí, como corolário, que, para a formação do elemento povo, haja entre as disciplinas ministradas, na primeira etapa do ensino, cons- tando na grade curricular, o Direito Constitucional, e não apenas como estudo propedêutico na carreira das Ciências Jurídicas. Em consonância com a CRFB/88, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional de 1996 (Lei 9.394/96) tem por base o princípio ____________________________________________ 1 SILVA, Livingstone dos Santos Silva. Introdução à ciência política. 2. ed. Rio de Janeiro: Bennet, Imprensa Metodista, 1982.p.37-40. 2 PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria geral da constituição e direitos fundamentais. 9.ed.rev.e atual. Coleção sinopses jurídicas.v.17. São Paulo: Saraiva, 2008. p .9-10.
- 22. 22 universal à Educaçãopara todos, e, por finalidade, o pleno desenvolvi- mento do educando, bem como o preparo para o exercício da cidadania, cotejando, inclusive, com o que dispõe a norma positivada nos artigos 1º, 2º, 3º, 22 e 26 e seus parágrafos da LDB Nacional. À guisa de ilustração do acima exposto, a LDB Nacional em seu artigo 2º menciona nitidamente que a educação nacional é inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, e em seu artigo 3º, por meio de seus nove incisos, traz, também, princípios que alicerçam a forma de como deve ser ministrado o ensino.Tratam-se de desdobramentos dos princí- pios consagrados nos diversos dispositivos constitucionais. O desiderato da inclusão do Direito Constitucional Brasileiro, aplica- da como disciplina curricular obrigatória no ensino fundamental, tendo por conteúdo as premissas básicas norteadoras de nossa Constituição, busca fornecer elementos esclarecedores, de forma simples, e baseados em nossa Lei Máxima, para construir os pilares formadores do cidadão pleno, compromissado com o Estado democrático de Direito e o ideal de justiça, para que se possa trilhar pelo caminho da tão sonhada sociedade justa e solidária, bem como o respeito pela dignidade da pessoa humana. Tanto a CRFB/88, em seu artigo 227, que prioriza a educação como dever da família, da sociedade como um todo e do Estado, quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei n. 8069/90) que em seu art. 4º, dispõe que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade, ensejando maior abrangência possível, ante a dinâmica social e o ideal de garantir o desenvolvimento nacional, construindo uma sociedade, livre, justa e solidária, com a participação de todos, de forma consciente, em seu papel de cidadão. Deve-se destacar que o ECA tem seu fundamento de validade na CRFB/88. A CRFB/88 em seu artigo 22, inciso XXIV, estabelece ser de competência privativa da União, legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional. No artigo 210, determina a fixação de conteúdos mínimos para o ensino fundamental, assegurando formação básica co- mum, respeitando-se valores culturais e artísticos nacionais e regionais. E, no artigo 214, a Constituição Federal determina a criação de lei que estabeleça o plano nacional de educação decenal, objetivando-se
- 23. 23 articular o sistemaeducacional em regime de colaboração, definir dire- trizes, objetivos, metas e estratégias de implementação para assegurar a manutenção e desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis, eta- pas e modalidades por meio de ações integradas dos poderes públicos nas diferentes esferas federativas. Assim, em consonância com a norma positivada nos artigos 22, inciso XXIV, 210 e 214 da CRFB/88, foi elaborado pelo Governo Fede- ral em 1996, os Parâmetros Curriculares Nacionais, que são diretrizes cuja finalidade é orientar a educação no Brasil e padronizar o ensino no país, na educação fundamental, trazendo como proposta, uma educação comprometida com a cidadania, com base em textos constitucionais norteadores dos princípios pelos quais devem orientar a educação escolar. Tais princípios a serem trabalhados no ensino fundamental são, a saber, a dignidade da pessoa humana, que prega o respeito aos direitos humanos; o repúdio a qualquer forma de discriminação; o acesso à condi- ções de vida digna, respeito mútuo nas relações interpessoais, públicas e privadas; a igualdade de direitos, quando se refere a necessidade de garantir a todos a mesma dignidade e possibilidade de exercício da cidadania, pois considera e traz intrínseco a equidade, bem como o princípio do respeito as diferenças (étnicas, culturais, regionais, de gênero, etária, religiosas etc.) para que a igualdade possa ser efetivamente alcançada. Esses princípios trazem ainda, a noção de cidadania ativa, isto é, a participação como princípio democrático, complementaridade entre a representação política tradicional e a participação popular no espaço público. É a corresponsabilidade pela vida social, ou seja, é partilhar com os poderes públicos e diferentes grupos sociais, organizados ou não, a responsabilidade pelos destinos de toda a coletividade. Em conformidade com a Constituição Federal, mais precisamente em seu art. 214, a Lei n. 10.172/2001, aprovou o Plano Nacional de Educação, que tem por objetivo a elevação global do nível de escolarida- de da população, a melhoria da qualidade de ensino em todos os níveis e a redução das desigualdades sociais e regionais. Entre as prioridades, inclui o necessário esforço dos sistemas de ensino para que ofereçam a formação mínima para o exercício da
- 24. 24 cidadania e parao usufruto do patrimônio cultural da sociedade moder- na, ou seja, envolve a formação do cidadão responsável e consciente de seus direitos e deveres. Ora, tudo corrobora para demonstrar a necessidade de que os in- fantes precisam conhecer e compreender a Constituição Federal de seu país, isto é, precisam conhecer os princípios básicos de cidadania para que, de forma consciente, tenham condições de exercê-la e adquirirem capacidade de decisão. Em suma, é preciso conhecer para defender os interesses nacionais e distinguir que o bem comum deve ser a razão de ser dos poderes públicos. A Constituição Brasileira, em seu artigo 208, traz positivada a norma de que o ensino fundamental é obrigatório e gratuito, e é básico na formação do cidadão. Ressalte-se que as diretrizes norteadoras da educação fundamental estão contidas na Constituição Federal, na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional e nas Diretrizes Curriculares para o ensino fundamental. Nessa vertente, a atualização do currículo, com a inserção do Direito Constitucional, proporcionará novas perspectivas no desenvolvimento das habilidades dos infantes para uma nova geração de cidadãos. Destarte, a cidadania, conforme previsto no inciso II do artigo 1º da CRFB/88, seja fundamento do Estado Democrático de Direito, sua prática decorre de um processo educativo amplo, contínuo e permanente, que garante o desenvolvimento nacional, um dos objetivos fundamen- tais da República Federativa do Brasil. 2.2 Direito como conteúdo na educação básica na linha do tempo Enquanto Aristóteles, por volta do ano 335 A.C., ocasião em que fundou o liceu em Atenas3 , já inseria na educação a importância do conhecimento das leis, eis que, na época, a política e o direito, como ____________________________________________ 3 AYRES BELLO, Ruy de. Coleção Didática do Brasil. Pequena história da educação para as cadeiras do curso pedagógico dos Institutos de Educação do Brasil. Universi- dade Católica de Pernambuco. v. 19. São Paulo: Editora do Brasil S/A, 1973.p.74-76.
- 25. 25 desdobramentos da ética,constariam no conteúdo educativo4 . No Brasil, somente na Constituição de 1934, a educação foi citada pela primeira vez. Note-se que a Constituição de 1891, primeira do período republica- no, pouco tratava da educação, uma vez que ficava subentendido que a legislação pertinente a esse assunto seria resolvida no âmbito estadual, e tal qual a Constituição Imperial, de 1824, sequer em seu texto mencionava a palavra Educação. Na Constituição de 1934, entre os artigos que tratavam sobre Educação, destacam-se o artigo 5º, inciso XIV, que dispunha competir privativamente à União as diretrizes da educação nacional. E o artigo 149, que mencionava a educação como direito de todos e que devia ser ministrada pela família e pelos Poderes Públicos, em busca de eficientes valores da vida moral e econômica da Nação, e desenvolver no espírito brasileiro a consciência de solidariedade humana.5 Desde 1969, malgrado o Brasil vivesse um período de ditadura militar, de certa forma, com o advento do Decreto-lei n. 869/69, as disciplinas de Educação Moral e Cívica e a de Organização Social e Política do Brasil (OSPB) traziam, em seus contextos, o Direito Consti- tucional, bem como ressaltava princípios basilares para o exercício da cidadania. Tais disciplinas eram obrigatórias e tiveram sua obrigatoriedade revogada pela Lei n. 8.663 de 1993. Hoje, porém, nem todas as escolas ainda ministram essas disciplinas. Vale destacar, entretanto, o avanço trazido com a obrigatoriedade da inclusão no currículo do ensino fundamental, de conteúdo que trate dos direitos das crianças e dos adolescentes, tendo por diretriz a Lei n.8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que foi inserido no parágrafo 5º do artigo 32 da LDB por força da Lei n?.11.525 de 2007. Pode-se asseverar que tal inserção, de forma bastante relevante, já abriu caminho para uma significativa ampliação da noção de cidadania ____________________________________________ 4 WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Aristóteles. Disponível em <http:// pt.wikipedia.org/wiki/Arist%C3%B3teles>. Acesso em: 8 maio. 2010. 5 BRASIL, Portal da Presidência. Casa civil. Constituições. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/principal.htm>. Acesso: 26 abr. 2010.
- 26. 26 no processo educacional,corroborando com a perspectiva de efetivação da inserção do Estudo sobre o Direito Constitucional Brasileiro na educação básica. Atualmente, a Secretaria de Educação Básica, que zela pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio, dimensiona a educação básica como caminho para assegurar a todos os brasileiros a formação comum, indispensável para o exercício da cidadania, fornecendo-lhe todos os meios para progredir no trabalho e em estudos posteriores. Deve-se salientar que os dois principais documentos norteadores da educação básica são a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional e o Plano Nacional de Educação (Lei no . 10.172/2001), ambos regidos plenamente pela Constituição da República Federativa do Brasil. 2.3 Escola como espaço para conhecer a Constituição Federal Na sociedade brasileira, a Constituição Federal de 1988 trouxe a cidadania como um dos princípios básicos da vida e fundamental ao Estado Democrático de Direito, e a Escola, como importante instituição social, deve estar comprometida com a formação cidadã. A Escola deve ser vista, também, como ambiente que propicia um ensino de qualidade, buscando-se a formação de cidadãos livres, conscien- tes, democráticos e participativos, e muito embora, seja evidente que outros segmentos sociais devam participar dessa formação, tais como a família, meios de comunicação etc, não haverá democracia substancial se inexistir essa responsabilidade propiciada, sobretudo, no ambiente escolar.6 Na verdade, três ambientes são os pilares que sustentam um processo educacional ideal: a família, onde exista o amor e o respeito mútuo; a escola cidadã, democrática e integradora; e a sociedade não corrompida, que, trabalhando em conjunto, interagindo-se, atualizando- se e conectados à realidade, traz como resultante a qualidade humana no ____________________________________________ 6 GALVÃO, Roberto Carlos Simões. Educação para a cidadania: o conhecimento como instrumento político de libertação. Disponível em: <http://www.educacional.com.br>. Acesso em: 08 maio. 2010.
- 27. 27 convívio social, comprometidascom a cidadania, bem como o progres- so nas variadas vertentes positivas. Contudo, sabe-se que a união dessas três forças, concomitantemente, nem sempre é possível. Daí porque, ser tão importante que a Escola atual promova uma educação de qualidade e busque essa integração. Além disso, o Poder Público deve atuar, de forma decisiva, para propiciar à instituição dessa qualidade, articulando meios para que a Escola seja uma verdadeira ferramenta para pôr em prática os princípios do Estado Democrático de Direito assentados na Constituição Federal. A implementação do conhecimento da Constituição Brasileira no ensino fundamental proporcionará o que se espera da cidadania moder- na, isto é, um cidadão sempre alerta e bem-informado, crítico, dotado de bom senso, criativo, capaz de avaliar suas condições socioeconômicas, dimensionar sua participação histórica, reconstruir suas práticas, parti- cipar, ativa e decisivamente, na economia, na política, na educação e no trabalho com fonte de evolução social. Além disso, deve ser capaz de desenvolver o respeito e a valorização das diferenças, repelindo toda forma de discriminação, questionar os valores e os interesses que sustentam a sociedade, enfrentando o desafio do compromisso para a formação de uma sociedade democrática, justa, igualitária e solidária. Para Aristóteles “[...]o homem, quando perfeito, é o melhor dos ani- mais, mas também é o pior de todos quando afastado da lei e da justiça, pois a injustiça é mais perniciosa quando armada[...]”7 . Justificava, ainda, quando afirmava que “[...] o homem nasce dotado de armas para serem bem usadas pela inteligência e pelo talento, mas podem sê-lo em sentido inteiramente oposto.”.8 Para esse notável filósofo, assim como a política, o direito é, tam- bém, um desdobramento da ética, e a ética é a ciência das condutas humanas, cujo objetivo é a garantia ou possibilidade de conquistar a felicidade.9 ____________________________________________ 7 SCHILLING, Voltaire. História por Voltaire Schilling. A Política de Aristóteles. Dis- ponível em <http://educaterra.terra.com.br/voltaire/politica/aristoteles_politica.htm>. Acesso em: 9 mai. 2010. 8 Idem. 9 Idem.
- 28. 28 Tal qual odireito, a política também seria um desdobramento natural da ética, e se a ética visa à felicidade individual do homem, a política se preocupa com a felicidade coletiva. Conclui-se, dessa forma, que a política tem por tarefa investigar e descobrir as formas de governo e as instituições capazes de assegurar a felicidade coletiva, entendida assim, como bem comum, tratando-se, por conseguinte de investigar a constituição do estado, ou seja, os elementos formadores do Estado. Tais princípios, que repousam na filosofia, são de extrema impor- tância quando se quer formar cidadãos conscientes, principalmente em benefício dos mais fragilizados pelas condições sociais, pois o distanciamento do direito, sistematicamente vai consolidando a injustiça, a desigualdade e vigorando a opressão dos mais fortes sobre os mais fracos. Conhecendo-se a Lei Máxima de seu país e compreendendo-a nos seus objetivos e princípios, desde cedo, a criança, como pessoa em formação, adquirirá também a noção de justiça, como “[...]estado do caráter que nos permite realizar coisas íntegras, agir imparcialmente e desejar o que é justo”10 , conservando a felicidade para si e para a comunidade, e que “[...]o justo, portanto, é aquele que cumpre e respeita a lei e é probo (...)”11 , e que “[...]justiça não é o direito do mais forte, mas a harmonia do todo” 12 . Ademais, considerando a base adquirida, paulatinamente, conso- lidar-se-á, no educando, a percepção de reconhecer as leis de origem legítima. E no aspecto desse aprendizado de reconhecimento da legiti- midade e essência do teor das leis, vale mencionar o conselho dado por Dom Quixote a Sancho Pança, quando lhe deu uma ilha para governar: “Nunca interpretes arbitrariamente a lei, como costumam fazer os ignorantes, que têm presunção de agudos”.13 ____________________________________________ 10 ARISTÓTELES. Aristóteles. Obra jurídica. Coleção Fundamentos do Direito.Tradução de: Carlos Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1997. p.13. 11 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Coleção a obra-prima de cada autor. Tradução de: Torrieri Guimarães. 4.ed. São Paulo: Martin Claret, 2010. p.104. 12 DURANT, Will. A Filosofia de Platão ao seu alcance. Tradução de: Maria Teresa Miranda. Rio de Janeiro: Edições de Ouro, 1970, p. 88. 13 CERVANTES SAAVEDRA, Miguel de. Dom Quixote de la Mancha. 2., ed., v.2. São Paulo: Martin Claret, 2007. p.347.
- 29. 29 É interessante mencionarque os jurisconsultos romanos defini- ram Justiça como sendo a constante e perpétua vontade de dar a cada um o que é seu, definição vem atravessando séculos da humanidade, e que no ensinamento de São Tomás de Aquino, é a realização do justo objetivo, que é o próprio direito, e por consequência o objeto da justiça é o direito.14 Em linhas gerais, ao trabalhar o conhecimento do Direito Consti- tucional no ambiente escolar, a criança será capaz de entender a Justiça Comutativa, como aquela que deve existir, por exemplo, entre ela e seus colegas, ou entre ela e sua família, entre empregados e patrões etc, isto é, a divisão igualitária dos direitos e deveres recíprocos e coexistentes. Conhecerá a Justiça Legal, oriunda da lei, em que é dever de todos cooperar para o bem comum, preconizando que todos têm o dever de cooperar para a prosperidade de sua Pátria, que pode ser exemplificado como os deveres do cidadão com seu país, os deveres dos filhos para com os pais, os deveres dos alunos com a escola etc. A Justiça distributiva, onde deve ocorrer a repartição dos bens e encargos dos membros da sociedade, e em que compete aos governantes a responsabilidade de promover o bem-estar e a paz de todos os cida- dãos. Importa num somatório de responsabilidades do Estado para com o cidadão. Por fim, entender a Justiça Social, cujo dever abrange indistinta- mente a todos os membros da sociedade, e entender que os problemas da fome, da falta de moradia e de escolaridade, por exemplo, compete também a todos na sociedade resolver em conjunto. Por meio do conhecimento da Constituição, a aluno do ensino fun- damental, valorizará o amor à pátria da qual ele faz parte, e será capaz de compreender quais os objetivos nacionais, ou seja, numa linguagem simples, que o Brasil precisa conseguir o que ainda não possui e aper- feiçoar o que já tem e manter o que foi conseguido. Valorizar-se-á a integridade e a unidade nacional como herança da conquista de nossos antepassados e a soberania nacional como princípio ____________________________________________ 14 ALVIM, Décio Ferraz. Sociologia. Petrópolis: Edições de Ouro, 1962.p.215-217.
- 30. 30 basilar de umademocracia plena, e que dá autonomia para o Brasil arti- cular com as demais nações, ante o progresso e a globalização. O referido conhecimento também fará o aluno entender a integração nacional como reflexo do desenvolvimento integral do país, pautado na justiça social, bem como a aprender que a democracia só é representativa quando os governantes promovem e defendem os interesse da maioria do povo, e que se defende a pátria participando efetivamente como cidadão ativo. Não se pode olvidar que a meta a ser atingida, com a inserção do Direito Constitucional no ensino fundamental, é alicerçar no aprendiz os princípios básicos do Direito, que são, a saber: o conceito de justiça, e a lei como apanágio da paz e harmonia, isto é, a lei deve ter por finali- dade beneficiar os cidadãos, desfazendo-se a visão de que as leis são complicadas. Não se pode permitir que as leis, como na visão de Sólon, na anti- ga Grécia, sejam “[...]como teias de aranha que aprisionam os pequenos e os animais grandes as arrebentam e escapam”.15 Deverá, ainda, perce- ber que “[...]toda lei é um comando ético e moral, criado a partir da realidade social, que está sob o jugo de valores, sejam éticos, morais, sociológicos etc.”.16 Apesar disso, a História tem demonstrado que o nascimento das leis nem sempre corresponde a um ato legítimo. Contudo, deve se conscientizar as crianças e os jovens de que no presente, com a demo- cracia, o poder é concessão do povo, e dele emana e que o povo deve ter o embasamento necessário para ser um agente de transformação. Isto é, além de ter o conhecimento científico, deve assumir sua incumbência de cidadão, aliado ao bom senso prático, que se traduz na virtude da inteligência humana, enfim, deverá o preparo científico coincidir com sua retidão ética. ____________________________________________ 15 CALAZANI, José João. Metáforas jurídicas. Conceitos básicos de Direito através do processo pedagógico da metáfora. 2.ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p.142. 16 Idem.
- 31. 31 Deve-se enfatizar, ainda,que a “[...]ética é parte da filosofia que estuda a ação do homem enquanto livre e pessoal, tendo por finalidade traçar normas para a vontade humana na sua inclinação para o bem, e estuda os princípios que devem governar a ação humana”17 , que integram o processo educativo, e que, também, estão intrínsecos no conteúdo constitucional brasileiro. Como ensinava o Mestre Paulo Freire: “Não é possível pensar os seres humanos longe da ética”.18 E, ainda explicava, de forma simples e eloquente, que a ética universal do ser humano, enquanto algo absoluta- mente indispensável à convivência humana, torna-se inevitável e sua transgressão um desvalor, pois o respeito à autonomia e à dignidade de cada um é um imperativo ético e não um favor que podemos ou não conceder uns aos outros19 . É bom ressaltar, ainda, que, mesmo como disciplina obrigatória, esse estudo não deverá ser forçado, de forma compulsória, pois a escola por meio de técnicas e estímulos da realidade social motivará a aprendi- zagem, desejo pela descoberta e a construção do conhecimento. Isso porque um homem livre deverá ser livre também na aquisição dos conhecimentos, pois sob coação os conhecimentos não são assimi- lados. Pois, “[...]é neste sentido que uma pedagogia da autonomia tem de estar centrada em experiências estimuladoras da decisão e da respon- sabilidade, vale dizer, em experiências respeitosas da liberdade”.20 Assim, pode-se afirmar, com muita segurança, que o universo es- colar é um espaço privilegiado para a formação política do cidadão, pois é relacional, de convivência, cooperação e de resolução de conflitos, uma vez que fomenta a participação, que é um relevante método capaz de consolidar uma democracia garantidora dos direitos de todos os cida- dãos, que também trabalha em prol da conscientização de seus deveres. ____________________________________________ 17 SANTOS, Theobaldo Miranda. Manual de Filosofia. Curso de Filosofia e Ciências. v I. 7 ed. Rio de Janeiro: Editora Companhia. 1955. p.314-315. 18 FREIRE, Paulo. Pedagogia da autonomia: saberes necessários à prática educativa. São Paulo: Paz e Terra, 1996. p. 33. 19 Idem, p.17-18. 20 FREIRE, Paulo, op. cit, 1996, p.107.
- 32. 32 Pormeiodaescola,aparticipaçãotorna-seoportunidadeefetivaeaces- sívelatodasaspessoas,ondeseaprendeareconhecererespeitarosinteresses coletivos e perspectivasparticulares, ampliando a qualidade de vida. Visando contribuir com outros estudos, o Direito Constitucional aplicado no ensino fundamental, reafirmará posicionamentos das finali- dades propostas pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, cujo conteúdo, não exaure ao mínimo vital, mas abrange também as condições socioculturais que assegurem ao indivíduo um mínimo de inserção social, haja vista que, entre os direitos considerados prioritários, encontra-se o direito à educação. E na vida em sociedade, ante as relações profissionais, trabalhis- tas, comerciais etc, além da premente necessidade do exercício da cida- dania, a educação, em seu sentido mais amplo, é imprescindível. Aausência de educação e do conhecimento relega o ser humano a dependência das forças físicas para continuar a sobreviver, e, ainda as- sim, em condições precárias, daí a razão pela qual a CRFB/88 em seu art. 227, bem como o Estatuto da Criança e doAdolescente (Lei n. 8069/ 90) em seu art. 4º, disporem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade, ensejando maior abrangência possível, ante a dinâmica social e o ideal de garantir o desenvolvimento nacional cons- truindo uma sociedade, livre, justa e solidária, com a participação de todos, de forma consciente, no desempenho de seu papel de cidadão. Por fim, o ambiente escolar vincula-se à igualdade de condições para o seu acesso, ao mundo do trabalho, à prática social, ao respeito mútuo e à liberdade consciente e no seu objetivo de garantia de padrão de qualidade, construir com os alunos conhecimento básico da Consti- tuição Federal, de forma criativa, participativa e voltada para a realida- de do cotidiano social, que contribuirá, muito, na evolução do cidadão brasileiro no contexto social. 2.4 Parâmetros curriculares e a Constituição Federal “A importância do homem está em que ele pode imaginar um mundo melhor e com sua vontade transformar pelo menos parte dele
- 33. 33 em realidade”21 e aEducação, no sentido mais amplo da palavra, se propõe ao desiderato de transformar o homem para melhor, ampliando suas aptidões para que ele possa ser livre e transformar a realidade para melhor. “E um sabedor não é armário de sabedoria armazenada, mas transformador reflexivo de aquisições digeridas”.22 Considerando que o ser humano durante toda sua existência está sempre aprendendo, ele é um ser cultural por excelência, e não só adquire o conhecimento das ciências, como também de valores que interferem em seu comportamento. E a educação, em seu sentido lato, habilita o ser humano a governar a si próprio, além de fortalecer os vínculos de família, os laços de solidariedade humana e de tolerância recíproca em que se assentam a vida social. Foi na perspectiva de contribuir no direcionamento pedagógico, e assentado na Constituição Federal, que no contexto do cenário educativo surgiram os Parâmetros Curriculares Nacionais, funcionando como “[...]referencial de qualidade para a educação no Ensino Fundamental em todo o País”23 , que se propõem acompanhar a contínua transforma- ção social e as novas relações de conhecimento, bem como subsidiar as políticas do Ministério da Educação e Cultura, visando a melhoria da qualidade de educação. Apesar de não se tratar de um modelo curricular homogêneo a ser imposto, a finalidade dos Parâmetros Curriculares Nacionais foi de traçar um referencial de qualidade no ensino fundamental em todo o território nacional, garantindo a coerência dos investimentos no sistema educacional, haja vista a diversidade sociocultural e regional brasileira, razão pela qual possui natureza aberta e proposta flexível.24 ____________________________________________ 21 SCHILLING, Voltaire. História por Voltaire Schilling. A Política de Aristóteles. Dis- ponível em: <http://educaterra.terra.com.br/voltaire/politica/aristoteles_politica.htm>. Acesso em: 9 maio. 2010. 22 BARBOSA, Rui. Oração aos moços. São Paulo: Ridel, 2005. p. 25. 23 BRASIL. Secretaria de Educação Fundamental. Parâmetros curriculares nacio- nais: introdução aos parâmetros curriculares nacionais. v.1. Brasília: MEC/SEF,1997. p.13 24 Idem p.13.
- 34. 34 Nos moldes daCRFB/88, o Plano Decenal de Educação afirma a necessidade de adequação pelo Estado, por meio da elaboração de parâmetros curriculares, em orientar as ações educativas que devem ser direcionadas aos ideais democráticos e a busca da melhoria da qualida- de de ensino escolar. E é justamente nessa vertente, que se assenta a premente necessida- de de inclusão do Direito Constitucional Brasileiro no currículo escolar, eis que a Constituição Federal, direta ou indiretamente, abrange todas as áreas de conhecimento inseridas nos Parâmetros Curriculares Nacio- nais, como exemplificados a seguir. A Educação em Arte seja, por exemplo, visual, como a pintura, desenho, escultura, etc, ou por meio da dança, da expressão corporal, da música, do teatro, da poesia etc, propicia ao discente o desenvolvimento da sensibilidade, da percepção, da reflexão, da imaginação, lapidando- lhe a alma, e assim trabalha a liberdade de manifestação e de expressão. Esses princípios estão consagrados nos incisos IV e IX do artigo 5º da Constituição Federal, quando mencionam, respectivamente, a li- berdade de manifestação do pensamento, vedando-se o anonimato, e a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. A ciência é uma interminável busca de respostas, e o aprendizado das Ciências Naturais, além da compreensão dos fenômenos da nature- za e da intervenção do homem nesta, bem como suas consequências etc, compreende-se, também, as formas de utilização dos recursos naturais, cujo conhecimento contribui para formação da cidadania, eis que os re- cursos naturais são tutelados pela CRFB/88. Como exemplo da citada tutela constitucional, verifica-se que o artigo 22, inciso IV, estabelece ser de competência privativa da União legislar sobre águas, energia, e que no artigo 24, inciso VI, compete de forma concorrente à União, Estados e Distrito Federal legislar sobre florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, além da proteção do meio ambiente, e a busca pelo controle da poluição.
- 35. 35 Prosseguindo na exemplificaçãosupra, entre outros, deve-se destacar o artigo 26, inciso I, que inclui as águas superficiais ou subter- râneas, fluentes, emergentes e em depósito, entre os bens pertencentes ao Estado como ente federativo. E, ainda, o artigo 200, inciso VI, que atribui ao sistema único de saúde fiscalizar e inspecionar águas para o consumo humano. A Educação Física, além de oportunizar o desenvolvimento das habilidades corporais e o lazer, trabalha a participação, o sentimento, as emoções, o trabalho em equipe, principalmente o respeito pelas dife- renças, elementos esses também de suma importância para a formação cidadã. Ressalte-se, ainda, que, conforme dispõe o artigo 217 da CRFB, é dever do Estado fomentar práticas desportivas, sejam elas formais e não formais. A Geografia, por sua vez, além de diversos outros conhecimentos, seja sob o aspecto político, sociológico, cultural ou físico e natural, dá uma relevância ao conceito de área e desperta a observância do que distancia ou aproxima o lugar onde se vive dos outros. Torna o discente capaz de compreender e intervir na realidade social, ao conhecer o seu espaço e os demais lugares distantes, bem como suas interrelações na evolução científica, sociopolítica e econômica. Com a Geografia, aprende-se, por exemplo, a valorizar os recur- sos minerais, hídricos, etc, a importância da importação e exportação e sua influência na economia do país, ajuda a entender a importância da pesquisa, da lavra, das jazidas, da produção de petróleo e gás, do apro- veitamento de energia hidráulica etc, do plantio, da produção agropecuária etc. Aprende-se, ainda, a importância de defender as fronteiras brasileiras, e demais implicações no aspecto socioeconômico do país. Ressalte-se que todos os exemplos citados são mencionados em diver- sos dispositivos legais contidos na Constituição Federal. Conhecer a História, externa e interna, ajuda a entender melhor o resultado da realidade presente, além de proporcionar reflexões e deba- tes sobre a importância de construir nova realidade propulsora para o desenvolvimento da nação. Isto é, projeta-se a construção de um futuro
- 36. 36 com novas perspectivasevolutivas, sem perder sua originalidade histó- rica e cultural, preservando-se a identidade nacional e a valorização do patrimônio histórico-cultural brasileiro. Havendo o conhecimento da Constituição Federal, aprender-se-á que no seu artigo 5º, inciso LXXIII, qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular contra qualquer ato lesivo ao patrimônio pú- blico, histórico ou cultural. Em relação à Matemática, indiscutivelmente, se bem aplicada, desenvolve outras áreas de conhecimento, estrutura o pensamento e agiliza o raciocínio dedutivo, propicia resolver problemas do cotidiano, e embasa várias aplicações no mundo do trabalho, o que se torna essen- cial para o cidadão em formação. Nas palavras contidas no livro “O homem que calculava”, do es- critor e professor de Matemática Júlio César de Mello e Souza, cujo pseudônimo é Malba Tahan “[...]a Matemática, além do objetivo de resolver problemas, calcular áreas e medir volumes, tem finalidades elevadas”25 , dentre as quais está inserida a evolução do cidadão pleno. Menciona, ainda, o supracitado escritor que “[...]por ter alto valor no desenvolvimento da inteligência e do raciocínio, é a Matemática um dos caminhos mais seguros onde podemos levar o homem a sentir o poder do pensamento, a mágica do espírito”26 , pois a capacidade de pensamento crítico é uma qualidade que deve ter o cidadão consciente. O domínio da Língua Portuguesa, entre outras coisas, possibilita a liberdade de pensamento, expressão, previstos nos incisos IV e IX do artigo 5º da CRFB/88, e o acesso à informação, que tem como princípio garantidor o inciso XIV do artigo 5º da CRFB/88, que assegura a todos o acesso à informação. Nesse contexto, não se pode olvidar, ainda, que é assegurada às comunidades indígenas a utilização também de suas línguas maternas, conforme dispõe o §2º do artigo 210 da CRFB/88, que, além de mencionar ____________________________________________ 25 TAHAN, Malba. O homem que calculava. 55.ed. Rio de Janeiro: Record, 2001. p.107. 26 TAHAN, Malba, op. cit., p.107.
- 37. 37 que o ensinofundamental será ministrado em língua portuguesa, as- segura às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas nativas, bem como de processos próprios de aprendizagem. A Ética, por excelência, conduz o ser humano ao exercício da ci- dadania no Estado Democrático de Direito e fertiliza o solo do respeito aos Direitos Humanos, do senso de justiça, da honestidade, do repúdio à discriminação etc. Em suma, tratado como tema transversal, além de ser elemento constitutivo de todos os temas, a ética é um tema de imperiosa relevância para aprimorar as relações sociais e as condições de vida do país. A título de exemplo na CRFB, pode-se citar o artigo 1º, notadamente os incisos II e III, uma vez que os princípios ali descritos se assentam em princípios éticos, como a cidadania, a dignidade da pes- soa humana como o absoluto respeito aos direitos fundamentais, asse- gurando-se condições dignas de existência para todos. E ainda, o artigo 3º, em seu inciso I, que objetiva a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, o inciso IV, que menciona a pro- moção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação. Entre muitos outros artigos constitucionais que se assentam em princípios éticos, pode ser destacado o artigo 4º e seus incisos, que apesar de referenciar princípios norteadores a serem seguidos pelo Brasil na relação com os demais países, traz, em gênese, fundamentos e princípios éticos. Outro tema transversal do currículo escolar, de suma importância para o futuro da humanidade, é o Meio Ambiente, que entre outros dispositivos, mereceu capítulo exclusivo na CRFB/88 em seu artigo 225 e parágrafos, pois elenca o meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito de todos e bem de uso comum do povo, impondo ao Poder Público e à coletividade o dever de sua defesa e preservação para as e gerações presentes e futuras. A título de complementar o assunto, vale mencionar que o ensino religioso, previsto no primeiro parágrafo do artigo 210 da CRFB/88, é de matrícula facultativa, haja vista que o Brasil é um país laico, e como preceitua o inciso VI do artigo 5º do mesmo diploma legal, é inviolável
- 38. 38 a liberdade deconsciência e de crença. Deve-se destacar, contudo, que a própria CRFB/88 traz em seu preâmbulo a característica cultural da fé, sem se direcionar a nenhuma espécie de religião, quando menciona a promulgação da Constituição sob a proteção de Deus. Demais temas transversais, como orientação sexual, pluralidade cultural, educação para a saúde, entre outros, inclusive os de relevância regional, estão também inseridos no contexto constitucional, seja como expressão de liberdade, dever do Estado ou direito do cidadão. Ressalta-se que a aplicação do Direito Constitucional no Ensino Fundamental, tem como escopo conhecer a Constituição Federal Brasi- leira, compreendê-la em seus aspectos basilares, correlacioná-la com as demais áreas de estudo, aliando-a com os aspectos práticos da vida em sociedade, o campo profissional, a boa convivência social, a satisfação e a importância do cumprimento dos deveres e a liberdade de exercitar seus direitos na amplitude do respeito mútuo e da valorização da dignidade da pessoa humana. Em nenhuma hipótese pode ser dado na aplicação do Direito Constitucional no ensino fundamental, um tratamento mecânico, com explicações exaustivas em definições, conceitos, fórmulas, e muito me- nos utilizar-se de linguagem voltada para a racionalidade tecnocientífica, sob pena de se tornar ineficaz o propósito de formar o aluno-cidadão e, ainda, perder todo o seu sentido existencial. Deve-se destacar que o conhecimento da Constituição Federal jamais pode ser imposto sob a ótica acadêmica e científica, mas sim aplicado, pedagogicamente, de forma que os infantes visualizem, de maneira prá- tica, seus conteúdos, e que os vivenciem em situações reais, inclusive, na própria sala de aula, na família e na comunidade, de modo prazeroso, tal qual como didaticamente empregado nas diversas áreas de conheci- mento na sua formação de cidadão brasileiro. Aplicá-lo por meio da metodologia interdisciplinar, propiciará ao educando um aprendizado participativo na sua formação educacio- nal e integrado a realidade, uma vez que essa ação pedagógica ga- rante a possibilidade de edificar o conhecimento, de forma global e interativa, de modo a superar as fronteiras de outras disciplinas, bem
- 39. 39 como, construir relaçõesentre os demais conteúdos disciplinares exis- tentes no currículo escolar. Ante a exposição supracitada, fica demonstrada, de forma ca- bal e inequívoca, a premente necessidade de inserção do Direito Constitucional no currículo escolar do ensino fundamental, cuja meta colimada é a formação do cidadão pleno e consciente, eis que constatada a fonte legal de onde emana a fundamentação de aplicação de todas as áreas de estudo. Considerações Finais Numa visão de educação ampla, é preciso que a criança, desde o ensino fundamental, conheça e compreenda a Lei Máxima de seu país, para que compreenda e defenda, de forma consciente, os interesses na- cionais. Que saiba que a finalidade do Estado é o bem comum, e ainda, que o bem comum é a razão de ser dos poderes públicos. É cediço que quanto mais cedo, a criança tem oportunidade de aprender, melhor será seu desempenho escolar e demais funções sociais. Assim, justifica-se que, se a criança aprende desde o período do ensino fundamental sobre a Constituição de seu país, sob a ótica da prática de vivência social, mais facilidade terá de exercitar sua cidadania. E, ao chegar na fase da adolescência, momento crucial da vida humana pela busca da identidade e autoafirmação, inclusive de valores, alcançará plena integração social, de forma consciente, crítica e respon- sável de seu papel como indivíduo e cidadão. Afinal, que futuro aguarda os jovens que não são capazes de iden- tificar sua própria Constituição e a importância da cidadania participativa? E como será esse povo do qual emana o poder por meio de seus representantes? E quem serão esses representantes? Com a finalidade de detectar alguns conhecimentos provenientes da Constituição da República Federativa do Brasil adquiridos na Escola, bem como noções de cidadania, visando embasar o artigo científico apre- sentado, foi realizada entrevista com discentes do Ensino Fundamental, de diferentes escolas, da rede de ensino público e privado, em diferentes
- 40. 40 momentos, e grupossociais, com maior enfoque entre alunos do 5º, 6º e 7º ano, em idade de 9 a 15 anos. Vale destacar o fato de que, todas as crianças e adolescentes entrevistados, mostraram-se muito solícitos e interessados em contribuir para a pesquisa e de forma bas- tante responsável. A entrevista foi realizada, por meio de um questionário, cujos en- trevistados, de início, eram orientados a não responder as perguntas que não entendessem ou tivessem alguma dúvida ou, ainda, dificuldades, e muito embora o questionário, em alguns itens, contivesse certo grau de complexidade, muitas crianças com idade de 09 a 10 anos responderam sem dificuldades, além das expectativas. Em situações apresentadas para identificação de condutas como certa ou errada, frente ao papel de cidadão, pode-se considerar que não houve desvios, mas pelo menos um terço dos entrevistados, disse que respondeu com base no seu próprio entendimento, independentemente de ter ouvido ou não falar na escola. Considerando as perguntas feitas na entrevista, constatou-se que, mesmo entre os alunos que identificam a Constituição Federal como a lei onde se encontram os principais direitos e deveres de todos os brasi- leiros, pouquíssimos a identificam como Lei Máxima do Brasil. Muitos nem sabem. Foi frequente a alegação de que, às vezes, ouvem ou lêem sobre a Constituição Brasileira na Escola. Ante um conceito de justiça dado, a maioria das crianças demons- trou hesitação na resposta, em identificá-lo como justiça ou cooperação, pois de forma quase que unânime, elegeram cooperação, como melhor resposta, sob a justificativa de que cooperação é algo muito correto e, ainda, por identificar a palavra justiça como sendo o Poder Judiciário, ou seja, como Instituição. Também, constata-se grande e completo descrédito aos governantes, principalmente, sob as alegações de roubo, corrupção e por eles não cumprirem o que falam. Contudo, mesmo assim, crianças e adolescentes gostam do Brasil porque é o seu País, mas não gostam da violência, das injustiças e desigualdades sociais que existem nele. E, ainda que de forma imatura, manifestaram que possuem senso de justiça
- 41. 41 e bom senso,tem vontade de ver um Brasil melhor e que repudiam a violência e a corrupção. Portanto, a Escola, como instituição democrática, deve ser um excelente e eficaz instrumento social para oportunizar as crianças das famílias menos favorecidas economicamente, em igualdade de condições, educação de alta qualidade, vislumbrando-se grandes possibilidades de inclusão e crescimento para sua formação cidadã. No exercício da cidadania, aprende-se que a todo direito corresponde um dever e vice-versa, pois com o cumprimento dos deve- res decorre a existência do direito. Aprende-se, ainda, que os direitos de cada um são limitados pelos direitos de seus semelhantes. E que não temos apenas direitos, temos deveres, e que os nossos direitos e deveres são limitados pelos direitos e deveres de nossos semelhantes. Com o Direito Constitucional, associado, também, as demais áreas do conhecimento, os alunos descobrirão, com certa exatidão, onde ter- mina o direito de uns e começa o dos outros. Conduz a uma melhor compreensão do espaço de cada um, harmoniza as relações interpessoais, visando, inclusive, erradicar a violência, que infelizmente, está tão pre- sente nos dias atuais no ambiente escolar. Melhora o aproveitamento das matérias ministradas em aula, além de abrir horizontes para os jovens estudantes que têm acesso a uma educação cidadã. Com a implementação do conteúdo constitucional no ensino fun- damental, adquirir-se-á, desde cedo, a consciência de que não se pode ser cidadão de vez em quando, só quando vota e depois esquece. Cabe ao povo, elemento integrante do Estado, colaborar de forma eficiente, agir, fiscalizar, cobrar a cada momento e, sempre que necessá- rio, consertar, discutir, formar grupos, associações, entidades comuns etc, fazendo com que a efetiva participação na vida pública se torne constante e eficaz na busca pelo bem comum e em prol da melhoria coletiva. Com o aprendizado e a compreensão da Constituição Federal, no ambiente escolar, ressaltando-se que aliado a outras áreas de estudos, aprender-se-á a comparar não somente a realidade do cotidiano, com as propostas governamentais, mas também a realidade vivenciada com o
- 42. 42 que propõe aConstituição da República Federativa do Brasil, bem como a atuação governamental no cumprimento das diretrizes constitucionais, e, ain- da, verificar se há harmonia das leis com a realidade vivida pelos brasileiros. É preciso conhecer para participar, e é preciso participar para apren- der, pois aprendendo se conhece melhor e se participa mais. A escola por ostentar um ambiente em que se exercita a democra- cia, haja vista a possibilidade de oportunizar a todos o conhecimento, deve transpor o abismo do desconhecimento, levando os direitos legais à realidade da vida de todos, para que cada infante, que é um cidadão em formação, tenha consciência de seus direitos e deveres, seus e dos ou- tros, e das normas a eles referentes. Assim, é de extrema importância que o Poder Público garanta os meios necessários, por meio do processo educativo, para que os direitos e deveres sejam efetivamente conhecidos e, respectivamente, exercidos e cumpridos, e, ainda, que os educandos sejam aptos a identificar quan- do os legisladores e governantes, em todos os níveis, dão exemplo de obediência à lei. Conhecendo a Lei Máxima que traça as diretrizes do país, os jovens brasileiros identificarão quando uma lei é justa e é legítima, porque reúne as características de ser elaborada segundo as normas estabelecidas para o processo legislativo, bem como a defesa dos interesses da coletividade, acima de interesses particulares de grupos e pessoas. E, ainda, saberão que num Estado Democrático de Direito, cabe, principalmente, aos representantes do povo zelar pela correta aplicação dos recursos financeiros, pois terão a ampla consciência de que a ori- gem desses recursos é do próprio povo, que por sua vez, também é patrimônio de sua nação. Na atualidade, representa alto custo para o governo, o seguro-de- semprego, programas voltados para combate à miséria, as questões de segurança pública, ante a violência e a crescente criminalidade, ques- tões ligadas à precariedade na saúde, gastos que, numa visão voltada para o futuro, podem ser minimizados, desde que, no presente invista-se em educação de qualidade, preconizada pela cidadania, capaz de garan- tir uma geração saudável, consciente e próspera.
- 43. 43 Sem dúvida, ainclusão do Direito Constitucional como disciplina curricular obrigatória no ensino fundamental, somado a outras disciplinas, fornecerá elementos esclarecedores e basilares para a construção do ci- dadão pleno, compromissado com o Estado Democrático de Direito e o ideal de justiça, em prol, quiçá um dia plenamente, de uma sociedade justa e solidária, onde sempre prevalece o respeito pela dignidade da pessoa humana e não há espaço para qualquer forma de discriminação porque existe o respeito pelas diferenças. Enfim, investindo e empenhando-se numa educação ampla e bem elaborada para a formação do cidadão pleno, surgirá, como fruto desse trabalho, uma nova geração imbuída de valores supremos de uma sociedade fraterna, sem preconceitos, fundada na harmonia social e com- prometida com a evolução interna do país e a hegemonia nas relações internacionais. Deve a humanidade caminhar rumo ao horizonte do conhecimento, estabelecendo metas amplas para que favoreçam cada ser individual- mente com respeito e amor por um mundo melhor, onde haja harmonia entre tudo o que pertence à natureza, quer seja palpável, quer seja no mundo da subjetividade, e a todos os seres viventes. Superando todo e qualquer preconceito, atendendo não só, ao princípio da dignidade da pessoa humana, como prevê a Carta Magna, mas também, a tudo que transcende ao conhecimento contemporâneo. Referências ALVIM, Décio Ferraz. Sociologia. Petrópolis: Edições de Ouro, 1962. ARISTÓTELES. Aristóteles. Obra jurídica. Coleção Fundamentos do Direito. Tradução de Carlos Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1997. ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Coleção a obra-prima de cada autor. Tradução de Torrieri Guimarães. 4.ed. São Paulo: Martin Claret, 2010.
- 44. 44 AYRES BELLO, Ruyde. Coleção Didática do Brasil. Pequena história da educação para as cadeiras do curso pedagógico dos Institutos de Educação do Brasil. Universidade Católica de Pernambuco. v. 19. São Paulo: Editora do Brasil S/A, 1973. BARBOSA, Rui. Oração aos moços. São Paulo: Ridel, 2005. BRASIL, Portal da Presidência. Casa civil. Constituições. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/principal.htm>. Acesso em: 26 abr.2010. BRASIL. Secretaria de Educação Fundamental. Parâmetros Curriculares Nacionais: introdução aos parâmetros curriculares nacionais. Brasília: MEC/SEF,1997. CALAZANI, José João. Metáforas jurídicas. Conceitos básicos de Di- reito através do processo pedagógico da metáfora. 2.ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009. CERVANTES SAAVEDRA, Miguel de. Dom Quixote de la Mancha. 2. ed.. São Paulo: Martin Claret, , v.2, 2007. DURANT,Will. A Filosofia de Platão ao seu alcance. Tradução de Maria Teresa Miranda. Rio de Janeiro: Edições de Ouro, 1970. FREIRE, Paulo. Pedagogia da autonomia: saberes necessários à práti- ca educativa. São Paulo: Paz e Terra, 1996. GALVÃO, Roberto Carlos Simões. Educação para a cidadania: o co- nhecimento como instrumento político de libertação. Disponível em: <http://www.educacional.com.br>. Acesso em: 08 maio 2010. PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria geral da constituição e direitos fundamentais. 9.ed.rev.e atual. Coleção sinopses jurídicas.v.17., São Paulo: Saraiva, 2008.
- 45. 45 SANTOS, Theobaldo Miranda.Manual de Filosofia. Curso de Filoso- fia e Ciências. v I. 7 ed. Rio de Janeiro: Companhia. 1955. SCHILLING, Voltaire. História por Voltaire Schilling. A Política de Aristóteles. Disponível em: <http://educaterra.terra.com.br/voltaire/ politica/aristoteles_politica.htm>. Acesso em: 9 maio 2010. SILVA, Livingstone dos Santos Silva. Introdução à ciência política. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Bennet, Metodista, 1982. TAHAN, Malba. O homem que calculava. 55. ed. Rio de Janeiro: Record, 2001. WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Aristóteles. Disponível em: <http:// pt.wikipedia.org/wiki/Arist%C3%B3teles>. Acesso em: 8 maio 2010.
- 46.
- 47. 47 Assédio moral notrabalho: a vitimização social invisível Janine Rodrigues de Oliveira* Resumo Esse artigo tem por objeto de estudo o as- sédio moral com enfoque jurídico. Para isso, ele tem como base pesquisas e conclusões científicas, bem como os ele- mentos que o caracterizam e discussões jurídicas a respeito da configuração do dano moral e dever de indenizar as vítimas. Algumas decisões que envolvem o tema demonstram o comportamento dos Tribu- nais na sociedade brasileira. Palavras - chave: Agressores. Assédio moral. Danos morais. Vítimas. Abstract The article focuses on the study of harassment and bullying from a legal viewpoint. It is based on research and scientific conclusions as well as the elements that characterize it and legal discussions concerning the profile of the moral damage and the duty to compensate the victims. Some decisions involving this issue demonstrate the actions of the Courts in Brazilian society. Keywords: Harassment and bullying. Moral damage. Perpetrators. victims. ____________________________________________ Graduada em Ciências Jurídicas pela Universidade Iguaçu (UNIG). Pós-graduanda em Direito do Trabalho pelo Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos (UniMSB).
- 48. 48 SUMÁRIO: Introdução; 2Escorço histórico; 3 Definição de assédio moral no trabalho; 4 Atitudes dos agressores e suas vítimas invisíveis; 5 Danos morais e indenização; Considerações finais; Referências. 1 Introdução Nesse breve artigo, almeja-se informar aos leitores sobre um tema relativamente novo, pelo menos em se tratando de discutir uma situação entendida, principalmente pelos países em desenvolvimento, como normal. Tal mentalidade, contudo, caiu por terra em meados da década de 1980, momento em que se iniciaram pesquisas sobre o assunto nos países desenvolvidos e, por consequência, os países em desenvolvimento tam- bém vêm deliberando sobre esse assunto, pois passaram a entender o equívoco que cometiam ao acreditar ser normal algo que atenta contra direitos fundamentais do ser humano. Nesse contexto, o Direito tem se tornado uma ferramenta importante tanto para conscientização quanto para o controle dessa forma de psicoterrorismo. Nesse contexto, a justiça do trabalho tem que se posicionar quanto ao fato, de forma mais intensa e direta, prevenindo e controlando com o rigor necessário o assédio moral no trabalho. 2 Escorço histórico No inicio da história da humanidade, o trabalho era tido como necessário à sobrevivência do homem e ao sustento de sua família, pois, nesta época, não existia hierarquia econômica ou propriedade privada. O estado de igualdade era uma realidade. Com o passar dos séculos, os conceitos de hierarquia e proprieda- de privada se estabeleceram nas sociedades, criando várias formas de exploração do homem pelo próprio homem. Nesse contexto, quem pos- suía mais bens “possuía” mais poder sobre os homens e, por via de consequência, subordinava-os aos seus desejos e detinham a maior parte do que era produzido. Não obstante, o circulo vicioso se formou:
- 49. 49 o rico enriqueciacada vez mais e o trabalhador subordinado empobre- cia, vendendo sua força de trabalho e sua família e até sua vida para seus patrões. Constituída esta forma, a civilização se fez terreno fértil para a proliferação do capitalismo, que tinha como sua maior aliada a industri- alização. Os subordinados acreditavam na possibilidade de ascensão e uma qualidade de vida e respeito por meio do seu trabalho. O homem passa a almejar na sociedade dividida em classes possível ascensão na classe superior. Entretanto, não foi o que aconteceu. Mudadas as formas de dominação, com o sentimento de superiori- dade dos que mandam e inferioridade dos que obedecem, instaurou-se, por derradeiro, um novo e corrosivo sentimento nos subordinados, o de ascender de classe a qualquer preço e de qualquer forma, mesmo que para isso o dominado tivesse que “destruir” seus próprios companheiros de trabalho, vencendo a concorrência e agradando seus superiores. Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Francisco Ferreira Jorge Neto, nesse contexto, afirmam com razão que “O individualismo exacerbado reduz as relações afetivas e sociais no local de trabalho, gerando uma série de atritos, não só entre as chefias e os subordinados, como também entre os próprios subordinados”.1 Completou-se, então, o quadro do dano moral, visto de duas ver- tentes denominadas vertical e horizontal. A primeira, diz respeito ao superior hierárquico em relação ao subordinado e a segunda, se forma entre pessoas de mesma hierarquia. 3 Definição de assédio moral no trabalho Na França, é chamado de harcèlement moral, na Inglaterra chamava-se bullying, em países escandinavos, porém, chegou-se ao con- senso de que o termo bullyng não é apropriado, mas sim mobbing, uma ____________________________________________ 1 CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. O Direito do Trabalho e o assédio moral. Disponível em: <www.jus.com.br>. Acesso em: 28 maio 2010.
- 50. 50 vez que oprimeiro está mais relacionado a agressões físicas ou ameaças mais diretas, e o segundo relaciona-se a humilhações sutis e agressões psicológicas.Atualmente, a França e a própria Inglaterra também têm se curvado a esse entendimento.2 No Brasil, a professora, pesquisadora da UNICAMP e médica do trabalho, Margarida Maria Silveira Barreto define, muito sabiamente, o assédio moral vertical como: [...] É a exposição dos trabalhadores e trabalhadoras a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo mais comuns em relações hierárquicas autoritárias e assimétricas, em que predominam condutas negativas, relações desu- manas e aéticas de longa duração, de um ou mais chefes dirigida a um ou mais subordinado(s), desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a organização, forçando-o a desistir do emprego.3 Todavia, ainda não existe em nosso país um conceito completa- mente aceito pelos pesquisadores e estudiosos, mesmo porque se o as- sunto ainda é recente para os países desenvolvidos, quanto mais para nós. Percebe-se, de forma cristalina, no conceito supracitado, que lhe falta a segunda vertente do dano moral, isto é, o seu viés horizontal. Para complemento e entendimento maior do assunto, importa dizer que, em sua caracterização subjetiva, o assédio moral é qualificado como uma conduta abusiva e sutil, seja do empregador, que se utiliza de sua superioridade hierárquica para constranger seus subalternos, seja dos empregados entre si, com a finalidade de excluir alguém indesejado do grupo, o que pode se dar, aliás muito comumente, por motivos de com- petição ou de discriminação pura e simples. ____________________________________________ 2 Comitê Nacional Inglês sobre Bullying em 2006. 3 BARRETO, Margarida Maria Silveira. Violência, saúde, trabalho: uma jornada de humilhações. São Paulo: EDUC – Editora da Puc-SP, 2000, p. 54.
- 51. 51 Na Suécia, oprofessor e pesquisador Heinz Leymann, em 1984, publicou ensaio científico sobre os resultados de uma longa pesquisa realizada nesse país pelo National Board of Occupational Safety and Health in Stokolm, tendo conceituado assédio moral da seguinte forma: A deliberada degradação das condições de trabalho através do estabelecimento de comunicações não éticas (abusivas), que se caracte- rizam pela repetição, por longo tempo, de um comportamento hostil de um superior ou colega (s) contra um indivíduo que apresenta, como reação, um quadro de miséria física, psicológica e social duradouro.4 Essa deliberação nos leva a outro tópico desse trabalho, aduzindo sobre as atitudes dos agressores e suas vítimas invisíveis. 4 Atitudes dos agressores e suas vitimas invisíveis Segundo Hirigoyen, o assédio moral trata-se de: “[...]toda e qual- quer conduta abusiva manifestando-se, sobretudo, por comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos que possam trazer dano a personalidade, a dignidade ou a integridade física ou psíquica de uma pessoa, por em perigo seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho”.5 Considerando que “[...]este tipo de violência tem como característica diferencial, em relação a outros tipos presentes na empresa, não deixar vestígio nem sinais externos, a não ser os da deteriorizacão progressiva da vitima [...]”. O assédio moral está vinculado a humilhação e “[...]sentir humilhado é sentir-se inútil, incapaz, inferior, fracassado [...]”6 . Em acórdão proferido pelo TRT da 17 Região, se esclarece, com muita propriedade, que “[...]a humilhação repetitiva e de longa duração interfere na vida do assediado de modo direto, comprometendo sua ____________________________________________ 4 LEYMANN, Heinz. The mobbing encyclopaedia. Home page do autor. Disponível em:< http://www.leymann.se/English/frame.html >. Acesso em: 02 jun. 2010. 5 HIRIGOYEN, Marie France. Assédio moral: a violência perversa no cotidiano. 6. ed. Tradução Maria Helena Kuhner. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003, p. 65. 6 AVELINO,AntonioArraes Branco; BAQUET, JefersonAntonio. Proteção jurídica à saúde mental dos trabalhadores: Assédio moral. Revista jurídica UNIGRAN. Doura- dos-Mato Grosso do Sul, v. 07, n. 13, 2005, p. 95.
- 52. 52 identidade, dignidade erelações afetivas e sociais, ocasionando graves danos à saúde física e mental, que podem evoluir para a incapacidade laborativa, desemprego ou mesmo a morte, constituindo um risco invi- sível, porém concreto, nas relações e condições de trabalho.” 7 Observa-se, nas pesquisas de: Barreto, Leymann e outros, sobre as estratégias dos agressores:8 • Escolhe-se a vítima e, em seguida, a isola do grupo; • Impede que se expresse e não explica o porquê; • busca fragiliza-la, ridiculariza-la, inferioriza-la, e a menospreza-la na frente aos pares; • busca culpabilizá-la/responsabilizá-la publicamente, podendo seus comentários sobre sua incapacidade de invadi-la, inclusive, o espa- ço familiar; • busca desestabilizá-la emocional e profissionalmente. A vítima gradativamente vai perdendo simultaneamente sua autoconfiança e o interesse pelo trabalho; • destrói-se a vítima (desencadeamento ou agravamento de doenças pré-existentes).A destruição da vítima engloba vigilância acentuada e constante. A vítima se isola da família e amigos, passando, muitas vezes, a usar drogas, principalmente o álcool; • livra-se da vítima que são forçados/as a pedir demissão ou são demi- tidos/as, frequentemente, por insubordinação; • impôs-se ao coletivo sua autoridade para aumentar a produtividade. A vítima se torna invisível, dado a sutileza das humilhações, que, como vimos acima, não permitem sua reação imediata. Por outro lado, ao ser isolada, a vítima quase nunca terá quem perceba seu calvário, pois a estratégia principal dos agressores é a de não deixar provas ou ____________________________________________ 7 Acórdão nº 9029/2002 - TRT 17ª Região - 1142.2001.006.17.00.9 - Publicado no D.O.E: 15/10/2002. Disponível em:< http://www.amatra17.org.br/arquivos/ 49fa037fb22c5.pdf>. Acesso em: 02 jun. 2010. 8 Disponível em:< http://www.assediomoral.org/spip.php?article3 >. Acesso em: 02 jun. 2010.
- 53. 53 indícios de suaspráticas.Avítima nunca será considerada como tal e, na maioria das vezes, a crueldade e o sadismo chegam a tão alto grau de habilidade que nem mesmo a própria vítima percebe, sendo levada ao entendimento de que a culpa pela relação truculenta é dela. E, surpre- endentemente, os papéis se invertem ante terceiros, pois o agressor ao coloca-se na posição de vítima, de vítima passa a ser vista como a agressora. Destarte, fez-se uma vítima invisível. Mas, como todo procedimento humano, essas estratégias têm suas falhas. Graças a estudos profundos e contínuos de pesquisadores, as principais falhas dos agentes do assédio moral foram detectadas, possi- bilitando que fossem traçadas as melhores formas de reação e combate, orientando as vítimas. Nesse sentido temos:9 • resistir: deve-se anotar com detalhes toda as humilhações sofridas (dia, mês, ano, hora, local ou setor, nome do agressor, colegas que testemu- nharam, conteúdo da conversa e o que mais você achar necessário); • dar visibilidade, procurando a ajuda dos colegas, principalmente daqueles que testemunharam o fato ou que já sofreram humilhações do agressor; • organizar. O apoio é fundamental dentro e fora da empresa; • deve-se evitar conversar com o agressor, sem testemunhas. Ir sem- pre com colega de trabalho ou representante sindical; • é imprescindível exigir por escrito, explicações do ato agressor e permanecer com cópia da carta enviada ao D.P. ou R.H e da eventual resposta do agressor. Se possível, mandar sua carta registrada, por correio, guardando o recibo; • é importante que se procure seu sindicato e relate o acontecido para diretores e outras instâncias, tais como médicos ou advogados do sindicato, assim como Ministério Público, Justiça do Trabalho, Co- missão de Direitos Humanos e Conselho Regional de Medicina (ver Resolução do Conselho Federal de Medicina n.1488/98 sobre saúde do trabalhador). ____________________________________________ 9 Disponível em:< http://www.assediomoral.org >. Acesso em: 02 jun. 2010.
- 54. 54 • deve-se recorrerao Centro de Referência em Saúde dos Trabalhado- res e contar a humilhação sofrida ao médico, assistente social ou psicólogo; • É vital buscar apoio junto a familiares, amigos e colegas, pois o afeto e a solidariedade são fundamentais para recuperação da autoestima, dignidade, identidade e cidadania. Insta frisar que o agressor sempre se vale de sua força psicoemocional, seu cargo e, algumas vezes, até de sua força física, para intimidar as vítimas, assim sendo, é importante não desistir – ir até o fim, lembrar-se de que a dignidade nem sempre consiste em ganhar, mas em mostrar ao agressor que ele vai encontrar resistência, pois a vítima é um ser humano que deve ser respeitada. 5 Danos morais e indenização No 18º Congresso Brasileiro de Direito Coletivo e Individual,10 durante os debates, foi levantada a questão da necessidade da exigência do dano psíquico-emocional para que o assédio moral es- teja configurado. Dessa questão, surgiram duas argumentações distintas e relevantes. Na primeira, argumenta-se que se a comprovação da existência do dano for condição para a configuração do assédio moral, será criada uma situação em que as “vítimas” que tivessem estrutura psicológica mais preparada estariam desprotegidas. Desse modo, a conduta de quem assedia não será condenada ou coibida pelas autoridades, visto que não haveria a figura do assédio moral a ser punida. Defendeu-se, portanto, que a efetiva comprovação do dano emocional não poderia ser requisito para a configuração do assédio, pois pena de, indiretamente, permitir a ação assediadora com relação aos empregados emocionalmente mais resistentes. ____________________________________________ 10 Promovido pela LTr. São Paulo, novembro/2003.
- 55. 55 De fato, oassédio moral é uma das formas que constituem dano aos direitos personalíssimos do indivíduo que poderá configurar a lesão ao direito de personalidade propriamente dito, o que não é permitido pelo Direito. Na segunda argumentação, teríamos o assédio moral como uma situação de violação mais grave que a “mera” lesão do direito de perso- nalidade, uma vez que acarreta um dano à saúde psicológica da pessoa, à sua higidez mental, o que deve ser mais severamente repreendido pelo ordenamento. Assim, a não configuração do assédio moral pela ausência do dano psíquico não exime o agressor da devida punição, pois a conduta será considerada como lesão à personalidade do indivíduo, ensejando o dever de indenizar o dano moral daí advindo. As duas argumentações mostram-se dignas de reflexão muito mais aprofundada, contudo, deve-se destacar que as diferenças apontadas são relevantes no que toca ao cômputo da indenização compensatória à vítima do assédio. Assim, cada vítima deverá ser compensada na medida de seu dano, e excluir a conduta menos danosa da classificação, comprovadamente aceita como a correta (inclusive admitida pelos pró- prios autores da segunda argumentação), implica realmente na marginalização dessa conduta e consequente desamparo de suas vítimas, que podem vir a se tornar tão frágeis quanto as da conduta mais grave. Logo, não inibir o mau antes de surgirem maiores e piores sequelas, soa como tolice. Quando se fala em configuração de assédio moral e indenização, é importante ressaltar o caminho pelo qual a vítima provará o liame entre o fato e suas consequências. Nessa seara, temos a Resolução 1488/98 do Conselho Federal de Medicina, informando que “[...]para o estabeleci- mento do nexo causal entre os transtornos de saúde e as atividades do trabalhador, além do exame clínico (físico e mental) e dos exames complementares, quando necessários, deve o médico considerar: • a história clínica e ocupacional, decisiva em qualquer diagnóstico e/ ou investigação de nexo causal;
- 56. 56 • o estudodo local de trabalho; • o estudo da organização do trabalho; • os dados epidemiológicos; • a literatura atualizada; • a ocorrência de quadro clínico ou subclínico em trabalhador exposto a condições agressivas; • a identificação de riscos físicos, químicos, biológicos, mecânicos, estressantes, e outros; • o depoimento e a experiência dos trabalhadores; • os conhecimentos e as práticas de outras disciplinas e de seus profis- sionais, sejam ou não da área de saúde.” (Artigo 2o da Resolução CFM 1488/98). Pode-se ainda acrescentar, com base em Leymann: • duração e repetitividade da exposição dos trabalhadores a situações de humilhação. Todas estas considerações são necessárias, porém, não absolutas, uma vez que o ser humano em sua criatividade está sempre se superando, tanto para evolução da sociedade, quanto para a satisfação dos senti- mentos mais destrutivos, frutos de mentes doentes e perversas. 6 Considerações finais Na sua maior parte, os direitos são conquistados com muita luta e sofrimento. Cada vez que somos conscientizados de nossos direitos, surgem novas noções de novos direitos.Asociedade é dinâmica, portanto, vive em constantes mudanças e a cada dia busca melhorar as relações entre seus membros, procurando ser uma sociedade mais justa, e minimizar as desigualdades, se utilizando de instrumentos hábeis para tanto, entre eles, as leis. Não é diferente com as relações no trabalho, mesmo porque, este só é mais um viés do convívio social, motivo pelo qual os sujeitos dessa
- 57. 57 relação devem buscarcumprir seus deveres e ter respeitados seus direi- tos, não só como trabalhadores (como no caso abordado neste trabalho), mas como seres humanos dignos e iguais. As leis e o Judiciário só são acionados por provocação de pessoas que, como vítimas, tomam posição em defesa de sua dignidade, lutando por justiça e respeito. Que esse trabalho, a despeito de sua superficialidade, sirva como contribuição, ainda que pequena, para leitores que passaram, passam ou venham a passar por esse tipo de agressão no trabalho ou na vida. Referências AVELINO, Antonio Arraes Branco; BAQUET, Jeferson Antonio. Proteção jurídica à saúde mental dos trabalhadores: assédio moral. Dourados-Mato Grosso do Sul: Revista jurídica UNIGRAN – editora UNIGRAN, v. 7, n. 13, p. 95-126, 2005, Brasil -Acórdão nº 9029/2002 - TRT 17ª Região - 1142.2001.006.17.00.9 – Publicado noD.O.Eem15/ 10/2002. Disponívelem:<HTTP://WWW.AMATRA17.ORG.BR/ARQUIVOS/ 49FA037FB22C5.PDF>.Acesso em: 02 jun. 2010. BARRETO, Margarida Maria Silveira. Violência, saúde, trabalho: uma jornada de humilhações. São Paulo: EDUC – Editora da Puc-SP, , p. 233, 2000. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francis- co Ferreira. O Direito do Trabalho e o assédio moral. Disponível em: <WWW.JUS.COM.BR>. Acesso em: 28 maio 2010. HIRIGOYEN, Marie France. Assédio moral: a violência perversa no cotidiano. Tradução Maria Helena Kuhner. 6. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, , p. 210, 2003.
- 58. 58 LEYMANN, Heinz. Themobbing encyclopaedia. Home page do autor. Disponível em: <http://www.leymann.se/english/frame.html >. Acesso em: 02 jun. 2010. Disponível em:< http://www.assediomoral.org>
- 59. 59 As divergências entrepaíses desenvolvidos e os em desenvolvimento no âmbito das conferências ambientais sobre as mudanças climáticas Matheus Marapodi dos Passos Resumo Esse artigo analisa a questão ambiental no âmbito do Direito Internacional do Meio Ambiente – DIMA. As avaliações cami- nham na busca de uma discussão da ques- tão ambiental no cenário internacional, na qual a questão econômica sempre é colo- cada em primeiro plano, muitas vezes em detrimentodeconservaçãodossistemaseco- lógicos que asseguram a viabilidade da vida na Terra. Palavras-chave: Direito internacional. Meio ambiente. Sustentabilidade. Abstract This article examines the environmental issue within the range of International Environmental Law – (Direito Internacio- nal do Meio Ambiente – DIMA). The assessments aim at a discussion of environmental issues in the international scene, in which the economic issue is always placed in the foreground, often at the expense of conservation of ecological systems that ensure the viability of life on Earth. Keywords: Environment. International Law. Sustainability. ____________________________________________ Professor em Direito da Universidade de Nova Iguaçu. Advogado. Mestre em Direito.
- 60. 60 SUMÁRIO: Introdução; 1A Conferência das Nações Unidas sobre o meio ambiente humano; 1.1 Contexto político e social; 1.2 O Clube de Roma (“The limits to Growth”); 1.3 Principais Temas da Conferência de Estocolmo; 2 O Relatório Brundtland: nosso futuro comum; 3 A cú- pula da terra e o Protocolo de Quioto; 4 Conferência de Copenhague; Considerações finais; Referências. 1 Introdução O direito internacional ao desenvolvimento – DID foi construído e delineado durante o século XX, e a partir da década de 1970 passou a se intercomunicar significativamente com o direito internacional do meio ambiente – DIMA1 . Desse diálogo, se sedimentou o entendimento de que não há como se discutir desenvolvimento sem que seja levada em consideração a questão ambiental, assim como afloraram posições con- trárias de países desenvolvidos e em desenvolvimento. Se por um lado, os países ricos defendiam a preservação do meio ambiente, os países pobres viam a colocação da questão ambiental na agenda internacional como um possível golpe dos países ricos, que significaria para estes, a imposição de uma perpétua submissão econômica e tecnológica em re- lação aos países centrais. Merece ser ressaltado que, quase quarenta anos após a primeira conferência da ONU a tratar de matéria ambiental, as divergências entre países desenvolvidos e em desenvolvimento foram o tema central da COP – 15, que ocorreu no final de 2009 em Copenhague e, em parte, contribuíram para que os países integrantes da Convenção Quadro Sobre Mudanças Climáticas – CQMC não chegassem a um acor- do global sobre as mudanças do clima. Esse trabalho buscará apresentar o contexto histórico e as prin- cipais discussões sobre o direito ao desenvolvimento, no âmbito das conferências da ONU relacionadas à questão ambiental. ____________________________________________ 1 VARELLA. Marcelo Dias. Direito Internacional Econômico Ambiental. 2004. Del Rey. Minas Gerais.
- 61. 61 2 A Conferênciadas Nações Unidas sobre o meio ambiente humano 1.1 Contexto político e social Entre os dias 5 e 16 de Junho do ano de 1972, foi organizada a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano na cidade de Estocolmo na Suécia. Essa conferência, a primeira grande reunião a tratar de questões relacionadas ao meio ambiente, foi presidida pelo canadense Maurice Strong 2 e obteve a participação de 113 países. Ficou conhecida por ter fixado alguns dos princípios norteadores do direito internacional ambiental. André Aranha 3 ressalta que o momento histórico que envolveu a preparação e a realização da conferência, foi marcado por fortes contes- tações aos modelos de desenvolvimento empreendidos tanto pelo bloco ocidental, quanto pelo comunista. Nos anos que precederam à reunião de Estocolmo, os EUA vivenciaram a intensificação das lutas pelos direitos civis e contra a guerra do Vietnã. Nos países do continente europeu, se desenvolvia uma crescente, e irreversível, impugnação aos valores estabelecidos, sendo observadas revoltas e movimentos por par- te dos estudantes4 . As repúblicas socialistas do leste europeu, no ano de 1968, assistiram à primavera de Praga, que encabeçada pelo líder comu- nista Alexander Dubcek buscou “humanizar” o Partido Comunista na Tchecoslováquia, desagradando a ex-União Soviética (URSS) e os partidários do ditador, Jósef Stalin. No mesmo período, os países que se encontravam à margem dos dois grandes pólos de poder que nutriam a Guerra Fria, buscavam soluções ____________________________________________ 2 LAGO, André Aranha Correa do. Estocolmo, Rio, Joanesburgo: o Brasil e as três conferências ambientais das Nações Unidas. Brasilia Funac: 2006. p. 25. 3 ob. cit. p. 26 4 O ano de 1968 foi marcado por revoltas estudantis na França, na Alemanha e na América Latina, eclodindo revoltas operárias ao redor do mudo. Fonte: Folha on line de 30 de Abril de 2008, professor Ruy Braga do Departamento de Sociologia da USP.
- 62. 62 para os gravesproblemas sociais enfrentados. Setores da sociedade, como a classe média, de países como Brasil, tinham o temor de uma revolução comunista, o que justificou a implantação de ditaduras, e outros regimes autoritários na América Latina e na península Ibérica. Nesse contexto social, em que os valores estavam sendo questionados, surgem as primeiras preocupações com o meio ambiente, inicialmente em setores da sociedade civil dos países mais ricos do ocidente, que estavam dispostas a abraçar novas ideias e alterar seu estilo de vida e os padrões de consumo de suas sociedades. 1.2 O Clube de Roma (“The limits to Growth”) As reuniões do clube de Roma foram idealizadas pelo industrial italiano Aurélio Peccei, e se iniciaram em 1968. Essas reuniões pos- suíam o patrocínio de grandes empresas europeias como as montadoras de automóveis FIAT e VOLKSWAGEN e conseguiam aproximar os estudos de cientistas e intelectuais de diversos ramos do conhecimento. Poucos meses antes do início da conferência de Estocolmo, em março de 72, o Clube de Roma publicou um livro importante e polêmi- co, que influenciou o meio acadêmico e científico da época, “The limits to growth” (trad. “Os limites do crescimento”). Foi escrito por um gru- po de cientistas da Universidade de Massachussets formado por Donella H. Meadows, Dennis l. Meadows, Jorgen Randers e William W. Behrens. Esse livro, de forma bastante veemente, traçava as possíveis consequências do desenvolvimento econômico e do excessivo crescimento populacional. De acordo com o texto, a poluição e a demanda por alimen- tos poderiam aniquilar a sustentabilidade da vida humana no planeta5 . O livro, em síntese, indica como os mais graves problemas: industrialização acelerada, rápido crescimento demográfico, escassez de alimentos, esgotamento de recursos não renováveis, deterioração do meio ambiente. Tinha uma visão ecocêntrica e definia que o grande ____________________________________________ 5 Resumo de “Os Limites do Crescimento” em inglês pode ser acessado através do portal do Clube de Roma: Disponível em: <www.clubofrome.org/docs/limits.rtf>
- 63. 63 problema estava napressão da população sobre o meio ambiente. Nesse estudo, foi feita uma projeção para cem anos, onde foi apontado que, para atingir a estabilidade econômica e respeitar a finitude dos recursos naturais, seria necessário paralisar o crescimento da população e do capi- tal industrial. Tal posição significava uma clara rediscussão das velhas teses de Malthus sobre os perigos do crescimento da população mundial. A tese do Crescimento Zero era um ataque direto às teorias de cresci- mento econômico contínuo. As teses e conclusões básicas do grupo de pesquisadores podem ser assim sintetizadas: 1. Se as atuais tendências de crescimento da população mundial indus- trialização, poluição, produção de alimentos e diminuição de recursos naturais continuarem imutáveis, os limites de crescimento neste planeta serão alcançados algum dia dentro dos próximos cem anos. O resultado mais provável será um declínio súbito e incontrolável, tanto da população quanto da capacidade industrial.” 2. É possível modificar essas tendências de crescimento e formar uma condição de estabilidade ecológica e econômica que se possa manter até um futuro remoto. O estado de equilíbrio global poderá ser planejado de tal modo que as necessidades materiais básicas de cada pessoa na Terra sejam satisfeitas, e que cada pessoa tenha igual oportunidade de realizar seu potencial humano individual. Desde a sua publicação, esse livro foi muito criticado. Parte des- sas críticas vinha de países subdesenvolvidos que repudiavam a ideia de crescimento econômico zero. Para eles a acepção do discurso ambiental, nos moldes em que vinha sendo proposto pelos países desenvolvidos, nãopoderiaseraceita,poissignificariaimporaospaísesemdesenvolvimento a perpetuação da submissão econômica e tecnológica com relação aos países desenvolvidos. Em síntese, esses países teriam atingido um alto grau de desenvolvimento, e, como consequência disso, acabaram destruindo seus recursos naturais, e agora, estariam criando essa problemática
- 64. 64 ambiental na tentativade impedir o desenvolvimento dos países menos desenvolvidos6 . Na visão dos países em desenvolvimento, a questão ambiental es- tava sendo precipitadamente submetida à discussão internacional, pois, a agenda ambiental refletia a ótica dos países desenvolvidos. Todavia a convocação da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano pela resolução 2398 da XXIII seção daAssembleia Geral7 tornou inevitável que os países em desenvolvimento passassem a estudar estraté- gias para que os seus pleitos fossem inseridos na discussão internacional. 1.3 Principais temas da Conferência de Estocolmo A XXIII Assembleia das Nações Unidas, pela Resolução 2398, acolheu a proposta sueca de uma Conferência sobre o Meio Ambiente Humano, que foi transmitida pela resolução 1346 do Conselho Econô- mico e Social – ECOSOC -. Pela resolução 2581 da XXIV seção da Assembleia Geral, foram acolhidos as termos da resolução 1448 do ECOSOC, onde constava a aprovação, pelo grupo ad hoc, da realização da conferência. Nesse documento, ocorreu a aceitação da proposta do governo sueco para que a Conferência se realizasse em Estocolmo, as- sim como a nomeação de um comitê preparatório da Conferência, que foi formado por representantes dos seguintes países: Argentina, Brasil, Canadá, Chipre, Cingapura, Costa Rica, EUA, França, Gana, Guiné, Índia, Irã, Itália, Iugoslávia, Jamaica, Japão, Ilhas Maurício, México, Nigéria, Países Baixos, Reino Unido, República Árabe Unida, Suécia, Tchecoslováquia, Togo, União Soviética e Zambia. André Lago8 indica que desde o início dos trabalhos do comitê pôde ser observada a insatisfação dos países em desenvolvimento, com o rumo que estava sendo traçado para a discussão da questão ambiental em ____________________________________________ 6 MOTA, Jose Arouta et all. Trajetória da governança ambiental. Disponível em: As- sociação Mineira de Defesa do Ambiente.<www.amda.org.br> 7 LAGO, André Corrêa do, op; cit; p. 31 8 Ibidem p. 34-35
- 65. 65 Estocolmo. Eles semostravam receosos de que a defesa do meio ambiente fosse utilizada como um pretexto para impedir o desenvolvimento econô- mico desses países, repudiando a ideia de que o desenvolvimento dos países menos desenvolvidos provocasse mais degradação ambiental. Nesse contexto de insatisfação por parte dos países em desenvol- vimento, assume como Secretário Geral da Conferência de Estocolmo, o diplomata canadense, Maurice Strong. Ele percebe que a insatisfação dos países em desenvolvimento poderia levar a Conferência de Estocol- mo ao fracasso. Para evitar o insucesso, durante a XXVAssembleia Geral que ocorreu poucos meses antes de Estocolmo, Strong se reuniu com os membros do comitê preparatório e assumiu o compromisso de que o meio ambiente não seria uma armadilha para os países em desenvolvimento. O trabalho de Strong foi extremamente importante para o sucesso da Conferência, sua origem humilde e o trabalho na África, entre os 22 e 25 anos de idade, marcaram a sua personalidade e história de vida. Tratando-se de pessoa extremamente sensível à realidade econômica e social dos países menos desenvolvidos. A fim de obter o apoio desses países para a Conferência de Estocolmo, realizou diversas viagens para se encontrar pessoalmente com os seus líderes e reafirmar o com- promisso de que a internacionalização da questão ambiental não lhes trariam prejuízos econômicos. Durante a Segunda Sessão do Comitê Preparatório, que se reali- zou na cidade de Genebra, em fevereiro de 1971, ocorreram avanços significativos na preparação da Conferência de Estocolmo. Nessa reunião, ficou decidido que iria se formar um Grupo de Peritos sobre Desenvol- vimento e Meio Ambiente, que se reuniu em Founex na Suíça. A reunião dos peritos em Founex realizou-se entre os dias 4 e 12 de junho de 1971. Como fruto desse encontro, foi publicado o documen- to, The Founex Report on Development and Enviroment9 , que forneceu o suporte intelectual e as bases políticas das discussões sobre Meio Ambiente e desenvolvimento que ocorreram em Estocolmo10 . ____________________________________________ 9 Disponívelem:<www.earthsummit2012.org/fileadmin/files/.../founex_report_1972.pdf> 10 LAGO, André Aranha Corrêa do. op. cit. p. 37
- 66. 66 O relatório deFounex chegou à conclusão de que enquanto os padrões de consumo dos países desenvolvidos levam à degradação do meio ambiente, nos países subdesenvolvidos os problemas ambientais estavam relacionados ao próprio subdesenvolvimento, motivo pelo qual, as discussões nas conferências internacionais deveriam se pautar não sob a ótica puramente ambientalista, mas sob a ótica, do desenvolvi- mento dos países mais pobres e da sustentabilidade das condições ambientais do planeta. A conferência de Estocolmo produziu dois documentos importantes ADeclaração Sobre o MeioAmbiente Humano11 , com 26 princípios, e o Plano de Ação sobre Meio Ambiente Humano, com 109 recomenda- ções, além da criação do Programa das Unidas Sobre o Meio Ambiente - PNUMA. Fiorillo12 esclarece que em Estocolmo foi delineado o prin- cípio de desenvolvimento sustentável que se encontra presente em onze de seus vinte e sete princípios. O princípio 4 da Declaração Sobre o Meio Ambiente Humano, por exemplo, é muito claro ao indicar que o desenvolvimento sustentá- vel é um princípio a ser seguido e que a maior responsabilidade pelos danos provocados pelo homem ao meio ambiente pode ser atribuída aos países que possuem um grau de desenvolvimento mais elevado. 4 - Nos países em desenvolvimento, os problemas ambientais são causados, na maioria, pelo subdesenvolvimento. Milhões de pessoas continuam vivendo muito abaixo dos níveis mínimos necessários a uma existência humana decente, sem alimentação e vestuário adequados, abrigo e educação, saúde e saneamento. Por conseguinte, tais países devem dirigir seus esforços para o desenvolvimento, cônscios de suas prioridades e tendo em mente a premência de proteger e melhorar o meio ambiente. Com idêntico objetivo, os países industrializados, onde ____________________________________________ 11 Versão traduzida para o português. Disponível em: <www.vitaecivilis.org.br/ane- xos/Declaracao_Estocolmo_1972.pd> 12 FIORILLO. Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 10 ed., 2009. Saraiva. São Paulo. 2009. p. 26.
- 67. 67 os problemas ambientaisestão geralmente ligados à industrialização e ao desenvolvimento tecnológico, devem esforçar-se para reduzir a distância que os separa dos países em desenvolvimento. O resultado da Conferência de Estocolmo desagradou ONGs ambientalistas e alguns países desenvolvidos que não esperavam que o direito ao desenvolvimento passasse a integrar as negociações in- ternacionais sobre o meio ambiente, todavia, é considerado, de forma pacífica, o marco inicial da tutela do direito internacional sobre o MA. Portanto, se observa que desde o surgimento do DIMA foi possível observar a sua estrita relação com o DID. 2 O Relatório Brundtland: nosso futuro comum A Comissão Mundial sobre o Meio Ambiente foi formada em 1983, após uma avaliação dos 10 anos da Conferência de Estocol- mo, com o objetivo de promover audiências em todo o mundo e produzir um resultado formal das discussões. Ficou conhecida como Comissão Brundtland, em razão do trabalho de sua presidente, a Norueguesa Gro Harlen Brundtland. Seus trabalhos foram concluí- dos após quatro anos de trabalho, sendo publicado o seu Relatório intitulado “Nosso Futuro Comum”13 . Já no primeiro capítulo da obra, intitulado “Da Terra ao Mundo”14 , são expostas as recentes preocupações com a sustentabilidade da vida humana no planeta. Mostrando que os padrões de desenvolvimento eco- nômico estabelecidos até então estavam promovendo o esgotamento dos recursos naturais, o que estaria provocando a alteração dos ciclos naturais de renovação do meio ambiente. ____________________________________________ 13 Foi publicada pela FGV em 1991 uma versão traduzida do Relatório Brundtland intitulada. “O Nosso Futuro Comum”. Disponível em: <http://www.scribd.com/doc/ 12906958/Relatorio-Brundtland-Nosso-Futuro-Comum-Em-Portugues>. O texto ori- ginal em inglês pode ser obtido através do portal <http://www.un-documents.net> 14 “O Nosso Futuro Comum” p. 1
- 68. 68 André Lago15 ressalta queo Relatório Bundtland foi extremamente importante para a discussão ambiental da Conferência do Rio que ocor- reu em 1992, por ter fornecido o suporte teórico e científico necessário para o aprofundamento dos debates da questão ambiental. Para ele, o Relatório Brundtland, pode ser comparado em termos de relevância, ao impacto que o Relatório Founex produziu em Estocolmo. Lombardi16 ressalta que essa obra é muito lembrada por ter trazi- do a definição atual de desenvolvimento sustentável em seu segundo capítulo: 1. O desenvolvimento sustentável é aquele que atende às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras às suas próprias necessidades. Ele contém dois conceitos-chave: • o conceito de “necessidades”, sobretudo as necessidades essenciais dos pobres do mundo, que devem receber o máximo de prioridade; e • a noção de que as limitações impostas pelo estágio da tecnologia e da orga- nização social impõe ao meio ambiente, impedindo-o de atender às neces- sidades presentes e futuras. Nosso futuro comum, é considerado, por Lombardi 17 , como a “pedra fundamental” do direito ambiental moderno, tendo em vista que a partir dele foram construídas as bases teóricas que sustentam o estudo indissociável do meio ambiente, e do direito ao desenvolvimento, evi- denciando o amadurecimento dos debates internacionais sobre o tema. 3 A cúpula da terra e o Protocolo de Quioto Vinte anos após a realização da Conferência de Estocolmo, se realizou, no Rio de Janeiro, a Conferência das Nações Unidas sobre o MeioAmbiente e Desenvolvimento, entre os dias 3 e 14 de junho do ano de 1992. Participaram dessa reunião 172 países, 108 desses representados por ____________________________________________ 15 LAGO, André Aranha Corrêa do. op. cit. p. 64-66. 16 LOMBARDI, Antônio. Créditos de carbono e sustentabilidade os caminho do novo capitalismo. São Paulo: Lazuli, 2008, p.43 17 Op. cit. p. 44
- 69. 69 chefes de estadoou de governo, aproximadamente 10 mil jornalistas e 1400 organizações governamentais. Paralelamente, foi organizado o fórum global, evento que reuniu participantes de 7 mil ONGs. O Secretário Geral da Conferência foi novamente Maurice Strong. Os seus resultados, assim como os números já apresentados, foram bastante significativos, entre eles, merecem ser ressaltados: a Agenda 21, a Declaração do Rio sobre o Desenvolvimento, A Declaração de Princípios Florestais, A Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudanças Climáticas e a Convenção das Nações Unidas sobre Diversidade Biológica. Nos anos 1980, notadamente com a publicação do Relatório Brundtland, em 1987 e a criação do IPCC, em 1988, começaram a ser discutidas, mais seriamente no âmbito internacional, as mudanças no clima do planetário, diversos estudos passaram a trazer que as mudanças que estavam sendo verificadas possuíam origem antrópica, ou seja, o homem, com o seus padrões de consumo e de desenvolvimento, estaria contribuindo para o aquecimento do clima global18 . O IPCC foi criado por iniciativa do PNUMA – Programa das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e da Organização Meteorológica Mun- dial – OMM. Todos os membros das Nações Unidas podem participar do IPCC. Seus objetivos eram de promover a análise científica e objeti- va a respeito das mudanças climáticas provocadas pelo homem. Além de promover avaliação de impactos potenciais e possíveis medidas para a mitigação, propondo alternativas para a nossa adaptação. Diferente- mente do que alguns pensam, o IPCC não produz pesquisas científicas, o que ele faz é uma meticulosa análise dos estudos científicos realizados sobre o tema, buscando aferir a participação humana nas mudanças cli- máticas. Os últimos relatórios do IPCC indicam com grau de certeza superior a 90 por cento de que as mudanças climáticas estão sendo provocadas pelo homem19 . Por ocasião da Cúpula da Terra, o IPCC já havia apresentado o seu primeiro relatório em que trouxe fortes evidências de que o homem ____________________________________________ 18 LOMBARDI, Antônio. op. cit. p. 49 19 Relatório do IPCC de 2007
- 70. 70 estaria provocando oaquecimento do planeta, em razão do excesso de emissões de GEE. O texto da CQMC cristaliza esse posicionamento: As Partes desta Convenção, Reconhecendo que a mudança do clima da Terra e seus efeitos negativos são uma preocupação comum da humanidade, Preocupadas com que atividades humanas estão au- mentando substancialmente as concentrações atmos- féricas de gases de efeito estufa, com que esse au- mento de concentrações está intensificando o efeito estufa natural e com que disso resulte, em média, aquecimento adicional da superfície e da atmosfera da Terra e com que isso possa afetar negativamente os ecossistemas naturais e a humanidade, É importante ressaltar, que apesar de reconhecer que o aqueci- mento da Terra seria um problema sério que exigia a atenção do direito internacional sobre o tema, assim como o esforço de todo os países para a proteção do meio ambiente, foi reconhecida a responsabilidade dife- renciada, de forma que aos países desenvolvidos foram atribuídas mais responsabilidades do que aos países em desenvolvimento: Observando que a maior parcela das emissões glo- bais, históricas e atuais, de gases de efeito estufa é originária dos países desenvolvidos, que as emissões per capita dos países em desenvolvimento ainda são relativamentebaixasequeaparceladeemissõesglobais originárias dos países em desenvolvimento crescerá para que eles possam satisfazer suas necessidades sociais e de desenvolvimento. Entende-se por Convenção-quadro, um tratado ou convenção internacional disposto por texto programático, com dispositivos que devem ser complementados pelas decisões do órgão estabelecido pela convenção. No caso em estudo, o órgão máximo é a Conferência das Partes da Convenção sobre Mudanças Climáticas. Esse órgão tem como
- 71. 71 função a complementação,regulação e inovação dos dispositivos da con- venção. No caso, se observa que a CQMC foi concebida para permitir a flexibilização do tratado, de acordo com a necessidade de tomada de decisões urgentes, ou a adaptação a novos avanços científicos. Dessa forma, as partes podem tomar ações mais específicas aprovando “emendas” ou “protocolos” à Convenção. A COP ficou estabelecida como órgão máximo da CQMC no arti- go 7 nos seguintes termos: 1. Uma Conferência das Partes é estabelecida por esta Convenção. 2. Como órgão supremo desta Convenção, a Confe- rência das Partes manterá regularmente sob exame a implementação desta Convenção e de quaisquer de seus instrumentos jurídicos que a Conferência das Partes possa adotar, além de tomar, conforme seu mandato, as decisões necessárias para promover a efetiva implementação desta Convenção [...] Assim, para cumprir o seu mister, a COP deveria se reunir ordina- riamente, uma vez por ano, e, extraordinariamente, sempre que fosse necessário, com o objetivo de assegurar que os termos da Convenção fossem cumpridos pelas partes. A primeira reunião das partes COP-1 se realizou em Berlin entre 28 de março de 4 de abril de 1995 e contou com a presença de representante de 117 países. Como temática principal, se discutiu a necessidade de serem tomadas medidas mais eficazes com o objetivo de reduzir as emissões globais de GEE. Durante esse encontro, as Partes decidiram que o compromisso dos países desenvolvidos de voltar suas emissões para os níveis de 1990, até o ano 2000, era inadequado para se atingir o objetivo de longo prazo da CQMC que consiste em impedir “uma interferência antrópica perigosa no sis- tema climático”. Para esse fim, foi constituído um grupo ad hoc, que ficaria incumbido de apresentar a proposta de um protocolo que pudesse obrigar juridi- camente as partes da convenção a cumprir o estabelecido na CQMC.
- 72. 72 Esse grupo sereuniu em oito oportunidades e apresentou, no encontro de Bohn, que ocorreu poucos meses antes da COP-3, a proposta de um acordo para ser assinado pelas partes em Quioto20 . A terceira reunião das partes da CQMC ocorreu na cidade Quioto, no Japão, em dezembro do ano de 1997. Naquela ocasião, o desenvolvi- mento das pesquisas científicas, indicava mais firmemente que as emis- sões de GEE, provenientes dos países desenvolvidos, havia aumentado significativamente, impulsionadas pelo aquecimento da economia e pela falta de investimentos em tecnologias menos poluentes. Aproximada- mente 10 mil delegados, observadores e jornalistas participaram desse evento, que culminou na decisão, por consenso (1/CP.3)21 , de adotar-se um Protocolo segundo o qual os países industrializados se compromete- riam a reduzir suas emissões combinadas de gases de efeito estufa em, pelo menos, 5% em relação aos níveis de 1990 até o período entre 2008 e 2012. Esse compromisso, com vinculação legal, foi extremamente polêmico em certos países, caso dos EUA que, por ocasião da COP-15, ainda não o havia ratificado, mas significou uma ruptura na tendência histórica de crescimento das emissões iniciadas nos países desenvolvi- dos há cerca de 150 anos. O protocolo de Quioto foi aberto a assinaturas em 16 de março de 1998, mas de acordo com o seu texto, somente entraria em vigor, noventa dias após a sua ratificação por países desenvolvidos que re- presentassem 55% das emissões globais de GEE. O que ocorreu em 16 de fevereiro de 2005, noventa dias após a ratificação do protocolo pela Rússia. De acordo com o artigo 3 do Protocolo de Quioto, ficou estabele- cido que os países constantes do Anexo I da CQMC deveriam reduzir em 5% as emissões de GEE, considerando o patamar das emissões ob- servadas no ano de 1990, vejamos: ____________________________________________ 20 Fonte: MUYLAERT, Maria Silvia. Análise dos Acordos Internacionais sobre Mu- danças Climáticas sob o Ponto de Vista do uso do Conceito da Ética. Ano 2000. 250 p. Tese de Doutorado. UFRJ 21 Fonte: MCT – Ministério de Ciência e Tecnologia. Versão Traduzida do Protocolo de Quioto. Disponível em : <www.mct.gov.br>.
- 73. 73 As Partes incluídasnoAnexo I devem, individual ou conjuntamente, assegurar que suas emissões antrópicas agregadas, expressas em dióxido de car- bono equivalente, dos gases de efeito estufa listados noAnexoAnão excedam suas quantidades atribuídas, calculadas em conformidade com seus compromissos quantificados de limitação e redução de emissões descritos noAnexo B e de acordo com as disposições deste Artigo, com vistas a reduzir suas emissões to- tais desses gases em pelo menos 5 por cento abaixo dos níveis de 1990 no período de compromisso de 2008 a 2012. Os países Anexo I, que se encontram em desenvolvimento, não se encontram obrigados a reduzir suas emissões de GEE, tendo sido reco- nhecido que os grandes responsáveis pelo aquecimento global verificado hoje, são os países desenvolvidos, que via de regra, se utilizaram de uma matriz energética suja, e ainda, consumiram os seus recursos naturais. Sendo, portanto, reconhecido o direito dos países em desenvolvimento de buscarem a melhoria das suas condições econômicas, ainda que, para esse fim tenham que promover alguma poluição. Outro motivo significativo para que não tenham sido atribuídas metas de redução de GEE para os países em desenvolvimento, reside no fato de que as emissões individuais de GEE desses países são extremamen- te baixas se comparadas às verificadas nos países em desenvolvimento. O presidente Clinton, por exemplo, reconheceu que a população dos EUA, que representa apenas 5 % da população mundial, emite, aproxi- madamente, 25% do total global de GEE, e mais de 35% das emissões de GEE dos países desenvolvidos. Quioto também criou três mecanismos de flexibilização para que os países desenvolvidos pudessem cumprir as metas estabelecidas: implementação conjunta, comércio de emissões e mecanismo de desen- volvimento limpo - MDL. A implementação conjunta consiste em um mecanismo de redu- ção de GEE que diz respeito a apenas países desenvolvidos, constantes
- 74. 74 do anexo Ida CQMC, sendo regulamentado pelo Artigo 6 do Protocolo de Quioto. A implementação conjunta consiste em um acordo bilateral para a mitigação de GEE. Por esse sistema, o país investidor (doador) financia projetos que reduzam as emissões de GEE no país receptor (anfitrião), a partir daí as reduções verificadas passariam a compor as metas de redução do investidor. Para o país anfitrião, o benefício seria a melhoria do meio ambiente local e o desenvolvimento econômico, advindo como fruto do investimento22 . O comércio de emissões se encontra previsto nos itens 3 e 4 do mesmo artigo 6 que prevê a implementação conjunta. Consiste em um mercado de certificados de redução de emissões de GEE, do qual parti- cipam países integrantes do Anexo I, quando uma parte reduz emissões em patamar superior ao que estava obrigada, pode alienar essa parcelas para que outras partes da convenção possam cumprir suas metas. Já o MDL, previsto no artigo 12 de Quioto, cria o mercado dos créditos de carbono entre países desenvolvidos e em desenvolvimento. Pelo MDL, foi criado um mercado de créditos de carbono onde as redu- ções de emissão de GEE certificadas em países em desenvolvimento podem ser vendidas para que os países desenvolvidos cumpram suas metas de redução estabelecidas pelo PQ. Ficou decidido que o PQ somente entraria em vigor após o implemento cumulativo de dois requisitos, ser ratificado por, pelo menos, 55 países, entre os quais constassem países do Anexo I que representas- sem, pelo menos, 55 % das emissões de GEEs contabilizadas em 1990. Como é costume nas negociações que precedem os documentos interna- cionais, o processo de negociação que levou à aprovação do PQ não foi fácil, mas apesar disso, os EUA optaram por abandonar as negociações, o que ficou conhecido como o opt-out dos norte-americanos. Essa deci- são tornou ainda mais difícil a entrada em vigor do PQ, tendo em vista que as emissões dos EUA representam mais de um terço das emissões dos países constantes do Anexo I. Essa atitude frustrou os interesses ____________________________________________ 22 Fonte: MUYLAERT. Ob. cit. P. 32
- 75. 75 dos europeus, quetomaram a posição de iniciativa no combate às mudanças climáticas. Com a saída norte-americana, a entrada em vigor do PQ ficou dependendo exclusivamente da Federação Russa, o segundo maior poluidor do Anexo I, cujas emissões de GEEs representavam, aproxi- madamente, 17 % das emissões produzidas pelos países desenvolvidos. Em meados de 2004, com a proximidade do primeiro período de com- promisso, havia dúvidas se o PQ, de fato, chegaria a entrar em vigor. Um dos motivos dessa dúvida é que, apesar de possuir a adesão de 123 países signatários, tendo sido cumprido o primeiro requisito, que exigia a assinatura de, pelo menos, 55 países para a sua entrada em vigor, falta- va ser cumprido o segundo requisito, que exigia que entre os signatários constassem partes do Anexo I representantes de, pelo menos, 55 % das emissões de GEEs. Finalmente, a Rússia ratificou o PQ em 18 de novembro de 2004, após verificar que as metas estabelecidas em Quioto, não lhe trariam qualquer prejuízo econômico, haja vista que o ano-base do PQ (1990), foi o último de pujança econômica soviética, de forma que, atualmente, suas emissões se encontram muito abaixo desse patamar. Com a aprova- ção do PQ, a Rússia poderia, inclusive, participar do mercado de créditos de carbono, por meio da negociação de CEs, haja vista que suas emissões de GEEs se encontram bem abaixo das verificadas no ano-base. A opção dos EUA em sair do PQ foi muito criticada pelas outras partes da CQMC, tendo vista que a participação norte-americana no PQ constituía peça-chave para o sucesso do Protocolo, uma vez que seria muito difícil que fosse obtida a redução das emissões globais GEEs sem a participação do maior poluidor do mundo desenvolvido, cuja emissões de GEEs representam mais de 30 % das emissões partes do Anexo I, conforme ressaltado na Tabela 2.2. O argumento dos EUApara abandonar as negociações, era o de que os países em desenvolvimento, notadamente a China, a Índia e o Brasil, estavam aumentando muito rapidamente as emissões de CO2, em razão da aceleração do desenvolvimento econô- mico nesses países, e que somente se comprometeria com o PQ, se essas Partes aceitassem o cumprimento de metas de redução de GEEs.
- 76. 76 Apesar dos norte-americanos,terem rejeitado, enquanto federa- ção, o PQ, diversos Estados desse país tomaram a iniciativa de controlar as emissões de GEEs em seus territórios. Como exemplo, merece desta- que o Estado da Califórnia, que em 2006 expediu um documento intitulado “Soluções para o Aquecimento Global da Califórnia”23 , que outorgou ao órgão regulador da Califórnia a atribuição de estabelecer normas relativas às emissões de GEEs, com o objetivo de em 2025 redu- zir as emissões de gases aos níveis observados no ano de 1990. Assim, apesar de o Estado da Califórnia e de diversas outras cidades dos EUA estarem reduzindo suas emissões de GEEs, o mundo continua esperando que os EUA assuma, enquanto federação, as suas responsabilidades. Du- rante a COP-15 foi publicado um importante documento que pode indicar a mudança de posição dos EUA com relação ao tema, esperando-se que esse importante país volte à mesa de debates e contribua de forma signifi- cativa para a redução dos efeitos negativos do aquecimento global. 4 COP.15 – Conferência de Copenhague Desde a publicação do último relatório do IPCC em fevereiro de 2007, diversos representantes da ciência e do DI têm propugnado pela formação de um acordo global sobre a mudança do clima, pois esse relatório, que é baseado em diversos estudos científicos, apresenta a comprovação científica de que o clima do planeta está sendo alterado em razão das emissões antrópicas de GEEs. Entre os dias 6 e 18 de dezembro de 2009, ocorreu na cidade de Copenhague, na Dinamarca, a 15ª Reunião das Partes da CQMC, COP – 15. Esse encontro, que foi envolto por grandes expectativas, reuniu 119 chefes de Estado e atraiu, de forma singular, a atenção da opinião pública, inclusive nos países em desenvolvimento. Por tudo isso, existia o sentimento de que finalmente os países integrantes da CQMC avançariam na discussão ambiental, e, ____________________________________________ 23 California Global Warming Solutions. Disponível em: <http://www.leginfo.ca.gov/ pub/05-06/bill/asm/ab_0001>
- 77. 77 finalmente,conseguiriamestabelecermetasglobaisparareduçãodeemissões de gases poluentes.O objetivo era de que fosse produzido um documento que pudesse substituir o PQ, cuja primeira fase de implementação vai de 2008-2012. Esse objetivo, no entanto, foi adiado, mas, de qualquer forma, essa conferência significou um novo patamar nas negociações internacionais, pois abriu o caminho para que o problema das mudanças climáticas fosse severamente combatido a partir da COP-16, que ocorreu na Cidade do México em 2010. Copenhague foi aberta no dia 6 de dezembro de 2009, em meio a muita polêmica. Poucos meses antes da conferência, diversos países se- quer admitiam a possibilidade de assumir metas de redução de GEE, entre esses, a maior parte dos grandes poluidores em nível global, EUA, China, Índia e Brasil. Em razão da pressão da opinião pública, em datas próximas à realização da conferência, esses países foram mudando de posição, passando a admitir a possibilidade de serem assumidas metas de redução da emissão de GEEs. O Brasil, em 13 de novembro de 2009, assumiu uma postura que foi considerada razoavelmente ousada, ao di- vulgar que reduziria voluntariamente o desmatamento da Amazônia, o que geraria uma redução de 38,9% das emissões de CO2 do país até o ano de 202024 . Dias depois, em 23 de novembro, os EUA e a China divulgaram, por meio de fontes oficiais, que apresentariam em Copen- hague a proposta de reduzirem em 18% e 40% respectivamente suas emissões de GEEs até 202025 . Todavia as negociações internacionais sobre o tema costumam ser bastante duras, uma vez que as decisões no âmbito da CQMC para serem aprovadas exigem consenso de todas as partes, o que evitou que as metas apresentadas previamente pelos países constassem dos documentos oficiais que foram produzidos pela COP-15. ____________________________________________ 24 REVISTA ÉPOCA. Edição on line de 13 de novembro de 2009. Disponível em: <http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,EMI104673-15228,00- BRASIL+ASSUME+COMPROMISSO+DE+REDUZIR+EMISSOES+EM+ATE.html> Acesso em: 5 jan.2010. 25 NEUTRALIZE CARBONO. Estados Unidos podem Assumir Meta. Edição on line de 23 de novembro de 2009. Disponível em:< http://www.neutralizecarbono.com.br/ blog/?p=8>. Acesso em: 5 jan. 2010
- 78. 78 Com o términoda conferência, a percepção da imprensa e de di- versos atores da discussão ambiental era a do fracasso. Mais uma vez o problema real das mudanças climáticas deixou de ser enfrentado, de uma maneira firme, em razão de disputas entre mercados e de mais uma tentativa de ressuscitar a velha tese de que o desenvolvimento da China e de outros emergentes seria prejudicial para o clima do planeta. A tudo isso se somou a fraca atuação do país sede nas negociações, que culminou no desmantelamento de todo o aparato que havia sido construído. Sobre o tema, merece destaque a opinião da ONG, vita e civilis26 , em artigo do dia 7 de dezembro em que informa que começou a circular nos corredores do Bella Center27 um documento que teria sido elaborado pela Dinamarca e alguns países desenvolvidos. O texto desse documento desagradou muito os países em desenvolvimento, porque perverteu a ordem da CQNUMC e não foi apresentado previamente a esses países, além de se apresentar mais favorável aos interesses dos países desenvolvidos, ao diminuir a importância de um princípio que é um dos nortes dos documentos que tratam do DIMA, que é o que estabelece que as respon- sabilidades com a proteção do ambiente são comuns, mas diferenciadas. A partir daí a se tornou muito difícil a missão da presidência da COP-15 pela Dinamarca, sendo um dos motivos que levou a não ser possível um acordo sobre clima no âmbito dessa conferência. Apesar dessas dificuldades, foi produzido um importante docu- mento durante COP-15, que possui doze artigos e ficou conhecido como o Acordo de Copenhague28 . Esse documento foi produzido no último dia da conferência e, apesar de não ser um substituto ao PQ, reafirma o compromisso de serem reduzidas as metas de emissões de GEEs pelos ____________________________________________ 26 VITAE CIVILIS. Dinamarca Ignora as Regras do Jogo da ONU e tenta meter a Mão na Bola. Disponível em: <http://www.vitaecivilis.org/index.php? option=com_content&view=article&id=68:dinamarca-ignora-as-regras-do-jogo-da- onu-e-tenta-meter-a-mao-na-bola&catid=64:geral&Itemid=91>. Acesso em: 5 jan. 2010. 27 Centro de Convenções onde se realizou a COP-15. 28 UNFCC. CopenhagenAccord.Disponível em: http://unfccc.int/resource/docs/2009/ cop15/eng/l07.pdf. Acesso em 15 jan. 2010.
- 79. 79 países desenvolvidos, assimcomo as principais economias emergentes, que ficou conhecido como grupo BASIC – Brasil, África do Sul, Índia e China. O primeiro e o segundo artigos do documento apresentam os objetivos do acordo, sendo os dispositivos claros, ao estabelecer a obrigatoriedade de se impedir um aumento de 2º C na temperatura média do planeta: 1. Salientamos que a mudança climática é um dos maiores desafios do nosso tempo. Nós devemos res- saltar o nosso esforço forte e vontade política para combater a mudança climática com urgência, de acor- do com o princípio das responsabilidades comuns, mas diferenciadas e respectivas capacidades. Para atingir o objetivo final da Convenção para estabilizar a concentração de gases de efeito estufa na atmosfe- ra a um nível que impeça uma interferência antrópica perigosa no sistema climático, desta forma, reco- nhecendo a visão científica de que o aumento na temperatura global deve ficar abaixo de 2 graus Celsius, com base na equidade e no desenvolvi- mento sustentável, melhorar a nossa ação a longo prazo de cooperação para combater as alterações climáticas. Reconhecemos a crítica dos impactos das alterações climáticas e os impactos potenciais de medidas de resposta em países particularmente vulneráveis aos seus efeitos adversos e ressaltam a necessidade de estabelecer um programa de adapta- ção global incluindo o apoio internacional. 2. Concordamos que cortes profundos nas emissões globais serão necessários, e que de acordo com a ciência, e com os estudos do Quarto Relatório de Avaliação do IPCC, com vista a reduzir as emissões globais de forma a manter o aumento da temperatura global abaixo de 2 graus Celsius, e tomar medidas para cumprir este objetivo consistente com a ciência e com base na equidade. Devemos cooperar para atin- gir o pico de emissões globais e nacionais, logo que
- 80. 80 possível, reconhecendo queo prazo para o pico será breve nos países em desenvolvimento e tendo em conta que o desenvolvimento econômico e social e a pobreza erradicação são as principais prioridades e absolutas dos países em desenvolvimento e que um baixo nível de emissões estratégia de desenvolvimento é indispensável para o desenvolvimento sustentável.29 Com o estudo desses dois artigos, é possível perceber a recepção de interesses primordiais dos países em desenvolvimento e dos EUA. Em primeiro lugar, é possível observar que tanto o estudo da proteção ambiental quanto o desenvolvimento econômico continuam ligados como temas afins, sendo reconhecido o direito primordial dos países menos desenvolvidos de buscar o desenvolvimento econômico e a erradicação da pobreza. Por outro lado, percebe-se que alguns dos pontos de objeção dos EUA foram supridos, como o que impõe aos países em desenvolvi- ____________________________________________ 29 Texto original: “1. We underline that climate change is one of the greatest challenges of our time. We emphasise our strong political will to urgently combat climate change in accordance with the principle of common but differentiated responsibilities and respective capabilities. To achieve the ultimate objective of the Convention to stabilize greenhouse gas concentration in the atmosphere at a level that would prevent dangerous anthropogenic interference with the climate system, we shall, recognizing the scientific view that the increase in global temperature should be below 2 degrees Celsius, on the basis of equity and in the context of sustainable development, enhance our long-term cooperative action to combat climate change. We recognize the critical impacts of climate change and the potential impacts of response measures on countries particularly vulnerable to its adverse effects and stress the need to establish a comprehensive adaptation programme including international support. 2. We agree that deep cuts in global emissions are required according to science, and as documented by the IPCC Fourth Assessment Report with a view to reduce global emissions so as to hold the increase in global temperature below 2 degrees Celsius, and take action to meet this objective consistent with science and on the basis of equity. We should cooperate in achieving the peaking of global and national emissions as soon as possible, recognizing that the time frame for peaking will be longer in developing countries and bearing in mind that social and economic development and poverty eradication are the first and overriding priorities of developing countries and that a low-emission development strategy is indispensable to sustainable development.”
- 81. 81 mento o deverde buscar o desenvolvimento com base em tecnologias mais limpas e menos poluentes ao meio ambiente. No artigo 6 do Acordo de Copenhague, consta o compromisso de ser regulamentada a RED30 , que poderá se tornar um novo crédito de carbono que remunerará os países em desenvolvimento em razão da redução do desmatamento: Reconhecemos o papel fundamental de redução das emissões do desmatamento e da floresta degradação ea necessidade de intensificar a remoção de emissões de gases de efeito estufa por florestas e concordam com a necessidade de proporcionar incentivos posi- tivos para essas ações através do estabelecimento de um REDD, que será um plus, para permitir a mobilização de recursos financeiros dos países desenvolvidos.31 Além dos dispositivos citados, o documento contém referências à obrigação dos países desenvolvidos e em desenvolvimento de apresen- tarem, suas metas de redução de GEE até o dia 31 de janeiro de 2010, assim como o compromisso dos países desenvolvidos transferirem tecnologia para os países em desenvolvimento, a fim de que seja possível combater os efeitos negativos do aquecimento global nesses lugares. No Brasil, logo após a COP-15, no dia 29 de dezembro de 2009, foi sancionada a Lei nº 12.187 que institui a política nacional sobre mu- dança do clima - PNMC. Esse diploma legal traz uma série de objetivos a serem atendidos pelas três esferas de poder do país, no que concerne às mudanças climáticas, e atende aos apelos de grande parte da doutrina ____________________________________________ 30 As REDDs redução de emissão e razão da diminuição do desmatamento. 31 Ibid. Texto original: “6. We recognize the crucial role of reducing emission from deforestation and forest degradation and the need to enhance removals of greenhouse gas emission by forests and agree on the need to provide positive incentives to such actions through the immediate establishment of a mechanism including REDD-plus, to enable the mobilization of financial resources from developed countries.”
- 82. 82 jurídica pátria aocriar o Mercado Brasileiro de Redução de Emissões – MBRE e estipular a natureza jurídica dos créditos de carbono como títulos mobiliários: Art. 9º O Mercado Brasileiro de Redução de Emis- sões - MBRE será operacionalizado em bolsas de mercadorias e futuros, bolsas de valores e entidades de balcão organizado, autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM, onde se dará a negociação de títulos mobiliários representativos de emissões de gases de efeito estufa evitadas certificadas.32 Outro ponto que merece destaque diz respeito à meta de redução de emissões antrópicas de GEEs pelo Brasil, de acordo com oArtigo 12, o Brasil se compromete a reduzir as emissões de CO2 até 2020 entre 36,1% e 38,9%: Art. 12. Para alcançar os objetivos da PNMC, o País adotará, como compromisso nacional voluntário, ações de mitigação das emissões de gases de efeito estufa, com vistas em reduzir entre 36,1% (trinta e seis inteiros e um décimo por cento) e 38,9% (trinta e oito inteiros e nove décimos por cento) suas emis- sões projetadas até 2020. 5 Considerações finais Após a análise do desenvolvimento da temática ambiental, no âmbito do direito internacional, é importante tecer algumas considerações. Verifica-se que a discussão da questão ambiental no cenário internacio- nal veio a incrementar o estudo do DID e que as tensões entre países desenvolvidos e em desenvolvimento estão longe de serem encerradas. ____________________________________________ 32 Lei nº 1287 de 29 de dezembro de 2009 que cria a política nacional sobre mudança do clima. Disponível em: <www.senado.gov.br>.
- 83. 83 Se no inícioda discussão, a hegemonia econômica dos países desenvol- vidos indicava fortemente que os países em desenvolvimento poderiam ser sacrificados, hoje com a articulação política e econômica do G-20 e o reconhecimento da liderança pelo BASIC, não se admite que a gestão das grandes questões internacionais fique a cargo de um pequeno grupo de países. Se por um lado, a ampliação do número de interlocutores evidencia a conquista de uma representação mais consistente dos países em desenvolvimento, indica também que esses mesmos países devem assumir parte das responsabilidades pela diminuição dos efeitos nocivos da poluição ambiental e pelas mudanças climáticas. No que concerne ao escopo desse trabalho, a análise das inter- relações entre DIMA e DID se apresenta como um vasto e profícuo campo de estudo, na busca de um caminho que consiga viabilizar o de- senvolvimento econômico, principalmente dos países mais pobres, e o respeito à natureza. Sem dúvida, é um árduo caminho, pois a questão econômica sempre é colocada em primeiro plano nas discussões, mas, de qualquer forma, ele precisa ser percorrido, sob de pena de, eventualmente, amargarmos a destruição dos sistemas ecológicos que asseguram a viabilidade da vida humana na Terra. Referências ALMEIDA. Leonardo José Muniz de. as mudanças climáticas na or- dem internacional: o Protocolo Kyoto e o mercado de carbono. Rio de Janeiro, 2007. Dissertação de Mestrado, 140 p UERJ, 2007. ALMINO, João. Naturezas mortas: a filosofia política do ecologismo. Brasília: Fundação Alexandre Gusmão, 1993. ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. AWAD. Juliana Machado. Direito ambiental comunitário: a proteção ao meio ambiente na União Européia. In: Estudos de Direito Internacio- nal, v 10, Rio de Janeiro: Juruá, p. 427-435, 2008.
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- 92.
- 93. 93 Crime de tortura:espécies, efeitos e aspectos legais Solange Bretas Miranda Resumo Desde a antiguidade, na história do ser humano, tem-se registro do ato de tortura. Na Idade Média, durante a inquisição, era praticado como meio mais comum de alcançar a confissão do delito, assim chamado de “prova”. Entretanto, a tortura ainda não acabou, apesar dos avanços de- mocráticos da humanidade. Por isso, foi aprovada em 1984, em NovaYork, pela Or- ganização das Nações Unidas (ONU), a Convenção contra o crime de tortura e ou- tros tratamentos ou penas cruéis, desuma- nas e degradantes. Foi adotada pelo Brasil em 1989 e hoje vigora a Lei n. 9.455/97, visando a combater tal crime. O Brasil que é país signatário dos Tratados Internacio- nais de prevenção e repressão à prática de tortura, comprometeu-se, portanto, a punir tal prática no âmbito de sua Jurisdição e de acordo com os princípios fundamen- tais previstos nesses instrumentos jurídicos internacionais. Palavras - chave: Direito Penal. Proble- mas psicológicos. Tortura. Abstract In the history of humankind there have been records of the act of torture since ancient days. In the Middle Ages, during the Inquisition, torture was practiced as the common means of achieving confession of the crime, so-called “proof.” However, despite the democratic advances of humankind, torture is not over. So, the Convention against torture and other cru- el, inhuman or degrading treatment or punishment was approved by the United Nations (UN) in New York in 1984. It was adopted by Brazil in 1989 and today, Law No. 9455/97 is in force to fight such crime. Brazil, which is a signatory of International Treaties to prevent and repress torture, is committed, therefore, to punish this practice within its jurisdiction in accordance with the fundamental principles prescribed in those international legal instruments. Keywords: Criminal law. Psychological problems. Torture. ____________________________________________ Pedagoga, especialista em Educação e Magistério de 1º e 2º graus, Advogada e aluna do Curso de Pós-graduação em Direito Penal e Processual Penal do Centro Universi- tário Moacyr Sreder Bastos.
- 94. 94 Sumário: Introdução. 2.Evolução histórica sobre o crime de tortura na legislação brasileira; 3. Considerações doutrinárias acerca de ofensa ao bem jurídico tutelado; 4. Meios de execução; 4.1. Sujeitos do crime; 4.2. Consumação e tentativa; 4.3. Divergências entre a Lei n. 8.072/90 e a Lei n. 9.455/97; 4.4. Elemento subjetivo e ação penal cabível; 5.Abrangência e comentários sobre a questão do agente garantidor; Con- siderações finais. Referências 1 Introdução Esse artigo tem por objeto a abordagem das diretrizes que pautaram a edição da Lei n. 9.455/97 que objetiva combater o crime de tortura no Brasil. A Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, proclamou a Declaração Universal dos Direitos do Homem, com o princípio básico de que “ninguém será submetido à tortura, nem à tratamento nem castigo cruel, desumano ou degradante.”. Encontramos igualmente definido na Constituição Federal brasileira, em seu artigo 5º, III1 . O Brasil em 1985 assinou, e, em 1989, ratificou na Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) contra a tortura e outros tratamentos desumanos ou penas cruéis e degradantes, visando impedir tais atos. A Constituição Federal no artigo 5º, XLIII2 equiparou sua prática aos crimes hediondos. Com relação a essa conduta criminosa, o artigo 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) apenas mencionava, porém, não descrevia. Daí, a importância da Lei que tipificou a conduta em nível infraconstitucional. O motivo desse artigo é levar à reflexão ____________________________________________ 1 CRFB, art. 5º, III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; 2 CRFB, art. 5º, XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terro- rismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
- 95. 95 sobre o conteúdoda Lei n. 9455/97, que, pelo menos, tem a virtude de se posicionar contra “cultura do extermínio”, decorrente da banalização da violência e do desrespeito ao ser humano, bem como, protestar con- tra essa prática desprezível e repugnante do crime de tortura que leva a vítima a sofrimento ou dores provocadas por maus-tratos, físicos, psíquicos e até moral. 2 Evolução histórica sobre o crime de tortura na legislação brasileira “O homem é o único animal que provoca sofrimento aos outros com o objetivo exclusivo de provocá-lo” (Schopenhauer). A tortura acompanha a história do ser humano. Registrada desde a antiguidade, como exemplo, durante a Inquisição, a tortura era o meio mais comum utilizado pelo homem para alcançar a prova do delito (confissão). Segundo Guilherme de Souza Nucci, a tortura é uma conduta capaz de provocar na vítima dores ou sofrimentos agudos, físicos ou psíquicos, com o fim de extrair algum benefício para o agente, bem como para gerar temor intenso pela coação moral ou física por motivo de discriminação, preconceito, entre outros fatores3 . Apesar dos avanços democráticos da humanidade, certo é que a tortura ainda não acabou. Outros exemplos nos são apresentados, como no Rio de Janeiro4 , quando um juiz arquivou, a pedido do Ministério Pú- blico, inquérito de apuração do delito de tortura, onde a vítima, também militar, fora torturada durante 6 (seis) horas. O juiz entendeu que é possí- vel usar o rigor quando necessário,por exemplo, para descobrir um delito. Quanto aos crimes hediondos, foi inicialmente regulamentado pela Lei n. 8.072/90. Entretanto, não há uma tipificação nessa Lei para os ____________________________________________ 3 NUCCI, Guilherme de Souza. Da inadmissibilidade de tortura como método de in- vestigação criminal. Jornal Carta Forense. Edição: Mar. de 2010, p. 26. 4 Jornal O Estado de São Paulo de 14/04/1996 p.A3, Direitos e Desejos Humanos no Ciberespaço. Disponível em: <htpp:www.dhnet.org.br>. Acesso em: 14 abr.1996.
- 96. 96 crimes de tortura.Quanto ao Estatuto da Criança e doAdolescente (ECA), na antiga redação do artigo 233, dizia que: submeter a criança ou ado- lescente sob tortura, a pena de reclusão seria de 1 (um) a 5 (cinco) anos; no §1º, se resulta lesão corporal gravíssima, pena de reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos; §3º se resulta morte, pena de reclusão de 15 (quinze) a 30 (trinta) anos. Tal dispositivo foi criticado pela doutrina, pois não es- clarecia em que consistia a prática de tortura, bem como, qual a intenção (elemento subjetivo) do torturador, além do mais o ECA não atingia tal crime contra adultos, evidentemente porque não era esse seu objetivo. Finalmente para sanar tais falhas, em relação a esse tema, foi re- gulamentado e expressamente revogado o artigo 233 do ECA, com a aprovação e a promulgação da Lei n. 9.455/97 em 07 de abril de 1997. Quanto ao Código Penal Brasileiro, em vários momentos, também se refere ao crime de tortura, porém, como agravante, como circunstância qualificadora do homicídio etc. A Lei n. 9.455/97 veio, em síntese, suprir omissão indesculpável do legislador brasileiro, vejamos uma breve descrição: No seu artigo 1º caput e §1º e §2º descreve as condutas típicas: tortura-prova, tortura como crime meio, tortura racial ou discriminatória, tortura pena ou castigo, tortura do encarcerado e omissão ante a tortura; no § 3º cuidou do crime qualificado; no §4º previu causas de aumento de pena; nos parágrafos seguintes (5º,6º e 7º) estão a perda do cargo, a proibição de fiança, graça e anistia, assim como a progressividade de regime. No artigo 2º, temos duas hipóteses: da territorialidade. Nos dois artigos finais, estão a vigência da Lei e a Revogação do artigo 233 do ECA. 3 Considerações doutrinárias sobre ofensa ao bem jurídico tutelado De acordo com a primeira fonte de pesquisa, que está na Consti- tuição da Republica Federativa do Brasil de 1998, os valores abrigados por ele, tais como a liberdade, a segurança, o bem-estar social, a igualdade
- 97. 97 e a justiça,são de tal grandeza que o Direito Penal não poderá virar-lhe as costas. Essa preocupação leva o legislador a consagrá-los na categoria de bens jurídicos tutelados. A Constituição Federal exerce duplo papel, a saber: orientar o legislador nos valores considerados indispensáveis à manutenção da sociedade e impedir que esse mesmo legislador proíba ou imponha de- terminados comportamentos, violando direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana e consagrados pela Carta Magna. É a Constituição Federal que delineia o perfil do Estado, assinalando os fundamentos, objetivos, e princípios basilares (particularmente artigos 1º ao 5º da CRFB) que irão governar a sua atuação. No Estado soberano, o Direito, especialmente o Direito Penal, parte da anatomia política (Focault), ditada pela CRFB e deve traduzir os valores superiores da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da justiça e da igualdade. Nesse sentido,Andre Copetti5 assevera “É nos meandros da Constituição Federal [...] que deve transitar o legislador penal para definir [...] os delitos [...], pois nunca pode se distanciar dos pressupostos éticos sociais, econômicos e políticos constituintes da sociedade.”. Conclui-se que o ser humano não pode ser desrespeitado no seu direito mais fundamental, preceituado no artigo 5º, caput da CRFB/886 , que estabelece que o direito à vida é pressuposto necessário para o gozo do exercício de todos os demais. Indissoluvelmente ligada ao direito à vida, está a dignidade da pessoa humana, que decorre da própria condição da natureza humana. Cabe ao Estado, ao Direito, à Sociedade, e à Família, cada qual em seu âmbito, atuarem em comunhão de esforços na defesa de direitos fundamentais para que haja uma sociedade verdadeiramente livre, justa e solidária. ____________________________________________ 5 COPETTI, André. Direito Penal e estado democrático de direito. Porto Alegre: Li- vraria do Advogado, 2000. 6 Art. 5º da CRFB/88. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natu- reza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
- 98. 98 Infelizmente há noBrasil, um enorme desrespeito à dignidade da pessoa humana, haja vista, vários fatos contra a vida, a integridade físi- ca e a liberdade pessoal, contra vítimas sem consciência de vitimização: crianças, adolescentes, mulheres e idosos. Tais vítimas invisíveis, muitas vezes, não se manifestam por diversos motivos, tais como medo do agressor, descrédito na polícia, na Justiça penal brasileira, ou mesmo por ser impotente fisicamente, emocionalmente e, ao mesmo tempo, não ter apoio social e político. Aliás, como afirma Álvaro Myrink da Costa “[...]o povo não tem plena consciência do papel das agências repressoras [...] É vítima sem consciência da vitimização, a opinião pública é alienada e manipulada pela mídia que informa fatos sem reflexão crítica frente a miséria e opres- são dos excluídos.”.7 Eis que se vislumbra no horizonte jurídico, a ideologia da Justiça Restaurativa8 , que, em suas propostas, procura corrigir as injustiças, tanto as praticadas pelo Estado quanto pelo indivíduo, ambos com suas obrigações e responsabilidades. O processo de Justiça Restaurativa pertence a comunidade, que deve contribuir para o fortalecimento da sociedade, promovendo as mudanças necessárias para evitar danos. Nessa proposta, deve ser considerado o medo da vitimização e a atuação dos meios de comunicação no incremento desse medo. As Nações Unidas têm se preocupado com a questão das vítimas. O Brasil aprovou votando, no que diz respeito a Declaração dos Direi- tos das Vítimas de Crimes de abuso de poder, onde a abordagem vitimológica mostrou-se uma esperança, de pelo menos, reduzir o pro- blema da criminalidade, pois a tortura constituiu-se, historicamente, em uma verdadeira instituição nacional e o Brasil foi um dos últimos países ocidentais a tipificá-lo como crime. Durante o regime militar, a tortura era orientada por princípios político-ideológicos. Já na era da democratização, ____________________________________________ 7 COSTA, Álvaro Mayrink da. Reflexões em Criminologia diante da instituição penal. Edição comemorativa dos 100 Encontros [Forum Permanente de Execução Penal]. Rio de Janeiro.TJ/RJ, Escola da Magistratura.2004, p.11-20. 8 KOSOVSKI, Ester. Vitimologia, Direitos e justiça restaurativa. Revista IOB de Di- reito Penal e Processo Penal, Porto Alegre, v. 8, n.48, fev/mar. 2008, p.146-162.
- 99. 99 ela se orienta,fundamentalmente, por critérios socioeconômicos, realçando os componentes étnico-racial e das minorias excluídas e marginalizadas. 4 Meios de execução A Lei n. 9.455/97 estabelece que os meios de execução no crime de tortura são a violência e a grave ameaça. Como seria a violência? Seria o emprego de qualquer desforço físico sobre a vítima. Como exem- plos, chicotadas, pauladas, pontapés, prisão, submersão em água tem- porariamente, choques elétricos etc, e a grave ameaça, exemplificando, seria: ameaça de morte, de estupro, de lesões, promessa de mal grave, injusto e iminente etc. Triste época viveu a humanidade, quando não se prestava atenção à tortura contra os seres humanos, usando argumentos a fim de sustentá- la, visando com tal ato obter diversos dados, informações ou até mesmo um bem, usando sofismas, com invocação de buscar o interesse da cole- tividade. Entretanto, a tortura simbolizou quando não punida, como as- severa o autor Guilherme de Souza Nucci “[...]um espaço tenebroso no cenário dos direitos e garantias fundamentais e significou um cancro no seio do Estado Democrático de Direito”.9 Tortura é conduta apta a gerar temor intenso pela forte coação moral e física por preconceitos, discriminação, tornando-se fator de desvalor pela vida humana. Ressalte-se que a prática de tortura é proibi- da constitucionalmente no Brasil, em qualquer espécie ou finalidade. Em suma, o crime de tortura, sem dúvida, deve ser um crime imprescritível, pois sem titubear, pode-se afirmar que ofende nas suas raízes a proteção aos direitos humanos. 4.1 Sujeitos do crime de tortura Poderá ser sujeito ativo, aquela pessoa que pratica, e quanto ao sujeito passivo, trata-se da pessoa que sofre a violência ou ameaça e, ____________________________________________ 9 NUCCI, Guillherme de Souza. Jornal Carta Forense. Ed., mar. 2010, p.26.
- 100. 100 eventualmente, um terceiroprejudicado pela conduta do agente, como, por exemplo, para obter uma confissão de uma terceira pessoa, tortura alguém com a finalidade de obter informação, declaração etc. Quanto ao sujeito ativo ou passivo do crime de tortura poderá ser qualquer pessoa. A Lei em questão, fala em “poder” e “autoridade”, poder que pode estar relacionado a relações privadas – poder de uma pessoa sobre ou- tra, como tutor, curador etc. Enquanto “autoridade” pode referir-se a relações públicas, isto é, ter alguém sob sua autoridade numa detenção legal, por exemplo, com emprego de violência ou grave ameaça a forte sofrimento físico ou psíquico sob forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. O sociólogo João José Leal10 , comenta sobre a tortura policialesca ou inquisitorial, praticada por motivo funcional ou instrumental, e a tortura institucionalizada, utilizada por motivos político-ideológicos. Sustenta que a tortura policialesca, geralmente praticada nos porões dos presídios e das cadeias por funcionários estatais subalternos (agentes investigadores, comissários, carcereiros e policiais militares), conta com a conivência declarada de magistrados e membros do Ministério Público e autoridades policiais. 4.2 Consumação e tentativa O crime de tortura se consuma no momento em que há a real provocação do sofrimento na forma física, mental, emocional ou psico- lógica da vítima. A tortura qualificada pelo resultado morte ocorre quando há dolo na conduta antecedente (tortura) e dolo ou culpa na consequente (lesão ou morte). Quanto à consumação, o legislador brasileiro descreveu seis con- dutas típicas: tortura-prova, tortura como meio, tortura social ou ____________________________________________ 10 LEAL, João José. Apud BARBOSA, José Luiz. A lei de Tortura, Segurança Pública e Cidadania. Disponível em: < http://djuris.br>. Acesso em: 29 jun. 2001.
- 101. 101 discriminadora, tortura penaou castigo, tortura encarcerado e omissão frente a tortura. Na tortura-prova exige constrangimento com sujeito da vítima, que pode ser: mediante violência (força física ou sofrimento mental) ou mediante ameaça (intimidação a um mal futuro, seja para a vítima ou para alguém próximo) com finalidade de obter informação ou declara- ção da vítima ou de terceira pessoa. Se o agente, ao torturar a vítima para obter alguma informação, confissão ou declaração da vítima, ou de terceira pessoa, será tortura-prova; porém, o crime ficará absorvido se constituir meio direto e imediato para a prática de delitos, como extor- são ou furto. Exemplo, o agente para obter segredo de um cofre ou a senha de cartão bancário da vítima emprega violência ou grave ameaça, nesse caso ocorre o princípio da consunção. O crime de tortura, todavia, ficará absorvido, pelo princípio da consunção, se constituir meio direto e imediato para a prática de delitos como roubo ou extorsão, quando, por exemplo, o agente emprega violência ou grave ameaça com a finalidade de obter a senha de um cartão bancário. Na tortura como crime meio, quando visa-se a realização de outro delito – é punível a tortura cometida. No caso de tortura para a prática de crime, o agente obriga a vítima a praticar uma ação ou omissão criminosa. Nesse caso, o agente responderá pelo crime de tortura em concurso material com o delito cometido pela vítima, verbis gratia, o agente tortura a vítima a fim de obrigá-la a cometer um furto. Será res- ponsabilizado pela tortura e pelo furto e a vítima não responderá pelo furto, pois praticou sob coação. Ressalte-se que, antes da Lei n. 9.455/ 97, o agente responderia por constrangimento ilegal e furto, tipificados no Código Penal, ficando absorvido pela lei especial por ser subsidiário. Na tortura racial ou discriminatória, o agente terá motivação es- pecial. Na tortura discriminatória, a lei pune o emprego da violência ou grave ameaça por discriminação racial ou religiosa. E, finalmente, na tortura-castigo, conforme consta no artigo 1º, caput, II; “submeter alguém sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Pena de reclusão
- 102. 102 de 2 (dois)a 8 (oito) anos.”. Trata-se de crime de ação livre e o meio pode ser comissivo ou omissivo. Exemplo, privação da liberdade, deixar de alimentar alguém etc. A consumação ocorre no momento em que o agente submete a vítima a intenso sofrimento físico ou mental. Quanto à tentativa do crime de tortura é possível, mesmo que o agente não consiga alcançar seus objetivos com o emprego de violência ou grave ameaça, não atingindo a vítima de forma concreta fisicamente, entretanto, é evidente o constrangimento emocional e psicológico cau- sado à vítima ou a terceiros. A tentativa, só acontece na modalidade comissiva, visto que não há tentativa de crime omissivo. Na tortura pena ou castigo, inciso II do artigo 1º da Lei, submeter alguém sob sua guarda, ao poder ou autoridade com emprego de violên- cia ou grave ameaça a intenso sofrimento físico ou mental como forma de aplicar castigo pessoal ou como medida de caráter preventivo. Outra forma é submeter alguém sob sua guarda jurídica ou fática, alguém, sob seu cuidado ou vigilância, ao poder ou a autoridade. Vale ressaltar, que o artigo 61 do Código Penal refere-se a “abuso de poder” a relações públicas e “abuso de autoridade” a relações privadas e a Lei em questão relaciona “poder” de uma pessoa sobre outra, como tutor, curador etc. Na tortura encarceramento, prevista no §1º do artigo 1º, o tipo exige que se submeta a pessoa presa recolhida ao cárcere definitivo ou provisório, penal ou civil, ou sujeito a medida de segurança (hospital próprio). Na omissão quanto a tortura, no § 2º do artigo 1º, aquele que se omite ante essas condutas, quando tinha o dever legal de evitá-las ou apurá-las, incorre na detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos, delito que admite sursis e até suspensão condicional do processo. 4.3 Divergências entre a Lei n. 8.072/90 e a Lei n. 9.455/97 Confrontando a Lei dos crimes hediondos (Lei 8.072/90) com a Lei 9.455/97, enquanto a primeira proibia a tortura, o indulto, a liberdade provisória e previa regime fechado integral, embora atualmente alterado com a lei 11.464/2007 para regime inicialmente fechado; a Lei 9.455/97
- 103. 103 não proíbe oindulto, nem a liberdade provisória, e admite a progressão de regime de cumprimento de pena. Assevera Rogério Grecco11 , que não é possível conceder a graça (indulto individual) ou indulto (indulto coletivo) às infrações penais previstas pela Lei n. 8.072/90. Merece registro, ainda, o fato de que a Lei n.9.455/97 omitiu-se com relação ao indulto, uma vez que no § 6º do artigo 1º12 , o crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. A lei silencia quanto ao livramento condicional, destarte, deve ser aplicado o artigo 83, V do Código Penal13 . A figura do crime de tortura, qualificada pela morte, artigo 1º, §3º da Lei n. 9.455/97, é exclusiva- mente preterdolosa. Quanto aos efeitos da sentença condenatória, além da pena privativa de liberdade, o juiz deverá declarar a perda do cargo ou função pública e, em caso de omissão, cabe ao Ministério Público interpor os competentes embargos de declaração, conforme o artigo 1º, § 5º da referida lei.14 O regime inicial da pena será fechado, consoante o artigo 1º, §7º. Se, condenado pelo crime de tortura, poderá obter progressão para regime prisional mais brando, após cumprir 2/5 da pena, se primário. Ou, 3/5 se reincidente, nos termos do artigo 2º, § 2º da Lei n. 8.072/90. Para a figura omissa, no §2º, cabe regime inicial aberto e sursis, ou substituição por pena restritiva de direito, diante da permissão da progressão de regime prevista na Lei n. 8.072/90 com a nova redação da Lei n. 11.464/2007. ____________________________________________ 11 GRECCO, Rogério. Código Penal Comentado. Parte Geral. 4ª ed. Niterói/RJ. Impetus, 2010. P. 217 12 § 6º da Lei 9455/97 - O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. 13 Art. 83,V do CP. O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: V – tenha cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. 14 § 5º da Lei 9455/97 - A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.
- 104. 104 Quanto à extraterritorialidadeda lei, a vítima deverá ser brasilei- ra, ou que o agente esteja em local de aplicabilidade da lei. Em relação a revogação do artigo 233 do ECA, passaram a ser regulados pela Lei n. 9.455/97. No tocante ao aumento da pena, é importante lembrar que na figu- ra do artigo 1º, §4º, inciso II, se, o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos, é necessário que o agente tenha ciência da gravidez ou, se for o caso, da deficiência (que pode ser física ou mental). Caso contrário seria responsabilidade objetiva. Atualmente, o crime de tortura contra menor, terá a pena aumen- tada de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), conforme artigo 1º, §4º, II da Lei n. 9.455/97. Quanto ao aumento da pena em vítimas idosas (mais de sessenta anos), foi acrescentado pela Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). Como assevera Victor Eduardo Reis Gonçalves15 , o aumento da pena incide quando cometido mediante sequestro com privação de li- berdade da vítima, sob violência ou grave ameaça, na figura do artigo 1º, §4º, inciso III, da Lei n. 9.455/97. 4.4 Elemento subjetivo e ação penal cabível Quanto ao elemento subjetivo, no artigo 1º, inciso I da Lei n. 9.455/ 97, há três hipóteses caracterizadoras do crime em questão, asseverando que a diferença entre os ilícitos está tão-somente na motivação do agen- te. Na alínea a, a intenção do sujeito ao torturar é obter uma informação, declaração ou confissão da vítima ou terceira pessoa. Na alínea b, a intenção do agente ao torturar é obrigar a vítima a realizar uma ação ou omissão criminosa. Nessas duas hipóteses ocorre a consumação, ainda, que não se obtenha o resultado pretendido. Na aliena c, o emprego da tortura é motivado pela discriminação. ____________________________________________ 15 GONÇALVES, Victor Eduardo Reis. Legislação Penal Especial. V.24. 6. ed. rev. Atual. São Paulo: Saraiva. 2008, p.85-100.
- 105. 105 Quanto ao elementosubjetivo da tortura castigo, há intenção de expor a vítima a grave sofrimento, como forma de aplicação de castigo ou medida de caráter preventivo. O animus corrigendi, é exigido semelhante aos crimes de maus-tratos (artigo 136 do Código Penal16 ). A diferença está no elemento normativo da tortura, previsto no inciso II do artigo 1º, caput, da Lei em questão, em situações extremadas. Quanto à ação penal será apurada mediante ação pública incondicionada. 5 Abrangência: a questão do agente garantidor É papel das organizações policiais e da sociedade civil demons- trarem que a prática de tortura não está isolada e que persiste pela falta de empenho político para investigar, afastar, processar, julgar e punir quem comete tortura.Antes de culpabilizar eventuais autores da tortura, mister se faz admitir o controle civil efetivo, autônomo e independente, das polícias, como fator inibidor e preventivo da tortura e violência po- licial. Sem contar a necessidade premente de estudos para diagnosticar as causas, bem como buscar alternativas construtivas que erradiquem todas as formas de tratamentos cruéis, desumanos e de tortura. Também é fundamental o investimento prioritário em qualificação e treinamento profissional, métodos científicos de investigação, tecnologia e pesquisa científica multidisciplinar. Deve-se destacar que a função de manter a ordem na prevenção e no controle de crimes, tem os limites de sua atu- ação, de acordo com os padrões de respeito aos direitos fundamentais do cidadão, como direito à vida, à liberdade, à segurança e a sua integri- dade física e mental. Aquele que se omite ante as condutas de tortura, tendo o dever de evitá-las ou apurá-las, nos termos do artigo 1º, § 2º, incorre na pena de detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Tal dever jurídico incumbe às ____________________________________________ 16 Art. 136 do CP - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer pri- vando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho ex- cessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:
- 106. 106 autoridades policiais eseus agentes. É impossível a aplicação do au- mento do §4º, inciso I, da lei (crime cometido por agente público), pois que, atingiria o princípio da proibição do bis in idem. Esse delito, embora previsto na Lei n. 9.455/97, não constitui crime de tortura, já é requisito regulado pela Lei n. 4.898/65 (abuso de autoridade). Não se pode olvidar que a pena mínima não excede a 1 (um) ano e, em tese, cabível o benefício de suspensão condicional do processo, desde que, presentes os requisitos do artigo 89 da Lei n. 9.099/9517 . Considerações finais A Carta Magna brasileira preceitua que a prática de tortura é crime insuscetível de graça ou anistia, sem, contudo, tipificá-lo como crime imprescritível. Conclui-se então, que o crime de tortura é prescritível. Não se deve esquecer que no período da ditadura no Brasil, época de vigência do regime militar, houve atrocidades, e ao negar que “auto- rizassem” torturas, ficou claro que elas aconteciam, entretanto, fora do domínio daqueles que controlavam o poder. Será? A meu ver, para que haja apuração da verdade dos fatos, é impor- tante que sejam, sim, abertos os arquivos pertinentes à época do regime militar. O que não se pode, é legitimar o Estado a praticar o crime de tortura, a que pretexto for, pois é cediço, que sob qualquer prisma, esse ____________________________________________ 17 Art. 89 da Lei n. 9.099/95 - Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). § 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acu- sado a período de prova, sob as seguintes condições: I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II - proibição de freqüentar determinados lugares; III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; IV - com- parecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
- 107. 107 delito é ilegal,ilegítimo, imoral e antiético. Ademais, fere princípios basilares constitucionais e universais de direitos da pessoa humana. Em suma, a tortura é crime equiparado ao crime hediondo, mani- festamente torpe, devendo ser banida do meio social. O Estado brasileiro é democrático e de direito, destarte, a tirania e a violência, devem ser repudiadas, sob todos os aspectos, em razão de seus detestáveis métodos e por seus fins contrários à liberdade e digni- dade da pessoa humana. A Lei n. 9.455/97, além de constitucional, é mais abrangente para punir efetivamente o criminoso torturador, quer pertença aos quadros públicos ou não. Ela tem a virtude de se posicionar contra a “cultura do extermínio”, que decorre da banalização da violência e do desrespeito ao ser humano. Entretanto, a meu ver, a referida lei deixou uma lacuna nos sentido da prescrição ou não dos crimes de tortura praticados durante a ditadura militar, por militares e demais agentes públicos que teriam tortura- do presos políticos no período iniciado em 1964 e que perdurou até 1978. A Constituição, em seu artigo 5º, inciso XLII, prevê que o crime de racismo é imprescritível, enquanto em relação ao crime de tortura (inciso XLIII) estabelece que é insuscetível de fiança, graça ou anistia, não fazendo, entretanto, alusão a sua imprescritibilidade, não cabendo consequentemente ao legislador ordinário e, muito menos ao intérprete, estender essa característica a outros crimes diversos da vontade do le- gislador constituinte. A Constituição Federal Brasileira determina que a lei penal não pode retroagir, salvo para beneficiar o réu. Fica claro que a lei penal estabelece que só podem ser punidas as condutas praticadas na vigência da lei que as proíbem, princípio conquistado pela Humanidade, com o Iluminismo que é o princípio da garantia constitucional fundamental. Afinal, direitos humanos valem para todos: presidiários, ativistas, polí- ticos etc. Direitos não podem ser tratados unilateralmente, sob pena do Direito Penal ser elitista e seletivo, evitando atingir a determinadas classes sociais, sobretudo àquelas que detêm o poder. Entretanto, o mais importante é buscar solução no sentido de uma justiça igualitária que visa a construir uma sociedade onde haja respeito
- 108. 108 a dignidade dapessoa humana e ao Estado Democrático de Direito. Que prevaleça o bom senso, a solidariedade, a sensibilidade, a busca e distribuição equitativa, de conhecimentos e desenvolvimento amplo, despojada de hipocrisia e egoísmo, tornando cada cidadão cônscio de suas responsabilidades, seus direitos e deveres, e, principalmente, seja orientado para uma autoeducação e autogoverno, pois, o ser humano ainda é o maior espetáculo da criação Divina. Portanto, para que se tor- ne real a tão desejada sociedade, há de se ter em mente que hoje é o momento para começar. Referências BIERRENBACH, Sheila e LIMA, Walberto Fernandes. Comentários à Lei de tortura. Aspectos penais e processuais penais. 1. ed. Rio de Ja- neiro: Lumen Iuris, p. 232, 2006, . CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva. v. 4, p.846, 2010 . Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) – Decreto n. 678/1992. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br>. Acesso em: 9 nov. 1992. COPETTI, André. Direito Penal e estado democrático de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p.213, 2000. . COSTA, Álvaro Mayrink da. Reflexões em Criminologia diante da ins- tituição penal. Edição comemorativa dos 100 Encontros [Forum Per- manente de Execução Penal]. Rio de Janeiro. TJ/RJ, Escola da Magis- tratura, p. 11-20, 2004, . DEL CAMPO, Eduardo Roberto Alcântara. O Estado de São Paulo. Direitos e desejos humanos no ciberespaço, p.A3. Disponível em: <www.dhnet.org.br>. Acesso em: 14 abr. 1996.
- 109. 109 GONÇALVES, Victor EduardoReis, Legislação penal especial, . 6.ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva. v.24 , p.228 . 2008, GRECCO, Rogério. Código Penal comentado: parte geral. 4. ed. Niterói/ RJ. Impetus, p.1040, 2010. . ______. Atividade policial. Aspectos penais, processuais penais, admi- nistrativos e constitucionais. Niterói/RJ: Impetus. p.328, 2009, . ______. Curso de Direito Penal: parte geral. . 6. ed. Niterói/RJ: Impetus, v.1, p.860, 2006. JURIC, Paulo. Crime de tortura. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira. p.192, 2003 . KOSOVSKI, Ester. Vitimologia, direitos e justiça restaurativa. Revista IOB de Direito Penal e Processo Penal, Porto Alegre, v.8, n. 48, p.146- 162, fev/mar. 2008 . NUCCI, Guilherme de Souza. Jornal Carta Forense. Edição: p.26, mar. 2010, . SICA, Leonardo. Justiça restaurativa e mediação penal. O novo mode- lo de justiça criminal e de gestão do crime. Rio de Janeiro: Lumen Iuris. p.263, 2007, .
- 110.
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- 112.
- 113. 113 Resumo Esse texto analisaos avanços no Direito de Família brasileira, sob o prisma pro- cessual de Emenda Constitucional nº. 66, de 14/07/2010, que alterou a reda- ção o § 6º do art. 226 da Constituição Federal Brasileira. Tal modificação dá origem a alterações de diversos artigos tanto no Código Civil quanto no Código de Direito Processual Civil. Palavras - chave: Direito Civil. Direito Processual Civil. Divórcio. O término da separação judicial no Direito de família brasileiro Bruno Corrêa Bastos Abstract This article reviews the advances in Family Law in Brazil from the procedural viewpoint as settled in the Constitutional Amendment #66 dated 14/07/2010, which replaced the wording of paragraph 6 inArt. 226 in the Brazilian Federal Constitution. Such modification results in changes of several articles in both the Civil Code and in the Civil Procedural Law in Brazil. Keywords: Civil Law. Civil Procedural Law. Divorce. ____________________________________________ Professor do Curso de Direito do Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos.Advogado. Mestre em Direito.
- 114. 114 Sumário: 1 Escorçohistórico; 2 Evolução legislativa; 3 Emenda Cons- titucional 66/2010; 4 Aspectos processuais; Considerações finais; Referências. 1 Escorço histórico Ao nascermos, automaticamente, tornamo-nos membros de uma entidade natural denominada família. Essa entidade nos chama a aten- ção desde os remotos tempos de Roma, quando Marco Túlio Cícero, filósofo, advogado e político romano, a considerava como Seminarium reipublicae, isto é, algo como o núcleo, a base fundamental do Estado. Decorridos mais de dois mil anos, no Brasil, permanece inalterado seu significado, pois consoante o artigo 226 de nossa Carta Magna, a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Portanto, a família foi, é, e continuará sendo, mesmo que sob novos modelos, a chamada célula matter da sociedade, núcleo estruturante básico de qualquer sociedade. Nesse diapasão, não podemos iniciar a abordagem do ocaso da separação judicial no direito de família brasileiro, sem primeiramente compreendermos, mesmo que superficialmente, a família brasileira, seu conceito, sua origem, seus caracteres e sua evolução. Quanto ao estabelecimento de um conceito, atualmente tarefas das mais difíceis, considerando sua relevância, complexidade e multiplicidade de relações e inserções no ordenamento jurídico pátrio. Maria Berenice Dias1 a concebe como “[...]um agrupamento cultural que preexiste ao Estado e está acima do Direito”. Rolf Madaleno2 ,por seu turno, a entende “[...]como uma construção social organizada através de regras culturalmente elaboradas que conformam modelos de comportamento”. De modo assaz amplo, família compreende todos os indivíduos ligados pelo vínculo de consanguinidade ou afinidade, ____________________________________________ 1 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2005. p. 23. 2 MADALENO, Rolf Hanssen. Direito de Família em Pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 18.
- 115. 115 chegando a incluirestranhos, como as pessoas de serviços domésticos ou as que vivam às suas expensas3 . Por fim, a Constituição Federal4 de 1988 alargou ainda mais o conceito de família ao dispor, expressamente, no 4° do supracitado art. 226:” Entende-se, também, como entidade fami- liar à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. Oriunda de uma sociedade colonial, matrimonializada, patriarcal, patrimonialista, estratificada e fortemente conservadora, a família bra- sileira sofreu, ao longo de vários séculos, profunda influência da Igreja Católica, que influenciou significativamente na construção da ideia as- sente no imaginário popular de que família está indissoluvelmente liga- da ao casamento. Desse modo, a família sempre encontrou porto seguro no Direito Canônico, ligado a Igreja Católica, para quem o casamento era não apenas um contrato, mas sim um sacramento, e, que segundo as regras canônicas, é indissolúvel, conforme nos mostram as seguintes passagens bíblicas5 : • Antigo Testamento, Gênesis 2,24 “ Por esse motivo, o homem deixará pai e mãe para unir à sua mulher, e os dois serão uma só carne”““; • Novo Testamento, Evangelho de São Mateus, 19,6. “ Portanto, já não são dois, mas uma só carne . Pois bem, o que Deus uniu o homem não separa”. Avançando no tempo podemos constatar que, sob o pálio de uma sociedade extremamente conservadora e profundamente influenciada pela Igreja Católica, magistralmente exposta, em Portugal, por Eça de Queiros em A Relíquia6 e no Brasil, por Machado deAssis em Memórias Póstumas ____________________________________________ 3 DINIZ, Maria Helena . Dicionário jurídico. 3 ed. São Paulo: Saraiva, v 2. 1998, p. 513. 4 BRASIL. Constituição Federal. 5 BÍBLIA Shedd. Tradução: João Ferreira deAlmeida. 2 ed. Brasília: Sociedade Bíbli- ca do Brasil, 1997. 6 QUEIROZ, Eça de. A Relíquia. São Paulo: Martin Claret. 2009.
- 116. 116 de Brás Cubas7 ,editou-se o Código Civil Brasileiro de 1916, que, natu- ralmente, refletiu o ideário de sua sociedade e ratificou a concepção de sua sacralidade e indissolubilidade do casamento, pela total ausência de normas para regular a matéria, ao contrário do expressamente previsto no art. 1571 do novel Código Civil Brasileiro8 . A única hipótese legal para o rompimento do casamento ocorria por meio do então chamado desquite (algo como não quites para com a sociedade), mas que na prática não o dissolvia, pois o vínculo conjugal permanecia intacto e, consequentemente, impedia um novo casamento, colocando as pessoas em um verdadeiro limbo jurídico, pois “[...]cessa- vam os deveres matrimonias de fidelidade, coabitação mas persistiam os deveres de mútua assistência através da obrigação alimentar”. Facilmente, pôde-se constatar a nítida preocupação do legislador de 1916 com a família ao, verdadeiramente, “blindá-la” contra uma possível desestruturação, ao, literalmente, impedir legalmente o fim do casamento, sem esquecer ainda os reflexos em outras searas do Direito, como, por exemplo, nos crimes contra a família previstos no Código Penal. Pontes de Miranda9 chegou na época a criticar, escrevendo que “[...]o Estado Brasileiro está mais preocupado como círculo social da família do que propriamente o círculo social da nação”, prosseguiu em sua astuta crítica ao dizer: “[...] o Brasil manteve num estado laico, uma técnica canônica, e em uma sociedade evoluída do Século XX, o patriarcalismo das ordenações do reino”. Os tribunais pátrios, seguindo a orientação da legislação, tampouco evoluíram no começo do Século XX no sentido de corrigir a esdrúxula e anômala situação em que ficavam os desquitados. As uniões extramatrimoniais não eram apenas não reconhecidas como também ____________________________________________ 7 ASSIS, Machado de. Memórias Póstumas de Brás Cubas. Porto Alegre: LP&M, 2010. 8 Código Civil, art. 1571. A sociedade conjugal terminará: I- pela morte de um dos cônjuges; II- pela nulidade ou anulação do casamento; III- pela separação judicial; IV- pelo divórcio. 9 MIRANDA, Pontes de. Fontes e evolução do Direito Civil Brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p.32.
- 117. 117 veementemente combatidas pelostribunais. Nesses casos, simplesmente, negavam qualquer tutela, como se pode constatar do seguinte Acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Ministro Hanneman Guima- rães, de 24.1.1947: “A ordem jurídica ignora a existência do concubinato” Quanto aos caracteres iniciais da família brasileira, Maria Helena Diniz10 , sinteticamente os estabelece ao escrever que a família se nota- bilizava por caracteres que envolviam seu aspecto biológico, em que a família era, por excelência, um agrupamento natural onde o indivíduo nasce, cresce, e se desenvolve a até constituir a sua própria família; no caráter psicológico, revelado no elemento espiritual e abstrato que une seus componentes e se materializa no amor. No caráter religioso, em que a família se constituía numa instituição ética, moral, fruto de nossa cultura. No caráter econômico, concretizado na unidade de auxílio material mútuo e conforto. No caráter político revelado por sua importância para o Estado brasileiro e, finalmente, no seu aspecto jurídico, por ter a família estrutura orgânica, regulada por normas jurídicas cujo conteúdo consti- tui o Direito de Família. Em que pese toda a rigidez do ordenamento jurídico pátrio, impe- dindo novos casamentos, não reconhecendo e mesmo coibindo uniões informais, protegendo o homem casado de ações de investigação de pa- ternidade, na constância de um casamento, as uniões extramatrimoniais grassavam em nosso país e passaram a ser chamadas de concubinato. Naturalmente começaram a surgir conflitos decorrentes dessas uniões e, paulatinamente, o Judiciário se viu obrigado a reconhecer-lhes a exis- tência e atribuir-lhes alguns direitos11 . Desse modo, a jurisprudência acabou por contribuir decisivamente para a entrada do divórcio no Brasil, mesmo sob forte resistência de setores conservadores da sociedade ____________________________________________ 10 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. V 5, 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 13. 11 DIAS, Maria Berenice. op. cit. p., 282.
- 118. 118 brasileira que, aindasim, conseguiram impor certas condições para a recepção do divórcio. Entretanto, a partir de 1977, com o advento da Lei n° 6.515/77, a Lei do Divórcio e, sobretudo a partir da Constituição Federal de 1988, podemos constatar uma profunda alteração não apenas em seus caracteres, mas em todo o Direito de Família brasileiro com a quebra não somente da rigidez outrora observada, mas também na flexibilização de suas relações e ainda a sua constitucionalização. Tampouco podemos ainda esquecer a crescente importância dos princípios como, por exemplo, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o Princípio da Igualdade Jurídica dos Cônjuges e o Princípio da Igualdade Jurídica dos Filhos. Nos últimos vinte anos, aproveitando os ventos das mudanças e a flexibilização de nossas normas a partir do preceito constitucional, a família brasileira também mudou. A antes única aceita e reconhecida família no Direito Brasileiro era a família matrimonial, oriunda do casamento válido. Até mesmo nossas próprias constituições sequer a mencionavam, a não ser a Carta Política do Império do Brasil de 182412 , mas que se referia apenas a Família Imperial em seu art.4°. Após o alargamento constitucional do conceito de família, várias espécies ou modelos de famílias passaram a ser observados no cotidia- no brasileiro.As mudanças advindas de um novo texto político, das pro- fundas alterações por que vem passando a sociedade brasileira, nas suas estruturas sociais, políticas e econômicas, com o advento da globalização e os ideais de pluralismo, solidariedade, democracia, igualdade, li- berdade, humanismo e proteção integral ao ser humano, colocados no centro da proteção constitucional no lugar do patrimônio, contribuiu, direta e objetivamente, para a formação de novos arranjos familiares. Podemos começar pela tradicional família matrimonial, aquela oriunda de um casamento válido, nascida da chancela estatal e que man- tém parte do perfil da família de 1916, ou seja, matrimonial, hierarquizada, patrimonial e heterossexual.Antes maioria absoluta, esse ____________________________________________ 12 CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituições do Brasil. 13 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 813.
- 119. 119 modelo familiar aindahoje responde por parcela significativa das famí- lias brasileiras, mas que também sofreu profundas mudanças como, por exemplo, alteração na sua constituição pela redução de seus membros, que passou a se resumir ao pai, mãe e dois filhos, ao contrário da década de 1950 que incluía ainda mais um filho e a sogra viúva. A família informal, não matrimonial ou, de fato, oriunda do concubinato e, inicialmente, repudiada pela ordem jurídica, acabou aceita pela sociedade, mormente a partir do conceito de entidade familiar e, posteriormente, ao que passou a se chamar união estável. Trata-se de um modelo familiar baseado na informalidade das relaçõesº Nesse mo- delo, o Estado não se faz presente e o que vincula seus integrantes é o sentimento de respeito e amor. Responde por parcela significativa das famílias brasileiras pela simples facilidade com que se constitui e se dissolve, sem qualquer participação do Estado, pela economia, informalidade e celeridade. Em que pese esses aparentes atributos a seu favor, passou a também ser tutelada desde 1988, a ponto de atualmente ser tão regulada quanto a matrimonial. Monoparental é um modelo familiar de transição, frágil e que carece de maior atenção do Poder Público, que a omitiu e a alijou do Código Civil. Origina-se da dissolução de uma família pelas formas pre- vistas no artigo 1571 e, em regra, se dirige a um modelo matrimonial ou informal. Trata-se de uma família formada por um dos genitores que permaneceu no lar conjugal com a prole. Atualmente responde por considerável parcela das famílias brasileiras, mormente nos grandes centros urbanos. Anaparental é o modelo familiar que melhor sintetiza a ideia da entidade familiar, prevista no texto constitucional. Formada pela convi- vência, sob o mesmo teto, por certo lapso temporal, de parentes ou de pessoas com identidade de vida e propósitos comuns, ligadas por laços de afetividade, contempla mesmo diferença de gerações ou a não verticalidade dos vínculos. Mosaico é a espécie de família formada pela junção de “ex famí- lias”, ou seja, é um modelo familiar de destino. Constitui-se pela aglutinação de outros modelos familiares. É o modelo que vem crescendo
- 120. 120 muito nos centrosurbanos e que vem desafiando os preceitos legais e morais, ante a um novo rol de relações socioafetivas, não previsto em nosso ordenamento. Unipessoal é um modelo familiar bastante recente, fruto de outros modelos ou da pura e simples opção pessoal pela vida solitária. Obser- va-se seu crescimento e a preocupação da sociedade em sua atenção. Homoafetiva é o modelo familiar que se caracteriza pela convivên- cia de duas pessoas do mesmo sexo. Julgamento recente do Supremo Tribunal Federal de 05de maio de.2011, a recepcionou ao admitir sua inclusão como entidade familiar, outorgando-lhe todos os direitos e prerrogativas inerentes às demais famílias. 2 Evolução legislativa Não restam dúvidas que o passo inicial para a grande evolução do Direito de Família Brasileiro foi dado com a Emenda Constitucional n° 9, de 28.06.1977, que alterou a Carta de 1967 e permitiu a entrada do divórcio no Brasil por meio da Lei n° 6.515/77. Tamanha era a proteção à família que foi necessário alterar o texto da Constituição vigente para retirar o Brasil do pequeno, atrasado e medíocre grupo de países, como Albânia, que não aceitavam o divórcio. Ainda sim não foi fácil, pois os setores conservadores da socieda- de brasileira e, principalmente, a Igreja Católica se opuseram frontal- mente à inovação. Para que a separação judicial prévia que é o divórcio, foi necessária que ocorressem diversas negociações no no Congresso Nacional e, ao mesmo tempo, concedeu-se um lapso temporal a ser dado aos casais para que pudessem se reconciliar. Desse modo, o divórcio só poderia ser requerido após o transcur- so do lapso temporal de um ano após o trânsito em julgado da sentença judicial de separação judicial ou da concessão da medida cautelar de separação de corpos. Previa ainda a possibilidade de seu pedido após o decurso do prazo de cinco anos da separação, de fato, que ficou conhe- cido como divórcio direto.
- 121. 121 Avançando no tempo,a Lei n° 7.841/89, editada logo após a pro- mulgação da Carta de 1988 e, portanto, contaminada pelos ventos de mudanças, veio a reduzir para dois anos o prazo para o pedido do divór- cio direto, desde que comprovada a separação fática e a impossibilidade de reconciliação do casal. Mais adiante com o objetivo de desafogar o judiciário e de acordo com as políticas de maior celeridade da prestação jurisdicional editou-se a Lei n° 11.441/2007, que passou a admitir a pos- sibilidade de separação e divórcio extrajudicial, realizada nos cartórios de notas, mediante escritura pública. Havendo algumas restrições, como, por exemplo, a impossibilidade dessa via na hipótese de filhos menores, incapazes ou conflito entre os divorciandos. Finalmente, a proposta de Emenda Constitucional, de iniciativa dos Deputados Federais, Sérgio Barradas Carneiro (PT-BA), também baiano como o então Senador Nelson Carneiro, autor da Emenda que alterou a Carta de 1967, e Antônio Carlos Biscaia (PT-RJ), também enfrentou bastante resistência no Congresso, mormente das lideranças conservadoras e religiosas, tanto católicas quanto evangélicas que, igual- mente, viam nela uma ameaça ao casamento e a família brasileira. No Senado, coube ao Senador Demóstenes Torres (DEM-GO), a relatoria da PEC e após profundos e acalorados debates nas duas casas do Congresso Nacional, veio, finalmente, a lume à promulgação da Emenda Constitucional n° 66, de 13.07.2010, alterando o parágrafo 6° do art. 226 da Constituição Federal da República Federativa do Brasil. 3 Emenda Constitucional nº. 66/2010. A Emenda Constitucional n° 66, promulgada pelo Congresso Nacional em 13 de julho de2010, revelou que uma simples e pequena alteração na redação do parágrafo 6° do artigo 226 da Constituição e a supressão da expressão separação judicial, alterou profundamente toda a sistemática do Direito matrimonial brasileiro e acabou por retirar do ordenamento jurídico brasileiro um instituto anacrônico, atrasado e que, verdadeiramente, era um entrave que atrapalhava a vida de milhares de pessoas e causava profundos transtornos ao Poder Judiciário.
- 122. 122 Analisando o textooriginal da Constituição temos: “§6°. O casamento civil pode ser dissolvido pelo Divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”. Com a nova redação temos: “§6°. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. 4 Aspectos processuais Sob o prisma processual, a Emenda Constitucional n° 66, de 14 de julho de 2010, que alterou a redação §6° do art. 226 da Constituição Federal Brasileira de 1988, direta e objetivamente extinguiu o instituto da separação judicial, seja na modalidade consensual ou litigiosa do ordenamento jurídico brasileiro. A simples modificação na redação do supracitado §6° acabou por também alterar a redação de diversos diplomas infraconstitucionais, notadamente no Código Civil como, por exemplo, a supressão do inciso III do art. 1571, além da revogação de diversos artigos como, por exem- plo, 1572, 1575, 1576, 1577 entre outros. No âmbito do Direito Proces- sual Civil, também se observou modificações nos artigos 1.124 e 1124- A, pois segundo a boa técnica, todas as leis e normas que tratam da matéria não recepcionadas pela alteração constitucional foram expres- samente revogadas. JoãoAry Gomes13 , magistrado no Estado de Minas Gerais, enten- de que a partir da data da emenda “[...]não mais subsistem os pedidos e processos de separação, seja judicial ou litigiosa, não mais se declina ou perquire as causas ou motivos do fim do casamento e tampouco se aguar- da mais qualquer prazo para se postular o divórcio”. ____________________________________________ 13 Disponível em : <http://www.jusbrasil.com.br/notícias/artigo> Consequencias jurí- dicas processuais imediatas. Acesso em: 6 maio 2011
- 123. 123 Outra situação quenão se pode deixar de comentar diz respeito aos processos de separação já julgados. Nessa hipótese, tecnicamente os ex-cônjuges continuarão a se qualificar como separados e podem, caso queiram, a qualquer momento, pois não mais estão sujeitos a qualquer prazo, proporem a ação e divórcio. Em relação aos processos em tramitação na época da Emenda, não resta outra opção senão extingui-los pela absoluta impossibilidade jurídica do pedido. Caso queiram, as partes podem também convertê- los em divórcio, aproveitando-se, com base no Princípio da Economia Processual, os atos já praticados e que não afrontem o divórcio. Segundo o mesmo magistrado acima citado, “[...]tal hipótese é aceitável e cabí- vel, na medida em que havendo concordância do autor ou autores da separação, emendando a inicial, o pedido imediato e o procedimento são compatíveis com a figura do divórcio”. Quanto à separação fática, ela continuará a existir e, ao lado da medida cautelar de separação e corpos prevista no art. 796 do Código de Processo Civil, continua normalmente à disposição dos cônjuges para resolverem questões provisórias até que se decidam pela reconciliação ou pelo divórcio Considerações finais Há muito, o Direito de Família e a sociedade brasileira clamavam por essa modificação legislativa que entronizou nosso país no rol dos países avançados. A Emenda Constitucional veio inserida no contexto de mudanças preconizadas pelo Conselho Nacional de Justiça e objetivam claramente desafogar o Judiciário e contribuir para a prestação da juris- dição de modo mais célere.Além disso, busca-se dotar os operadores do Direito de um ferramental jurídico capaz de atender eficazmente os anseios e as necessidades da população brasileira. Sob a ótica prática, a alteração economizará tempo e reduzirá gas- tos com advogados, custas e emolumentos judiciais, além, evidentemente, de desafogar as varas de família e desburocratizar o feito. Não podemos esquecer também o alívio a ser proporcionado à população pela redução
- 124. 124 do sofrimento queoutrora era imposto pelas duas ações de separação e divórcio. Por fim, vale consignar a vitória da sociedade e do direito, pois a EC 66 é a consagração do amor como o verdadeiro vínculo de manutenção do casamento. Referências ASSIS, Machado de. Memórias Póstumas de Brás Cubas. PortoAlegre: LP&M, 2010. BÍBLIA Shedd. Tradução: João Ferreira de Almeida. 2 ed., Brasília: Sociedade Bíblica do Brasil, 1997 BRASIL, Constituições do Brasil. Compilação e atualização dos textos notas, revisão e índices:Adriano Campanhole; Hilton Lobo Campanhole. 13 ed., São Paulo: Atlas, 1999. _______. Supremo Tribunal Federal, recurso extraordinário. Relator Ministro Hannemman Guimarães, Rio de Janeiro, 24.01.1947. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2005. DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 3 ed. São Paulo: Saraiva, v 2, 1998. ______. Curso de Direito Civil Brasileiro. 22ed. São Paulo: Saraiva, v. 5 ,2007. DE FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2 ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. CONSEQUÊNCIAS processuais do fim da separação judicial. Revista da Associação dos magistrados mineiros. Belo Horizonte. 25 ago. 2010.
- 125. 125 Disponível em :http://jusbrasil.com.br/notícias. Acesso em: 06 maio 2011. O FIM da separação judicial e extrajudicial. Disponível em: HTTP:// WWW.CONTEUDOJURÍDICO.COM.BR/ARTIGOS>. Acesso em: 7 maio. 20100. MADALENO, Rolf Hanssen. Direito de família em pauta. Porto Ale- gre: Livraria do Advogado, 2004. MIRANDA, Pontes de. Fontes e evolução do Direito Civil brasileiro. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981. OLIVEIRA, J.M Leoni Lopes de. O novo divórcio: considerações inici- ais sobre a EC 66/2010. Revista Mural Jurídico. nº 78. Rio de Janeiro. Julho/agosto 2010 PINTO,Antônio Luis de Toledo. WINDT, Márcia Cristina Vaz dos San- tos. CÉSPEDES, Lívia. Vademecum Saraiva. 11ed. São Paulo: Saraiva. 2011 . QUEIROZ, Eça de. A relíquia. São Paulo: Martin Claret. 2009.
- 126.
- 127. 127 As agências reguladorase a teoria da captura David Augusto Fernandes1 ____________________________________________ 1 Doutor e Mestre em Direito, Delegado aposentado da Polícia Federal, Professor de Direito Internacional Público/Público do Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos. E-mail: david.daf@dpf.gov.br e david.ddaf@gmail.com Resumo Esse artigo apresenta a criação e o de- senvolvimento dasAgências Reguladoras, delineando suas características, seus pontos em comum, suas normas, nature- za, limites, autonomia, além de abordar a teoria da captura com suas origens e desenvolvimento, seus agravantes, seus riscos e suas medidas inibidoras. Procuran- do, nesse último item, traçar as formas de afastar a ação de captura das agências. Palavras - chave: Agências reguladoras. Teoria da captura. Abstract This article presents the creation and development of Regulatory Agencies. It outlines their characteristics, their points in common, their norms, nature, limits, autonomy and it also approaches the capture theory in its origins and development,itsaggravatingcircumstances, its risks and its inhibiting measures. In the latter, it attempts to delineate the ways to keep the capture action away from the agencies. Keywords: Capture theory. Regulatory agencies
- 128. 128 Sumário: Introdução; 1Agências Reguladoras;1.1 Origens; 1.2 Pontos em comum entre as agências reguladoras;1.3 Características das Agên- cias Reguladoras; 1.4 Normas expedidas pelas Agências Reguladoras: sua natureza; 1.4.1 Deslegalização;1.4.2 Natureza do Regulamento;1.5 Limites à autonomia das Agências Reguladoras face aos três poderes da República; 2 Teoria da captura; 2.1 Origens e desenvolvimento; 2.2 Agravantes para ocorrência da “captura”; 2.3 Riscos regulatórios; 2.4 Medidas inibidoras à teoria da captura; Considerações finais; Referências. 1 Introdução Com o desenvolvimento da sociedade nos planos sociais, políticos e jurídicos, ocorreram sensíveis mudanças no Estado, e, em decorrência disso, o serviço público também foi atingido, para isso passou por uma repaginação para se adequar à nova estrutura do Estado. Em consonância com tais fatos, o conceito de regulação estatal sofre, periodicamente, mudanças para que ocorra uma interação mais intensa entre Estado e a sociedade, provocando, em determinado momento, maior ampliação dos campos de atuação regulatória estatal. Nesse mesmo diapasão, ocorreu a introdução de fortes instrumentos dessa atuação nas relações econômicas2 . ____________________________________________ 2 Observa-se que “a partir da Primeira Guerra Mundial, as constituições dos diversos países passaram a conter preceitos disciplinando a intervenção estadual no domínio econômico, visando basicamente a suprir as faltas da iniciativa privada e fornecer à sociedade determinados serviços que não eram suficientemente providos pelo sistema do livre mercado. Nesse sentido, merecem registro a Constituição Alemã de Weimar de 1919 e a Constituição Espanhola de 1931. Entre nós, a Constituição de 1934, já continha dispositivo relativo à ordem econômica, garantindo a liberdade econômica, limitada aos princípios da justiça e às necessidades da vida nacional (art. 115). As constituições seguintes, de 1937, de 1946, de 1967, com a Emenda Constitucional nº 1/1969, foram disciplinando, com maior ou menor detalhe, a ordem econômica, fundamentada sempre nos princípios da livre iniciativa e da autuação suplementar do Estado no domínio econômico. A “Constituição vigente, a despeito de suas inúmeras incorreções conceituais, deficiên- cias técnicas, repetições de preceitos, e abundâncias de normas programáticas, o que conduziu a uma situação de ineficácia relativa de vários de seus preceitos, instituiu, o nosso ver, um tratamento mais sistemático do que aquele verificado nas anteriores a
- 129. 129 Na década de1990, com a reorganização do papel do Estado, verificou-se uma forte redução da intervenção direta estatal3 no domínio econômico, em razão do engrandecimento e da reestruturação da regulação estatal sobre setores como a saúde su- plementar, vigilância sanitária, uso e exploração de recursos hídricos, transportes entre outros4 , levados por mudanças de pers- pectiva, por fatores de natureza econômica, e político-social e em decorrência de um forte impacto da evolução tecnológica, isso sem considerara pressão crescente de exigências da sociedade por me- lhores serviços nesses setores. Assim, o Estado passou a funcionar como um “gerente” regulando o serviço público e promovendo sua fiscalização, a fim de o serviço ser prestado para o público-alvo com melhores níveis de qualidade e de eficiência. Diante do panorama esboçado nessa introdução, verifica-se que um dos países que mais avançaram na questão da regulação estatal foram os Estados Unidos, servindo de inspiração para reformas nesse sentido, inclusive no Brasil. Apesar de algumas décadas do trabalho de Stigler e dos outros teóricos da Escola de Chicago, versando sobre a Teoria da Captura, esse tema continua atual para a realidade brasileira, ____________________________________________ questões das modalidades de intervenção do Estado no domínio econômico”, confor- me EIZIRIK, Nelson. Monopólio estatal da atividade econômica. Revista de Direito Administrativo- RDA. Rio de Janeiro, n. 194, p. 63-76, out./dez. 1993, p. 66. 3 (...) o aumento da atividade regulatória indireta (para compensar a diminuição da regulação de via direta), podemos identificar outro processo de transformação da regulação estatal. Fruto da reestruturação do papel do Estado nas suas relações com a sociedade verifica-se o surgimento de um novo padrão de atuação regulatória onde a imposição unilateral e autoritária de pautas, condutas e comportamentos dão lugar à articulação de interesses e ao estabelecimento de pautas regulatórias negociadas com os diversos interesses envolvidos numa dada atividade (operadores, usuários, efetivos e usuários potenciais). Ganha lugar aquilo que se convencionou chamar de regulação reflexiva, na qual o Estado deixa de ser um adjudicador de diretos e passa a ser um mediador de interesses, sem perder a função de tutor das hipossuficiências sociais, conforme MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A nova regulação dos serviços públicos. Revista de Direito Administrativo - RDA. Rio de Janeiro, n. 228, p. 13-29, abr./jun. 2002, p. 16. 4 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo, op. cit., p. 17.
- 130. 130 pois existem dificuldadespara solucionar problemas que ainda pairam sobre as agências reguladoras do país5 . Para abordar o referido tema, foi dissecado no primeiro item o tema pertinente às agências reguladoras, que inclui desde sua origem, passando por sua atuação no Brasil até chegar a um diagnóstico sobre como a lei vem regulando seu funcionamento. Já o segundo capítulo, que trata da Teoria da Captura, busca-se abordar sobre os agravantes para a sua aplicação e as medidas que podem inibi-la. Na conclusão, o autor da monografia faz comentários gerais sobre o assunto, tomando por paradigma o desenvolvimento ao longo do texto. 2 Agências reguladoras 2.1 Origens As agências reguladoras foram criadas pelo Parlamento Inglês em 1834, visando a materializar medidas previstas em lei, assim como para dirimir controvérsias inseridas nos textos legislativos. À medida que novas leis de cunho relevante eram aprovadas, era também criado um órgão para atendê-las. Por influência inglesa de igual monta, surgiram nos Estados Unidos, em 1887, as agências reguladoras, em grande pro- fusão, trazendo a imposição de deveres e a aplicação de sanções6 . ____________________________________________ 5 “No Brasil, a captura das agências tem evoluído de modo preocupante. Ora em razão de momentos críticos do setor regulado (crise da energia elétrica de 2001, o aumento das tarifas autorizadas pela ANATEL em 2003, a revisão dos contratos de seguro- saúde pela ANS, a crise do setor de controle aéreo da aviação civil de 2007), ora em razão da própria estrutura e instituição jurídica da entidade, conforme RICCIO, Farlei Martins. Licitações de linhas de ônibus: interesses econômicos e captura da agência reguladora. Disponível em: <http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com/ html>. Acesso em: 16 nov. 2010. 6 “[...] A regulação (...) dada a sua heterogeneidade e o longo tempo de existência, é necessário percorrermos, ainda que de maneira um tanto breve, os principais momen- tos da sua evolução, ressalvando, no entanto, que os mecanismo regulatórios não se substituíram uns aos outros ao longo do tempo, tendo, ao revés, se somado e se influenciado mútua e sucessivamente, passando pelo Feudalismo onde (...) do ponto
- 131. 131 A implementação dasagências reguladoras nos Estados Unidos pode ser dividida em quatro momentos. O primeiro, teve origem, por um lado, na ganância dos empresários de transportes ferroviários que desejavam ter lucro máximo em suas tarifas, que eram estipuladas li- vremente pelas próprias empresas interessadas. Por outro, estavam os fazendeiros do Oeste, que atuaram como grupo de pressão sobre as assembleias estaduais, conseguindo que houvesse uma regulação legislativa tanto das tarifas ferroviárias quanto do preço de armazenamento dos cereais7 . ____________________________________________ de vista da regulação da economia, extrair os seguintes aspectos do feudalismo: (a) produção agrícola fundada na relação de vassalagem, com amplos poderes do senhor feudal sobre toda a atividade; (b) atividade econômica urbana, eminentemente comercial e artesanal, calcada nas corporações, instituições fechadas, que estabeleciam rigidamente as normas de ingresso e de cada atividade; (c) ausência de diferenciação entre o público e o privado, vez que as normas jurídicas, quando não eram oriundas do domínio dos nobres sobre o seu território (o rei era um senhor feudal), decorriam do vínculo associativo das corporações de ofício. [...] Já a regulação no Estado absolutista [...] a propriedade privada tal como veio a ser regulada nas constituições e codificações dos oitocentos só existia bem modestamen- te. Ou seja, não havia uma distinção clara entre público e privado – quase tudo era real. No Brasil, esta regulação patrimonialista foi sentida com vigor na transferência de terras feitas pela Coroa Portuguesa a particulares (capitanias hereditárias, sesmarias etc.), nas concessões régias e nas companhias de comércio, que propiciavam aos par- ticulares o desempenho de atividades monopolizadas pela Coroa. [...] A regulação no Estado Liberal [...] com a manutenção e mesmo o crescimento do poder regulamentar, este “filho ilegítimo da separação dos poderes”, empreendido pelos revolucionários franceses, que ardorosamente sustentaram a exclusividade da suprema- cia da lei, é um dos maiores paradoxos do Direito Público dos séculos XVIII e XIX. [...] Na regulação no Estado Democrático de Direito [...] temos que as regulações estatais da economia que eram antes do Estado Democrático de direito, de “caráter proibitivo e repressivo, não se pretendendo com elas levar os entes privados a adotar certos comportamentos ou a efetuar certas prestações positivas conforme ao interesse geral definido pelas autoridades”, conforme ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do Direito Administrativo Econômico. Rio de Janeiro: Fo- rense, 2009, p. 39-68. 7 Neste primeiro momento, foram criados a Interstate Commerce Comission (ICC ) e a Federal Trade Comission (FTC), respectivamente destinadas a controlar condutas anticompetitivas de empresas e corporações monopolistas, conforme: GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. As agências reguladoras. Revista Eletrônica de Direito Administra- tivo Econômico – REDAE, Salvador, n. 6, maio/jun./jul. 2006, p. 2.
- 132. 132 Num segundo momento,compreendido entre 1930 e 1945, perío- do de intensa crise americana e e de ação do Presidente Roosevelt e seu New Deal8 , houve uma forte intervenção do Estado na economia, ocor- rendo a supressão de princípios básicos e favorecendo as agências com ampla autonomia, mediante um debate constitucional-jurisprudencial9 . Com a edição da Lei Geral de Procedimento Administrativo (Administrative Procedural Act - APA), iniciou-se o terceiro momento, no período compreendido entre 1945 e 1965, que uniformizou as deci- sões pelas agências, dando assim maior legitimidade aos seus atos10 . O último momento, no período de 1965 a 1985, quando o sistema regulatório americano teve um desvio de finalidade, ao se desvincular do poder político, vindo a sofrer a captura pelos agentes econômicos regulados. Ou seja, os agentes privados, com um grande poder econô- mico e de influência, fizeram pressão nas agências reguladoras11 , che- gando ao ponto de influir no conteúdo da regulação que iriam sofrer, levando prejuízo aos consumidores12 . ____________________________________________ 8 “O fortalecimento das agências americanas, durante o New Deal, foi justificado pela idéia do crescimento da regulação estatal e da produção legislativa, com o objetivo de superar a crise instalada especialmente com a Grande Depressão de 1929. Nesse período a Europa e os países da América Latina adotaram soluções diversas para escapar á crise global: enquanto os Estados Unidos criaram o modelo regulatório, os países europeus e da América Latina estabeleceram uma política estatizante que afastava a necessidade de criação de agências independentes, porquanto foi o próprio Estado que assumiu o papel de executor dos serviços públicos e de diversas atividades econômicas”, conforme OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A constitucionalização do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010, p. 150. 9 GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti, op. cit., p. 3. 10 Período assinado como sendo o da crise do financiamento do Estado democrático de Direito, conforme ARAGÃO, Alexandre Santos de, op. cit., p. 68-74. 11 Agências reguladoras não é só uma expressão, mas todo um modelo jurídico de regulação que se propagar, principalmente na Europa e América Latina, conforme MENDES, Conrado Hubner. Reforma do Estado e agências reguladoras: estabelecendo os parâmetros da discussão. In: SUNDFELD, CarlosAri (Coord.). Direito Administra- tivo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 107. 12 “Finalmente, em 1985, num processo que continua até os dias de hoje, o modelo começou a se redefinir para que se consolide um modelo regulatório independente, mas com os controles externos adequados ara garantir essa independência”, conforme afirma MENDES, Conrado Hubner, op. cit., p. 120-121.
- 133. 133 No Brasil, coma fruição da Constituição de 1988, houve a implementação das agências reguladoras13 , sendo que o tipo de agência adotado foi o modelo norte-americano14 . Tais agências15 proliferaram no país, dotadas de autonomia e especialização, com natureza jurídica de autarquias, com o objetivo de impedir influência política sobre a regulação e disciplina de certas atividades administrativas. ____________________________________________ 13 Mas a existência de agências reguladoras já era de conhecimento no país, visto que existiam órgãos, com denominações distintas, mas que exerciam a mesma função, tais como: Comissariado de Alimentação Pública (1918), o Instituto de Defesa Permanen- te do Café - IBC (1923), o Instituto do Álcool e do Açúcar – IAA (1933), o Instituto Nacional do Mate (1938), o Instituto Nacional do Sal (1940), o Instituto Nacional do Pinho (1941), ressalvando que essas agências eram desprovidas de independência frente ao Poder Executivo afirmado pelas recentes leis criadas das agências regula- doras e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (grifos do próprio autor), conforme FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Reforma do Estado. O papel das agências reguladoras e fiscalizadoras. Fórum administrativo, Belo Horizonte, n. 3, p. 253-257, maio 2001. Vide também “[...] Não obstante, muito antes, entre as décadas de 1930 e de 1970, surgiram alguns órgãos estatais com funções reguladoras, como, por exemplo, o Conselho Nacional de Telecomunicações – CONTEL e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. Esses órgãos resistiram ao longo do tempo, mas viram frustrada sua efetiva atuação reguladora porque, à exceção do CADE, nasceram subordinados, decisória e financeiramente, ao Poder Executivo, fosse à Pre- sidência da República ou mesmo a algum Ministério”, conforme BARROSO, Luis Roberto.Agências reguladoras, constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. In: BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Agências reguladoras e democra- cia. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 68. 14 Interessante observar que a criação das agências reguladoras nos Estados Unidos ocorreu no momento em que o Estado americano estava fortalecido, período do New Deal, enquanto no Brasil teve curso em um período de diminuição da intervenção estatal. 15 Entre outras agências reguladoras, temos as criadas pelas leis com suas respectivas atividades relacionadas a disciplina: Lei nº 9.427, de 26.12.96 - Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) - serviços públicos propriamente ditos; Lei nº 9.472, de 16.07.97 – Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) - serviços públicos propriamente ditos; Lei nº 9.478, de 06.08.97; Lei nº 9.986, de 18.07.99 – Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) - atividades que o Estado também protagoniza (e quando o fizer, serão serviços públicos), mas que paralelamente, são facultadas aos particulares; Lei nº 9.961, de 28.01.00 – Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) - atividades que o Estado também protagoniza (e quando o fizer, serão serviços públicos), mas que paralelamente, são facultadas aos particulares; Lei nº 9.984, de 17.07.00 – Agências Nacional de Águas (ANA) - uso de bem público;
- 134. 134 2.2 Pontos emcomum entre as agências reguladoras Observa-se que as leis que disciplinam as agências, apesar de atuarem em campos distintos, apresentam pontos similares já que têm um mesmo fim, tais como: a) os administradores possuem mandato, só podendo ser destituídos por condenação judicial transitada em julgado, improbidade adminis- trativa ou descumprimento injustificado das políticas estabelecidas para o setor ou pelo contrato de gestão; b) edição de normas sobre matérias de sua competência; c) nomeação dos dirigentes pelo Presidente da República, com pré- via aprovação dos nomes pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, III, alínea f, da Constituição da República; d) vedação ao ex-dirigente de representar qualquer interesse perante a agência, ou de prestar serviços a empresas sob sua regulamentação até um ano depois de deixar o cargo (a chamada quarentena); e) declaração de utilidade pública, para fins de desapropriação ou servidão administrativa, das áreas necessárias aos concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica; f) recursos próprios oriundos de taxa de fiscalização ou de autoriza- ções específicas relativas às suas atividades16 . ____________________________________________ Lei nº 10.233, de 05.06.01 – Agência Nacional dos Transportes (ANTT) - serviços públicos propriamente ditos; Lei nº 10.233, de 05.06.01- Agências Nacional de Trans- portes Aquaviários (ANTAQ) - serviços públicos propriamente ditos; MP nº 2.228-1, de 06.09.01 - Agência Nacional do Cinema (ANCINE) - serviços públicos propria- mente ditos, todas criadas sob a égide do governo do presidente Fernando Henrique Cardoso. “A Comissão de Valores Mobiliários é considerada agência reguladora, haja vista suas características de independência, notadamente após a reforma legislativa consubstanciada na Lei nº 10.411, de 26 de fevereiro de 2002, a qual lhe conferiu maior grau de autonomia”, conforme abordado por BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 69. 16 MONTEIRO, Adriana Carneiro. Agências reguladoras. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1033, 30 abr. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp? id=8328>. Acesso em: 12 nov. 2010.
- 135. 135 2.3 Características dasagências reguladoras As agências reguladoras foram instituídas com a intenção de não ser instrumento de governo, mas sim de Estado, possuindo uma organização pública independente, que lhe possibilita atuar com isenção ao gerir contra- tos que ultrapassam períodos de governos. Elas devem atender ao trinômio capacidade técnica, independência e credibilidade. Para atingir tal objetivo, a lei que as criou instituiu a a autonomia administrativa e financeira, estabi- lidade de seus dirigentes17 , além de lhes conferir poder normativo18 . O caráter técnico da atuação das agências reguladoras se revela por meio dos requisitos de formação técnica que a lei impõe aos seus dirigentes e, principalmente, pelo fato de seus atos e normas demanda- rem conhecimento técnico e cientifico especializado para poderem ser emanados, aplicados e fiscalizados19 . A independência, além de fechar a caracterização das agências como autoridades reguladoras independentes, constitui traço essencial desses órgãos. São os instrumentos asseguradores da independência que permitirão o exercício da regulação, com vistas ao equilíbrio do sistema regulado e a impressão (ponderada e prudente) das pautas de políticas públicas definidas para o setor20 . A autonomia administrativa pode ser caracterizada, primeiramen- te, pela impossibilidade do chamado “recurso hierárquico impróprio”, ____________________________________________ 17 “[...] Esta estabilidade se traduz: a) na investidura de mandato para os dirigentes (fixação de um prazo para exercício das funções e b) na consequente inamovibilidade (não demissibilidade) destes durante o período do mandato, salvo em circunstancias excepcionais (prática de atos de improbidade, condenação criminal, descumprimento reiterado dos objetivos do setor”, conforme MARQUES NETO, Floriano de Azevedo, op. cit., p. 74. 18 “Se sem as demais atividades um órgão ou uma entidade pode continuar a ser con- siderado como regulador, o mesmo não se pode dizer do poder de editar normas, sem o qual deixam de ser reguladores para serem apenas adjudicatórios”, conforme ARAGÃO, Alexandre Santos de, op. cit., p. 316. 19 ARAGÃO, Alexandre Santos de, op. cit., p. 323. 20 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências reguladoras independentes. Fundamentos e seu Regime Jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 79.
- 136. 136 cujo efeito évedar, em princípio, o reexame das decisões da agência, tor- nando-a responsável pela última palavra na esfera administrativa, notadamentequantoàresoluçãodeconflitosentreosagentesreguladores21 . A autonomia financeira se caracteriza pela garantia de que os recursos financeiros necessários à atividade da agência não dependerão da gestão do Tesouro (ou seja, sua liberação não demandará boa vontade do poder cen- tral)22 . O fato de serem autarquias sob regime especial, faz com que recebem privilégios geridos pela lei que as criou, possuindo, também, função normativa23 , executiva e judicante, mediante as quais há respectivamente a produçãodenormas,afiscalização24 e controle, e a solução de conflitos25 . Binenbojm testifica quatro características elementares das agências reguladoras: a) independência política dos dirigentes, tendo em vista ____________________________________________ 21 “Não é qualquer autonomia que caracteriza as agências reguladoras, mas apenas aquela reforçada, sobretudo pela vedação de exoneração ad nutum dos seus dirigen- tes. (...) De toda sorte, as autonomias tem sempre que ser delimitadas caso a caso a luz dos termos em que são conferidas pelo Direito positivo”, conforme ARAGÃO, Ale- xandre Santos de, op. cit., p. 313-315. 22 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo, op. cit., p. 77 23 “[...] a grande dificuldade que envolve a discussão sobre o poder normativo das agências reguladoras diz respeito ao seu convívio com o princípio da legalidade. É preciso determinar os limites dentro dos quais é legítima a sua flexibilização, sem que se perca sua identidade como uma norma válida e eficaz”, conforme BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 83. 24 “Seja qual for à classificação da agência quanto à atividade regulada, todas as leis que as instituíram preveem o desempenho por parte delas de competências fiscalizatórias sobre os agentes econômicos que se encontram no seu âmbito de atuação”, conforme ARAGÃO, Alexandre Santos de, op. cit., p. 317. 25 “No que diz respeito às agências reguladoras de serviços públicos, a competência para decidir administrativamente os conflitos entre os delegatórios, o Poder Concedente, a própria agência e o usuário decorrem da Lei nº 8.987, de 17 de fevereiro de 1995 (arts. 7º e 23, XV). Mas, de toda sorte, as suas leis específicas em regra também preveem a competência para realizar julgamentos - ex.: art. 18, Lei nº 9.478/97. [...] Note-se que, apesar das agências reguladoras deverem tentar solucionar os conflitos amigavel- mente, não podem preterir ad infinitum as suas decisões evitando, desta forma, decidir a questão. Neste sentido, é lamentável o comportamento que vem sendo noticiado de agências reguladoras que se limitam a encaminhar as reclamações dos usuários de serviços públicos às respectivas concessionárias, não podendo a mera comunicação de tal encaminhamento ser considerada como a resposta à reclamação à qual os usuários fazem juz, conforme ARAGÃO, Alexandre Santos de, op. cit., p. 318-319.
- 137. 137 que são nomeadosa termo, não podendo ser demitidos sem justificativa pelas autoridades do Poder Executivo; b) independência técnica decisional, ou seja, prevalência de critérios técnicos nos processos de tomada de decisões; c) independência normativa: faculdade de dispor sobre determinadas matérias por atos normativos próprios; d) indepen- dência gerencial, orçamentária e financeira ampliada26 . 2.4 Normas expedidas pelas agências reguladoras: sua natureza Nesse ponto, será visualizada a natureza das normas expedidas pelas agências reguladoras para que seja esquadrinhada, na perspectiva doutrinária, se atenderem ao proposto pelas autarquias. 2.4.1 Deslegalização A deslegalização ou delegificação é originária da doutrina france- sa da delégation de mateíres assim como na doutrina italiana da deleficazione27 , que possuem assimetria com o ordenamento nacional, impossibilitando sua incorporação. A deslegalização é a retirada de certas matérias, pelo próprio le- gislador, do domínio da lei, passando-as ao domínio do regulamento28 . ____________________________________________ 26 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: direitos fundamen- tais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 256. 27 Giuseppe de Vergottini conceitua a delegificação como a transferência de disciplina de determinadas matérias ou atividades da esfera legislativa para a regulamentação do governo, afirmando que, nesses casos, o legislador teria optado pelo sistema da assim chamada revogação diferida. Explica, nesse sentido, que o efeito revogatório, nesse caso, é remetido à lei, enquanto o regulamento de delegificação assume o valor de um simples fato, de modo que a lei autoriza o exercício do poder regulamentar do governo ao efeito de revogar as disposições legais precedentes, conforme Giuseppe deVergottini. A“delegificação” e a sua incidência no sistema das fontes de direito.Tradução: Fernando Aurélio Zilveti. In: Direito Constitucional: estudos em homenagem a Manoel Gonçal- ves Ferreira Filho, 199, p. 166, apud BINENBOJM, Gustavo, op. cit., p. 279. 28 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 166.
- 138. 138 Ou, conforme citaçãode Binenbojm, trata-se da operação efetuada por uma lei que, sem entrar no campo de regulação material de um certo tema, até então regulado por lei anterior, abre o referido tema para a posterior disponibilidade de regulamentação pela Administração29 . Segundo Diogo de Figueiredo, a lei da deslegalização não neces- sita sequer penetrar na matéria de que trata, bastando-lhe abrir a possi- bilidade a outras fontes normativas, estatais ou não, de regulá-las por atos próprios que, por óbvio, não serão de responsabilidade do Poder Legislativo, ainda que sobre eles possa continuar a ser exercido um con- trole político de eventuais exorbitâncias30 . Quanto à constitucionalidade da deslegalização, há o posicionamento de Aragão, no sentido de que tal procedimento não fere a constitucionalidade, tendo como suporte: [...] não há qualquer inconstitucionalidade na deslegalização, que não consistiria propriamente em uma transferência de poderes legislativos, mas apenas na adoção, pelo próprio legislador, de uma política legislativa pela qual transfere a uma outra sede normativa a regulação de determinada matéria. E, com efeito, se este tem poder para revogar uma lei anterior, por que não o teria para, simplesmente, rebaixar o seu grau hierárquico? Por que teria que direta e imediatamente revogá-la, deixando um vazio normativo até que fosse expedido o regulamento, ao invés de, ao degradar a sua hierarquia, deixar a revogação para um momento posterior, a critério da Administração Pública, que tem maiores condições de acompanhar e avaliar a cambiante e complexa realidade econômica e social? Aragão entende que não é propriamente o regu- lamento que revoga a lei anterior. Ele é apenas o instrumento que, dentro do princípio da lex posterior ____________________________________________ 29 BINENBOJM, Gustavo, op. cit., 278, apud Garcia de Enterría e Fernández. 30 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, op. cit., p. 166.
- 139. 139 derogat priori, sevale a lei posterior para, diferida e dinamicamente, revogar a lei anterior, adequando a disciplina jurídica existente no momento em que en- trou em vigor à cambiante realidade social. Como a própria lei posterior não seria apta a propiciar tal adequação, constante e de índole predominantemen- te técnica, confere o necessário poder normativo a determinado órgão ou ente administrativo, habilitando- o, dentro de certos valores e parâmetros, a regular a matéria densificando e executando às suas (lex pos- terior) finalidades, políticas públicas e standards31 . Acrescenta o referido autor que, em decisão proferida pelo Supre- mo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 140.669-1 PE, o Ministro Relator Ilmar Galvão afirma, explicitamente, a legitimidade da deslegalização, encampando posicionamento de J. J. Gomes Canotilho: [...] que os princípios da legalidade, do congelamen- to do grau hierárquico e da prevalência da lei não impedem, salvo em matérias reservadas à lei (tribu- tos, crimes), que se adote uma maior flexibilidade através da deslegalização ou degradação do grau hi- erárquico. Neste caso, uma lei, sem entrar na regula- mentação da matéria possa vir a ser modificada por regulamentos [...] 32 . Para Binenbojm, o pensamento apresentado por Aragão não en- contra lastro no ordenamento jurídico-constitucional pátrio, pois vem transgredir a sistemática constitucional das competências normativas atribuídas ao Poder Executivo, pois a Constituição de 1988 esboça as possibilidades de delegação legislativa de forma expressa, ou seja, no art. 62, referindo-se às medidas provisórias e, no art. 68, tratando das ____________________________________________ 31 ARAGÃO, Alexandre Santos de, op. cit., p. 423-424. 32 Idem, p. 425.
- 140. 140 leis delegadas aoChefe do Executivo. Com a Emenda Constitucional nº 32/2001, há no art. 84, inciso VI, a possibilidade de expedição de regu- lamentos autônomos pelo Presidente da República, sendo certo que tal possibilidade está restrita a duas situações: a) organização e funciona- mento da administração pública federal; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Logo, os regulamentos autônomos só podem ser efetivados quando se estiver buscando a aplicação dos preceitos constitucionais. Vale destacar que, nesse processo, uma lei posterior que regule a mesma matéria tomará o seu lugar33 . Sepultando tal celeuma, o mesmo Binenbojm34 apresenta o des- crito no art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias em seu inciso I: [...] ficam revogados, a partir de centro e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso nacional, especialmente no que tange a: I – ação normativa [...]. A circunstância de as agências reguladoras gozarem de um acentuado grau de autonomia não tem o condão de subverter a clássica hierarquia existente entre atos legislativos e atos administrativos, estan- do submetidos ao princípio da legalidade, ancorado no art. 37, caput, da Constituição em vigor35 . ____________________________________________ 33 BINENBOJM, Gustavo, op. cit., p. 280. 34 “[...] enquanto a via genérica de transferência de parcela do poder legiferante para o Executivo, com a declarada intenção do legislador constituinte originário, esposado neste art. 25 do ADCT, de frear a delegação indiscriminada e sem critérios de funções típicas de um Poder a outro. [...] de acordo com o raciocínio desenvolvido, a deslegalização constituiria verdadeira fraude ao processo legislativo contemplado na Constituição, erigido pelo constituinte como garantia dos cidadãos”, conforme BINENBOJM, Gustavo, op. cit., p. 283. 35 BINENBOJM, Gustavo, op. cit., p. 287-288.
- 141. 141 2.4.2 Natureza doregulamento Com base no descrito acima, hipótese da deslegalização, que foi descartada como tendo aproveitamento no ordenamento jurídico pátrio, verifica-se que o poder normativo das agências reguladoras está estampado em atos administrativos infralegais, exceção feita quando a Constituição, de forma expressa, assim enuncia favoravelmente aos entes reguladores36 . Em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em caráter liminar, no julgamento da ADI nº 1.688/DF, na qualem que descreve que a ANATEL estaria adstrita à Lei de Licitações, verificando-se, na Ementa o seguinte: 3) Deferir, em parte, o pedido de medida cautelar para: a) quanto aos incisos Iv e X, do art. 19, sem redução de texto, dar-lhes interpreta- ção conforme à Constituição Federal, com o objetivo de fixar exegese segundo a qual a competência daAgência Nacional de Telecomunicações para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado.[...]37 ____________________________________________ 36 “[...] a competência normativa das entidades reguladoras exige natureza regulamen- tar infralegal, semelhante àquela reconhecida ao Chefe do Poder Executivo. [...] O poder normativo das agências constitui, portanto, uma das expressões do seu poder discricionário que se perfaz, circunstancialmente, pela edição de atos normativos (mas que pode materializar-se em atos administrativos concretos, conforme o caso). Tal poder é imanentemente infralegal, salvo onde a própria Constituição de forma expres- sa, ou por sua sistemática, o excepcione. Merece relevo o fato de nenhuma exceção de tal ordem é feita na atual Constituição brasileira em favor de entes reguladores”, con- forme BINENBOJM, Gustavo, op. cit., p. 286. 37 STF, ADI nº 1.668 MC, Relator (a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 20 de agosto de 1998. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 13 nov. 2010. No mesmo sentido, decisão proferida no STJ: PROCESSUAL – COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS NATURAIS – ISENÇÃO DE REGISTRO NO MINISTÉRIO DA SAÚDE-PREVALÊNCIA DA LEI nº 6.360/76 SOBRE A RE- SOLUÇÃO RDC 23-ANVS/MS/99, DE HIERARQUIA INFERIOR – INSERÇÃO DOS PRODUTOS NO COMÉRCIO. Negar provimento ao recurso especial. (STJ, REsp. 434.303/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 05.09.2002. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 13 nov. 2010.
- 142. 142 2.5 Limites áautonomia das agências reguladoras face aos Três Poderes da República A autonomia das agências reguladoras, ante o Poder Executi- vo fica embaçada, pois não existe uma separação propriamente dita, entre a Administração Pública e o aludido Poder, em razão de o Chefe do Executivo ser quem exerce a chefia da Administração Federal, conforme art. 84, inciso II, da Constituição em vigor, ten- do competência privativa e indelegável, art. 84, parágrafo único, CF/88, assim como todas as agências reguladoras, é subordinado ao Presidente da República38 . As agências reguladoras estão subordinadas a todas as normas constitucionais que se referem à Administração indireta, sob controle do Tribunal de Contas, licitação, servidor público, orçamento etc.39 Com base na Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000, e na Lei n° 10.871, de 20 de maio de 2004, se observa a descrição do quadro de pessoal das agências reguladoras, quando é ressaltada sua independên- cia, na nomeação de seus dirigentes, mas gozando de mandatos fixos, de estabilidade e lhes é vedada a exoneração ad nutum. No plano do Poder Legislativo, todas as agências reguladoras têm seu poder normativo limitado, sob pena de inconstitucionalidade, não havendo independência em relação ao Legislativo, pois seus atos não podem conflitar com as normas legais, tampouco com as normas constitucionais. Além disso, os atos normativos das agências sofrem o filtro dos conteúdos dos art. 49, inciso X e 70, da Constitui- ção da República40 . Aragão afirma que sempre existirá a interferência do legislador, seja para alterar o regime jurídico das agências, seja para extingui-la, ____________________________________________ 38 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 145. 39 Idem, p. 145. 40 CALIL. Lais. O poder normativo das agências reguladoras em face dos princípios da legalidade e da separação dos poderes. In: BINENBOJM, Gustavo (Coord.), op. cit., p. 156.
- 143. 143 além dos poderesfiscalizatórios que exercem sobre a atuação das agên- cias, conforme art. 49, inciso V e X, da Carta da República41 . O ponto nodal, referente à atuação do Judiciário nas agências re- guladoras, está calcado na discricionariedade técnica, a respeito da qual Di Pietro, afirma: Também não há fundamento para a reserva de uma discricionariedade técnica para as agências. Embora se reconheça aos órgãos administrativos, em função de sua especialidade, a possibilidade de estabelecer normas sobre aspectos técnicos da matéria que lhes é afeta, não se pode, a priori, excluir esses aspectos do controle judicial. Na medida em que se reconhe- ce, sem qualquer controvérsia, a possibilidade de o Judiciário examinar matéria de fato, por mais técnica que seja (e o faz, em regra, com a ajuda de peritos) e na medida em que são perfeitamente possíveis o abu- so de poder, o arbítrio, o erro, o dolo, a culpa, no estabelecimento de critérios técnicos, também não se pode deixar de reconhecer que a chamada discricionariedade técnica pode causar lesão ou ameaça de lesão e, portanto, ensejar correção judicial. Aliás, tenho entendido que, entre os conceitos jurídicos indeterminadoscontidosnalei,osconceitostécnicossão precisamente os que menos geram discricionariedade, pelo simples fato de que a indeterminação pode desa- parecer com a manifestação do órgão técnico [...]. No Direito brasileiro, os peritos são considerados auxiliares da Justiça e, com sua manifestação, o Judiciário pode transformar em determinado um conceito que, na lei, aparecer como indeterminado42 . Conforme se observa no texto, a discricionariedade técnica é mui- to reduzida, não podendo funcionar como lacuna para arbitrariedade ____________________________________________ 41 ARAGÃO, Alexandre Santos de, op. cit., p. 334. 42 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 156.
- 144. 144 administrativa sem controlejudicial, ou seja, inexiste autonomia das agências reguladoras em relação ao Poder Judiciário, havendo norma inscrita no art. 5, inciso XXXV, da Constituição, que consagra a unidade da jurisdição e eleva o direito de acesso à Justiça à categoria de garantia fundamental. Nesse plano é que qualquer tipo de ato praticado pelas agências reguladoras que cause lesão ou ameaça de lesão pode ser apre- ciado pelo Poder Judiciário43 . 3 Teoria da captura 3.1 Origens e desenvolvimento A noção de “captura” do Estado tem origem na teoria de Karl Marx e foi introduzida na teoria econômica moderna por George J. Stigler44 , ____________________________________________ 43 CALIL, Lais, op. cit., p. 156. 44 Antes de Stigler (1971) duas correntes dominavam a abordagem do comportamento do regulador na teoria econômica: a NPT e a Teoria da Captura. A NPT (Normative Analysis as a Positive Theory) se propunha a tratar a regulação de uma forma um tanto peculiar: os aspectos normativos (como deveria se comportar o regulador) até então não eram claramente separados dos aspectos positivos (como ele de fato se comportava) nas abordagens teóricas. A existência de falhas de mercado (apresentadas na seção anterior) eram as principais razões para a regulação de deter- minada indústria. As críticas mais comuns a essa abordagem são a ausência da explicação do mecanis- mo de funcionamento da regulação (assim, a teoria não conclui que a regulação existe para corrigir uma falha de mercado, mas assume que o regulador assim o faz) e a falta de evidência empírica (as indústrias reguladas não são necessariamente monopólios naturais). Aoutra corrente que procurava explicar o comportamento do regulador era a Teoria da Captura. A constatação de que não havia forte correlação entre as falhas de mercado e a regulação numa indústria motivou o seu surgimento. Haveria captura do legislador quando o aparato regulatório fosse criado para atender a demanda por regulação da indústria e do regulador quando a agência atendesse aos interesses da indústria com o tempo. ATeoria da Captura, no entanto, não explica como a indústria controla a regulação. Os motivos pelos quais o produtor é beneficiado pela regulação, e não os demais grupos de interesse (consumidores, por exemplo), não são explicados. Apenas parte-se do princí- pio de que a regulação é benéfica ao produtor. Essta Teoria também tem dificuldade para
- 145. 145 apoiado nos trabalhosde Dows (1957) e Olson (1965). A hipótese primária lançada por Stigler é que uma indústria pode utilizar o poder coercitivo do Estado, o poder público, para conseguir rendas (aumento patrimonial) privadas. Destaca o autor, que os mecanismos tradicionais para conseguir aumentar o monopólio, como o limit pricing ou a integração vertical para criar barreiras de entrada, são menos eficientes do que as relações. Outros autores da Escola de Chicago, Posner (1974; 1975), Peltzman (1976) e Becker (1983), coadunaram com a teoria de Stigler, incluíram outros interesses aos da teoria inicial e mostraram a competência pelos favores do Estado45 . A teoria da Escola de Chicago não demorou a ser analisada, de forma normativa, pela Escola de Toulouse, onde foi fixada pelo modelo principal-agente, quando permitiu explicar a discussão do regulador, a verdadeira fonte de rendas monopolísticas e os motivos pelos quais as indústrias têm poder para influenciar o regulador. Laffont y Tirole criti- caram a Escola de Chicago por ela não considerar a informação assimétrica e somente contemplar o lado da oferta, e da indústria, sem analisar o lado da demanda, do regulador46 . Posteriormente, Martimort, da mesma Escola, argumentou que a agência reguladora recorre a um ciclo vital. No início, quando o interesse e a supervisão do Poder Legislativo e dos cidadãos ainda são fortes, e a motivação dos regulado- res é alta, o risco da captura é pequeno e o regulador atua a favor do interesse público. No entanto, uma vez diminuído o interesse do debate ____________________________________________ explicar os motivos da desregulamentação. O trabalho de Stigler (1971) é emblemático: representou um divisor de águas na abordagem teórica do comportamento do regula- dor, conforme BREGMAN, Daniel. Algumas questões sobre a captura regulatória. Seminário Internacional. Reestruturação e regulação do setor de energia elétrica e gás natural. Rio de Janeiro, 30 e 31 de agosto de 2008. Disponível em: <http:// www.nuca.ie.ufrj.br/gesel/eventos/seminariointernacional/2006/artigos/pdf/ Daniel_Bregman.pdf>. Acesso em: 12. nov. 2010. 45 BOEHM, Frédéric. Corrupción y captura em la regulación de los servicios públicos. Revista de Economia Institucional, v. 7, n. 13, segundo semestre/2005, p. 247. Dispo- nível em: <http://www.transparenciacdh.uchile.cl/media/publicaciones/syllabus/ 40BoehmCorrupcionCaptura.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2010. 46 BOEHM, Frédéric, op. cit., p. 247.
- 146. 146 público pela regulação,e o contato entre regulador e as empresas reguladas, leva o regulador a tornar-se mais vulnerável a captura dos interesses privados da indústria, o que aumenta com o decorrer do tempo. Podemos diferenciar a captura por meio de três critérios: 1º) o regulador pode ser capturado pela indústria ou pelos políticos. O primeiro caso é abordado por Stigler, enquanto o segundo caso, é o exem- plo clássico de abuso praticado por empresas para o populismo e ações politiqueiras; 2º) este subsiste em fase do tempo transcorrido entre uma captura ex ante (a regulação ainda não existe e se tenta capturar o Poder Legislativo para tentar influenciar na formulação das agências regu- ladoras) e uma ex post (a regulação já está ativada e se tenta capturar o Poder Executivo); 3º) existe uma diferença entre uma captura legal e uma oculta por meio da corrupção. Devendo ser ressaltado que a captura não tem só uma conotação de ilegalidade, mas tal situação pode ocorrer. Conforme afir- mado, pode ser fruto de atividades legais dentro do sistema político, sendo tal procedimento conhecido como lobby47 . A Teoria da Captura versa sobre o risco que um órgão regulatório corre de sofrer influências externas não transparentes, como do setor privado, ou mesmo do próprio governo, e ser direcionado a tomar medidas que vão de encontro com a política regulatória praticada pela agência de regulação. Advindo tal procedimento, a entidade deixará de estar pau- tada pelos princípios de neutralidade, imparcialidade e racionalidade, convergindo aos interesses de particulares em contraponto a buscar o bem-estar econômico e social. Saliente-se que o órgão pode ser também capturado por uma orga- nização detentora de uma grande capacidade organizacional, grande ____________________________________________ 47 MARTIMORT, D. The Life Cycle of Regulatory Agencies: Dynamic Capture and Transaction Cost. Review of Economic Studies 66, n. 4, p. 681-712, apud BOEHM, Frédéric, op. cit., p. 248.
- 147. 147 capital político ede informações que podem influenciar as autoridades públicas, fazendo com que seus interesses particulares sejam alcança- dos em detrimento do interesse econômico-social48 . A captura também pode ocorrer por uma agência reguladora desprovida de plenos conhecimentos técnicos em sua área de atua- ção, ficando refém de um ente regulado, levando-a a sua captura49 . Cientistas sociais, nos Estados Unidos, criaram um ciclo da relação existente entre agências reguladoras com os demais agentes econômicos, que levaria a “captura” do órgão. Primariamente com sua criação, a agên- cia atuaria embasada nos preceitos que a criara. Contudo, posteriormen- te, ocorre um fenômeno denominado de “porta giratória”, ou seja, um intercâmbio de trabalhadores entre a atividade e o setor privado. Tal fenômeno leva a que a agência venha defender os interesses dos grandes grupos comerciais, fugindo de seu objetivo original de estar atrelado ao interesse público50 . ____________________________________________ 48 PEREZ, Marcos Augusto. A participação da sociedade na formulação, decisão e execução das políticas públicas. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.) et al. Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 174. 49 A experiência regulatória dos países maduros revela uma elevada probabilidade de “captura” das agências regulatórias pelos segmentos que deveriam ser regulados. In- dependentemente de problemas éticos, verificou-se elevada propensão dos “regulados capturarem os reguladores”, em razão da insuficiência de recursos e informação ade- quada por parte da agência comparativamente às empresas privadas e pela identidade de interesses e cultura profissional entre os técnicos especializados da agência e o segmento regulado. Obviamente, o risco de “captura” não se restringe à agência reguladora, mas se aplica a todas as instituições que lidam com os diversos interesses presentes em uma sociedade. No entanto, pelo fato de a agência ser uma entidade especializada em um setor, torna-se um alvo mais sujeito à “captura”, em razão do constante contato com os agentes privados do setor regulado. Enfim, pode ocorrer uma identificação entre os interesses dos funcionários do ente regulador e das empresas, conforme descrito por OLIVEIRA, Gesner de. Regulação e defesa da concorrência: bases conceituais e aplicações do sistema de competências compartilhadas. Fundação Getúlio Vargas: Núcleo de Pesquisas e Publicações (NPP), São Paulo, n. 9, 2001. Série de Relatório de Pesquisa, p. 22. 50 BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e políticas públicas. São Pau- lo: Saraiva, 2002, p. 72.
- 148. 148 3.2 Agravantes paraocorrência da “captura” Um relatório elaborado pelo Grupo de Trabalho Interministerial, coordenado pela Casa Civil da Presidência da República, apontou alguns fatores agravantes para a “captura” dos órgãos reguladores51 : 1º) a interferência partidário-eleitoral; 2º) a dependência da agência na obtenção de informações das empresas reguladas; 3º) a possibilidade de os ex-funcionários das agências virem trabalhar nas empresas, ou mesmo de ex-empregados das indústrias virem com- por o quadro técnico da instituição reguladora. O Grupo de Trabalho da Presidência aponta que a influência polí- tica, gerada pela interferência partidário-eleitoral, pode prejudicar os investimentos do setor privado no longo prazo, ao considerar a instabi- lidade do marco regulatório que se submete às mudanças de humor de cada governo eleito. Não se pode deixar de mencionar, entretanto, que os governos eleitos possuem legitimidade para a definição de políticas públicas, mas elas devem manter coerência com as normas preestabelecidas pelo setor. Já em relação ao fornecimento do conheci- mento técnico do setor regulado pelas indústrias às agências, deve-se notar um possível cenário de assimetria de informações, na medida em que os dados fornecidos às agências reguladoras poderiam passar por um “filtro” prévio, de acordo com os interesses dos agentes econômicos, mas contrários ao interesse público52 . ____________________________________________ 51 BRASIL. Casa Civil da Presidência da República. Relatório Final do Grupo Interministerial: análise e avaliação do papel das agências reguladoras no atual arranjo institucional brasileiro. Brasília, 2003. Disponível em: <http://www.bresserpereira.org.br/ Documents/MARE/Agencias/avaliacao_das_agencias_reguladoras_-casa_civil.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2010, p. 43. 52 BRASIL. Casa Civil da Presidência da República. Relatório Final do Grupo Interministerial: análise e avaliação do papel das agências reguladoras no atual arranjo institucional brasileiro, op. cit., p. 44.
- 149. 149 O Grupo deTrabalho salienta também que a rotatividade do quadro técnico igualmente foi apontada como um dos elementos agravantes, uma vez que afeta a neutralidade e imparcialidade presentes na atuação das agências53 . Aragão fornece como outros instrumentos que visam a impedir a “captura” do regulador, como a impossibilidade de recondução, que evitaria um eventual apoio dos agentes econômicos àqueles que se mostrassem mais inclinados a concretizarem seus interesses, e também a imposição de sanções às empresas que contratassem ex-dirigentes du- rante a fase da quarentena54 . 3.3 Riscos regulatórios Ocorre probabilidade de captura, quando o órgão regulador pos- sui um quadro técnico com qualificação técnica baixa, assim como uma remuneração inferior aos profissionais da empresa regulada, o que pode propiciar uma dependência do regulador ao regulado, o que impossibilitará que os técnicos da reguladora não tenham suporte teórico para contestar as alegações dos técnicos do regulado. Atrelada a esse ponto, há a existência de risco, quando da acei- tação da assimetria de informações em um nível acima do razoável. ____________________________________________ 53 Percebe-se a importância de estabelecer uma espécie de quarentena no intervalo de um cargo para outro, conforme previsão nas leis criadoras de algumas agências e, como exemplo, há o artigo 8º (Terminado o mandato, o ex-dirigente ficará impedido, por um período de quatro meses, contado da data do término do seu mandato, de prestar qualquer tipo de serviço no setor público ou a empresa integrante do setor regulado pela Agência), da Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000. § 1º Inclui-se o período a que refere o caput eventuais períodos de férias não gozadas. § 2º Durante o impedimento, os ex-dirigente ficará vinculado à Agência, fazendo jus a remuneração equivalente ao cargo de direção que exerce, sendo assegurado, no caso de servidor público, todo os direitos como se estivesse em efetivo exercício das atri- buições do cargo. § 3º Aplica-se o disposto neste artigo ao ex-dirigente exonerado a pedido, se este já tiver cumprido pelo menos seis meses do seu mandato. § 4º Incorre na prática de advocacia administrativa, sujeitando-se às penas da lei, o ex- dirigente que violar o impedimento previsto neste artigo. 54 ARAGÃO, Alexandre Santos de, op. cit., p. 175.
- 150. 150 Também deve serobservado que os riscos de captura do órgão regulador podem ser fruto das assimetrias das informações existentes, das repetidas interações administrativas entre regulador e regulado e dos objetivos divergentes dos envolvidos no processo regulatório. No que se refere às assimetrias de informações, estas advêm do aspecto exógeno, no que tange ao regulador não possuir o mesmo nível de informações que o regulado, o que afeta a eficiência da concessioná- ria; no âmbito endógeno, verifica-se que somente o regulado detém o conhecimento de determinados movimentos internos, o que possibilita a manipulação do esforço pelas concessionárias de serviço , o que lhe proporciona vantagens na revisão dos contratos, bem como na estipulação de metas regulatórias. 3.4 Medidas inibidoras à teoria da captura Carvalho Filho afirma que as agências reguladoras devem ser for- tes e atentas à área que estão sob seu controle. Caso isso não ocorra “[...]surgirá o inevitável risco de que pessoas privadas pratiquem abuso de poder econômico, visando à dominação dos mercados e à eliminação da concorrência, provocando aumento arbitrário de seus lucros”55 . A experiência anglo-saxônica revela que a concessão de maior autonomia às agências reguladoras constitui um dos mecanismos de minimização do risco de “captura”. No entanto, deve-se observar que essa mesma autonomia pode acarretar o resultado oposto56 . Os denomina- dos “anéis burocráticos”, identificados na vivência institucional brasileira, demonstram que o insulamento pode trazer prejuízos. Assim, deve-se buscar uma autonomia que seja submetida a instrumentos de controles que, ____________________________________________ 55 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 423. 56 “A autonomia não pode servir para isentá-las da obrigação de se inserirem nos planos e diretrizes públicas gerais. Se fossem colocadas em compartimentos estan- ques, a descentralização revelar-se-ia antiética aos valores de eficiência e pluralismo que constituem o seu fundamento”, conforme salientado por ARAGÃO, Alexandre Santos de, op. cit., p. 355.
- 151. 151 concomitantemente, não tornema fixação de políticas públicas com pouca efetividade e prejudicadas por uma excessiva burocracia57 . Nessa mesma linha, Boehm salienta que, para se conseguir uma autonomia real, tanto da política quanto das empresas reguladas, deve haver um investimento maior no esclarecimento das empresas regula- das e de sua linha de atuação, objetivando inibir a “captura” e a corrupção58 . Outro ponto a ser considerado é que os usuários das empresas reguladas devem exercer uma maior influência sobre as organizações, pois tal atitude pode funcionar como contrapeso dos interesses políticos e das próprias reguladas59 . Sendo crucial uma maior participação popu- lar, mediante audiências públicas previamente divulgadas à sociedade civil, tornando mais vascularizadas as agências reguladoras 60 . As audiências públicas possuem as mesmas funções das consultas públicas, ou seja, de concretizar o princípio da publicidade e viabilizar a participação de indivíduos ou grupos determinados da sociedade para expor suas ideias e sugestões61 . ____________________________________________ 57 BRASIL. Casa Civil da Presidência da República. Relatório Final do Grupo Interministerial: análise e avaliação do papel das agências reguladoras no atual arranjo institucional brasileiro, op. cit., p. 12. 58 BOEHM, Frédéric, op. cit., p. 260. 59 Idem, p. 261. 60 Tal posicionamento é exposto por Rafael Carvalho Rezende Oliveira, quando afir- ma: ”Para que o controle dos atos das agências [...] faz-se necessário impor transpa- rência ao processo regulatório, com a divulgação das informações necessárias à parti- cipação popular efetiva, bem como imiscuir na mente da população a importância da mobilização social, onde [...] as audiências públicas, por exemplo, devem ser precedi- das de ampla informação à sociedade civil e as manifestações apresentadas devida- mente analisadas e motivadas (hard look)”. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende, op. cit., p. 172. De idêntica forma: “a consulta pública consiste no questionamento à opinião pública acerca de assuntos de interesse coletivo, ordinariamente, antes da ela- boração das normas jurídicas”, conforme BINENBOJM, Gustavo, op. cit., p. 297. 61 Algumas agências reguladoras tratam especificamente de audiência pública, como a ANATEL contém em sua legislação, Lei nº 9.472, de 16.07.1997 especificamente em seu art. 42 (As minutas de atos normativos serão submetidos à consulta pública, for- malizada por publicação no Diário Oficial da União, devendo as críticas e sugestões merecer exame e permanecer à disposição do público na Biblioteca) e a ANEEL,
- 152. 152 A agência nãopode confundir o interesse público com o privado, pois quando isso ocorre não atuará de forma imparcial, ficando refém do poder econômico do regulado, passando a defender interesses deste e não os interesses públicos, que são a razão de sua existência. A harmonia entre as instituições regulatórias e o ambiente políti- co, administrativo, social e econômico e o sistema de regência no qual as agências operam, somada a independência operacional e a sujeição dos agentes reguladores à prestação de contas são os três elementos para suavizar a ocorrência do risco. As agências reguladoras devem ser compostas por servidores de alta especialização no setor regulado em que atuam, garantindo, com isso, uma maior eficiência regulatória, e inibindo a atuação da “captura” 62 . 5 Considerações finais Observou-se nesse trabalho que a criação das agências regulado- ras no país foi implantada em um momento em que o Estado diminuiu sua intervenção, nos anos 1990, diversamente do ocorrido nos Estados Unidos, onde o Estado estava fortalecido, no período do New Deal. A autonomia das agências reguladoras está limitada pela ação dos três poderes da República, alicerçados pelo texto constitucional, signifi- cando que a ação do Estado deve ser sempre pontual e presente em to- dos os pontos frágeis, visando inibir a ação externa, que conduz a uma distorção do interesse público em favor do interesse privado. Com a criação das agências reguladoras em um Estado ausente, houve a incidência de várias influências na sua direção (pessoal desqualificado, ingerência política, falta de transparência de seus atos normativos, falta de clareza entre os interesses públicos privados da ____________________________________________ Decreto nº 2.335, de 06.10.1997, em seu art. 6º (A estruturação das Superintendências de Processos Organizacionais deverá contemplar os seguintes processos básicos: [...] IV – consulta aos agentes, aos consumidores e à sociedade), conforme BINENBOJM, Gustavo. Agências reguladoras independentes e democracia no Brasil. In: BINENBOJM, Gustavo (Coord.), op. cit., p. 107. 62 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo, op. cit., p. 49.
- 153. 153 agência, falta deharmonia entre as instituições regulatórias e os ambi- entes políticos, falta da divulgação permanente dos direitos dos consu- midores, falta de uma efetiva participação popular etc.), resultaram na sua fragilização e, consequentemente, tornouas propícias à ação da “cap- tura”. Para evitar tal incidência, devem ser implementadas algumas ati- tudes, objetivando uma composição altamente técnica do pessoal das agências, uma maior interação entre as instituições regulatórias e os ambientes políticos. Devem estar bem delineados quais são os interes- ses públicos das agências e quais os interesses privados, . Nesse cená- rio, os usuários das empresas reguladas devem exercer uma maior influ- ência sobre as mesmasorganizações, visto que tal atitude pode funcio- nar como contrapeso dos interesses políticos e das próprias reguladas, entre outros. Considerando que os ajustes sejam aplicados pelos dirigentes das agências reguladoras, haverá o seu fortalecimento , levando ao atendi- mento de seu fim, que a vigilância dos órgãos regulados atue de forma tal que os interessados, ou seja, o povo, venham ter uma maior qualida- de no serviço público e a diminuição da atuação do Poder Judiciário nas celeumas criadas pela ausência ou má qualidade do serviço prestado. Referências ARAGÃO,Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do Direito Administrativo Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2009. BARROSO, Luis Roberto. Agências reguladoras: constituição, trans- formação do estado e legitimidade democrática. In: BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Agências reguladoras e democracia. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Re- novar, 2008.
- 154. 154 ______. Agências reguladorasindependentes e democracia no Brasil. In: BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Agências reguladoras e democra- cia. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. BOEHM, Frédéric. Corrupción y captura en la regulación de los servicios públicos. Revista de Economia Institucional, v. 7, n. 13, p. 247, segun- do semestre/2005,. Disponível em: <http:// www.transparenciacdh.uchile.cl/media/publicaciones/syllabus/ 40BoehmCorrupcionCaptura.pdf>. Acesso em: 12. nov. 2010. BRASIL. Casa Civil da Presidência da República. Relatório final do grupo interministerial: análise e avaliação do papel das agências regulado- ras no atual arranjo institucional brasileiro. Brasília, 2003. Disponível em: <http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/Agencias/ avaliacao_das_agencias_reguladoras_-casa_civil.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2010. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 434.303/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 05.09.2002. Disponível em: <http:// www.stj.jus.br>. Acesso em: 13 nov. 2010. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 1.668 MC, Relator (a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 20.08.1998. Disponí- vel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 13 nov. 2010. BREGMAN, Daniel. Algumas questões sobre a captura regulatória. Se- minário Internacional. Reestruturação e regulação do setor de energia elétrica e gás natural. Rio de Janeiro: 30 e 31 de agosto de 2008. Dispo- nível em: < http://www.nuca.ie.ufrj.br/gesel/eventos/ seminariointernacional/2006/artigos/pdf/Daniel_Bregman.pdf>.Acesso em: 12 nov. 2010. BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públi- cas. São Paulo: Saraiva, 2002.
- 155. 155 CALIL. Lais. Opoder normativo das agências reguladoras em face dos princípios da legalidade e da separação dos poderes. In: BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Agências reguladoras e democracia. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, p.155-187, 2009. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrati- vo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. EIZIRIK, Nelson. Monopólio estatal da atividade econômica. Revista de Direito Administrativo - RDA, Rio de Janeiro, n. 194, p. 63-76, out./ dez. 1993. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Reforma do Estado. O papel das agências reguladoras e fiscalizadoras. Fórum administrativo, Belo Horizonte, n. 3, p. 253-257, maio 2001. GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. As agências reguladoras. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico – REDAE, Salvador, n. 6, p.2-30, maio/jun/jul 2006. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A nova regulação dos servi- ços públicos. Revista de Direito Administrativo - RDA, Rio de Janeiro, n. 228, p. 13-29, abr./jun. 2002. _____. Agências reguladoras independentes. Fundamentos e seu regi- me jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2009. MENDES, Conrado Hubner. Reforma do Estado e agências regulado- ras: estabelecendo os parâmetros da discussão. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2002.
- 156. 156 MONTEIRO, Adriana Carneiro.Agências reguladoras. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1033, 30 abr. 2006. Disponível em: <http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=8328>.Acesso em: 12 nov. 2010. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito adminis- trativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A constitucionalização do Di- reito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. PEREZ, Marcos Augusto. A participação da sociedade na formulação, decisão e execução das políticas públicas. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.) et AL. Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 60-75. RICCIO, Farlei Martins. Licitações de linhas de ônibus: interesses eco- nômicos e captura da agência reguladora. Disponível em: <http:// direitoadministrativoemdebate.wordpress.com/html>. Acesso em: 16 nov. 2010. SUNDFELD, CarlosAri (Coord). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000.
- 157. 157 O problema daverdade no Direito Hilda Helena Soares Bentes* ____________________________________________ * Doutora em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC/SP. Professora-Adjunta da Universidade Católica de Petrópolis- UCP e da UCAM-Centro. Resumo Pretende-se abordar o problema da verdade no Direito, tema fulcral para a compreensão dofenômeno jurídico. Distinção a partir da noção de história e ficção proposta por José Américo Motta Pessanha. A Ciência Dogmática do Direito, como possibilida- de de constituição de um estatuto de sistematicidade, com vistas à decidibilidade dos conflitos, e de negação de discursos verdadeiros.ATópica deTheodorViehweg como consolidação de um discurso argumentativo. Palavras - chave: Ciência Dogmática do Direito.. Demonstração e argumentação. Verdade. Abstract The article intends to address the problem of truth in law, a theme central to the understanding of the legal phenomenon.A distinction from the notion of history and fiction is proposed by JoséAmérico Motta Pessanha. The Dogmatic Science of Law is taken as a possibility to establish a systematizing status, aimed at the decidability of conflicts, and denial of true discourses. Theodor Viehweg’s Topic is reviewed as consolidation of an argumentative discourse. Keywords: Demonstration and argumentation. Dogmatic science of law. Truth.
- 158. 158 Sumário: Introdução; 1.Recordando “O sono e a vigília”: a distinção entre história e ficção; 2. A ciência dogmática do direito; 3. ATópica de Viehweg; 4.Considerações finais; 5. Referências. 1 Introdução É possível vislumbrarmos a verdade no Direito ou existem limites inerentes ao tipo de discurso denominado jurídico? O problema que logo se coloca é de extrema complexidade e deixa vários teóricos do Direito em estado de perplexidade. Vale dizer, essa questão é fundamentalmen- te aporética e requer um enfoque filosófico para poder captar toda a densidade que o tema propõe. Na primeira parte da exposição, faremos uma incursão sobre o texto “mitopoético”, de José Américo Motta Pessanha, no que se refere aos dois registros de linguagem – ou de racionalidade –, o da razão pura e da razão prática, que emergem da distinção pertinente estabelecida entre história e ficção. A seguir, iremos discutir os pressupostos da ciência dogmática do direito, modelo que se impõe e se afirma a partir do século XIX. A aná- lise da dogmática jurídica irá trazer à tona modelos prescritivos que levam à decidibilidade dos conflitos, afastando-se de padrões de enunciados descritivos e verdadeiros, próprio da ciência e da filosofia. Na quarta parte, a argumentação de Viehweg será apresentada com vistas a consolidar a hipótese de que o discurso jurídico não se qualifica como demonstrativo, mas sinaliza para a constituição de um pensamento tópico e argumentativo. A metodologia empregada é eminentemente teórica e descritiva. Para desvendar a complexidade dos temas, foi efetuada a conexão entre o Direito e a Filosofia, constituindo, portanto, uma abordagem interdisciplinar, o que contribui para tornar o estudo do Direito mais instigante e enriquecedor. Com efeito, a filosofia possibilita a abertura para uma melhor inteligibilidade dos fenômenos humanos, entre os quais se inclui o direito.
- 159. 159 2 Recordando “oSono e a Vigília”: A distinção entre história e ficção Antes de enfocar a questão jurídica stricto sensu, cabe tecer alguns comentários acerca da distinção entre história e ficção, sugesti- vamente elaborada no ensaio “O sono e a vigília”, de autoria de José Américo Motta Pessanha (1992). O ponto nuclear desse trabalho reside na possibilidade de a história apresentar um “[...]discurso anunciador da verdade” (Ibid, p. 34), com status de conhecimento científico ou, se como narrativa que é, ensejar toda sorte de invenção e fabulação. Re- correndo à mitologia grega, Motta Pessanha recorda que Clio, a musa da história, é filha de Mnemosine (Memória), que, por seu turno, é irmã de Cronos (Tempo); é importante destacar que esses deuses titânicos são anteriores a Zeus, que reina sob o império da razão, criando, por conseguinte, uma tensão ambivalente, fonte originária da inquietante oscilação entre o verdadeiro e o falso, peculiar ao discurso da história. O autor explicita o entrechoque dessas forças antagônicas: [...] Tempo (Cronos), memória (Mnemosine) e história (Clio) são, assim, originariamente anteriores ao reinado dos olímpicos presidido por Zeus e sua luminosidade ordenadora expressa também em razão. Mais arcaicos, de estirpe titânica marcada por insubmissão e violência, tempo, memória e história incessantemente questionam o instituído e o fixado, mantendo tensa relação com a racionalidade olímpica, unificadora e sistematizante. O titanismo que corre nas veias de Clio transparece na li- nhagem que parte dos logógrafos, Heródoto eTucídides echegaaoshistoriadoresatuais,sobformadeinquietan- tependularentreverdadeiroefalso,realesimulacro,que preocupaosfilósofos,deHeráclito,ParmênidesePlatão a nossos dias. (Ibid, p. 33) Prosseguindo na explanação mitológica, Motta Pessanha justifica a interferência de Clio na “Teogonia” (1995), de Hesíodo, poeta-pastor,
- 160. 160 que, sem renunciaraos seus afazeres cotidianos, constrói uma genealogia cósmica, auxiliado pelas Musas. Essas lhe revelam que são portadoras tanto da verdade quanto também da mentira, urdida com tal habilidade que se assemelha à realidade. (Ibid, p. 34). A perturbadora ambiguidade anunciada ameaça comprometer o empenho cognitivo do historiador e tem sido objeto de muita reflexão por parte dos filósofos. Motta Pessanha expõe com acuidade: Eis a primeira lição que a Musas ensinam a Hesíodo e ele repassa aos mortais: a fonte da verdade é a mes- ma fonte da falsidade. [...] E é diante da tênue fron- teira entre o-que-é e o-que-não-é (mas parece ser) que se constrói o discurso que Hesíodo escuta e re- pete, intermediário entre as Musas e os homens. Sua Grande História mitopoiética, ao mesmo tempo cosmogonia, teogonia e história da humanidade, es- tabelece o horizonte mais distante para a historiografia. E mostra: a ambivalência é inerente à construção do discurso verdadeiro, tenso e frágil fio desenrolado entre verdade e falsidade. Clio, por ori- gem e natureza, ocupa o espaço de embate entre mito e ciência, onde, a partir do sono atávico, constrói argumentativamente seu direito à vigília. (Ibid, p. 34) Com efeito, essas considerações remetem-nos aos intermináveis e insolúveis debates travados pelos filósofos no afã de discernir a frontei- ra que separa o conhecimento verdadeiro (epistéme) da mera opinião (dóxa), ou, para aprofundarmos mais a questão, da ilusão, do sonho, da fantasia, radicalizados no binômio sono e vigília (Ibid, p. 33 e 35), posto com pertinência por Motta Pessanha. Estaremos irremediavelmente con- denados aos artifícios do malin génie da dúvida cartesiana (Ibid, p. 37- 38), ou é possível enveredar para o caminho das evidências apodíticas, do saber inteligível?1 ____________________________________________ 1 A questão examinada pode ser melhor aprofundada em Chaïm PERELMAN, Retóri- cas, capítulo VI, da quarta parte, denominado Opiniões e verdades, p. 259-367, passim.
- 161. 161 A questão pressupõeo confronto de formas distintas de racionalidade — a da razão pura e a da razão prática (Ibid, p. 38)2 —, como também de diferentes registros linguísticos, mas restringimo-nos a constatar que a história, como também o direito, escapam às formalizações lógico-matemáticas “[...]porque a história dos eventos humanos está irremediavelmente imersa na temporalidade, na concretude, na singularidade, no empírico; pertence definitivamente ao nível da doxa, como conjetura ou, no máximo, crença; enquanto a epistéme se guarda para o permanente, o universal, o intemporal”. (Ibid, p. 40).3 A passa- gem abaixo transcrita de Motta Pessanha reflete, com propriedade, os impasses do discurso da história, evidenciando, à semelhança do uni- verso jurídico, o seu caráter argumentativo e persuasivo, contrário à prova analítica: Nesse novo contexto filosófico, lógico, lingüístico, a questão das narrativas e, dentro dela, a relação entre ficção e história assumem nova formulação. Enquanto construção argumentativa e retórica, despojada da pretensão de cientificidade à maneira lógico-matemática, antes restituída à condição de epistéme aberta e intrinsecamente litigante, que arbitra judicialmente diante de pontos de vista e de- poimentos necessariamente múltiplos e contrapostos, a história não utiliza a prova exaustiva, analítica, coagente e conclusiva: busca o argumento mais for- te, mais persuasivo de seu auditório, porém jamais derradeiro. Por isso, deixa de ser a História única, soberana, guardiã do único sentido legítimo dos acon- tecimentos, e multiplica-se nas histórias possíveis, ____________________________________________ 2 A razão prática pode ser abordada por diversos enfoques. Remetemos à leitura do Livro VI, da Ética a Nicômacos, de Aristóteles, assim como ao instrutivo capítulo IX, da Parte III, do livro A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensa- mento de Hannah Arendt, de Celso Lafer, p. 275-309, passim. 3 No que concerne à questão da temporalidade, ver PERELMAN, op. cit, capítulo VII, da quarta parte, intitulado Da temporalidade como característica da argumentação, p.369-394, passim.
- 162. 162 em confronto elitígio, que buscam e defendem sua mais-verdade (a história oficial, a dos vencedores, a dos vencidos etc.). [...] Se inevitavelmente “fabula”, ao valorar, selecionar e ligar eventos ou momentos isolados, ao relacionar elementos dispersos no tem- po e no espaço, realiza uma fabulação controlada pelo auditório de especialistas diante do qual a tese que defende — como advogado perante um tribunal — é permanentemente julgada por meio de argumen- tos e contra-argumentos. Nesse sentido, a história é processo — na acepção jurídica —, sempre passível de reabertura, de revisão. E o encaminhamento des- se processo é da inteira responsabilidade dos histori- adores que examinam, interpretam, julgam, argumen- tam, debatem e fazem ‘releituras’, utilizando dife- rentes métodos e categorias, mas sem a desmesura e o autoritarismo de quem pretende dizer a palavra fi- nal e silenciadora em nome da Verdade Absoluta. (Ibid, p. 50-51, grifado no original). Cumpre observar como essas considerações de JoséAmérico Motta Pessanha acerca da história e ficção são relevantes e aplicáveis ao Direi- to. Decerto que ilações filosóficas, e – em certo sentido mitopoéticas – possibilitam um olhar mais percuciente sobre o fenômeno jurídico. Com efeito, o Direito – e a Justiça – nascem da compreensão que os primeiros pensadores tiveram sobre os problemas cruciais que permeiam o uni- verso jurídico, desvendando aspectos que foram, posteriormente, obnubilados na tentativa de transformar o Direito numa ciência neutra, classificada como um conhecimento lógico-demonstrativo, como se verá a seguir. 2 A ciência dogmática do direito Tercio Sampaio Ferraz Jr., nas suas lições introdutórias do Di- reito, apresenta-nos um painel bastante completo acerca da Teoria da
- 163. 163 Argumentação, iniciando pelaimportante diferenciação entre demons- tração e argumentação, e seus reflexos para a Ciência do Direito (2001, p. 318-322). Com respaldo em Perelman e Tyteca, principalmente na primeira parte do Tratado de argumentação: a nova retórica (2002, p. 15-34), Ferraz Jr. elabora o contraste entre suas teorias com base na diferença entre os raciocínios denominados, respectivamente, de lógico- formais e persuasivos, como se depreende na passagem abaixo transcrita: Consoante os ensinamentos de Perelman e Tyteca (1970:4-17), argumentação opõe-se a demonstração. A teoria da demonstração funda-se na idéia de evi- dência, concebida como a força diante da qual todo pensamento do homem normal tem de ceder. Em conseqüência, no plano do raciocínio demonstrati- vo, toda prova seria redução à evidência, sendo que o evidente não teria necessidade de prova. Em contraposição, a teoria da argumentação desenvol- veu-se com base na idéia de que nem toda prova é concebível como redução à evidência, mas requer técnicas capazes de porvocar ou acrescer a adesão dos espíritos às teses que se apresentam a seu descortínio. A demonstração, nesse sentido, liga-se aos raciocínios lógico-formais, como os matemáti- cos, enquanto a argumentação, não pressupondo a construção de sistemas axiomativáveis, com seus axiomas e regras de transformação, refere-se antes aos raciocínios persuasivos, como são os políticos e os jurídicos, cuja validade é restrita a auditórios par- ticulares, não pretendendo adquirir a universidade da demonstração. (2001, p. 319, grifado no original) O Direito, na apreciação de Tercio Sampaio Ferraz Jr., sofre pro- fundas transformações, “[...]o saber jurídico foi tendo alterado o seu estatuto teórico” (Ibid, p. 84), pois de natureza ética, nos moldes da prudência romana, atravessando o dogmatismo prevalecente nos tempos modernos, com pretensões inclusive de constituir-se em “direito-ciência” (Ibid, p. 83), passa a configurar-se como um saber tecnológico composto
- 164. 164 de fórmulas persuasivasaptas a decidirem os conflitos colocados à sua apreciação (Ibid, p. 84). A tecnologia dogmática, eminentemente práti- ca, já revela uma diferença substancial no que concerne à questão da verdade, consoante nos informa Ferraz Jr.: [...] A ciência jurídica, desde a Antiguidade, sempre foi considerada, como vimos, uma ciência prática.A ciência dogmática, na atualidade, não deixa de ser um saber prático. Mas com uma diferença importan- te. Enquanto para os antigos o saber prático, por exemplo, a jurisprudentia romana, não estava apar- tado do verdadeiro no campo do útil, do justo, do belo, a tecnologia moderna deixa de nascer de uma verdade contemplada pela ciência, surgindo antes, como diz Heidegger, de uma “exigência” posta pelo homem à natureza para esta entregar-lhe sua energia acumulada. Assim, a tecnologia dogmática, ao contrá- rio da jurisprudentia romana, torna-se uma provoca- ção,umainterpelaçãodavidasocial,paraextrairdelao máximo que ela possa dar. A tecnologia jurídica atual forçaavidasocial,ocultando-a,aomanipulá-la,aocon- trário da ciência prática daAntiguidade, que se prostra- va, com humildade, diante da natureza das coisas. [...] (Ibid, p. 86, grifado no original). Ressalte-se que a constituição de uma Ciência Dogmática do Di- reito, no enfoque tecnológico analisado por Tercio Sampaio Ferraz Jr., não contempla uma discussão sobre a possibilidade de enunciados des- critivos e verdadeiros, como ocorre com a investigação científica (Ibid, p. 88). Ao contrário, o saber tecnológico privilegia a decidibilidade de conflitos como o problema central da Ciência do Direito (Ibid, p. 87-88), procedendo a um recorte dos antagonismos presentes na convivência em sociedade para, em seguida, tentar solucioná-los e harmonizá-los. É uma visão pragmática que não visa a encontrar soluções definitivas e verdadeiras, mas a superar os impasses conflitivos sem acarretar pertur- bações sociais, conforme se depreende desse trecho:
- 165. 165 Ora, esta situaçãomodifica o status científico da Ciência do Direito, que deixa de se preocupar com a determinação daquilo que materialmente sempre foi direito com o fito de descrever aquilo que, então, pode ser direito (relação causal), para ocupar-se com a oportunidade de certas decisões, tendo em vista aquilo que deve ser direito (relação de imputação). Neste sentido, o seu problema não é propriamente uma ques- tão de verdade, mas de decidibilidade. Os enunciados da Ciência do Direito que compõem as teorias jurí- dicas têm, por assim dizer, natureza criptonormativa, deles decorrendo conseqüências programáticas de decisões, pois devem prever, em todo caso, que, com sua ajuda, uma problemática social determinada seja solucionável sem exceções perturbadoras [...]. (Ibid, p. 89, grifado no original). Nesse sentido, a Ciência Dogmática do Direito lança mão de um arsenal hermenêutico das normas jurídicas, objetivando produzir condi- ções efetivas para a decisão dos conflitos. Esse repertório interpretativo opera um incessante processo de abstração, que neutraliza as tensões sociais, criando a ilusão de que os conflitos foram decididos definitiva- mente (Ibid, p. 280-281). Na verdade, segundo esclarece Ferraz Jr., [...] a hermenêutica possibilita uma espécie de neutralização dos conflitos sociais, ao projetá-los numa dimensão harmoniosa — o mundo do legisla- dor racional — na qual, em tese eles se tornam todos decidíveis. Ela não elimina, assim, as contradições, mas as torna suportáveis. Portanto, não as oculta pro- priamente, mas as disfarça, trazendo-as para o plano das suas conceptualizações [...]. (Ibid, p. 304). Importa realçar que a perspectiva tecnológica adotada pelo saber jurídico, baseada na decidibilidade dos conflitos, pressupõe a abor- dagem dos aspectos comunicacionais nela envolvidos. Esse enfoque irá encaminhar a discussão à teoria da argumentação, como forma de
- 166. 166 raciocínio persuasivo, contrapostaà demonstração, mais apropriada aos discursos jurídico e político, em que predominam a disputa das opiniões contrastantes. 4 A tópica de viehweg Seguindo essa linha de raciocínio, Theodor Viehweg também se situa na vertente da argumentação jurídica. Desenvolve em sua obra, denominada “Tópica e Jurisprudência”, a tese de que o pensamento jurí- dico implica uma discussão racional de problemas, vale dizer, trata-se de um raciocínio manifestamente argumentativo (FERRAZ JR, 2001, p. 319). Viehweg aborda os principais temas relacionados à tópica, resgatada, so- bretudo, por meio de Aristóteles, Cícero e Vico, e projeta importantes desdobramentos sobre a configuração do Direito moderno. Define a tópi- ca como “[...]uma técnica de pensar por problemas, desenvolvida pela retórica. Ela se desdobra numa contextura cultural que se distingue clara- mente nas menores particularidades de outra de tipo sistemático deduti- vo.” (1979, p. 17). Tercio Sampaio Ferraz Jr. é elucidativo na caracteriza- ção da tópica como técnica de pensamento que se dirige para problemas: Quando se fala, hoje, em tópica, como já dissemos, numa técnica de pensamento que se orienta para problemas. Trata-se de um estilo de pensar e não, propriamente, de um método. Ou seja, não é um con- junto de princípios de avaliação da evidência nem de cânones para julgar a adequação de explicações pro- postas, nem ainda critério para selecionar hipóteses. Em suma, não se trata de um procedimento verificável rigorosamente. Ao contrário, é um modo de pensar, problemático, que nos permite abordar problemas, deles partir e neles culminar. [...] (2001, p. 323, grifado no original). Viehweg examina, preliminarmente, a dissertação apresentada por Gian Battista Vico em 1708, em que o autor analisa os métodos científicos.
- 167. 167 Vico caracteriza ométodo antigo de retórico (tópico), transmitido especialmente por Cícero; ao moderno atribui a denominação de crítico, produto da filosofia cartesiana (Ibid, p. 20). O ponto de partida do último é um primum verum, não podendo ser eliminado pela dúvida e desen- volvendo-se por meio de longas cadeias dedutivas. O método antigo (tópica), ao revés, parte do sensus communis (senso comum), que traba- lha o verossímel, contrapondo pontos de vista de acordo com os planos erigidos pela tópica retórica (Ibid, p. 20). Vico considera algumas desvantagens no método moderno que, nas palavras de Viehweg, “[...]consistem na perda em penetração, estiolamento da fantasia e da memória, pobreza da linguagem, falta de amadurecimento do juízo, em uma palavra: depravação do humano” (Ibid, p. 20-21). Para contornar tais limitações, Vico propõe o uso da tópica retórica combinada com a precisão do método novo para uma melhor efetivação da verdade (Ibid, 21). Theodor Viehweg remonta a Aristóteles, especialmente à Tópica, em que o Estagirita discute a antiga arte de disputar, peculiar aos retóricos e sofistas. Aristóteles distingue o modo apodítico, campo da verdade próprio dos filósofos, do dialético, campo do oponível, do jogo da disputa, relacionado aos retóricos e sofistas (Ibid, p. 23). Portanto, no raciocínio dialético, dado “[...]um problema qualquer, trata-se então de raciocinar corretamente ex endoxon (isto é, partindo de opiniões que pare- cem adequadas) para atacar ou para defender.” (Ibid, p. 24). Aristóteles descreve os raciocínios demonstrativo e dialético da seguinte forma: [...] (a) O raciocínio é uma “demonstração” quando as premissas das quais partes são verdadeiras e pri- meiras, ou quando o conhecimento que delas temos provém originariamente de premissas primeiras e verdadeiras: e, por outro lado (b), o raciocínio é “dialético”quandopartedeopiniõesgeralmenteaceitas. [...] (1973, 100a 25) É importante frisar que a tópica parte do enunciado de um problema, de onde são derivadas premissas que parecem verdadeiras, na medida
- 168. 168 em que permanecemassentadas em opiniões reconhecidas. A expressão topoi, utilizada por Aristóteles, refere-se à praxis da tópica e pode ser caracterizada, conforme Viehweg, como “[...]pontos de vista utilizáveis e aceitáveis em toda parte, que se empregam a favor ou contra o que é conforme a opinião aceita e que podem conduzir à verdade.” (Ibid, p. 27). Viehweg discute também a tópica de Cícero, que teve maior re- percussão que a de Aristóteles, conquanto de nível inferior ao modelo grego. Cícero entende a tópica como uma “praxis de argumentação” (Ibid, p. 31), composta de um catálogo de topoi formulado de forma exaustiva visando a obter resultados práticos. Por fim, Viehweg afirma que a tópica é “[...]uma técnica do pen- samento problemático” (Ibid, p. 33). A tópica fornece indicações para a solução de aporias, que não se pode eliminar, suscitando uma série de questionamentos, de natureza operacional, pois, como comenta Tercio Sampaio Ferraz Jr., “[...]ela visa assinalar sugestões, apontar possibili- dades, desvendar caminhos, destinando-se, por excelência, a decidir ou preparar uma ação.” (2001, p. 321). É a arte de disputar, rico inventário de recursos retóricos, com objetivo de persuadir. Inventio, ars inveniendi, ars disputationis caracterizam a essência do discurso argumentativo e revelam igualmente a argúcia e atualidade das narrativas mitológicas, que equacionam, de forma simbólica, porém verdadeira, como exposto anteriormente, a problemática trajetória do homem. 5 Considerações finais Partindo de um ensaio de cunho filosófico, examinamos os tipos de linguagem peculiares ao universo filosófico e ao jurídico. Indagou- se, a seguir, a respeito da natureza do discurso jurídico, definindo-o como um saber tecnológico, que visa à decidibilidade dos conflitos, que recorre a técnicas persuasivas com o fito de conseguir a adesão dos participan- tes da situação litigiosa. Nossa análise, percorre o pensamento deTheodor Viehweg no tocante à Tópica por ele resgatada, o que consolida a ideia de o Direito caracteriza-se por um discurso argumentativo.
- 169. 169 Vale dizer, oDireito não pode ser examinado simplesmente pelo ângulo de uma descrição informativa sobre o que é o direito ou o que ele deveria ser. O problema da verdade ofusca-se em meio as vicissitudes da realidade empírica, das situações conflitivas, que reclamam uma solu- ção pontual, contingencial, particularizada.Averdade eterna e imutável é substituída pela “verdade decisória” que “[...]acaba se reduzindo, mui- tas vezes, à decisão prevalecente, com base na motivação que lhe dá suporte.” (FERRAZ JR., 2001, p. 339).Afundamentação argumentativa da dogmática da decisão é extremamente técnica, com vistas a controlar e dominar. É coagente, não por descrever uma evidência apodítica, mas por impor “a versão da verdade” (Ibid, p. 340), que sempre revela um prisma valorativo. Cumpre assinalar que a Filosofia do Direito sempre teve como preocupação nuclear a discussão sobre a verdade. Portanto, o diálogo entre as concepções filosóficas acerca do problema da verdade e o fenô- meno jurídico tenta elucidar algumas aporias e apontar caminhos. To- davia, resta observar que a Ciência Dogmática do Direito, centrada na questão da decidibilidade de conflitos, configura um saber tecnológico que visa a controlar e tornar assimiláveis os antagonismos verificados na realidade empírica. É uma técnica de argumentação, caracterizada por um discurso persuasivo, contrária, portanto, à teoria da demonstra- ção, fundada na evidência. A verdade, como forma de conhecimento universal e apodítico, é substituída pela disputa de versões mais compe- tentes, com o fito de solucionar o conflito apresentado. Referências ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito: uma crítica à verda- de na ética e na ciência (através de um exame da ontologia de Nicolai Hartmann). São Paulo: Saraiva, 1996. ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução Leonel Vallandro e Gerd Bornheim. São Paulo: Abril Cultural, 1973. (Os Pensadores IV).
- 170. 170 ________. Tópicos. TraduçãoLeonel Vallandro e Gerd Bornheim da versão inglesa de W.A. Pickard - Cambridge. São Paulo:Abril Cultural, 1973. (Os Pensadores IV). FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técni- ca, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. HESÍODO. Teogonia: a origem dos deuses. 3. ed. Estudo e tradução Jaa Torrano; edição revisada e acrescida do original grego. São Paulo: Iluminuras, 1995. LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1991. PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Tradução Maria Ermantina Galvão G. Pereira; revisão Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 1996. ________. Lógica jurídica: nova retórica. Tradução Vergínia K. Pupi; revisão da tradução Maria Ermantina Galvão; revisão técnica Dr. Gildo Rios. São Paulo: Martins Fontes, 2000. ________. Retóricas. Tradução de Maria Ermantina Galvão G. Pereira. São Paulo: Martins Fontes, 1999. ________. Tratado da argumentação: a nova retórica. Tradução Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2002. PESSANHA, José Américo. O sono e a vigília. In: NOVAES, Adauto (org.) et al. Tempo e História. São Paulo: Companhia das Letras,1992. VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Tradução Tércio Sampaio Ferraz Jr. Brasília, DF: Departamento de Imprensa nacional, 1979. (Co- leção Pensamento Jurídico Contemporâneo, v. 1).
- 171. 171 Propriedade intelectual nostratados bilaterais de investimento: uma perspectiva brasileira. Marcos José Martins Mendes1 Diogo Oliveira Muniz Caldas2 ____________________________________________ 1 Mestrando da UERJ, bolsista do INOG, ex-bolsista do IBP, advogado. 2 Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho. Advogado. Professor do Curso de Graduação em Direito da Sociedade Unificada de Ensino Superior e Cultura (SUESC). Professor do Curso de Graduação em Direito da Universidade Moacyr Sreder Bastos. Resumo O texto trata de algumas questões rela- tivas à Propriedade Intelectual dentro dos acordos bilaterais de investimento, tendo em vista a perspectiva brasileira. São abordados: a definição de investimentos, proteção integral, expropriação indireta, tratamento justo e equitativo e relação entre BITs e o sistema de solução de controvérsias da OMC. Palavras - chave: expropriação indireta. Intelectual. Investimento estrangeiro Li- cença compulsória, , Tratamento justo e equitativo. Propriedade. Proteção integral. Abstract The paper discusses a few issues related to the Intellectual Property within Bilateral Investment Treaties, from the Brazilian perspective. It approaches: definition of investments, full protection and security, indirect expropriation, fair and equal treatment and the relation between BITs and the WTO dispute settlement system. Keywords: Compulsory license. Fair and equal treatment. Foreign investment. Full protection and security Indirect expropriation. Intellectual Property.
- 172. 172 Sumário: Introdução; 1Propriedade intelectual dentro dos tratados bilaterais de investimento; 2 Perspectiva brasileira na inclusão da pro- priedade intelectual nos BITS; 2.1 A definição de investimentos e a propriedade intelectual; 2.2 O dever de proteção integral e a pirataria; 2.3Aexpropriação indireta e licenciamento compulsório; O TRIPs como padrão de tratamento justo e equitativo; 2.5 O direito a adoção de contramedidas na OMC; Considerações finais. Referências. 1 Introdução Um dos temas mais importantes no atual estágio da globalização é o investimento estrangeiro. Trata-se de um assunto que envolve interesses públicos e, ao mesmo tempo, privados. É certo que o direito aplicado aos investimentos se difere daquele aplicado nas relações de comércio. Tal fato se enxerga claramente por meio do confronto entre os mecanismos desoluçãodecontrovérsianasduasáreas.EnquantoaConvençãodoICSID de 1965 prevê a possibilidade de acionamento direto do país hospedeiro pelo investidor, o sistema OMC permite apenas disputas entre países3 , ou seja, trata-se de um campo novo, que, segundo Dolzer e Schreuer, apenas recentemente atingiu o grau de especialização profissional e terminológica que hoje o leva a ser considerado uma área especializada.4 Com o aumento do fluxo de investimentos após a segunda guerra mundial, o tratamento dado aos investimentos estrangeiros sofreu pro- fundas alterações. É digno de nota que o primeiro Tratado Bilateral de Investimento (BIT) foi assinado em 1959 entre Alemanha e Paquistão, em um contexto de pós-guerra onde o país europeu teve grandes perdas em decorrência do conflito, e buscava melhorar sua posição no panorama dos investimentos. ____________________________________________ 3 Apesar do sistema OMC cuidar do comércio, há casos onde uma matéria ligada a investimentos pode ser levada a disputa com base nessas regras. Trata-se do acordo TRIMS, que cuida do Direito dos Investimentos, mas apenas em seus aspectos ligados que acarretam possíveis problemas no regime de liberalização. 4 DOLZER, Rudolf. SCHREUER, Christoph. Principles of International Investment Law. Oxford: Oxford University Press., 2008, p. 2
- 173. 173 Em 1965, aConvenção de Washington estabeleceu o International Centre for the Settlement of Investment disputes (ICSID). Tal tratado prevê a possibilidade de arbitragens envolvendo diretamente investidor e país. Trata-se de um progresso no padrão de proteção, pois passa a ser desnecessária a intervenção direta do país exportador de capital para proteger seu nacional??? (Esta faltando algo, não seria seu capital? Favor verificar. Entretanto tal sistema permaneceu dormente até os anos 1990, quando apareceram as primeiras arbitragens. É importante ressaltar que é necessária a existência de tratado en- tre os dois países que permita tal procedimento, pois é preciso um ato de soberania para afastar a imunidade estatal. Alguns afirmam que essa possibilidade de acionamento diretamente pelo investidor seria deriva- da da proteção diplomática, pois o direito nasce com um tratado onde o país da nacionalidade do indivíduo5 Aconteceram algumas tentativas para criar um tratado multilate- ral de proteção a investimentos, como já ocorre com o comércio, por meio da OMC. Entretanto, as iniciativas tanto no âmbito do GATT quanto dentro da OCDE não geraram resultados positivos. Como consequência, o único instrumento multilateral é o TRIMs, que entrou em vigor com a OMC, em 1994. Esse instrumento visa a regular as medidas relativas a investimento que afetem o comércio. Entretanto, a proteção a investidores ainda está sendo discutida dentro da organização, sendo alvo de desa- cordos entre os diferentes países. Em todo esse complexo cenário mundial dos investimentos es- trangeiros, o Brasil ocupa situação de destaque, não apenas como um dos líderes dos países em desenvolvimento em uma futura nego- ciação de acordo bilateral, mas também como sede de empresas transnacionais. Contudo, percebe-se uma posição refratária em relação ao tema “Direito dos Investimentos”. O Brasil até hoje não ratificou nenhum BIT, nem em relação a países que seriam majoritariamente receptores ____________________________________________ 5 SUBEDI, Surya P. International Investment Law: reconciling policy and principle. Portland: Hart Publishing , 2008, p. 13.
- 174. 174 de investimentos emuito menos em relação às empresas transnacionais brasileiras. É certo que para entender a posição brasileira em relação aos tratados de investimentos é necessário retornar ao início da década de 1990, quando houve um grande esforço brasileiro para se inserir no processo de globalização. Nesse período, muitas iniciativas foram tomadas, tais como a participação na OMC e esforço para integração regional via MERCOSUL. No campo dos investimentos estrangeiros, o Brasil assinou tratados de proteção a investidores6 , além de tomar medidas internas benéficas ao investimento.7 Contudo, o executivo retirou os BITs de tramitação no Congresso em 2002. Entre os motivos alegados, destaca-se a exis- tência de um movimento de resistência que surgiu durante a discussão de um acordo multilateral na OCDE ocorrido em 1997. Nessa negociação, verificou-se que os direitos e as prerrogativas concedidas aos investidores seriam demasiadamente extensos, o que gerou um declínio do apoio político do projeto. Esse sentimento se refletiu em setores do Congresso Nacional em uma repulsa aos BITs, ainda que os tratados em questão fossem instrumentos diversos daquele em pauta na OCDE. Também se argumentou que as condições internacionais se modificaram, e que a falta de acordos não havia prejudicado o fluxo de investimento para o Brasil8 . Nos últimos anos, o investimento brasileiro no exterior tem cres- cido de forma contínua. Em 2001, somava mais de US$ 68 bilhões; em 2003, US$ 82 bilhões e em 2005 chegou a 112 bilhões.9 Em 2006, o investimento do Brasil chegou a superar os investimentos externos den- tro do país: US$28 bilhões contra US$ 19 bilhões.10 ____________________________________________ 6 No total o Brasil assinou 14 BITs, com os seguintes países: Bélgica e Luxemburgo, Chile, Cuba, Dinamarca, Finlândia, França,Alemanha, Itália, Coréeia do Sul, Holanda, Portugal, Suíça, Reino Unido, Venezuela 7 Destacamos, entre essas medidas, a edição da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96), que deu maior segurança a utilização do juízo arbitral. 8 EM nº00400 DSFARCDE-I-MIRE - PEXT EFIN 9 FONSECA, Karla Closs. Investimentos estrangeiros: regulamentação internacional e acordos bilaterais. Curitiba: Juruá , 2008, p 146. 10 Notícia disponível em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/reporterbbc/story/2007/ 10/071016_unctadwir07_pu.shtml> Acesso em: 1 ago. 2008
- 175. 175 Essa realidade deveprovocar uma maior reflexão em relação ao tema da proteção a investimentos, uma vez que, em geral, se pensa no Brasil apenas como país hospedeiro de empresas transnacionais, quando na reali- dade a posição como investidor também é extremamente relevante. Em relação à Propriedade Intelectual, o Brasil apresenta uma posição diferente. Em 1994, como parte da Rodada Uruguai da OMC, assinou o acordo TRIPs.Adiscussão sobre o sistema internacionalizado de proteção a Propriedade Intelectual já vinha se desenrolando desde a década de 1970, quando vários países em desenvolvimento passaram a questionar a legislação internacional então existente, que havia nascido durante a Convenção União de Paris em 1883 e a Convenção de Berna em 1886, das quais o Brasil também fazia parte de ambas. Esse movimento baseava-se nos preceitos da nova ordem econômica internacional, defendida na ONU pelos países em desenvolvimento a fim de que se atingisse um patamar de desenvolvimento cooperativo da sociedade internacional. Entre os seus preceitos, destacou-se a ideia de que os países que não tinham tido pleno acesso a soberania econômica deveriam ser beneficiados pela aplicação dos princípios da não- reciprocidade, do tratamento preferencial e de medidas diferenciadas para promover seu desenvolvimento.11 No campo da Propriedade Intelectual, essas ideias acabam se cho- cando com o sistema já existente. Questionou-se fortemente o fato de as convenções de Paris e Berna terem sido elaboradas basicamente para atender os interesses europeus e norte-americanos, com baixíssima representatividade de outras regiões do planeta. Na época, muitos dos países hoje independentes eram simples colônias, sequer tendo direito a voz.12 Desse modo, em um mundo com cada vez mais regiões integra- das economicamente era natural reformar antigos tratados para atender os interesses de participantes que antes não existiam. ____________________________________________ 11 BARBOSA, Denis Borges. A Propriedade Intelectual como um direito de cunho Inter- nacional. Disponível em: <http://www.denisbarbosa.addr.com>Acesso em: 12 ago. 2010. 12 GERVAIS, Daniel. The Internationalization of Intellectual Property: New Challanges from the Very Old and the Very New. In: Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal; Spring 2002, p 941.
- 176. 176 O Brasil destacou-secomo um dos líderes do movimento de paí- ses em desenvolvimento, o Grupo dos 77. Entretanto, essa iniciativa fracassou, não havendo acordo. Em um momento imediatamente poste- rior, ocorreu uma crescente tendência a bilateralização, o que era uma solução apenas paliativa, já que a existência de uma extensa rede de tratados torna mais difícil e confusa a proteção ao direito.13 A partir de 1986, o tema Propriedade Intelectual foi discutido na Rodada Uruguai do GATT. Como resultado, surgiu em 1994, o acordo TRIPs com a OMC. Trata-se de um novo sistema internacional para proteção da Propriedade Intelectual. Integra todos os membros da OMC (153 países) e apresentava algumas vantagens, tais como a flexibilidade típica das regras do GATT/OMC, que acabou por se adequar a questões de tratamento especial para nações em desenvolvimento.Também se destaca a possibilidade de utilização do mecanismo de solução de controvérsias da organização, que tem tido relativo sucesso em sancionar países descumpridores de decisões vindas dos panels. Apesar de ainda apresentar graves problemas, como a pouca força dos países com economias mais fra- cas em retaliar nações mais poderosas, ainda é possível dizer que há uma capacidade coativa maior do que outras organizações, que não dispõem de mecanismos de contramedidas para forçar o cumprimento das decisões. O Brasil tornou-se signatário do TRIPs e para honrar os compro- missos firmados editou a lei 9.279/96, que está em consonância com os princípios lá elencados. Existem críticas sobre uma possível má negoci- ação do Brasil, que poderia ter se utilizado da flexibilidade presente naquele acordo para alcançar uma posição mais favorável. Uma das maiores críticas nesse sentido se dá em relação a possibilidade de revalidação de patentes para matérias não patenteáveis na antiga legis- lação. É chamada de Patente Pipeline.14 Há uma ação de inconstitucionalidade contra essa norma no STF.15 ____________________________________________ 13 Op. cit., p 942. 14 Destacamos aqui as críticas contidas no artigo de Denis Borges Barbosa, “Inconstitucionalidade das Patentes Pipeline”, publicado na Revista da ABPI, nº83, julho/agosto de 2006, pp 3-339. 15 ADI nº 4234/DF, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia.
- 177. 177 2 Propriedade intelectualnos tratados bilaterais de investimento Tendo em vista a existência do TRIPs e a possibilidade de futuras negociações de BITs brasileiros, levanta-se a questão sobre a necessidade de ser incluída a proteção a Propriedade Intelectual nos tratados bilaterais. Nos BITs, os proprietários de direitos relativos à Propriedade Intelectual são protegidos como investidores16 , podendo usufruir de várias cláusu- las, como Nação mais Favorecida, Tratamento Nacional, Expropriação direta e indireta, entre outras. Existem dois argumentos validando essa tese. Um primeiro seria a inclusão de direitos não contemplados pelo TRIPs. Aqui podemos in- cluir, por exemplo, a exclusividade de acesso aos dados gerados na fase de desenvolvimento de medicamentos. Ao desenvolver um fármaco, é necessário submetê-lo a uma série de testes para comprovar a segurança e eficácia do produto em seres humanos. Trata-se de uma exigência das agências reguladoras para a concessão de licença para comercialização daquele produto. Pelo TRIPs, esses dados só possuem proteção quando submetidos à aprovação governamental para futura comercialização17 , não havendo extensão para dados que já estão publicamente disponíveis. Por outro lado, os produtores de medicamentos genéricos, ao solicitarem registro para uma versão de produto já registrado precisam apenas demonstrar que seus produtos são terapeuticamente equivalen- tes aos originais. A agência reguladora utiliza os dados já fornecidos pelo fabricante do medicamento original, não havendo necessidade de refazer os testes.18 Com o direito de exclusividade de dados haveria uma prazo em que seria proibida a utilização desses dados fornecidos pela indústria que patenteou o produto. ____________________________________________ 16 SMITH, Herchel. Bilateralism in Intellectual Property. Disponível em: <http:// www.maketradefair.com/assets/english/bilateralism.pdf> Acesso em: 15 ago. 2010 17 Artigo 39.3 do TRIPs. 18 REIS, Roberto Silveira. A exclusividade dos dados de ensaios clínicos e suas impli- cações para o sistema de inovação em saúde, p 4.
- 178. 178 Ocorre que oinvestimento para a acumulação e compilação do dossiê comosdadosclínicoséaltíssimo.19 Na prática, esse direito retardaria o lança- mentoderemédiosgenéricospeloprazoestabelecido.Poressemotivo,existe muita polêmica em relação à questão, razão pela qual esse direito não foi contemplado noTRIPs20 Entretanto é possível a inclusão dele por meio de acordos bilaterais ou tratados que instituem áreas de livre comércio. Outro motivo que depõe a favor da inclusão da propriedade intelectual em um acordo bilateral é a existência de um método de solução de contro- vérsias mais eficiente. Nos BITs, há incluso o consentimento dos países para futuras arbitragens investidor-Estado, típica desses acordos. Sendo assim, estaria afastada a possibilidade do Estado declarar imunidade para evitar o procedimento. Uma violação ao TRIPs levaria a possibilidade de instauração de um panel, o que só poderia ser feito pelo país de origem daquele indivíduo ou empresa. Por outro lado, uma arbitragem de investi- mento possibilitaria o proprietário ingressar diretamente contra o Estado violador da norma. Não ficaria, portanto, refém de complexos fatores de estratégiaepolíticainternacional,quepesariamnadecisãodeumpaísinstau- rar ou não um panel para aquela questão. A capacidade de ingressar direta- mente em juízo é um fator de segurança importantíssimo a ser considerado. 3Perspectiva brasileira na inclusão da propriedade intelectual nos BITs 3.1 A definição de investimentos e a propriedade intelectual Considerando-se a inclusão do tema propriedade intelectual nos tratados de investimentos, permanece a dúvida sobre qual modelo seria ____________________________________________ 19 Roberto Silveira Reis cita Grabowski (2003) para afirmar que o custo dos testes “era estimado em US$ 467 milhões, o que representa mais de 60% do custo total de pesquisa e desenvolvimento (P&D) da indústria farmacêutica. O custo total para o desenvolvimento de uma nova droga, também no mesmo ano, foi estimado, em média, como sendo de US$ 870 milhões e um estudo poderia levar de 10 a 15 anos para ser finalizado”. REIS, Roberto Silveira. op. cit, p 2. 20 Idem, p 4
- 179. 179 favorável ao Brasilem um possível acordo futuro. Para tanto, é necessá- rio verificar as características brasileiras. Em primeiro lugar, é necessário contextualizar a situação brasilei- ra em relação a propriedade intelectual.. O Brasil possui uma legislação moderna e compatível com o TRIPs, a Lei nº 9.279/96. No entanto, é passível de críticas por prever penas muito brandas na parte dos crimes contra a propriedade industrial. Na maioria dos tipos penais, o tempo máximo de punição é três meses de detenção. Se conjugarmos esses dispositivos com outros benefícios penais cabíveis em penas menores, como a suspensão condicional do processo e penas restritivas de direito, o quadro parece ainda mais favorável ao infrator. Há ainda uma dificuldade de difusão de uma cultura de proteção a inovação, talvez reflexo do longo período quando se considerava a pa- tente um mero “privilégio”, algo necessariamente maléfico a concor- rência e até mesmo um ato de imposição dos países desenvolvidos em relação àquelas nações economicamente mais frágeis. No campo jurídi- co, isso se traduz em um tratamento nem sempre técnico a matéria. Felizmente, esse quadro vem se modificando. Exemplo disso é a especialização da primeira e segunda turmas do TRF 2º Região em pro- priedade intelectual, o que pode gerar decisões mais rápidas e de melhor técnica.21 Entretanto, existem várias questões controversas presentes na lei 9.279/96. A alegação de inconstitucionalidade das patentes pipeline e o questionamento quanto ao período de vigência de patentes concedidas antes da entrada em vigor da lei nova, em razão do aumento de 15 para 20 anos do prazo.22 No plano externo, verificam-se duas questões tormentosas. Uma primeira é a constante desconfiança de alguns setores em relação ao ____________________________________________ 21 Essa especialização é prevista na lei 9.279/96 no seguinte artigo: “Art. 241. Fica o Poder Judiciário autorizado a criar juízos especiais para dirimir questões relativas à propriedade intelectual.” 22 Quando a controvérsia sobre o prazo de patentes: SCHMIDT, Lélio Denicoli. A vigência das patentes à luz do direito intertemporal.In: Revista da ABPI - nº 63 - mar/ abr 2003.
- 180. 180 tratamento dispensado apropriedade intelectual no Brasil. Há severas críticas relativas à falta de punição a pirataria.23 Outro dado que gerou alguma repercussão foi à utilização do me- canismo de licença compulsória em relação ao medicamento Efavirenz, utilizado por portadores do vírus daAIDS. Embora tenha se utilizado de um mecanismo presente no TRIPs e obtido o apoio de diversas ONGs, entre elas a Médicos sem Fronteiras, o que gerou algumas preocupações na indústria farmacêutica. A Merck, que possuía a patente quebrada, considerou o procedimento uma expropriação. Argumentou que se tra- tava de um sinal negativo para pesquisas da indústria farmacêutica no tocante a doenças que afetam os países em desenvolvimento. Afirmou ainda que esse fato teria um impacto negativo na atração de novos investimentos para o Brasil.24 É digna de nota também a disputa entre Brasil e Estados Unidos na OMC. Em certo momento, houve um movimento brasileiro no sentido de retaliar os EUA por descumprimento a uma decisão do panel ,atingin- do direitos garantidos no acordo TRIPs. Essas medidas não chegaram a ser tomadas, por força de um posterior acordo entre os países, mas a ameaça pôde influenciar possíveis investidores no futuro. Outra preocupação no âmbito internacional é a defesa dos interesses das empresas transnacionais brasileiras. Ao ingressarem em território estrangeiro essas sociedades necessitam de uma proteção assegurada contra quaisquer violações no campo da propriedade intelectual. A maior segurança trazida pela inclusão desse tema em um BIT é um fator que influencia nos riscos enfrentados por quem deseja investir no exterior. Uma primeira questão que emerge dos BITs é se a própria inclu- são da propriedade intelectual na definição de investimento presente em um tratado é desejável ao país. ____________________________________________ 23 Exemplo disso é o pronunciamento do procurador-geral dos EUA Eric Holder em fevereiro de 2010 em que procura encorajar representantes latino-americanos sobre a necessidade de novas leis de combate à pirataria na região. 2 4 Merck & Co., Inc., Statement on Brazilian Government’s Decision To Issue Compulsory License for Stocrin, 4 May 2007. Disponível em: <http://www.drugs.com/ news/merck-amp-co-inc-statementbrazilian-government-s-decision-issue-compulsory- license-stocrin-6088.html> Acesso em: 1 ago. 2010.
- 181. 181 Não existe nadoutrina jurídica e econômica um conceito consolida- do de investimento estrangeiro. Pelo contrário, essa noção costuma variar conformeasnecessidadesepossibilidadeseconômicas.25 O fato de inexistir uma regulação multilateral do assunto acaba contribuindo para isso. Em uma perspectiva mais voltada para a economia, podemos considerar que investimento direto envolve: transferência de fundo; pro- jetos em longo prazo; propósito de ganhos regulares; participação do indivíduo que transferiu os fundos, em, pelo menos, alguma extensão, na administração do projeto; assunção dos riscos do negócio. Essa defini- ção excluiria os investimentos em portfólio, por não haver elemento de administração pessoal, e as transações com propósito de venda de pro- dutos e serviços, pois não há administração e fluxo contínuo de ganho.26 Entretanto, em relação ao investimento em portfólio, nem sempre é possível definir, com muita clareza, se realmente se trata de um inves- timento apenas indireto. No caso de um indivíduo que busque comprar ações de uma empresa para, posteriormente, revendê-las a preço maior, certamente, podemos excluir desse conceito. Entretanto, existe uma “[...]verdadeira miríade de formas jurídicas, envolvimento na atividade empresarial e modulações de objetivos que criam, sem dúvida, uma zona cinzenta bastante larga.” 27 Tendo em vista o grande número de BITs, podemos observar uma grande variedade de limites ao conceito de investimento. Em geral, uti- liza-se uma definição bem aberta de investimento, podendo até mesmo incluir o investimento em carteira, ainda que as noções vindas da eco- nomia deponham contra esse arranjo. No entanto, também existem ca- sos onde o tratado aplica-se somente ao controlador. Verificando alguns tratados bilaterais, podemos verificar como se reportam a propriedade intelectual na definição de investimentos. No acordo bilateral entre Brasil e Chile28 há o seguinte dispositivo: ____________________________________________ 25 COSTA, José Augusto Fontour,. op. cit, p. 29. 26 DOLZER, Rudolf. SCHREUER, Christoph. op. cit., p 60 27 COSTA, José Augusto Fontoura, op. cit., p. 33. 28 O referido tratado bilateral não foi ratificado pelo Brasil e, por consequência, jamais entrou em vigor.
- 182. 182 II. O termo“investimentos” designa todo tipo de haveres, tais como bens e direitos de qualquer natu- reza, adquiridos ou exercidos de conformidade com a legislação da Parte recipiente, em particular, ainda que não exclusivamente, os seguintes: (...) e) direitos no âmbito da propriedade intelectual, abrangendo expressamente patentes de invenção e marcas de comércio, bem como licenças de fabrica- ção e “know how”. No modelo de BIT dos EUA, de 2004, aparece a seguinte previ- são, no artigo 1º: investment” means every asset that an investor owns or controls, directly or indirectly, that has the characteristics of an investment, including such characteristics as the commitment of capital or other resources, the expectation of gain or profit, or the assumption of risk. Forms that an investment may take include: (...) (f) intellectual property rights; No Capítulo 11 do NAFTA também há previsão de inclusão de propriedade intelectual, ao afirmar que as propriedades intangíveis fa- zem parte do conceito de investimento.29 Do mesmo modo, o modelo de BIT da China menciona “propriedade industrial”.30 No Capítulo de In- vestimentos do Tratado da Carta de Energia, a propriedade intelectual também se encontra enquadrada.31 Portanto, trata-se de uma tendência seguida por muitos modelos de tratado, tendo em vista que o próprio conceito de investimento é aberto. ____________________________________________ 29 Artigo 1139 (g). 30 Artigo 1 (d) 31 Artigo 1 (6)
- 183. 183 Assim sendo, podemosconsiderar razoável a inclusão do tema propriedade intelectual na definição de investimento de um BIT. Por um lado, o Brasil, enquanto país hospedeiro, pode se beneficiar com o reforço do compromisso assumido no TRIPs, com a maior segurança oferecida a investidores estrangeiros, o que pode contribuir para um aumento do investimento e a consolidação de uma nova mentalidade em relação à propriedade intelectual no país. Por outro ângulo, verifica-se que a existência de um acordo na área pode auxiliar as empresas brasileiras a ter maior segurança em seus investimentos no exterior, contribuindo para o processo de internacionalização em curso e impulsionando a criação de novas tecnologias. 3.2 O dever de proteção integral e a questão da pirataria Uma possível consequência para a inclusão de propriedade inte- lectual se relaciona ao dever de proteção integral. O padrão “full protection and security” ou proteção integral é a necessidade de o Esta- do garantir segurança para as operações de investimento, inclusive para atos de terceiros.32 Deve tomar medidas ativas a fim de proteger os investidores de efeitos adversos dentro de seu território. Tradicionalmente, esse dispositivo se aplica a casos de proteção física contra distúrbios. Essa previsão não deve ser entendida como uma garantia contra qualquer distúrbio em relação à propriedade daquele investidor. Trata-se, antes, de uma obrigação de ser diligente.33 Entretanto, esse patamar de proteção pode exceder a mera prote- ção física e alcançar a proteção legal.34 No caso ELSI35 , a demora em processo judicial junto à justiça italiana foi base para a instauração de um procedimento arbitral junto a Corte Internacional de Justiça. Houve ____________________________________________ 32 COSTA, José Augusto Fontoura. op. cit., p. 144. 33 DOLZER, Rudolf. SCHREUER, Christoph. op. cit. p. 150. 34 Idem, p 151. 35 Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (USA v. Italy)
- 184. 184 uma delonga de16 meses para a decisão de uma apelação. O tribunal arbitral acabou por entender que não existia violação, tendo em vista outras salvaguardas presentes na legislação italiana. No caso da propriedade intelectual, o padrão de proteção integral pode levar a questionamentos acerca do combate a pirataria por parte do Estado. No caso brasileiro, essa é uma potencial fonte de contestações. Existem basicamente três grandes preocupações em relação ao tema. Uma primeira preocupação diz respeito à repressão e fiscalização policial, a fim de evitar a punir a ação criminosa. Como já foi dito, existem muitas críticas em relação à uma suposta omissão do governo brasileiro no tocante ao tema. Essa pode vir a ser uma alegação utilizada em uma arbitragem de investimento. Outra questão diz respeito à proteção legal e atuação judicial. Tendo em vista a fragilidade na punição de crimes relacionados à pirataria e a morosidade do judiciário brasileiro, afigura-se a possibilidade de acionamento junto a tribunais arbitrais. O caso ELSI, em que pese ter sido favorável ao país hospedeiro, é um sinal de alerta. Nos tratados de investimento, frequentemente, a previsão da pro- teção integral está ligada ao Tratamento Justo e Equitativo e Costume Internacional. Assim é o modelo de BIT dos EUA de 2004, que afirma no artigo 5º: 1. Each Party shall accord to covered investments treatment in accordance with customary international law, including fair and equitable treatment and full protection and security. Já no artigo III do BIT entre Brasil e Chile há a seguinte previsão: 2. cada parte contratante dispensará um tratamento não discriminatório, justo e eqüitativo, em conformidade com os princípios do direito internacional, aos investimentos realizados por investidores da outra parte contratante em seu território e garantirá que não serão criados obstáculos ao exercício dos direitos assim reconhecidos. [grifo nosso] Em uma comparação entre os dois textos, entendemos que o mo- delo norte-americano estaria mais equilibrado. A utilização do termo “garantirá” pode levar a uma interpretação excessivamente rigorosa para
- 185. 185 o país. Éimpossível garantir que exista algum obstáculo criado por agen- tes não estatais, por mais eficiente que seja a proteção. Portanto, a fim de evitar problemas, o ideal é que seja incluída uma cláusula que relacione proteção integral com o padrão mínimo cos- tumeiro internacional, sem utilizar o termo “garantirá”. Desse modo, o Estado só será demandado em caso de proteção inferior ao aceitável, segundo o costume internacional. Ao mesmo tempo esse mesmo padrão seria garantido às empresas brasileiras no exterior. 3.3 A expropriação indireta e o licenciamento compulsório Nos tratados de investimentos, um dos temas de maior destaque é a proteção contra expropriação. No Direito Internacional, é famosa a declaração do secretário de Estado americano, Cordell Hull, em protes- to ao governo mexicano por força de uma expropriação feita naquele país contra investidores americanos. Argumentava ele que a tomada de propriedade deveria se seguir a pronta, adequada e efetiva, indenização. Caso um governo pudesse tomar a propriedade e só pagar quando consi- derasse que as circunstâncias econômicas do país permitiriam, os inves- tidores ficariam sem nenhuma proteção prática.36 Essa declaração ficou conhecida como “fórmula Hull”, que, atualmente, faz parte do direito costumeiro internacional em matéria de investimento. A expropriação frequentemente é dividida em duas subespécies. Uma primeira é a direta, ou seja, a transferência compulsória do título da propriedade para o Estado ou um terceiro.37 Normalmente essa espé- cie não causa maiores discussões, tendo em vista seu conceito fechado e bem definido. Outro tipo de expropriação causa muito mais problemas. Ela ocorre quando não há transferência formal do título para outra pessoa. En- tretanto, o Estado interfere no uso ou aproveitamento dos benefícios ____________________________________________ 36 Idem. P 16. 37 FONSECA, Karla Closs. Investimentos estrangeiros: Regulamentação Internacio- nais e Acordos Bilaterais. Curitiba: Juruá, 2008, p 116.
- 186. 186 resultantes daquela propriedade,de modo a causar um efeito similar à expropriação. Nos tratados de investimentos, essa situação aparece com nomes como expropriação indireta, creeping expropriation, expropria- ção de facto, medidas equivalentes a expropriação, entre outros.38 Trata-se de uma norma com maior margem para interpretações. Discute-se, nesse contexto, qual seria o método utilizado para configu- rar a ocorrência ou não da expropriação indireta, já que formalmente a propriedade não foi retirada. Um primeiro método é verificar tão-somente os efeitos que a medida causaria no investidor. Caso o impacto econômico seja forte configura-se a expropriação indireta, sem importar a finalidade daquele ato governamental. Esse é o caso, por exemplo, da sentença arbitral do caso Mexico v. Metalclad, onde se afirma que até mesmo medidas incidentais e que não beneficiem o Estado podem ser consideradas expropriação, caso privem o investidor dos benefícios econômicos que, razoavelmente, ele poderia esperar.39 Por outro lado há quem sustente ser necessário levar em conta outros critérios além do efeito. Argumenta-se que, em alguns casos gra- ves, o Estado necessita intervir mais profundamente na propriedade, sem oferecer compensação. Um exemplo disso seria a proteção a saúde pú- blica por doenças transmitidas por animais.40 Portanto, seria necessário verificar qual seria o propósito da medida. Caso seja uma regulação não discriminatória visando à proteção de interesses públicos, em regra não estaríamos diante de uma desapropriação indireta. ____________________________________________ 38 YANNACA-SMALL, Catherine.”Indirect Expropriation” and the “Right to Regulate” in International Investment Law. Disponível em: <http://www.oecd.org/dataoecd/22/ 54/33776546.pdf> Acesso em: 1 jun. 2010. OCDE, 2004, p 3 39 ESTRELLA, Ângela T. Gobbi. Proteção contra desapropriação em acordos de in- vestimentos: ameaça a regulação em defesa de interesses públicos? – Lições do Capí- tulo 11 do NAFTA. Em CAMPOS, Aluisio de Lima. In ENSAIOS EM COMÉRCIO INTERNACIONAL 2. Editora Singular, 2006, pp 153, 155. 4 0 DOLZER, Rudolf. Indirect Expropriation: New Developments? Disponível em: <http://www1.law.nyu.edu/journals/envtllaw/issues/vol11/1/dolzer.pdf>Acesso em: 1 set. 2010, p 80.
- 187. 187 Em relação àpropriedade intelectual, salta aos olhos a questão do licenciamento compulsório, previsto no artigo 31 do TRIPs.41 ____________________________________________ 41 Article 31: “Where the law of a Member allows for other use of the subject matter of a patent without the authorization of the right holder, including use by the government or third parties authorized by the government, the following provisions shall be respected: (a) authorization of such use shall be considered on its individual merits; (b) such use may only be permitted if, prior to such use, the proposed user has made efforts to obtain authorization from the right holder on reasonable commercial terms and conditions and that such efforts have not been successful within a reasonable period of time. This requirement may be waived by a Member in the case of a national emergency or other circumstances of extreme urgency or in cases of public non- commercial use. In situations of national emergency or other circumstances of extreme urgency, the right holder shall, nevertheless, be notified as soon as reasonably practicable. In the case of public non-commercial use, where the government or contractor, without making a patent search, knows or has demonstrable grounds to know that a valid patent is or will be used by or for the government, the right holder shall be informed promptly; (c) the scope and duration of such use shall be limited to the purpose for which it was authorized, and in the case of semi-conductor technology shall only be for public non- commercial use or to remedy a practice determined after judicial or administrative process to be anti-competitive; (d) such use shall be non-exclusive; (e) such use shall be non-assignable, except with that part of the enterprise or goodwill which enjoys such use; (f) any such use shall be authorized predominantly for the supply of the domestic market of the Member authorizing such use; (g) authorization for such use shall be liable, subject to adequate protection of the legitimate interests of the persons so authorized, to be terminated if and when the circumstances which led to it cease to exist and are unlikely to recur. The competent authority shall have the authority to review, upon motivated request, the continued existence of these circumstances; (h) the right holder shall be paid adequate remuneration in the circumstances of each case, taking into account the economic value of the authorization; (i) the legal validity of any decision relating to the authorization of such use shall be subject to judicial review or other independent review by a distinct higher authority in that Member; (j) any decision relating to the remuneration provided in respect of such use shall be subject to judicial review or other independent review by a distinct higher authority in that Member; (k) Members are not obliged to apply the conditions set forth in subparagraphs (b) and (f) where such use is permitted to remedy a practice determined after judicial or
- 188. 188 A licença compulsóriaocorre quando um governo permite que outra pessoa produza um produto ou processo patenteado, sem o con- sentimento do proprietário da patente. O TRIPs estabelece limites a essa prática, entre eles a necessidade de negociação frustrada anterior para licenciamento voluntário e o pagamento de uma indenização adequada. Surge então a questão: o licenciamento compulsório pode levar a configuração de uma medida análoga a expropriação? Trata-se de uma intervenção estatal capaz de gerar efeitos econômicos consideráveis, principalmente se levarmos em conta a existência de certos setores onde existem pesados investimentos para desenvolvimento de produtos, como o farmacêutico, o que impõe a necessidade da utilização da patente para fazer frente a esse montante. No entanto, não se trata de uma transferência de título de propriedade, o que afasta a incidência da expropriação indireta. Levando em consideração os critérios do efeito, legítimas ex- pectativas do investidor e finalidade da expropriação, conclui-se que depende do caso concreto. Certamente, no licenciamento compulsório, o ato tem consequências substanciais no patrimônio do proprietário e há uma lesão a expectativas legítimas do investidor, que ao ter sua patente concedida esperava poder usufruí-la até o termo final. Entretanto, a fi- nalidade da expropriação gera controvérsia. Caso haja uma utilização voltada para fins econômicos, dificilmente o caráter expropriatório ____________________________________________ administrative process to be anti-competitive. The need to correct anti-competitive practices may be taken into account in determining the amount of remuneration in such cases. Competent authorities shall have the authority to refuse termination of authorization if and when the conditions which led to such authorization are likely to recur; (l) where such use is authorized to permit the exploitation of a patent (“the second patent”) which cannot be exploited without infringing another patent (“the first patent”), the following additional conditions shall apply: (i) the invention claimed in the second patent shall involve an important technical advance of considerable economic significance in relation to the invention claimed in the first patent; (ii) the owner of the first patent shall be entitled to a cross-licence on reasonable terms to use the invention claimed in the second patent; and (iii) the use authorized in respect of the first patent shall be non-assignable except with the assignment of the second patent.”
- 189. 189 deixaria de seraplicado. Entretanto, em casos como proteção a saúde pública, esse quadro se modifica. O interesse público por trás da autori- zação da licença compulsória poderia acabar afastando a classificação de expropriação indireta.Afinal, a licença será remunerada pelo Estado, por força do disposto no acordo TRIPs.Se há pagamento pela cessão daquele direito, não se pode falar de completa dos benefícios daquela propriedade??? (Esta certo? É isso mesmo? Favor verificar).42 Os tratados de investimento em geral se reportam a expropriação direta e indireta, sem fornecerem maiores detalhes em relação a elas.43 Há um amplo campo para construção jurisprudencial, o que tem gerado até agora resultados não muito satisfatórios, tendo em vista os diferen- tes critérios aplicados a cada caso.44 O modelo de BIT dos EUA de 2004 se difere dos demais nesse particular. Nele há um tratamento minucioso em relação a questão da expropriação. No artigo 6º existe uma regra nos mesmos moldes dos outros tratados.45 Entretanto, há uma inovação importante nos anexos do modelo: normas sobre a interpretação dos dispositivos. ____________________________________________ 42 GIBSON, Christopher S.ALook at the Compulsory License in InvestmentArbitration: The Case of Indirect Expropriation. Boston: Legal Studies Research Paper Series, Suffolk University Law School, 2009, p 30. 43 No BIT entre Brasil e Chile, a expropriação é tratada da seguinte forma: Artigo IV “1. As Partes Contratantes não adotarão qualquer medida que prive, direta ou indireta- mente, o investidor da outra Parte Contratante de um investimento.” Já no tratado modelo chinês há a seguinte previsão: “Neither Contracting Party shall expropriate, nationalize or take similar measures (hereinafter referred to as “expropriation”) against investments of investors of the other Contracting Party in its territory, unless the following conditions are met” 44 FONSECA, Karla Closs. op.cit. p.159. 45 Diz o artigo sexto: “Article 6: Expropriation and Compensation 1. Neither Party may expropriate or nationalize a covered investment either directly or indirectly through measures equivalent to expropriation or nationalization (“expropriation”), except: (a) for a public purpose; (b) in a non-discriminatory manner; (c) on payment of prompt, adequate, and effective compensation; and (d) in accordance with due process of law and Article 5 [Minimum Standard of Treatment]”
- 190. 190 No anexo B4., há uma definição de expropriação indireta: “The second situation addressed by Article 6 [Expropriation and Compensation](1) is indirect expropriation, where an action or series of actions by a Party has an effect equivalent to direct expropriation without formal transfer of title or outright seizure” Prossegue o texto fornecendo elementos para caracterização da expropriação indireta: impacto econômico causado pela medida, expec- tativas legítimas do investidor e caráter da medida governamental.46 Finaliza afirmando que, exceto em raras circunstâncias, medidas regulatórias não discriminatórias que tenham como objetivo proteger interesses públicos, tais como saúde pública, segurança e meio ambien- te não são consideradas expropriação indireta.47 Verifica-se que, apesar da preocupação em tornar mais bem definidos conceitosecritérios,omodeloaindadeixaumamargemdediscricionariedade ao julgador, ao permitir que, em raras circunstâncias, mesmo medidas regulatórias, utilizadas de modo não discriminatório e a fim de resguardar interesse público, possam ser consideradas expropriação indireta. Finalmente, outra diferença do modelo de tratado se dá no Artigo 6º 5., onde se refere especificamente ao caso das licenças compulsórias: 5. This Article does not apply to the issuance of compulsory licenses granted in relation to intellectual property rights in accordance with the TRIPS Agreement, or to the revocation, limitation, or creation of intellectual property rights, to the extent that such issuance, revocation, limitation, or creation is consistent with the TRIPS Agreement. Essa regra exclui do conceito de expropriação indireta não só as licenças compulsórias, emitidas de acordo com as regras do TRIPs, como quaisquer outras formas de limitação, criação ou revogação de direitos de propriedade intelectual, bastando que sejam consistentes com as regras ____________________________________________ 46 Anexo B 4. (a) (i),(ii),(iii). 47 Anexo B 4. (b)
- 191. 191 vindas da OMC.Entretanto, caso não estejam em conformidade com elas, em teoria, é possível ser considerada expropriação, desde que res- peitados os requisitos constantes no anexo B. Em um futuro tratado brasileiro seria desejável a adoção de uma norma mais minuciosa, a exemplo do modelo americano de 2004. No caso da licença compulsória, tendo em vista as necessidades prementes de temas, tais como saúde pública e meio ambiente, a exclusão de pro- cedimentos, segundo o padrão TRIPs, é razoável. Contudo, subsiste a possibilidade do tratado de investimentos servir como uma espécie de fiscalização aos padrões presentes no sistema da OMC. Desse modo, a expropriação indireta poderia ser configurada, em caso de não adoção do artigo 31 do TRIPs. Tendo em vista a possibilidade de uma arbitra- gem diretamente entre investidor e Estado, há uma segurança maior do que no âmbito do órgão de solução de controvérsias da OMC, onde o investidor depende da atuação de seu país para iniciar um panel. 3.4 O TRIPs como padrão de tratamento justo e equitativo. Um tema que causa muita polêmica nos tratados bilaterais de in- vestimento é o termo “fair and equal treatment” ou tratamento justo e equitativo, presente em muitos BITs. Trata-se de um termo de conceito indefinido, tendo a jurisprudência arbitral em matéria de investimentos divergido de seu alcance. Primeiramente, cumpre verificar o importante papel do costume internacional para esclarecimento da questão. Segundo Sidney Guerra, costume internacional é “[...]o conjunto de normas consagradas pelo longo uso e observadas nas relações internacionais como obrigatórias” 48 O Direito Internacional surge quando as primeiras “regras” con- suetudinárias aparecem nas relações diplomáticas.49 Um grande golpe ____________________________________________ 48 GUERRA, Sidney. Direito Internacional Público. 3 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bas- tos, 2007, p. 51 49 PEREIRA, Luis Cezar Ramos. Costume Internacional (Gênese do Direito Interna- cional). Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 95,96.
- 192. 192 para essa fontefoi a Revolução Francesa, que passou a repudiar o costume, pois representava traços do antigo regime.50 No Direito Internacional foi tradicionalmente a grande fonte. No entanto, a partir do último quar- tel do século XIX foi minguando, por força do aumento da prática de outros atos internacionais e em razão do surgimento das Organizações Internacionais. Na verdade, a lentidão da prática costumeira passou a pesar, pois a Sociedade Internacional precisava buscar formas mais rápidas de responder a vários temas.51 Também é interessante a ideia de Hugo Grocio, para quem costu- me era tido como uma convenção tácita, dentro da livre vontade do povo. Ou seja, costume é uma utilidade social.52 Uma questão a ser resolvida pelo costume internacional é traçar as fronteiras ao padrão mínimo de tratamento aos investidores estran- geiros. Esse seria um patamar que nenhum Estado poderia licitamente rebaixar. Sobre esse tema há uma decisão, de 1926, no caso Neer v. Estados Unidos Mexicanos. A Comnissão Geral de Reclamações Estados Unidos-México proferiu a seguinte decisão: O tratamento de um estrangeiro, para se constituir em um delito internacional, deve corresponder a um ultraje, de má-fé, à negligência voluntária de um de- ver, ou à insuficiência de uma ação governamental que não alcance os padrões internacionais de maneira que qualquer homem razoável e imparcial as reco- nheça, prontamente, como insuficientes. 53 Apesar de esse julgado fornecer uma definição mais concreta, permanece a incerteza, tendo em vista o critério do “homem razoável”. Se no direito interno isso já não é completamente objetivo, no Direito ____________________________________________ 50 Ibidem, p.101 51 Ibidem, p.102. 52 Ibidem, p.106. 53 COSTA, José Augusto Fontoura. op. cit. p. 143.
- 193. 193 Internacional há umadivergência muito maior. Certamente um “homem razoável” em um país exportador de capital não seria o mesmo em um país em uma nação hospedeira. A prova dessa dificuldade é exatamente o grande embate que houve entre visões antagônicas sobre os padrões mínimos aceitáveis. Podemos destacar na América Latina, a Doutrina Calvo, que por muito tempo influenciou os países da região em relação a investidores estrangeiros. Segundo ela, conceder mais privilégios para o estrangeiro do que para o nacional é implicitamente contrário a igualdade entre as nações. Tam- bém afirma a necessidade de se esgotar as possibilidades de reparação, ante a jurisdição do país em questão, antes de se tomar qualquer atitude no âmbito internacional.54 Por outro lado, os acordos de investimento que foram assinados desde o fim de Segunda Guerra Mundial possuem uma mentalidade completamente diferente, e procuram garantir direitos aos estrangeiros, mesmo em casos em que o nacional do país não seria beneficiado. Daí o tratamento justo e equitativo, que seria um acréscimo ao tratamento nacio- nal, quando este não fosse considerado dentro dos padrões desejáveis. O confronto entre diferentes doutrinas levou a uma insegurança sobre as regras costumeiras internacionais. No entanto, em 1990, com o colapso da URSS e a crise econômica nos países da América Latina começou uma abertura para um modelo calcado em acordos bilaterais de investimento.55 Um novo costume começou a ser construído. Verificando-se a existência de um padrão mínimo de tratamento, surge a questão: seria o tratamento justo e equitativo sinônimo do estu- dado paradigma? Esse é um tema controverso dentro do Direito dos Investimentos. Há quem afirme haver coincidência entre os termos, devendo o padrão mínimo de tratamento ser aplicado quando presente o termo “tratamen- to justo e equitativo”. Esse foi o caso da Comissão de Comércio, no âmbito do NAFTA, que editou uma interpretação acerca do capítulo 11, ____________________________________________ 54 SUBEDI, Surya P, op.cit. p 14. 55 DOLZER, Rudolf. SCHREUER, Christoph. op. cit, p. 15.
- 194. 194 artigo 1.105 doacordo. Nele estava contida a previsão de tratamento justo e equitativo, que passou a receber a interpretação de acordo com o padrão mínimo costumeiro do Direito Internacional.56 Entretanto, tam- bém há opiniões em contrário, afirmando-se que o padrão justo e equitativo supera o mínimo disposto pelo Direito Internacional.57 Alguns acreditam que a subjetividade e a imprecisão constantes no conceito de tratamento justo e equitativo pode ser uma vantagem, pois traria consigo maior flexibilidade.58 Contudo, o ponto negativo é a insegurança e as decisões conflitantes nos diversos procedimentos arbitrais já julgados. No julgado TECMED v. México, o tratamento justo e equitativo é definido a luz do princípio boa-fé.Afirma a sentença arbitral que o Esta- do hospedeiro deve respeitar as expectativas básicas do investidor, tais como de que as entidades governamentais vão se portar de maneira consistente, livre de ambiguidade e transparente. Já no caso MTD VS Chile, significa uma atitude ativa do Estado em promover, criar e esti- mular os investimentos.59 Em geral, os tratados apenas citam o tratamento justo e equitativo, frequentemente aliado a proteção integral, como já visto anteriormente. Uma definição um pouco mais concreta está presente no artigo 5º do modelo de tratado de 2004 dos EUA: 2. For greater certainty, paragraph 1 prescribes the customary international law minimum standard of treatment of aliens as the minimum standard of treatment to be afforded to covered investments. The concepts of “fair and equitable treatment” and “full protection and security” do not require treatment in addition to or beyond that which is required by that ____________________________________________ 56 COSTA, José Augusto Fontoura. op. cit. p 146. 57 Um exemplo de autor que defende essa posição é Mann, no texto British Treaties for the Promotion and Protection of Investments. Em Further Studies in International Law. Oxford University Press, 1990, pp 234, 238. 58 FONSECA, Karla Closs. op.cit, p. 109 59 DOLZER, Rudolf. SCHREUER, Christoph, op. cit. p. 131.
- 195. 195 standard, and donot create additional substantive rights. The obligation in paragraph 1 to provide: (a) “fair and equitable treatment” includes the obligation not to deny justice in criminal, civil, or administrative adjudicatory proceedings in accordance with the principle of due process embodied in the principal legal systems of the world; and Dentro da propriedade intelectual, ao contrário da proteção dos investimentos, em geral, há um acordo internacional amplo e com padrões mínimos de comportamento. O TRIPs foi assinado por 153 países, sendo amplamente aceito e praticado dentro da sociedade inter- nacional. Por esse motivo, em se tratando de tratamento justo e equitativo para a área de Propriedade Intelectual, entendemos que no presente momento este deve remeter aos padrões do acordo TRIPs. Esse argumento se aproxima da posição doutrinária que considera o tratamento justo e equitativo como um padrão mínimo ditado pelo costume internacional. No caso da propriedade intelectual há uma van- tagem adicional: trata-se de um acordo escrito, amplamente aceito e dis- cutido por vários anos, o que certamente confere um grau de segurança e previsibilidade muito superior. 3.5 O Direito a adoção de contramedidas na OMC. Uma questão tormentosa que pode vir a acontecer no futuro, diz respeito à adoção de contramedidas na OMC e suas consequências para os compromissos assumidos em matéria de proteção a investimentos estrangeiros. Dentro do sistema de solução de controvérsias da Organização Mundial do Comércio, caso um país venha a descumprir decisão tomada por um panel há a concessão ao Estado vencedor da disputa do direito de retaliação, suspendendo certos direitos constantes no sistema OMC, tendo como limite o valor do prejuízo causado pelo ato ilícito praticado. Sempre que possível, deve ser adorada dentro da mesma área e mesmo o
- 196. 196 acordo sendo alvoda controvérsia. Contudo, caso isso não possa ser feito há a previsão de retaliação cruzada, atingido áreas e acordos dife- rentes daquele dos quais se cometeu o ato ilícito. Até o presente momento, não se tem notícia de utilização do me- canismo da retaliação cruzada. No início de 2010, o Brasil anunciou que lançaria mão desse recurso contra os EUA, pélo descumprimento de um panel relativo a subsídios agrícolas. Um dos acordos atingidos seria o TRIPs. Entretanto, posteriormente os países envolvidos entraram em negociação, afastando, ao menos momentaneamente, o risco de adoção dessas medidas. No caso citado, não havia maiores questionamentos, pois o Brasil não possui acordo bilateral de investimento com os EUA. Entretanto, em um caso onde dois países tenham um BIT e acabem se envolvendo em uma controvérsia na OMC, é possível que os efeitos da contramedida acabem entrando em contradição com os compromissos assumidos com investidores. No caso da propriedade intelectual, as retaliações praticadas no âmbito da OMC podem ser enquadradas como quebra dos padrões esta- belecidos nos BITs, salvo se estes fizerem alguma ressalva quanto a decisões tomadas no Órgão de Solução de Controvérsias da OMC. Em- bora não tenha havido nenhum caso concreto, é possível que futuramen- te esses dois diferentes sistemas se acabem se chocando. 4 Considerações finais A propriedade intelectual tem figurado com muita frequência nos BITs, sendo considerada uma espécie de investimento. Caso o Brasil venha a negociar tratados nesse sentido, deve estar atento as possíveis consequências envolvendo esse tema. Uma primeira preocupação diz respeito à ideia de proteção inte- gral e a questão da pirataria. Caso adote a redação constante no BIT assinado com o Chile, haverá a possibilidade de questionamentos em arbitragens de investimento, tendo em vista o dever de garantia. Melhor é expressar apenas um dever de empreender esforços para proteção do
- 197. 197 investimento, de acordocom a boa-fé e os padrões de tratamento míni- mos do Direito Internacional. Outro possível problema diz respeito à expropriação indireta e ao licenciamento compulsório. Nesse particular é desejável servir-se das regras do TRIPs sobre a questão, a fim de que somente licenciamentos que não respeitem os requisitos contidos nas regras da OMC sejam con- siderados expropriatórios. Em relação ao tratamento justo e equitativo, novamente destaca- se a importância do acordo TRIPs, que pode ser considerado um padrão mínimo internacional em matéria de proteção a propriedade intelectual. É necessária cautela também para aplicação de contramedidas na OMC. Caso haja compromisso de defesa da propriedade intelectual, sem ressalvas expressas dentro do acordo, é possível que uma medida válida na OMC seja ilícita pela ótica do tratado de investimento. Seria o caso de optar entre maior liberdade para retaliação ou maiores garantias ao investidor. Em suma, o reconhecimento da propriedade intelectual, como in- vestimento nos BITs, pode trazer maior segurança para os investidores estrangeiros interessados no Brasil e para as empresas brasileiras que atuam no exterior. Entretanto, é necessário encontrar o equilíbrio, para que as regras possam satisfazer aos múltiplos interesses em jogo. Esse é um grande desafio para quem se propõe a negociar um tratado de prote- ção a investimentos. Referências BARBOSA, Denis Borges. a propriedade intelectual como um direito de cunho internacional. Disponível em: <http:// www.denisbarbosa.addr.com> Acesso em 12 ago. 2010. COSTA, José Augusto Fontoura. Direito internacional do investidor estrangeiro. Curitiba: Juruá, 2010
- 198. 198 DOLZER, Rudolf. SCHREUER,Christoph. Principles of international investment law. Oxford: Oxford University Press., 2008 ______. Indirect expropriation: New Developments? Disponível em: <http://www1.law.nyu.edu/journals/envtllaw/issues/vol11/1/dolzer.pdf> Acesso em 1 set. 2010, p. 80. ESTRELLA, Ângela T. Gobbi. Proteção Contra Desapropriação em Acordos de Investimentos: Ameaça a Regulação em Defesa de Interesses Públicos? – Lições do Capítulo 11 do NAFTA. Em CAMPOS, Aluisio de Lima. In: ENSAIOS EM COMÉRCIO INTERNACIONAL 2. São Paulo: Singular, 2006 FONSECA, Karla Closs. Investimentos estrangeiros: regulamentação internacional e acordos bilaterais. Curitiba: Juruá Editora, 2008 GERVAIS, Daniel. The internationalization of intellectual property: New Challanges from theVery Old and theVery New. In: Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal; Spring 2002 GIBSON, Christopher S.Alook at the compulsory license in investment arbitration: the case of indirect expropriation. Boston: Legal Studies Research Paper Series, Suffolk University Law School, 2009 GUERRA, Sidney. Direito internacional público. 3 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2007 MANN, F.A. British Treaties for the Promotion and Protection of Investments. In: Further studies in international law. Oxford University Press, 1990 PEREIRA, Luis Cezar Ramos. Costume internacional (Gênese do Di- reito Internacional). Rio de Janeiro: Renovar, 2002
- 199. 199 REIS, Roberto Silveira.Aexclusividade dos dados de ensaios clínicos e suas implicações para o sistema de inovação em saúde SUBEDI, Surya P. International Investment Law: reconciling policy and principle. Portland: Hart Publishing, 2008 SMITH, Herchel. Bilateralism in Intellectual Property. Disponível em: <http://www.maketradefair.com/assets/english/bilateralism.pdf> Acesso em: 15 ago. 2010 SCHMIDT, Lélio Denicoli. A vigência das patentes à luz do direito intertemporal.In Revista da ABPI - nº 63 - mar/abr 2003. YANNACA-SMALL, Catherine.”Indirect Expropriation” and the “Right to Regulate” in International Investment Law. Disponível em: <http:// www.oecd.org/dataoecd/22/54/33776546.pdf> Acesso em: 1 jun. 2010. OCDE, 2004 Merck & Co., Inc., Statement on brazilian government’s decision to issue compulsory license for stocrin, 4 May 2007. Disponível em: <http://www.drugs.com/news/merck-amp-co-inc-statementbrazilian- government-s-decision-issue-compulsory-license-stocrin-6088.html> Acesso em: 1 ago. 2010.
- 200.
- 201. 201 Definitivamente, não existelide no processo penal Thiago Minagé1 ____________________________________________ 1 Advogado Criminalista; Especialista em Penal e Processo Penal - UGF; Mestrando em Direito Publico pela UNESA/RJ; Professo de Penal e Processo Penal do UniMSB; Professor de diversos cursos preparatórios para concurso. Resumo Conforme estudado, debatido e, ainda em fase de conclusão, o processo penal mudou Atualmente, tanto o judiciário quanto os estudiosos não podem mais se valer daquela visão unitária, onde todos os institutos de processo penal são trazidos do processo civil e aplicados indistintamente. Passou- se a verificar a necessidade de institutos próprios, categorias próprias e conceitos próprios, para isso, alguns pontos tiveram de ser desconstruídos.Assim, diferente não foi a complexidade em dizer que no pro- cesso penal não existe lide. Palavras - chave: Categorias próprias. Lide..Processo Penal. Abstract As studied, debated and on its way to a conclusion, criminal law has changed. The judiciary and scholars can no longer make use of that unitary viewpoint, according to which every institute of the criminal process is brought from the civil process and applied indiscriminately. Currently, there is a need of institutions of their own, with categories and concepts of their own. For this purpose, some points have had to be deconstructed. Thus, it is equally complex to state that in criminal law there is no litigation. Keywords: Categories of their own. Criminal law. Litigation.
- 202. 202 Sumário: Introdução; Inexistênciade lide no processo penal; Conside- rações finais; Referências. 1 Introdução Desde quando foi adotada uma nova concepção jurídica, quando se passou a utilizar o estudo autônomo das categorias inerentes ao pro- cesso penal, teve de ser feito, uma desconstrução de institutos oriundos do processo civil para então demonstrar sua inaplicabilidade no Direito Processo Penalª Assim foi com o estudo da Lide, categoria própria do processo civil que por muito tempo tinha sido aplicada e estudada no processo penal, de forma indistinta, como se fosse inerente a ambas as matérias. Nesse contexto, tornou-se primordial a necessidade de demons- tração que, mesmo aqueles que estudaram na origem o instituto aqui debatido, no decorrer da história mudaram de opinião, conforme a dinâ- mica da matéria processual. 2 Inexistência de lide no processo penal Superado, no momento, o problema da autonomia do direito processual penal em relação ao direito penal, importa afirmar sua autonomia em relação ao direito processual civil, o que consiste, basi- camente, em negar a possibilidade de uma teoria geral do processo, pois, em princípio, não possuem objetos completamente distintos. A imprestabilidade do conceito de lide – núcleo da teoria geral do processo, em qualquer de suas formas, em que o processo penal e a incompatibilidade principiológica, entre os sistemas processuais penal e civil, são os principais argumentos, que se passam a estudar e a susten- tar aquela conclusão. Francesco Carnelutti2 , um dos pioneiros no tratamento sistemáti- co-científico da disciplina processual, ao descobrir o conceito de lide, ____________________________________________ 2 1986, p. 302
- 203. 203 assumiu ter desveladoo conceito fundamental da ciência processual, sobre o qual se poderia construir uma teoria geral do processo. Isto é, todos os elementos de sua teoria sobre o processo estariam ancorados no conceito de lide, inclusive a jurisdição. Aqui, afirma Carnelutti3 que é função essencial do juiz decidir a lide: Para mim, essa é a função do juiz civil como do juiz penal. Essa é a raiz do principal argumento utilizado pela doutrina pátria, até o presente, para sustentar uma teoria geral do processo, isto é, a afirmação de que a unidade de jurisdição implica unificação do direito processual e determina a elaboração de uma teoria unitária do processo. Não se olvide, porém, que o que funda o argumento é conceito carneluttiano de lide. Todavia, como se pretende demonstrar, esse argumento é insufici- ente para afirmar a possibilidade de uma teoria geral do processo. De fato, a refutação ao argumento de que a unidade de jurisdição implica unidade teórica do direito processual pode ser feita pela demonstração de que o conteúdo proposto para a jurisdição, na teoria unitária do pro- cesso, vai sendo construído a partir de conceitos subjetivos (ligados ao espectro da atuação das partes, dentro e fora do processo), como lide e pretensão, que são imprestáveis ao processo penal. Desde a primeira metade do século XX, na Itália, porém, a lide carneluttiana já não sobreviveu às investidas de alguns de seus princi- pais críticos, entendidos como objetivistas, o que levou seu criador a, eventualmente, renunciá-la. Uma das principais críticas, suficiente para demonstrar a inadequação da lide ao processo penal, é devida a Piero Calamandrei4 , ao afirmar que o processo penal, na realidade, não tem o escopo de re- mover um desacordo existente entre acusador e acusado em torno da existência do fato e da medida da pena, sem que o processo perca a sua razão de ser, onde esse desacordo seja amigavelmente composto entre os dois litigantes, e, desse modo, a verdade é que no processo penal em ____________________________________________ 3 1986, p.183-184 4 1830, p.16-17
- 204. 204 gênero, como noprocesso civil inquisitório, o conceito de lide não é utilizável como elemento distintivo da função jurisdicional, pela sim- ples razão de que os interesses, à regulação dos quais é preordenada a intervenção do juiz, não são disponíveis àqueles que figuram como par- tes no processo. Assim, reconhecidas as incoerências que o conceito de lide pro- move no processo penal, Carnelutti sentiu-se forçado a rever suas posi- ções e apresentar renúncia ao conceito. Esse fato se tornou evidente na obra “Lezioni sul processo penale”, em que o autor reconhece que esteve errado em relação ao processo penal. Como consequência, desfazendo- se a lide, desfaz-se também o principal fundamento da teoria unitária. A despeito disso, e mesmo após ter Carnelutti renunciado ao con- ceito de lide, parte da doutrina processual penal italiana, embora tenha rejeitado seu conteúdo original, mas mantendo a terminologia e parte de sua estrutura, construiu o conceito de lide penal, em substituição à no- ção de lide no processo penal. Giovanni Leone5 foi o principal articulador desse novo conceito, tendo o primeiro definido a lide penal como uma situação imanente de conflito entre direito punitivo do Estado e direito de liberdade (jurídica) do imputado; e uma situação contingente de relação entre o Ministério Público e o imputado, que pode reproduzir a primeira situação ou afas- tar-se totalmente. Segue Leone: Lide, no processo penal, não deve sig- nificar conflito de atividade, conflito aparente de interesses, ou seja, qualificado por uma pretensão e uma resistência; lide, ao contrário, no processo penal significa conflito permanente e indisponível de interes- ses e, por isso, mais vital, enquanto transcende cada reflexo particular e contingente. Para o autor, desse modo, a jurisdição deve ser conceituada como o poder de resolver, por meio de decisão fundamentada e em conformi- dade com a lei penal, o conflito entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade do acusado. ____________________________________________ 5 1969, p. 31
- 205. 205 Essa nova concepçãode lide assentada sobre um conflito imanente entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade do réu alcan- çou posição hegemônica entre a doutrina brasileira. Apesar de sugestivo, esse conceito começou a ruir ao encontrar fundamento em posições irredutíveis. De fato, para tornar possível a afirmação de que existe sempre (imanente) um conflito de interesses (direito de punir X direito de liberdade) no processo penal, há que se assumir, necessariamente, que há absoluta indisponibilidade em relação ao conteúdo do processo, isto é, uma vez que as partes não podem a ele renunciar, o conflito sempre existe. Não é outra a conclusão de Leone6 , que adota a impossibilidade de disposição em relação ao conteúdo do processo como núcleo de sua lide penal: o princípio da indisponibilidade do objeto do processo é pa- cificamente entendido como exclusão de qualquer poder das partes de influir com o próprio comportamento sobre a sorte, seja da relação pro- cessual seja da relação substancial deduzida em juízo. Ainda, em outra passagem, invocando o princípio da obrigatoriedade da ação, afirma que o princípio da indisponibilidade no processo penal se desdobra no modo que segue: A) O Ministério Públi- co: tem a obrigação de promover a ação penal, também no caso de repu- tada improcedência da notitia criminis. Das passagens transcritas, no sistema processual penal brasileiro – e até mesmo no italiano, nota-se como a lide penal é refutada, na me- dida das mitigações, ao princípio da indisponibilidade prevista na legis- lação processual, como, por exemplo, a possibilidade de o Ministério Público não recorrer da decisão absolutória.Aqui, não recorrer significa dispor do conteúdo processo e [...] colocar o jus puniendi em uma situ- ação de impotência. Leone7 reconhecia essa deficiência em sua teoria, e chegou ao ponto de sugerir que a lide penal serviria apenas à fundamen- tação do processo penal de 1º grau. ____________________________________________ 6 1969, p. 29 – 30 7 1969, p.33
- 206. 206 Ainda, se alide penal já não caiu por terra ante as críticas apresen- tadas, bastaria também lembrar, no Brasil, da ação penal de iniciativa privada, que, submetida à interesses disponíveis, representa uma insu- perável negativa ao princípio da indisponibilidade. Por fim, como derradeira crítica à lide penal, há que se mencionar um argumento original, que sustenta, com base na ordem constitucional vigente, que é dever do Estado tutelar a liberdade do cidadão tanto quanto aplicar as penas imponíveis aos culpados, em leitura que é absoluta- mente incompatível com a noção de um conflito imanente: Ora, a presunção de que sempre o Estado estaria em conflito com o imputado, viola, inclusive, o princípio da presunção de inocência, pois somente será imposta a punição estatal àquele que for identificado como culpado e isso acontecerá apenas no final do processo. Ademais, não se pode deixar de se lembrar que também é dever do Estado zelar pela liberdade do imputado, o que poderia causar distorção à tese leoniana e estabelecer como conteúdo do processo um conflito de interesses estatais. 3 Considerações finais Por tudo, segundo esse fundamento, resta claro que a suposta identidade no conceito de jurisdição não tem o condão de autorizar a elaboração científica de uma teoria unitária do processo. Isso porque o processo penal guarda incompatibilidade absoluta com a noção de lide, mesmo em relação à chamada lide penal. Em verdade, ao processo penal restaria a vantagem da construção de um discurso científico mais consistente se as noções subjetivas (pre- tensão/interesse/vontade), decorrentes da adoção do conceito de lide, fossem deixadas de lado. Mais do que isso, a impossibilidade de adoção da lide carneluttiana ou mesmo da lide penal, como conteúdo do processo penal, retira a su- posta base epistemológica comum aos processos civil e penal, desautorizando, ao menos sob tais fundamentos, a elaboração de uma teoria geral do processo.
- 207. 207 Referências ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO,Niceto; LEVENE Hijo, Ricardo. Derecho procesal penal. Buenos Aires: Guillermo Kraft, 1945; ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale: parte generale. 2 ed. Milano: Giuffrè, 1949; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Pro- cesso Civil (Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973). 7 ed. Rio de Janei- ro: Forense, 1998. BÜLOW, Oskar von. La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Tradução de MiguelAngel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: EJEA, 1964. CALAMANDREI, Piero. Il concetto di lite nel pensiero di Francesco Carnelutti. Rivista di diritto processuale civile. Pádua: Cedam, 1930; CARNELUTTI, Francesco. Cenerentola. Rivista di diritto processuale. Pádua: CEDAM, v. I ,1946; ______. Lezioni sul processo penale. 2 ed. Roma: Ateneo, 1949; CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Tra- dução de J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1965; ______. Principios de derecho procesal civil. Tradução de: José Casais y Santaló. Madri: Editorial Réus, 1922; CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de processo penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005;
- 208. 208 GOMEZ ORBANEJA, Emilio.Comentarios a la ley de enjuiciamiento criminal. v. I. Barcelona: Bosch, 1951; GRINOVER. Ada Pellegrini. As condições da ação penal. São Paulo: Bushatsky, 1977; ______. As condições da ação penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n 69, 2007. LACERDA, Galeno. Considerações sobre a reforma processual. Revis- ta dos Tribunais. São Paulo, RT, n. 355, maio, 1975; LEONE, Giovanni. Elementi di diritto e procedura penale. 2. ed. Napoli: Jovene, 1969;
- 209. 209 Justiça do trabalho,cada vez mais célere: aspectos do processo digital Wallace Christian Ricardo da Silva Resumo AJustiça do Trabalho vem desempenhan- do importante papel no Poder Judiciário Nacional adotando medidas que privilegiam a celeridade processual e, por isso, serve de parâmetro e inspiração para os demais órgãos jurisdicionais. Recentemente, foi assinado o ato 342 de 2010 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que regulamenta em seu âmbito, a utilização do processo eletrônico. Segun- do informações do próprio Tribunal, até o dia 31 de dezembro de 2011 serão digitalizados 140 mil processos, marcan- do definitivamente a passagem daquela Corte para a era digital. As vantagens alcançadas pela digitalização dos processos vão além de se ter uma jus- tiça célere. Essa mudança vai propiciar uma economia de R$ 11milhões de reais anu- ais, além de economia de espaço e, o mais importante, vai diminuir de seis meses para apenas dois dias o prazo que uma ação leva para ser apreciada por um ministro no TST. Palavras - chave: Agravo de instrumento. Celeridade processual. Processo digital. Abstract The Labor Court has been playing an important role in the Brazilian Judiciary by adopting measures that favor procedural celerity. Therefore, it is a parameter and inspiration to other jurisdictional courts. Act 342, 2010 was recently signed at the Tribunal Superior do Trabalho (TST - Higher Labor Court). That law regulates in its scope the use of electronic process. According to the Court itself, 140,000 lawsuits will have been digitalized by December 31, 2011, and that will be a milestone of that Court’s arrival in the digital age. The advantages achieved by scanning the processes go beyond having a swift justice. This change will provide a savings of $ 11 million reais annually, in addition to space economy and, most importantly, the time it takes a lawsuit to be examined by a TST minister will be reduced from six months to just two days. Keywords: Digital process. Interlocutory appeal Procedural celerity.
- 210. 210 Sumário: Introdução; 1Reflexos da Emenda Constitucional 45 na Jus- tiça do Trabalho; 2 Natureza alimentar das verbas trabalhistas; 3 Irrecorribilidade imediata das decisões; 4 Princípio da manutenção dos efeitos da sentença; 5 Nova lei do agravo de instrumento; 6 Processo eletrônico; Considerações finais; Referências. 1 Introdução A Constituição brasileira institui no artigo 5º, inciso LXXVIII, o Direito a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Arespeito desses dois mandamentos, o Poder Judiciário vem aper- feiçoando sua atuação, empreendendo diversas ações para melhorar a prestação jurisdicional. O primeiro grande desafio enfrentado pelo Poder Judiciário após a edição da constituição de 1988 foi garantir o acesso à justiça. Não há de se falar em justiça célere se, ao menos, o acesso ao Poder Judiciário não está garantido de fato. Na realidade, o acesso à justiça e a celeridade processual são desdobramentos do Princípio do Devido Processo Legal, descrito no artigo 5º, inciso LV, que é princípio norteador, basilar do Direito pátrio, e que dá maior grau de importância ao assunto abordado. Em um primeiro momento, o Poder Judiciário se viu incumbido de resolver a questão da garantia de acesso à Justiça, o que, ao menos, em parte foi alcançado. O Supremo Tribunal Federal já foi palco de alguns julgamentos de habeas-corpus impetrados por presos, sem auxí- lio de advogados, que do cárcere escrevem de próprio punho, e tem sua ação apreciada pelo órgão máximo da Justiça brasileira, provando que o acesso à Justiça foi definitivamente alcançado. Com igual significado, as Defensorias Públicas e os Juizados Es- peciais encontram-se abarrotadas de processos, somando-se ainda há a concessão da gratuidade de justiça, que permite ao advogado receber seus honorários ao final da demanda pagos pela parte sucumbente. Tudo isso como forma de garantir o acesso à Justiça para as classes sociais menos favorecidas.
- 211. 211 Contudo, de nadaadiantará ingressar no Poder Judiciário com essa enorme quantidade de pretensões se não for possível garantir a efetividade do cumprimento dessas demandas. Por isso, após diversas transformações e o amadurecimento dos princípios e valores constitucionais, o Poder Judiciário concentra esfor- ços para tornar a justiça mais célere e eficiente. É nesse contexto que está inserido o tema central desse artigo, que visa tratar das soluções encontradas pelos Magistrados da Justiça do Trabalho para ytornar a justiça cada vez mais célere e efetiva e os principais fatores que levaram essa notável Corte a alcançar um grau de notável excelência. Nesse âmbito, os operadores do Direito devem refletir sobre os seguintes questionamentos: (i) Quais foram os fundamentos jurídicos precursores da adoção de ações de melhorias para alcançar uma prestação jurisdicional célere? (ii) Quais foram as principais medidas adotadas no âmbito da Justiça do Trabalho que privilegiaram a evolução de sua prestação jurisdicional? (iii) Quais são as inovações trazidas pela edição da Lei 12.275 de 29 de junho de 2010 e o que mudará com a implementação do processo digital? 2 Reflexos da emenda constitucional 45 na justiça do trabalho A Emenda Constitucional 45, de 2004, trouxe inovações que alte- raram significativamente a estrutura organizacional da Justiça brasileira e, até por isso, ficou conhecida como a Reforma do Poder Judiciário. Entre as principais alterações que trouxeram reflexos à Justiça do Trabalho, no que tange a celeridade processual, destacam-se a criação do Conselho Nacional de Justiça e a inclusão do inciso LXXVIII ao artigo 5ºda Constituição Federal. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) é um órgão de cúpula, res- ponsável pelo controle externo do Poder Judiciário e teve sua criação prevista no artigo103-B parágrafo 4º. Seus principais objetivos são o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e o
- 212. 212 cumprimento dos deveresfuncionais dos Juízes e, ainda, outras atribui- ções que lhe confere o Estatuto da Magistratura. É composto por 15 Ministros que trabalham a frente dessa Corte para melhorar a atividade jurisdicional, exercendo, inclusive, competências que antes ficavam a cargo dos órgãos jurisdicionais, mas que tem caráter meramente admi- nistrativo e que, de certa forma, sobrecarregavam a estrutura organizacional daqueles órgãos. Em definição extraída do próprio site do CNJ, o Conselho Nacional de Justiça é um órgão voltado à reformulação de quadros e meios no Judiciário, principalmente no que diz respeito ao controle e à transparência admi- nistrativa e processual. Foi criado em 31 de dezembro de 2004 segundo mandamento constitucional extraído do artigo 103-B e instalado em 14 de junho de 2005 no Distrito Federal. Trata-se de um órgão do Poder Judiciário com competência em todo o território Nacional, que, mediante ações de planejamento, visa à coordenação, ao controle administrativo e ao aperfeiçoamento no serviço público da prestação da Justiça. Após a criação do Conselho Nacional de Justiça ficou evidente a importância de se ter um órgão responsável pelo aperfeiçoamento da atividade jurisdicional. O CNJ planeja ações de melhorias, estabelece metas, emite atos e determina prazos aos demais órgãos desse Poder. A partir da criação desse órgão govpi evidenciada a necessidade de uma política de gestão que contribua para o constante aperfeiçoamento da atividade jurisdicional. 3 Natureza alimentar das verbas trabalhistas A natureza alimentar das verbas trabalhistas se evidencia na ne- cessidade de dar uma rápida resposta aos trabalhadores que, em regra, ingressam com ações visando receber suas verbas para atenderem suas necessidades básicas. Claudia Campas Braga Patah relaciona a celeridade processual à natureza alimentar das verbas, onde ela destaca que a maioria daqueles que ajuízam ações trabalhistas estão desempregados e, por isso, neces- sitam receber seus créditos o mais brevemente possível.
- 213. 213 A natureza alimentardas verbas trabalhistas trata-se de uma cons- trução doutrinária que ganhou reforço esse ano com a ampliação do rol de direitos sociais, que incluiu, no artigo 6º caput da Constituição Fede- ral, o direito à alimentação. Assim foi estabelecido um contraponto en- tre o direito à alimentação e o direito ao trabalho também previsto no mencionado artigo. O Estado é o responsável por garantir trabalho aos membros da sociedade. Quando um cidadão perde seu emprego e ingressa no judiciá- rio reivindicando verbas trabalhistas, o Estado tem o dever de prover prestação jurisdicional célere, de forma a assegurar que aquelas verbas sirvam de suporte mínimo, necessário para sua alimentação, enquanto o próprio Estado não é capaz de prover outro emprego àquele cidadão. Fica evidente que o direito à alimentação está diretamente ligado ao direito ao trabalho. Sendo assim, quando um desses direitos for negado, aflora o outro gerando uma obrigação de o Estado mobilizar esforços para sanar aquela omissão. 4 Irrecorribilidade imediata das decisões Segundo o Professor Carlos Henrique Bezerra Leite (2010, p. 675), há duas correntes doutrinárias quanto à natureza jurídica dos recursos trabalhistas. A primeira, trata o recurso como uma ação autônoma de impugnação e a segunda, como um prolongamento do exercício do direito de ação. A corrente majoritária entende ser o recurso um prolon- gamento do exercício do direito de ação. Entre os doutrinadores que defendem essa teoria estão Carlos Henrique Bezerra Leite, Manoel Antônio Teixeira, Barbosa Moreira, entre outros. O sistema recursal trabalhista é bastante peculiar, em razão da inexistência de um código de Processo do Trabalho próprio, a Consoli- dação das Leis do Trabalho traz diversos artigos que tratam dessa tema, contudo, às vezes há necessidade de se recorrer ao Código de Processo Civil para resolver questões mais aprofundadas de Direito. Há um princípio, em especial, que a própria Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) tratou de mencionar expressamente, que é o princípio
- 214. 214 da irrecorribilidade imediatadas decisões interlocutórias, também co- nhecido como princípio da concentração. O artigo 893 da CLT determi- na que as decisões interlocutórias somente poderão ser atacadas em sede de recursos de decisão definitiva. O princípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias contribui para que o processo não seja obstado, em regra, por recursos que, na maioria das vezes, são meramente protelatórios. Sendo assim, se a parte se sentir prejudicada por uma decisão interlocutória terá de aguar- dar o final do feito ou até uma decisão definitiva para recorrer, em regra via recurso ordinário. Esse princípio foi uma brilhante maneira encontra- da pelo legislador para dar maior agilidade nas ações trabalhistas. 5 Princípio da manutenção dos efeitos da sentença O caput do artigo 899 consagra o princípio da manutenção dos efeitos da sentença, que é um importante princípio da Justiça do Traba- lho, que premia a celeridade processual. Carlos Henrique Bezerra Leite (2010, p.687), diz que, em razão do artigo 899 deixar claro que os recursos terão efeito meramente devolutivo, não há necessidade dos magistrados declararem expressa- mente sobre que efeito recebeu um recurso. Sendo assim, em regra, os recursos serão recebidos no efeito devolutivo. Receber o recurso no efeito devolutivo, quer dizer que os efeitos da decisão não são adiados e os prazos não se suspendem ou não param de contar, por ocasião do recebimento do recurso, e ainda permitem a execução provisória das decisões. Sendo assim para executar a sentença, basta a parte vencedora extrair carta de sentença e proceder a execução provisória, mesmo dian- te da pendência de apreciação de recursos. 6 Nova lei do agravo de instrumento O uso indiscriminado dos recursos por parte dos advogados vem contribuindo, significativamente, para o prolongamento desnecessário
- 215. 215 dos processos, principalmenteno âmbito da Justiça do Trabalho. Em 2009 foram interpostos 142.650 agravos de instrumento no TST, tendo sido acolhidos apenas 5% desses recursos. Esses números demonstram, claramente, que os patronos tentam, de todas as formas, procrastinar o andamento dos processos. No dia 29 de junho de 2010, foi sancionada pelo presidente da República, a Lei nº 12.275, que tornou obrigatório o recolhimento de depósito recursal para interposição de agravo de instrumento na Justiça do Trabalho. A referida lei entrou em vigor no dia 13 de agosto de 2010, com finalidade para dar celeridade aos julgamentos, e impedir o uso abusivo dos recursos que, frequentemente,são meramente protelatórios. Essa al- teração impõe a parte sucumbente que efetue depósito de 50% do valor correspondente ao recurso que teve denegado o seu prosseguimento, para que possa interpor o agravo de instrumento, sob pena de ter seu recurso por deserto na negativa do depósito recursal. Trata-se de uma alteração processual de grande repercussão, uma vez que seus reflexos, certamente, beneficiaram o judiciário com uma significativa diminuição no número de recursos que prejudicavam o andamento dos trabalhos nos Tribunais. Portanto, está-se diante de um grande passo para tornar a justiça do trabalho mais justa e célere para com aqueles que aguardam a conclusão de suas demandas. 7 Processo eletrônico A imagem característica das varas do trabalho, cheias de autos processuais organizados em estantes e arquivos, pode estar com seus dias contados. Em muitos setores do Judiciário, a situação é desanimadora, para onde se olha é possível avistar pilhas de volumes que são colocados onde tiver espaço. Além de causar uma impressão negativa e dificultar o arquivamento, o grande número de autos pro- cessuais, guardados em ambientes fechados, provocam problemas de saúde aos funcionários que os manuseiam. O forte cheiro do papel e da poeira acumulada, misturados a fungos e ácaros, em consequência do
- 216. 216 processo de envelhecimentonatural do papel, provocam alergias respi- ratórias e rinites de toda ordem. A quantidade de ações que são propostas aumenta à medida que cresce a população. Vale lembrar que o Poder Judiciário r também é influenciado pelo desenvolvimento da sociedade, uma vez que quanto mais complexas são as relações humanas, mais tem de intervir para so- lucionar os conflitos de interesses entre as partes. No entanto, apesar disso, o número de funcionários que compõe o Poder Judiciário não acompanha esse mesmo ritmo de crescimento., pois para contratar fun- cionários é necessário a realização de concursos públicos, que, por sua vez, demandam tempo para realização, que envolve aprovação da lei que criam as vagas, em seguida, faz-se um procedimento licitatório para contratação da banca examinadora, aprova-se o edital, para finalmente homologar-se o concurso, ou seja, envolve todo um procedimento que quando finalizado, as contratações feitas já não atendem à nova demanda que, obviamente, já aumentou em razão do tempo que leva para conclu- são de todo procedimento. O fator principal é que o Poder Legislativo leva muito tempo para autorizar a criação de novos cargos e, por falta de verbas, nem sempre autoriza a criação em número suficiente para aten- der suas necessidades. Os funcionários dos Tribunais trabalham diariamente em ritmo acelerado para dar conta de tantos processos. Sabe-se que, na prática, eles desenvolvem diversos mecanismos para acelerar o trâmite dos tra- balhos. Um bom exemplo é o caso da especialização por tarefas, em que os funcionários realizam apenas determinadas funções a fim de tornar o trabalho mais rápido, prático e objetivo. O Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ministro Milton de Moura França, assinou ato 342/2010 que regulamenta o processo eletrônico no TST. Segundo notícia divulgada no próprio site do TST no dia primeiro de julho de 2010, até 31 de dezembro desse ano serão digitalizados 140 mil processos, marcando então, definitivamente, a passagem daquela Corte para a era digital. Segundo Carlos Henrique bezerra Leite (2010, p.342), essa tran- sição teve início com a edição da emenda constitucional 45, editada em
- 217. 217 2004, que trouxea inclusão do inciso LXXVIII ao artigo 5º, que am- pliou o rol de direitos e garantias fundamentais, introduzindo ao Direito Pátrio, o direito a razoável duração do processo e a celeridade de sua tramitação. Essa alteração na Constituição Federal levou a edição da lei 11.419 de 19 de dezembro de 2006, que institui a informatização do processo judicial em âmbito Civil, Penal e Trabalhista. A Justiça do trabalho largou na frente e em novembro de 2009, com um projeto piloto, iniciou a utilização do processo eletrônico no âmbito da Presidência do TST. A partir dessa experiência em 2 de agos- to de 2010 foi estendido aos demais processos daquela Corte, incluindo os recursos encaminhados pelos Tribunais Regionais do Trabalho. Em um segundo momento, o processo de digitalização prevê a possibilida- de dos advogados enviarem petições de qualquer lugar via internet. Segundo o site do TST, o trabalho de digitalização dos processos consiste em converter os arquivos digitais vindos dos Tribunais Regio- nais, em formato de imagem das páginas, em textos e desenvolvimento de tecnologia de inteligência artificial capaz de gerar marcadores no texto que possibilitem o usuário, ao consultar o arquivo, localizar os assuntos por palavras-chave ou pelos tópicos procurados, permitindo que o usuário não necessite manusear dezenas de páginas para encontrar o trecho procurado. O resultado será uma espécie de processo inteligente que permitirá um manuseio rápido, a localização de tópicos a partir de ferramen- tas de utilização, envio de cópias por e-mail e até mesmo desarquivamentos, utilizando apenas o número do processo e ferramentas que possibilitem realizar essa função com um simples apertar de botões, desde que não haja nenhum impedimento jurídico para tal tarefa seja realizada. Em artigo publicado, Juiz do Trabalho aposentado, Doutor Sebastião Tavares Pereira, faz uma brilhante abordagem a respeito do processo eletrônico. O autor afirma que tão logo esse sistema seja perfeitamente concluído, será possível instrumentalizar o Judiciário, de forma a exer- cer eficazmente toda a sua atribuição jurisdicional, diminuirá o trabalho dos advogados, juízes e servidores, deixando para eles apenas as tarefas que somente eles podem realizar e, assim, cumprir o mandamento cons- titucional de garantir o acesso à justiça em sentido amplo.
- 218. 218 O referido juristainicia o seu artigo (2009, p.2), afirmando que em razão da velocidade dos avanços tecnológicos “[...]tudo que surge de novo, já nasce obsoleto”; essa é uma análise inteligente e realista, pois o processo digital na sua concepção ainda nem nasceu, mas da for- ma como está sendo concebido já está ultrapassado conceitualmente, porque já há estudos que fazem menção a novas propostas de utilização, fundamentando como deverá ser o processo digital do futuro. O artigo 8º da Lei nº 11.419/06 orienta a criação do Sistema Ele- trônico de Processamento de Ações Judiciais (SEPAJ), e abre possibili- dade de os órgãos do Poder Judiciário desenvolverem seus sistemas por meio de autos digitais, utilizando, preferencialmente, a rede mundial de computadores e o acesso por meio de redes internas e externas. Sebastião Tavares (2009) chama o processo digital do futuro de ciberprocesso, que é um sistema de informação que armazena e trans- mite dados pelas redes internas e externas. Surge o conceito de ciberespaço que é o lugar virtual onde estamos quando tramitamos em um ambiente de rede, portanto o processo digital será um meio imaterial, conforme o conceito atual de processo. A diferença se mostra nos autos, pois o conceito doutrinário é que os autos são meios materiais. Com a introdução do processo digital, esse conceito será relativizado, pois os autos digitais são imateriais, mas quando impressos, ou reproduzidos serão considerados meios materiais. O referido autor estabelece princípios e adapta enunciados exis- tentes em estudos de tecnologia associados à informática, adequando-os para a realidade do Direito. Esses enunciados, uma vez consolidados e aperfeiçoados, nortearão a criação, o desenvolvimento e a utilização do ciberprocesso e do SEPAJ. O primeiro princípio estabelecido pelo autor é o princípio da má- xima automação, em que tudo que for possível, deve ser automatizado. Respeitando os princípios jurídicos materiais e processuais, uma vez que há atos processuais que jamais poderão ser automatizados, como exemplo, os atos decisórios do Juiz. Há também o princípio da extraoperabilidade “[...]um SEPAJ deve serconcebidocomoumsubsistemaautônomoeestruturalmente acoplado”.
- 219. 219 Nesse sentido, umSEPAJ, deve ser autônomo para que funcione inde- pendentemente de outros sistemas, tendo, portanto, independência de funcionamento. Contudo, o SEPAJ deve ser um sistema inteligente e acoplado aos demais Sistemas de envio de dados, como o próprio artigo 8º, prevê interligados por meio de redes internas e externas. Isso para que se acelere a troca de informações entre outros órgãos responsáveis pela concentração de dados, tais como INSS, Receita Federal, Polícia Federal, Banco Central. Atualmente, quando se necessita de alguma informação para sub- sidiar o processo, via de regra, os magistrados remetem ofícios àqueles órgãos responsáveis pelo fornecimento de informações, que respondem também por meio de ofícios, que são anexados aos autos. Por isso, per- de-se muito tempo. Um SEPAJ deve ser capaz de, via rede integrada, com um simples apertar de botões fazer com que esse envio de dados seja automaticamente viabilizado. Outro princípio que o autor apresenta é o princípio da prioridade à função judicante “[...]um SEPAJ deve orientar-se pelo apoio máximo à função judicante estrita (ato de julgar)”. Em razão de muitos juristas atribuírem à função de julgar como um ponto de obstrução do sistema Judiciário Nacional., o SEPAJ deve ser planejado para prover o máximo de apoio aos Juízes, tendo como função norteadora prover informações em forma de dados para apoiar a função decisória. Sendo assim, os Juízes deverão valer-se do processo automatizado e inteligente para prover decisões, de forma rápida, objetiva, e com o máximo de informações a fim de que a atividade jurisdicional se torne efetiva, pois “justiça atrasada é justiça negada”. Outro princípio que Sebastião Tavares conceitua em seu artigo (2009, pág. 17) é o princípio da imaginalização mínima ou datificação pertinente “O dado deve chegar ao SEPAJ na forma mais adequada para a máxima automação”, isso significa que, quanto à forma, deverão ser admitidas outras maneiras de utilização e armazenamento dos dados, visto que hoje são adotadas para os autos a forma de imagem. No processo digital, a forma de apresentação deverá ser flexibilizada, porque os arquivos de imagem são, em geral, muito pesados,
- 220. 220 o que dificultao seu armazenamento. O fato de seus dados não serem autoexecutáveis, faz com que sejam necessárias interfaces que extraiam seus conteúdos transformando-os em dados processáveis. É a partir desse princípio que o autor conclui que a forma como o processo virtual está sendo concebido já está superada, uma vez que hoje os autos encontram-se em fase de processamento, em que foi ado- tada a forma de digitalização da imagem dos autos existentes, o que significa que, conceitualmente, todo trabalho de digitalização empreen- dido no futuro não passará de “lixo eletrônico”. Com a devida vênia do ilustre Jurista, o desenvolvimento do pro- cesso digital é um processo evolucionista jurídico e tecnológico, com- posto por estágios de estudo e aprendizado em que o Poder Judiciário brasileiro, obrigatoriamente, tem que passar. Sendo assim, como todo processo de evolução, ele deve se iniciar num patamar básico para estabelecer o suporte tecnológico e principiológico necessário para que sejam atingidos os estágios mais evoluídos. Assim, é louvável todo o trabalho desenvolvido no âmbito do TST, no sentido de iniciar essa difí- cil tarefa de tornar o processo digital uma realidade. Com a criação do processo eletrônico, a Justiça do trabalho muda- rá significativamente, pois, além das vantagens de economia de espaço, facilidade de utilização e velocidade de tramitação, possibilitará que funções, hoje exercidas pelos funcionários, possam ser realizadas por programas de computadores e, num futuro não muito distante, os funcioná- rios poderão ser apenas gerenciadores de funções, visto que os próprios com- putadores executarão todas as tarefas, necessitando apenas da intervenção humana para resolver casos mais complexos e intervir para ganhar tempo. Outro fator que deve ser levado em consideração é a segurança física e a integridade dos processos. Em 2002, o Tribunal Regional do Trabalho da 1ª região, Rio de Janeiro situado na Avenida Presidente Antônio Carlos, nº251, Centro, sofreu um incêndio de grandes propor- ções que destruiu 11.040 autos processuais, distribuídos em 28 gabine- tes de Magistrados, Todo esse prejuízo incalculável não ocorreria se naquela época estivessem digitalizados e gravados em um Banco de Dados Central, devidamente resguardado.
- 221. 221 Em relação àsegurança dos processos, há ainda outro aspecto, que se verifica quando há a necessidade de os autos serem retirados das Varas para serem analisados pelos advogados nos seus escritórios. Nor- malmente essas situações proporcionam um grande risco de extravio e desaparecimento de peças, documentos e até processos inteiros. Tendo sido digitalizados os autos, eles se transformarão em arqui- vos digitais que serão armazenados em servidores protegidos dentro de cofres que proporcionem maior segurança daqueles dados. Esses autos serão monitorados por câmeras de vídeo e sistema de segurança a prova de violações e intempéries. Os arquivos digitais poderão ser ainda du- plicados e guardados em bancos de dados situados em diferentes ende- reços para garantir total impossibilidade de perda. As vantagens alcançadas pela digitalização dos processos, vão além de se ter uma justiça célere, para se ter uma ideia, essa mudança vai propiciar uma economia de R$ 11 milhões anuais, além de economia de espaço, e o mais importante, vai diminuir de seis meses para apenas dois dias o prazo que uma ação leva para ser apreciada por um minis- tro no TST. No futuro, o SEPAJ deverá ter a máxima automação, ser alimenta- do por dados automaticamente processáveis, interativos, conectados às modernas redes de computadores e com os demais sistemas virtuais do ciberespaço. Dessa forma, estará se provendo um sistema inteligente capaz de subsidiar os magistrados com o máximo de informações ne- cessárias para que se preocupem precipuamente com a atividade fim, que é o ato de decidir. 8 Considerações finais As principais conquistas alcançadas pela evolução do Direito do Trabalho no Brasil são vistas hoje como um reflexo de uma sociedade que se desenvolve tendo como base da sua economia os trabalhadores. O tema desse trabalho é da maior relevância não só para os trabalhadores brasileiros, mas também para o próprio Estado, porque o aprimoramen- to do Poder Judiciário beneficia as duas partes.
- 222. 222 Por tudo quefoi mencionado, é notório que o Tribunal Superior do Trabalho se tornou exemplo de celeridade processual pelo belo trabalho que vem desenvolvendo, a partir de inovações que merecem destaque no cenário nacional que servem de parâmetro e inspiração para os demais órgãos jurisdicionais. Os avanços são visíveis, o que vem demonstrar a preocupação dos magistrados em aprimorar a prestação jurisdicional. Nesse mesmo sentido, o Poder Executivo também tem demonstrado interesse em dar suporte legal para os Tribunais, por meio da edição de leis, como a nova lei do agravo de instrumento, Lei nº 12.275 de 29 de junho de 2010, que vai permitir dar maior agilidade nos julgamentos. As expectativas em relação ao processo digital são ainda maiores, tendo em vista estar relacionada ao desenvolvimento de tecnologia, as- sunto que é fonte inesgotável de possibilidades. Trata-se de um tema, para muitos, futurístico, mas, na realidade, é um fato que está ocorrendo nesse momento no Tribunal Superior do Trabalho, o que demonstra a excelência daquela instituição. Referências BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: Ltr, p.1310, 2010. CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. Niterói: Impetus, p. 1333, 2010. INSTITUCIONAL, definição. Rio de Janeiro, 19 de out. 2010. Disponí- vel em:<www.cnj.jus.br>. Acesso em: 19 out. 2010. MONTEIRO DE BARROS, Alice. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, p.1392, 2005. . NOTICIAS, divulgação. Rio de janeiro, 19 de out. 2010. Disponível em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 19 out. 2010.
- 223. 223 PATAH, Claudia CampasBraga, Os princípios constitucionais à luz da celeridade processual e a penhora on line. Disponível em: <http:// www.jus2.uol.com.br>. Acesso em: 24 set.2010. PEREIRA, Sebastião Tavares, Processo eletrônico, máxima automação, extraoperabilidade, imaginalização mínima e máximo apoio ao Juiz. Disponível em: <http://www.dnt.adv.br.> Acesso em: 19 out. 2010.
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- 225. 225 NORMAS PARA APUBLICAÇÃO DA REVISTA PRÓ-CIÊNCIA DO CENTRO UNIVERSITÁRIO MOACYR SREDER BASTOS Os colaboradores devem orientar-se pelas seguintes recomendações para envio de ar- tigos: a) recomendamos trabalhos doutrinários, resenhas de livros nacionais e estran- geiros, resumos de teses, dissertações e monografias, comentários a acórdãos de tribunais brasileiros; b) os trabalhos devem ser apresentados exclusivamente em português, sendo passíveis de revisão a ser providenciada pela Comissão de Editoração. Entre- tanto, os colaboradores devem envidar esforços para apresentar seus traba- lhos dentro dos princípios de clareza e organização esperado num trabalho acadêmico; c) os artigos devem ter no mínimo 15 (quinze) laudas, no máximo 20 (vinte).As resenhas devem ser de até 10 (dez) laudas. d) os suportes utilizados poderão ser CD ou disquete; e) os artigos devem conter: 1- título, em negrito e CAIXAALTA, 2- nome do autor, com nota de rodapé na primeira página do artigo, na qual deve ser apresentado a titulação e o vínculo institucional. Por exemplo: Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Professor de Direito Penal do Curso de Direito do Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos; Advogado no Estado do Rio de Janeiro; 3- Sumário: numerado; sem numerar na Introdução, Considerações finais e Referências. Neste item utilizar itálico. 4- Resumo: o autor deverá elaborar um breve resumo do artigo em até 10 (dez) linhas e destacar separadamente as palavras-chave; 5- de preferência, o autor deverá apresentar as considerações finais em seu artigo, afim de manifestar claramente sua posição quanto ao assunto desen- volvido; 6- as citações devem ser feitas da seguinte forma: Juarez Cirino dos Santos (2000, p.31) – autor, abre parêntese, ano, nº de página, fecha parêntese; 7- as notas explicativas devem constar sempre em notas de rodapé; 8- as referências devem, também, ser elaboradas de acordo com as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT). Os títulos das obras, revistas ou jornais devem ser feitos em itálico. O trabalho deve ser padroni- zado do início ao fim.
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