SlideShare uma empresa Scribd logo
1 de 20
Baixar para ler offline
No
4.414/2014-AsJConst/SAJ/PGR
Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental)
Relator: Ministro Ricardo Lewandowski
Impetrante: Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais,
Travestis e Transexuais (ABGLT)
Impetrado: Congresso Nacional
CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA IGUALDADE.
HOMOFOBIA. PROTEÇÃO DEFICIENTE. MAN-
DADO DE INJUNÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL.
CONHECIMENTO E PROVIMENTO.
O mandado de injunção, na linha da evolução jurispruden-
cial do Supremo Tribunal Federal, presta-se a estabelecer
profícuo e permanente diálogo institucional nos casos de
omissão normativa.
Extrai-se do texto constitucional dever de proteção penal
adequada aos direitos fundamentais (Constituição da Repú-
blica, art. 5o
, XLI e XLII). Em que pese à existência de pro-
jetos de lei em trâmite no Congresso Nacional, sua
tramitação por mais de uma década sem deliberação frustra
a força normativa da Constituição.
A ausência de tutela judicial concernente à criminalização
da homofobia e da transfobia mantém o estado atual de
proteção insuficiente ao bem jurídico tutelado e de desres-
peito ao sistema constitucional.
Parecer pelo conhecimento e provimento do agravo regi-
mental.
PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental)
I. RELATÓRIO
Trata-se de agravo tirado de decisão monocrática em man-
dado de injunção coletivo que fora interposto para “obter a crimi-
nalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia,
especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e
coletivas), dos homicídios, das agressões e discriminações motivadas pela
orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima”,
em face da injustificada omissão do Congresso Nacional em editar
a legislação pertinente.
O pedido não foi conhecido pelo eminente Ministro Relator
em 23 de outubro de 2013, sob o fundamento de que não há em
jogo direito subjetivo especificamente consagrado na Carta Magna cuja
fruição esteja sendo obstada pela ausência de regulamentação legal.
Acolheu-se parecer da Procuradoria-Geral da República, de
9 de agosto de 2013, pelo não conhecimento do mandado de in-
junção, com extinção do feito sem julgamento do mérito. Alegou
que existe o projeto de lei da Câmara dos Deputados 122/2006, já
aprovado nessa Casa e em discussão no Senado Federal, o que im-
pediria o Supremo Tribunal Federal de interferir no processo le-
gislativo, salvo hipóteses de existência de danos concretos de grave
reparação. Alegou também que já existem “no ordenamento jurí-
dico normas penais que tipificam os delitos de homicídio, lesões
corporais e contra a honra, não havendo prejuízo concreto que
justifique o cabimento do presente mandamus e a necessidade de o
Supremo Tribunal Federal regulamentar provisoriamente o tema”.
2
PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental)
Considerou que a discriminação ou o preconceito contra lésbicas,
gays, bissexuais, travestis e transexuais configuram modalidade de
racismo, nos termos da Lei 7.716, de 5 de janeiro de 1989 (art. 20),
e que “a insatisfação com o conteúdo normativo em vigor não é
motivo suficiente para o cabimento” do mandado de injunção.
Alegou ainda reserva absoluta de lei em matéria penal (princípio da
reserva legal), sendo a competência legislativa exclusiva do Con-
gresso Nacional (Constituição da República, art. 22, I).
O Senado Federal sustentou falta de interesse de agir e inade-
quação da via eleita, bem como improcedência, com base no prin-
cípio da reserva legal. Também a Câmara dos Deputados se
pronunciou contrariamente. O entendimento da Advocacia-Geral
da União foi pela extinção do processo sem julgamento do mérito.
Houve ainda manifestação, como amicus curiæ, da ASSOCIAÇÃO
EDUARDO BANKS, já depois de interposto este agravo regimental, no
sentido do não provimento do recurso e pela denegação total do
mandado de injunção.
II. PROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL
Deve ser conhecido o agravo regimental e aberta a oportuni-
dade para que o Plenário do Supremo Tribunal Federal possa pro-
nunciar-se detidamente sobre a complexa pretensão deduzida.
Quanto ao cabimento do mandado de injunção, a jurisprudência
da Suprema Corte tem conferido espectro variado e de amplo al-
3
PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental)
cance ao instituto, que cobre desde decisões de mero aviso ao le-
gislador até regulamentação da situação.
No que tange ao mérito da questão, a homofobia e a transfobia
constituem gravíssima violação de direitos fundamentais, a recla-
mar urgente e enfática resposta por parte do Direito Penal. Nessa
justa medida, não cabe impedir o exame colegiado de questão de
fundamento constitucional e com enorme relevância e atualidade
social.
O agravo regimental merece ser provido. Existe clara ausência
de norma regulamentadora que inviabiliza o exercício da liberdade
constitucional de orientação sexual e de identidade de gênero, bem
como da liberdade de expressão, sem as quais fica indelevelmente
comprometido o livre desenvolvimento da personalidade, em aten-
tado insuportável à dignidade da pessoa humana, que é fundamento
do Estado democrático de Direito em que se erige a República Fe-
derativa do Brasil (art. 1º, III,da Constituição).
A discriminação e o preconceito contra lésbicas, gays, bissexu-
ais, travestis e transexuais atinge especialmente determinadas pes-
soas e grupos, o que macula o princípio da igualdade, e acarreta
situação especial de grave vulnerabilidade física, psíquica e social,
em violação ao direito à segurança, importantes prerrogativas da ci-
dadania. Aduza-se componente democrático, dado pelo paradigma
do pluralismo, que – segundo ÁLVARO RICARDO SOUZA CRUZ –
“tem por pressuposto a admissão de respeito e proteção a projetos
4
PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental)
de vida distintos daqueles considerados como padrão pela maioria
da sociedade”1
.
AS POSSIBILIDADES DO MANDADO DE INJUNÇÃO
O mandado de injunção, trazido como novidade pela Cons-
tituição brasileira de 1988 (art. 5º, LXXI) e recebido com certa
perplexidade, veio a revelar-se instrumento de múltiplas possibili-
dades. Desde (I) uma primeira jurisprudência tímida – que o equi-
parava, quanto aos efeitos, à ação direta de inconstitucionalidade
por omissão (CR, art. 103, § 2º), para autorizar apenas a comuni-
cação da mora legislativa ou a assinação de prazo para regulamen-
tação do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional –,
passando (II) pela fixação de prazo até ao Poder Legislativo para
que se desincumbisse da edição da norma e chegando (III) à pró-
pria regulamentação da situação, o Supremo Tribunal Federal
soube fazer do mandado de injunção ferramenta de concretização
constitucional.
Serve ele para estabelecer profícuo diálogo institucional en-
tre os poderes. O SupremoTribunal Federal traduz demandas soci-
ais que se articulam judicialmente, enquanto o Congresso Nacional
eventualmente enfrenta demandas semelhantes que se articulam po-
liticamente. A contribuição do Poder Judiciário ao processo de
construção normativa, nos casos de omissões inconstitucionais, pode
1 O direito à diferença: as ações afirmativas como mecanismo de inclusão so-
cial de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficiência.
2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 71.
5
PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental)
ser percebida pelo Legislativo, que responde de acordo com a lógica
própria do parlamento. Possibilita-se desse modo firme disposição
para o diálogo institucional entre os poderes.Vejam-se exemplos dessa
interlocução: a criação de municípios (MI 1.818/DF2
), a greve no
serviço público (MI 670/ES, 708/DF e 712/PA3
), a aposentadoria
do servidor público que exerceu trabalho sob condições especiais
(MI 795/DF4
), o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço
(MI 943/DF e MI 1.010/DF5
).
Apesar da evolução jurisprudencial do mandado de injunção,
mercê de atuação criativa do Supremo Tribunal Federal, as diversas
possibilidades de provimento judicial não se excluem. Continua
acessível e oportuna, a depender do contexto, a mera injunção
(aviso de mora ao Congresso), com ou sem assinação de prazo, em
que se verifica a técnica de controle de constitucionalidade do
apelo ao legislador (inspirado na Appellentscheidung da prática
alemã), reconhecendo-se que ainda cabe a este a avaliação no que
respeita à oportunidade da edição da norma regulamentadora fal-
tante. Tal alcance “reduzido” do mandado de injunção está com-
preendido no pedido articulado pela ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE
LÉSBICAS, GAYS, BISSEXUAIS,TRAVESTIS E TRANSEXUAIS (ABGLT), a qual
requer, subsidiariamente:
2 Relatora Ministra ELLEN GRACIE, 16/11/2009 (Constituição da República,
art. 18, § 4º).
3 Relator Ministro GILMAR MENDES, nos dois primeiros, e Ministro EROS
GRAU, no terceiro, 25/10/2007 (CR, art. 37,VII).
4 Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, 15/4/2009 (CR, art. 40, § 4º, III).
5 Relator Ministro GILMAR MENDES, 6/2/2013 (CR, art. 7º, XXI).
6
PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental)
[…] seja declarada a mora inconstitucional do Congresso
Nacional na criminalização específica da homofobia e
da transfobia, [...] determinando-se que ele aprove legislação
criminal que puna, de forma específica, especialmente (mas não ex-
clusivamente) a violência física, os discursos de ódio, os homicídios, a
conduta de “praticar, induzir e/ou incitar o preconceito e/ou a dis-
criminação”, por conta da orientação sexual ou da identidade de gê-
nero, real ou suposta, da pessoa […].
Esse pedido mínimo pode ser acolhido pelo Supremo Tribu-
nal Federal. O eminente relator deste mandado de injunção reco-
nheceu expressamente, na decisão de não conhecimento, que
existe hoje legítimo e bem articulado movimento em prol de legislação
criminal ainda mais rigorosa no tocante à punição de condutas homofóbicas,
ou seja, a parca legislação penal em vigor não mais dá conta
da discriminação e do preconceito referentes à orientação se-
xual e à identidade de gênero. Nesse ponto, mostra-se evidente
o desacerto na decisão monocrática de precoce extinção da ação
sem julgamento de mérito.
É patente a excessiva duração do processo legislativo da pro-
posta de criminalização da homofobia e transfobia: desde o Projeto
de Lei 5.003/2001, aprovado originariamente na Câmara dos De-
putados e que se convolou no Projeto de Lei 122/2006 do Senado
Federal, somam-se aproximadamente treze anos de trâmite le-
gislativo! É sobremodo importante que o Supremo Tribunal Fe-
deral intervenha para acelerar o processo de produção normativa e
conferir concretização aos comandos constitucionais de punição
de qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamen-
tais (art. 5º, XLI) e da prática do racismo como crime inafiançável e im-
7
PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental)
prescritível, sujeito à pena de reclusão (art. 5º, XLII), que geram clara-
mente um dever de legislar específico. Para tanto, cabe a fixação de
prazo razoável para ultimação do processo legislativo – que a associação
autora sugere que seja de um ano.
Encontra-se definitivamente superado o entendimento (refe-
rido no anterior parecer da Procuradoria-Geral da República e na
decisão monocrática de extinção) de que a existência de proposta
legislativa em discussão no Congresso Nacional constitui óbice ao
mandado de injunção. Colha-se o exemplo do emblemático caso
da falta de regulamentação do aviso prévio proporcional ao tempo
de serviço, em que o Supremo Tribunal Federal decidiu suspender
o julgamento da ação, tendo em vista iminente aprovação de pro-
jeto de lei – em mais um episódio de pleno respeito ao Poder Le-
gislativo, mas igualmente de interferência construtiva do Poder
Judiciário –, sendo que a edição da Lei 12.506, de 11 de outubro
de 2011, não prejudicou os mandados de injunção que haviam
sido impetrados e que foram deferidos, com efeitos retroativos,6
Em sentido mais avançado, porém ainda contido, será possível
acolher o pedido de aplicação da Lei 7.716/1989 (Lei de Racismo)
para todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não
exclusivamente), das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das
agressões, ameaças e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou
identidade de gênero, real ou suposta, da vítima.Tal pedido repousa na
6 MI 943/DF, MI 1.010/DF, MI 1.074/DF e MI 1.090/DF, entre outros.
Veja-se ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais. São
Paulo: Método, 2014, p. 222-223.
8
PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental)
técnica de interpretação conforme a Constituição, em que o Su-
premo Tribunal Federal poderá adotar decisão de perfil moderada-
mente aditivo a partir da legislação existente.Ao tempo em que se
respeita a vontade manifesta do Poder Legislativo, externada em lei
vigente por ele criada, concede-se interpretação extensiva, sintoni-
zada à realidade social.
A propósito, está expresso na redação do art. 10 da Lei 9.882,
de 3 de dezembro de 1999 (sobre a arguição de descumprimento
de preceito fundamental) que o Tribunal pode, no momento da
decisão, fixar “as condições e o modo de interpretação e aplicação
do preceito fundamental”, regime que é perfeitamente cabível aos
processos decisórios em questões de constitucionalidade de modo
geral. Essa Corte tem adotado decisões intermédias
(manipulativas), nas quais interpreta textos legislativos e confere
maior ou menor extensão à literalidade, de que são exemplos sig-
nificativos, no âmbito civil, a contemplação das uniões homoafeti-
vas no art. 1.723 do Código Civil (ADI 4.277/DF, relator Ministro
AYRES BRITTO, julgada em 5 de maio de 2011)7
e, na órbita crimi-
nal, a exclusão, do art. 287 do Código Penal (apologia de crime ou
criminoso), de “qualquer exegese que possa ensejar a criminaliza-
ção da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância
entorpecente específica, inclusive através de manifestações e even-
7 A ementa afirma que a interpretação conforme a Constituição destina-se a
“excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reco-
nhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do
mesmo sexo como família”.
9
PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental)
tos públicos” (ADPF 187/DF, relator Ministro CELSO DE MELLO,
julgada em 15 de junho de 2011).
Essa possibilidade não escapou ao parecer anterior da Procu-
radoria-Geral da República, o qual, embora opinasse pelo não co-
nhecimento da impetração, nesse ponto se pronunciou
implicitamente por seu cabimento e procedência:
O vocábulo raça descrito no art. 20 da Lei nº 7.716/1989,
portanto, deve ser interpretado levando em consideração os
valores sociais, éticos, morais e os costumes existentes na so-
ciedade e não o seu mero sentido literal, conforme sustenta a
impetrante.
[...]
Sendo assim, é evidente que o disposto no art. 20 da Lei
7.716/1989 aplica-se a todo e qualquer tipo de discrimina-
ção ou preconceito, inclusive contra os homossexuais.
[...]
O entendimento acima exposto foi sustentado no Inquérito
nº 3.590, de relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, que está
aguardando a deliberação do Plenário do Supremo Tribunal
Federal acerca do recebimento da denúncia pela prática do
delito tipificado no art. 20 da Lei nº 7.716/1989 por mem-
bro da Câmara dos Deputados.
Por fim, pode ser acolhido o pedido maior do mandado de
injunção, para que o próprio Supremo Tribunal Federal proceda à regu-
lamentação dos dispositivos constitucionais invocados como carentes de in-
terposição legislativa, enquanto não sobrevier edição de lei específica
pelo Congresso Nacional.A possibilidade de construção normativa
no controle de constitucionalidade é reconhecida no quadro atual
da jurisdição constitucional e expressamente oferecida na Consti-
tuição brasileira por meio do mandado de injunção. Haverá a
10
PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental)
maior extensão possível aos efeitos do instituto, no sentido do que
se convencionou designar por posição concretista geral.
Importará então adotar parâmetros para a atuação normativa
concretizadora do Supremo Tribunal Federal. Seria o caso, por
exemplo, de utilizar desde logo o conteúdo do Projeto de Lei
122/2006 ou dos dispositivos do Projeto de Código Penal do
Senado (que prevê, no art. 487, o racismo e os crimes resultantes
de preconceito e discriminação,“quando praticado por motivo de
discriminação ou preconceito de gênero, raça, cor, etnia, identi-
dade ou orientação sexual, religião, procedência regional ou nacio-
nal ou por outro motivo assemelhado, indicativo de ódio ou
intolerância”, com pena de prisão de um a cinco anos).
Não merece acolhida, no entanto, o pedido de indenização
em favor de vítimas de homofobia e transfobia, com base em su-
posta responsabilidade civil do Estado brasileiro por omissão em
criminalizar as condutas concernentes. Há objeções de forma e de
fundo. O mandado de injunção encerra finalidade constitucional
específica: a viabilização do direito constitucional obstado por falta
de norma regulamentadora.Tende a provimento de cunho consti-
tutivo ou mandamental, não de decisão condenatória. Além disso,
o pedido de mandado de injunção via de regra não comporta in-
denização, a menos que fosse essa a maneira de concretizar o di-
reito constitucional obstado por omissão, o que não é o caso.
Com relação à matéria de fundo, não se pode atribuir ao Es-
tado responsabilidade genérica pela violência social, a não ser
11
PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental)
quando se consiga estabelecer responsabilização específica por dé-
ficit inaceitável de segurança (e que poderá acarretar até mesmo
responsabilidade internacional). Se assim fosse, tal responsabilidade
haveria de existir para todas as hipóteses ainda não tuteladas por
norma penal, o que acarretaria alargamento desmedido. Mesmo
quando já estabelecida a tutela penal, existem episódios de des-
cumprimento da norma, pois a violência não consegue ser com-
pletamente erradicada, sem que daí nasça dever genérico de
ressarcimento. Opina-se, portanto, pelo indeferimento do man-
dado de injunção com vistas à responsabilidade civil do Estado brasi-
leiro a indenizar as pessoas vítimas de todas as formas de homofobia e
transfobia.
O DEVER ESPECÍFICO DE CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA
A necessária criminalização da homofobia e da transfobia não
foi deixada à discricionariedade política do legislador pela Consti-
tuição da República de 1988, a qual dispôs expressamente a res-
peito da punição de qualquer discriminação atentatória dos direitos e
liberdades fundamentais, no art. 5º, XLI, e, logo em seguida, determi-
nou tratamento penal específico para a prática do racismo como
crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão (art. 5º,
XLII). É verdade que, em ambos os dispositivos, atribui-se à lei a
respectiva disciplina, mas não é menos verdade que se estabeleceu
dever específico de legislar para proteger tal valor constitucional.A
12
PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental)
esse propósito, calha a afirmação de LUIZ CARLOS DOS SANTOS
GONÇALVES:
O reconhecimento dos deveres de proteção penal aos direi-
tos fundamentais faz o bem jurídico funcionar como limite
mínimo, aquém do qual não se podem situar as sanções pe-
nais, sob o risco de proteger insuficientemente aqueles di-
reitos.8
O texto constitucional, que se refere claramente à punição e
ao tratamento penal, não se satisfaz com “legislação não criminal
punitiva [que] não tem se mostrado apta a coibir a homofobia e a
transfobia”, como aduz a ABGLT.
Razões de equivalência constitucional, ancoradas no princí-
pio da igualdade, impõem a criminalização da discriminação e do
preconceito contra cidadãos e cidadãs lésbicas, gays, bissexuais, tra-
vestis e transexuais, pois a repressão penal da discriminação e do
preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional já
é prevista pela legislação criminal brasileira (Lei 7.716/1989) e não
há justificativa para tratamento jurídico diverso, sob pena de into-
lerável hierarquização de opressões. No elegante dizer do Ministro
ROBERTO BARROSO:“É preciso avançar no processo civilizatório”.9
A determinação de editar normas penais para combater a ho-
mofobia e a transfobia é um compromisso internacional. Ci-
tem-se alguns documentos pertinentes:
8 GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalização
e a proteção de direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988. Belo
Horizonte: Fórum, 2007, p. 67.
9 O direito de amar e de ser feliz. In: FERRAZ, Carolina Valença et alii (co-
ord.). Manual do direito homoafetivo. São Paulo: Saraiva; IDP, 2013, p. 28.
13
PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental)
• Resolução 17/19 da Organização das Nações Unidas
(ONU) sobre “Direitos humanos, orientação sexual e
identidade de gênero” (14 de junho de 2011), que prevê,
no item 2, o estabelecimento de diálogo construtivo, funda-
mentado e transparente sobre a questão das leis e práticas discri-
minatórias e atos de violência contra as pessoas por motivo de sua
orientação sexual e identidade de gênero.
• Resolução AG/RES-2435 (XXXVIII-0/08) da Organiza-
ção dos Estados Americanos (OEA) sobre “Direitos huma-
nos, orientação sexual e identidade de gênero” (3 de junho
de 2008), semelhante à anteriormente referida.
• Recomendação CM/Rec(2010)5 do Comitê de Ministros
aos Estados-Membros da União Europeia sobre medidas
para o combate à discriminação devido a orientação sexual
ou da identidade de gênero (31 de março de 2010), que
exorta os Governos a assegurar que as vítimas de discriminação
estejam cientes da existência e tenham acesso aos meios jurídicos efi-
cazes disponibilizados pelas autoridades nacionais competentes e
que as medidas adotadas para o combate à discriminação prevejam,
se for caso, sanções para as infrações, assim como a atribuição de
compensação adequada às vítimas de discriminação.
• Resolução do Parlamento Europeu sobre a homofobia na
Europa (Estrasburgo, 16 de janeiro de 2006), cujo item 9
exorta urgentemente a Comissão a considerar o recurso a sanções
penais em caso de violação das diretivas baseadas no artigo 13 do
tratado (que versa sobre o combate a toda discriminação,
inclusive por orientação sexual).10
• Princípios de Yogyakarta (Indonésia, 2006), enunciados
pelo painel internacional de especialistas em legislação in-
ternacional de direitos humanos, orientação sexual e iden-
tidade de gênero – expressamente referidos pelo Ministro
CELSO DE MELLO em voto na ADI 4.277/DF –, entre os
quais figura o direito à segurança pessoal, independente-
mente de orientação sexual ou identidade de gênero, com
10 LANG, Jack; BORRILLO, Daniel. Homossexuels: quels droits? Paris: Dalloz,
2007, p. 81-89.
14
PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental)
o respectivo dever de os Estados tomarem todas as medidas
legislativas necessárias para impor penalidades criminais adequa-
das a violência, ameaças de violência, incitação à violência e assé-
dio associado, por motivo de orientação sexual ou identidade de
gênero de qualquer pessoa ou grupo de pessoas em todas as esfe-
ras da vida, inclusive a familiar.
Indica a associação autora diversos países no mundo que já
têm leis de incriminação da homofobia e da transfobia ou que a
consideram como fator de agravamento de delitos: Andorra, Bél-
gica, Canadá, Croácia, Dinamarca, Espanha, Estados Unidos,
França, Grécia, Holanda, Lituânia, Luxemburgo, Portugal, Reino
Unido, Romênia e Suécia.
No plano interno, existe compromisso oficial do governo
brasileiro, exteriorizado no Plano Nacional de Direitos Humanos
(PNDH), desde sua segunda versão (Decreto 4.229, de 13 de maio
de 2002 – anexo, item 116:“Propor o aperfeiçoamento da legisla-
ção penal no que se refere à discriminação e à violência motivadas
por orientação sexual”) até a atual (Decreto 7.037, de 21 de de-
zembro de 2009).
As normas criminais existentes, que punem de forma genérica o
homicídio, as lesões corporais e a injúria, são notoriamente insuficien-
tes para prevenir e reprimir atos de homofobia e transfobia, os quais se
qualificam pelo desprezo oriundo do preconceito. Segundo afirmado
na petição inicial, os crimes de ódio são socialmente mais graves do que cri-
mes praticados sem motivação de ódio contra as vítimas por conta do alto grau
de intolerância. Por outro lado, a Constituição (no art.5º, XLI e XLII) e
a legislação criminal brasileira (na Lei 7.716/1989) reconhecem expli-
15
PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental)
citamente que o preconceito e a discriminação são fatores de justifica-
ção para resposta penal específica.
A proteção insuficiente é notória hipótese caracterizadora de in-
constitucionalidade por omissão. Trata-se da versão “negativa” da
proporcionalidade,conforme esclarece PAULO GILBERTO C.LEIVAS:
A proibição da não suficiência exige que o legislador [e
também o administrador], se está obrigado a uma ação, não
deixe de alcançar limites mínimos. O Estado, portanto, é li-
mitado de um lado, por meio dos limites superiores da proi-
bição do excesso, e de outro, por meio de limites inferiores
da proibição da não suficiência.11
O importante argumento da reserva absoluta de lei (princípio da
legalidade estrita) em matéria penal precisa ser interpretado à luz da
supremacia da Constituição, das determinações específicas de legislar
para proteger a dignidade, do controle de constitucionalidade, da pre-
visão de mecanismos processuais talhados para o enfrentamento da
omissão inconstitucional (tais como o mandado de injunção e a ação
direta de inconstitucionalidade por omissão) e do papel do Supremo
Tribunal Federal na concretização constitucional, que geram reconfi-
guração desse princípio. Importa, antes de tudo, a efetiva regulamenta-
ção do valor constitucional desprotegido, ainda que de modo
provisório e por intermédio da jurisdição constitucional. Será então
regulamentação autorizada pela Constituição, com o que restará
atendido o princípio da legalidade.Será regulamentação excepcional
11 Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2006, p. 76.
16
PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental)
e supletiva, com o que se respeitará o princípio da divisão funcional
do poder e a primazia da conformação pelo Poder Legislativo.
A ausência de resposta jurídica eficaz ao comando constitucional
de combate à discriminação e ao preconceito contra lésbicas, gays, bis-
sexuais, travestis e transexuais é intolerável num quadro social estarre-
cedor em que centenas de pessoas LGBT são mortas a cada ano
primariamente por causa de sua orientação sexual!12
ENGAJAMENTO DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA
NO COMBATE À DISCRIMINAÇÃO E AO PRECONCEITO
POR ORIENTAÇÃO SEXUAL E IDENTIDADE DE GÊNERO
A atuação institucional do Ministério Público e do Poder Ju-
diciário (sem olvidar a Advocacia e a Defensoria Pública) tem
dado mostras corajosas de afirmação dos direitos das minorias ho-
mossexuais e transexuais, desde o reconhecimento de direitos pre-
videnciários até a aceitação franca das uniões homoafetivas na ADI
4.277/DF – promovida pelo Procurador-Geral da República –,
como a coroação de toda uma trajetória de lutas e conquistas judiciais
(PAULO R. I.VECCHIATTI).13
Nesse cenário, merece ser citado o re-
12 Levantamento da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da
República para o ano de 2012 estimou a ocorrência de 310 homicídios
ligados à intolerância em face da orientação sexual da vítima (Relatório
sobre violência homofóbica no Brasil: ano de 2012, p. 39; disponível em
< http://bit.ly/violhomo2012 > ou
< http://www.sdh.gov.br/assuntos/lgbt/pdf/relatorio-violencia-
homofobica-ano-2012 >; acesso em 25 jul. 2014). Esse número é muito
provavelmente subdimensionado, pelas dificuldades associadas à
subnotificação e à identificação da homofobia ou transfobia como móvel
da infração.
13 O reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar consti-
tucionalmente protegida. In: FERRAZ, Carolina Valença et al. (coord.).
17
PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental)
cente parecer na ADPF 291/DF,14
sobre a prática de atos libidino-
sos em lugar sujeito à administração militar (art. 235 do Código
Penal Militar), em que a Procuradoria-Geral da República reforça
seu discurso contrário à discriminação ao pronunciar-se pela apli-
cação da norma “de maneira absolutamente independente da ori-
entação sexual de seus protagonistas”.
As funções essenciais à Justiça engajaram-se firmemente no
combate ao preconceito e à discriminação por orientação sexual
e identidade de gênero, ficaram conhecidas na sociedade brasi-
leira como defensoras dos direitos fundamentais a eles associados
e não devem agora esmorecer nem se mostrar pusilânimes di-
ante da impostergável criminalização de condutas homofóbicas e
transfóbicas. Sendo assim, a procedência do mandado de injun-
ção é de rigor, como forma de avanço institucional no reconhe-
cimento das pessoas LGBT e contra a opressão delas, denunciada
por DANIEL SARMENTO:
O reconhecimento social envolve a valorização das identi-
dades individuais e coletivas. E a desvalorização social das
características típicas e do modo de vida dos integrantes
de determinados grupos, como os homossexuais, tende a
gerar nos seus membros conflitos psíquicos sérios, infligin-
do dor, angústia e crise na sua própria identidade.15
Manual do direito homoafetivo. São Paulo: Saraiva; IDP, 2013, p. 153.
14 Relator Ministro ROBERTO BARROSO.
15 Por um constitucionalismo inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da
constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010,
p. 146.
18
PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental)
A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 26/DF
Tramita no Supremo Tribunal Federal a ADO 26/DF com
objeto semelhante, proposta pelo PARTIDO POPULAR SOCIALISTA
(PPS), sob relatoria do Ministro CELSO DE MELLO. Com a exten-
são que pode tomar a decisão do mandado de injunção, este e a
ação direta de inconstitucionalidade por omissão convergem
quanto ao objeto. Sem que seja caso de abordar, por ora, seme-
lhanças e distinções dos institutos, importa destacar é que o
tema do preconceito e da discriminação contra lésbicas, gays,
bissexuais, travestis e transexuais está em pauta e não pode ser
evitado. É preciso que a sociedade e a comunidade jurídica bra-
sileira obtenham resposta jurídica satisfatória e urgente, em ter-
mos penais, ante a determinação constitucional expressa de
criminalização da homofobia e da transfobia.
III. CONCLUSÃO
O Ministério Público Federal opina pelo provimento do
agravo, para que se conheça do mandado de injunção e se defira
em parte o pedido, para o efeito de considerar a homofobia e a
transfobia como crime de racismo e determinar a aplicação do
art. 20 da Lei 7.716/1989 ou, subsidiariamente, determinar apli-
cação dos dispositivos do Projeto de Lei 122/2006 ou do Pro-
19
PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental)
jeto de Código Penal do Senado, até que o Congresso Nacional
edite legislação específica.
Brasília (DF), 25 de julho de 2014.
Rodrigo Janot Monteiro de Barros
Procurador-Geral da República
RJMB/WS/WCR/TVM-Par.PGR/WS/1.819/2014
20

Mais conteúdo relacionado

Mais procurados

Gilmar Mendes suspende cndução coercitiva para interrogatórios
Gilmar Mendes suspende cndução coercitiva para interrogatóriosGilmar Mendes suspende cndução coercitiva para interrogatórios
Gilmar Mendes suspende cndução coercitiva para interrogatóriosMarcelo Auler
 
Decisão de Ricardo Lewandowski autorizando entrevista de Lula
Decisão de Ricardo Lewandowski autorizando entrevista de LulaDecisão de Ricardo Lewandowski autorizando entrevista de Lula
Decisão de Ricardo Lewandowski autorizando entrevista de Luladiariodocentrodomundo
 
Rosa Weber rejeita ação da oposição contra votação da denúncia de Temer
Rosa Weber rejeita ação da oposição contra votação da denúncia de TemerRosa Weber rejeita ação da oposição contra votação da denúncia de Temer
Rosa Weber rejeita ação da oposição contra votação da denúncia de TemerPortal NE10
 
Lava Jato: Reclamação Constitucional
Lava Jato: Reclamação ConstitucionalLava Jato: Reclamação Constitucional
Lava Jato: Reclamação ConstitucionalLuiz Carlos Azenha
 
Habeas josmar preventivo delcidio amaral2
Habeas josmar  preventivo delcidio amaral2Habeas josmar  preventivo delcidio amaral2
Habeas josmar preventivo delcidio amaral2marcoszz
 
Janot apresenta segunda denúncia contra Temer
Janot apresenta segunda denúncia contra TemerJanot apresenta segunda denúncia contra Temer
Janot apresenta segunda denúncia contra TemerPortal NE10
 
130.156 parecer mpf
130.156 parecer mpf130.156 parecer mpf
130.156 parecer mpfEditora 247
 
Carta juristas brasileiros ao stf
Carta juristas brasileiros ao stfCarta juristas brasileiros ao stf
Carta juristas brasileiros ao stfEditora 247
 
Alvará soltura Lula
Alvará soltura Lula Alvará soltura Lula
Alvará soltura Lula Portal NE10
 
Habeas corpus é o ( ok )remédio constitucional que tem a finalidade evitar ou...
Habeas corpus é o ( ok )remédio constitucional que tem a finalidade evitar ou...Habeas corpus é o ( ok )remédio constitucional que tem a finalidade evitar ou...
Habeas corpus é o ( ok )remédio constitucional que tem a finalidade evitar ou...John Paul John Paul
 
HABEAS CORPUS PREVENTIVO em favor de Lula
HABEAS CORPUS PREVENTIVO em favor de LulaHABEAS CORPUS PREVENTIVO em favor de Lula
HABEAS CORPUS PREVENTIVO em favor de LulaMarcelo Bancalero
 
Leia o voto de Alexandre de Moraes no julgamento do habeas corpus de Lula
Leia o voto de Alexandre de Moraes no julgamento do habeas corpus de LulaLeia o voto de Alexandre de Moraes no julgamento do habeas corpus de Lula
Leia o voto de Alexandre de Moraes no julgamento do habeas corpus de LulaPortal NE10
 
1 artigo cientifico__definitivo___penas_alternativas_no_crime_de_trafico_ilic...
1 artigo cientifico__definitivo___penas_alternativas_no_crime_de_trafico_ilic...1 artigo cientifico__definitivo___penas_alternativas_no_crime_de_trafico_ilic...
1 artigo cientifico__definitivo___penas_alternativas_no_crime_de_trafico_ilic...Yara Souto Maior
 
Ao supremo tribunal federal habeas corpus henrique pizzolato e outros (1) ass...
Ao supremo tribunal federal habeas corpus henrique pizzolato e outros (1) ass...Ao supremo tribunal federal habeas corpus henrique pizzolato e outros (1) ass...
Ao supremo tribunal federal habeas corpus henrique pizzolato e outros (1) ass...Mauricio Thomaz
 

Mais procurados (18)

Gilmar Mendes suspende cndução coercitiva para interrogatórios
Gilmar Mendes suspende cndução coercitiva para interrogatóriosGilmar Mendes suspende cndução coercitiva para interrogatórios
Gilmar Mendes suspende cndução coercitiva para interrogatórios
 
Decisão de Ricardo Lewandowski autorizando entrevista de Lula
Decisão de Ricardo Lewandowski autorizando entrevista de LulaDecisão de Ricardo Lewandowski autorizando entrevista de Lula
Decisão de Ricardo Lewandowski autorizando entrevista de Lula
 
Hc assinado
Hc   assinadoHc   assinado
Hc assinado
 
Rosa Weber rejeita ação da oposição contra votação da denúncia de Temer
Rosa Weber rejeita ação da oposição contra votação da denúncia de TemerRosa Weber rejeita ação da oposição contra votação da denúncia de Temer
Rosa Weber rejeita ação da oposição contra votação da denúncia de Temer
 
Lava Jato: Reclamação Constitucional
Lava Jato: Reclamação ConstitucionalLava Jato: Reclamação Constitucional
Lava Jato: Reclamação Constitucional
 
Habeas josmar preventivo delcidio amaral2
Habeas josmar  preventivo delcidio amaral2Habeas josmar  preventivo delcidio amaral2
Habeas josmar preventivo delcidio amaral2
 
Janot apresenta segunda denúncia contra Temer
Janot apresenta segunda denúncia contra TemerJanot apresenta segunda denúncia contra Temer
Janot apresenta segunda denúncia contra Temer
 
130.156 parecer mpf
130.156 parecer mpf130.156 parecer mpf
130.156 parecer mpf
 
Carta juristas brasileiros ao stf
Carta juristas brasileiros ao stfCarta juristas brasileiros ao stf
Carta juristas brasileiros ao stf
 
Cautelar financiamento-empresarial
Cautelar financiamento-empresarialCautelar financiamento-empresarial
Cautelar financiamento-empresarial
 
Alvará soltura Lula
Alvará soltura Lula Alvará soltura Lula
Alvará soltura Lula
 
Habeas corpus é o ( ok )remédio constitucional que tem a finalidade evitar ou...
Habeas corpus é o ( ok )remédio constitucional que tem a finalidade evitar ou...Habeas corpus é o ( ok )remédio constitucional que tem a finalidade evitar ou...
Habeas corpus é o ( ok )remédio constitucional que tem a finalidade evitar ou...
 
Juizes pela democracia
Juizes pela democraciaJuizes pela democracia
Juizes pela democracia
 
HABEAS CORPUS PREVENTIVO em favor de Lula
HABEAS CORPUS PREVENTIVO em favor de LulaHABEAS CORPUS PREVENTIVO em favor de Lula
HABEAS CORPUS PREVENTIVO em favor de Lula
 
Leia o voto de Alexandre de Moraes no julgamento do habeas corpus de Lula
Leia o voto de Alexandre de Moraes no julgamento do habeas corpus de LulaLeia o voto de Alexandre de Moraes no julgamento do habeas corpus de Lula
Leia o voto de Alexandre de Moraes no julgamento do habeas corpus de Lula
 
1 artigo cientifico__definitivo___penas_alternativas_no_crime_de_trafico_ilic...
1 artigo cientifico__definitivo___penas_alternativas_no_crime_de_trafico_ilic...1 artigo cientifico__definitivo___penas_alternativas_no_crime_de_trafico_ilic...
1 artigo cientifico__definitivo___penas_alternativas_no_crime_de_trafico_ilic...
 
Viena 2012
Viena 2012Viena 2012
Viena 2012
 
Ao supremo tribunal federal habeas corpus henrique pizzolato e outros (1) ass...
Ao supremo tribunal federal habeas corpus henrique pizzolato e outros (1) ass...Ao supremo tribunal federal habeas corpus henrique pizzolato e outros (1) ass...
Ao supremo tribunal federal habeas corpus henrique pizzolato e outros (1) ass...
 

Destaque

Casamento homo afetivo
Casamento homo afetivoCasamento homo afetivo
Casamento homo afetivoKamila Joyce
 
União Homoafetiva
União HomoafetivaUnião Homoafetiva
União HomoafetivaJairo Felipe
 
Cartilha de combate a homofobia
Cartilha de combate a homofobiaCartilha de combate a homofobia
Cartilha de combate a homofobiaJeca Tatu
 
Lei superior - PLC 122 - Homofobia
Lei superior - PLC 122 - HomofobiaLei superior - PLC 122 - Homofobia
Lei superior - PLC 122 - HomofobiaPortal da Rádio
 

Destaque (10)

Casamento Gay
Casamento GayCasamento Gay
Casamento Gay
 
Casamento homo afetivo
Casamento homo afetivoCasamento homo afetivo
Casamento homo afetivo
 
União Homoafetiva
União HomoafetivaUnião Homoafetiva
União Homoafetiva
 
Cartilha de combate a homofobia
Cartilha de combate a homofobiaCartilha de combate a homofobia
Cartilha de combate a homofobia
 
Lei superior - PLC 122 - Homofobia
Lei superior - PLC 122 - HomofobiaLei superior - PLC 122 - Homofobia
Lei superior - PLC 122 - Homofobia
 
Homossexualidade
HomossexualidadeHomossexualidade
Homossexualidade
 
Homofobia
Homofobia Homofobia
Homofobia
 
Homossexualidade
HomossexualidadeHomossexualidade
Homossexualidade
 
Homossexualidade
HomossexualidadeHomossexualidade
Homossexualidade
 
Homossexualidade
Homossexualidade   Homossexualidade
Homossexualidade
 

Semelhante a Criminalização da homofobia e transfobia é debatida em mandado de injunção

Parecer da AGU união Homoafetica
Parecer da AGU união HomoafeticaParecer da AGU união Homoafetica
Parecer da AGU união Homoafeticacaxeixa
 
Quarta Turma admite casamento entre pessoas do mesmo sexo
Quarta Turma admite casamento entre pessoas do mesmo sexoQuarta Turma admite casamento entre pessoas do mesmo sexo
Quarta Turma admite casamento entre pessoas do mesmo sexoSuperior Tribunal de Justiça
 
Apresentação do artigo "Igualdade Processual no Contexto Internacional e Naci...
Apresentação do artigo "Igualdade Processual no Contexto Internacional e Naci...Apresentação do artigo "Igualdade Processual no Contexto Internacional e Naci...
Apresentação do artigo "Igualdade Processual no Contexto Internacional e Naci...Lorena Ferreira de Araújo
 
21 Recurso Extraordinario
21 Recurso Extraordinario21 Recurso Extraordinario
21 Recurso ExtraordinarioDeSordi
 
TE Público - sustentação oral - Pontos Destacados
TE Público - sustentação oral - Pontos DestacadosTE Público - sustentação oral - Pontos Destacados
TE Público - sustentação oral - Pontos DestacadosCláudio Colnago
 
STF: Decisão sobre o MS 32.077
STF: Decisão sobre o MS 32.077STF: Decisão sobre o MS 32.077
STF: Decisão sobre o MS 32.077Grupo Dignidade
 
LEI Nº 13.912, DE 25 DE NOVEMBRO DE 2019
LEI Nº 13.912, DE 25 DE NOVEMBRO DE 2019LEI Nº 13.912, DE 25 DE NOVEMBRO DE 2019
LEI Nº 13.912, DE 25 DE NOVEMBRO DE 2019Portal NE10
 
STF: Acordão da ADI 4277 (Uniões Homoafetivas)
STF: Acordão da ADI 4277 (Uniões Homoafetivas)STF: Acordão da ADI 4277 (Uniões Homoafetivas)
STF: Acordão da ADI 4277 (Uniões Homoafetivas)Grupo Dignidade
 
Condenação de importador de remédio como traficante exige declaração de incon...
Condenação de importador de remédio como traficante exige declaração de incon...Condenação de importador de remédio como traficante exige declaração de incon...
Condenação de importador de remédio como traficante exige declaração de incon...Superior Tribunal de Justiça
 
Direito Constitucional - 2a fase da OAB (2014)
Direito Constitucional - 2a fase da OAB (2014)Direito Constitucional - 2a fase da OAB (2014)
Direito Constitucional - 2a fase da OAB (2014)Editora Juspodivm
 
Desjudicialização: avanços, desafios e novas demandas.
Desjudicialização: avanços, desafios e novas demandas.Desjudicialização: avanços, desafios e novas demandas.
Desjudicialização: avanços, desafios e novas demandas.IRIB
 
26 Adpf Julgados Stf
26 Adpf Julgados Stf26 Adpf Julgados Stf
26 Adpf Julgados StfDeSordi
 
Costituição Federal comentada pelo STF
Costituição Federal comentada pelo STFCostituição Federal comentada pelo STF
Costituição Federal comentada pelo STFWebJurídico
 
Inquérito de Betinho, Vado e Cianinho
Inquérito de Betinho, Vado e CianinhoInquérito de Betinho, Vado e Cianinho
Inquérito de Betinho, Vado e CianinhoGiovanni Sandes
 
ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade (Acórdão 0057920-68.2016.8.19.0000)
ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade (Acórdão 0057920-68.2016.8.19.0000)ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade (Acórdão 0057920-68.2016.8.19.0000)
ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade (Acórdão 0057920-68.2016.8.19.0000)Jerbialdo
 

Semelhante a Criminalização da homofobia e transfobia é debatida em mandado de injunção (20)

Parecer da AGU união Homoafetica
Parecer da AGU união HomoafeticaParecer da AGU união Homoafetica
Parecer da AGU união Homoafetica
 
Quarta Turma admite casamento entre pessoas do mesmo sexo
Quarta Turma admite casamento entre pessoas do mesmo sexoQuarta Turma admite casamento entre pessoas do mesmo sexo
Quarta Turma admite casamento entre pessoas do mesmo sexo
 
Apresentação do artigo "Igualdade Processual no Contexto Internacional e Naci...
Apresentação do artigo "Igualdade Processual no Contexto Internacional e Naci...Apresentação do artigo "Igualdade Processual no Contexto Internacional e Naci...
Apresentação do artigo "Igualdade Processual no Contexto Internacional e Naci...
 
21 Recurso Extraordinario
21 Recurso Extraordinario21 Recurso Extraordinario
21 Recurso Extraordinario
 
TE Público - sustentação oral - Pontos Destacados
TE Público - sustentação oral - Pontos DestacadosTE Público - sustentação oral - Pontos Destacados
TE Público - sustentação oral - Pontos Destacados
 
STF: Decisão sobre o MS 32.077
STF: Decisão sobre o MS 32.077STF: Decisão sobre o MS 32.077
STF: Decisão sobre o MS 32.077
 
LEI Nº 13.912, DE 25 DE NOVEMBRO DE 2019
LEI Nº 13.912, DE 25 DE NOVEMBRO DE 2019LEI Nº 13.912, DE 25 DE NOVEMBRO DE 2019
LEI Nº 13.912, DE 25 DE NOVEMBRO DE 2019
 
45296 92604-1-pb
45296 92604-1-pb45296 92604-1-pb
45296 92604-1-pb
 
Recurso especial - 1.377.340
Recurso especial - 1.377.340Recurso especial - 1.377.340
Recurso especial - 1.377.340
 
STF: Acordão da ADI 4277 (Uniões Homoafetivas)
STF: Acordão da ADI 4277 (Uniões Homoafetivas)STF: Acordão da ADI 4277 (Uniões Homoafetivas)
STF: Acordão da ADI 4277 (Uniões Homoafetivas)
 
Condenação de importador de remédio como traficante exige declaração de incon...
Condenação de importador de remédio como traficante exige declaração de incon...Condenação de importador de remédio como traficante exige declaração de incon...
Condenação de importador de remédio como traficante exige declaração de incon...
 
Direito Constitucional - 2a fase da OAB (2014)
Direito Constitucional - 2a fase da OAB (2014)Direito Constitucional - 2a fase da OAB (2014)
Direito Constitucional - 2a fase da OAB (2014)
 
Desjudicialização: avanços, desafios e novas demandas.
Desjudicialização: avanços, desafios e novas demandas.Desjudicialização: avanços, desafios e novas demandas.
Desjudicialização: avanços, desafios e novas demandas.
 
26 Adpf Julgados Stf
26 Adpf Julgados Stf26 Adpf Julgados Stf
26 Adpf Julgados Stf
 
Costituição Federal comentada pelo STF
Costituição Federal comentada pelo STFCostituição Federal comentada pelo STF
Costituição Federal comentada pelo STF
 
Inquérito de Betinho, Vado e Cianinho
Inquérito de Betinho, Vado e CianinhoInquérito de Betinho, Vado e Cianinho
Inquérito de Betinho, Vado e Cianinho
 
ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade (Acórdão 0057920-68.2016.8.19.0000)
ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade (Acórdão 0057920-68.2016.8.19.0000)ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade (Acórdão 0057920-68.2016.8.19.0000)
ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade (Acórdão 0057920-68.2016.8.19.0000)
 
decisão bolsonaro.pdf
decisão bolsonaro.pdfdecisão bolsonaro.pdf
decisão bolsonaro.pdf
 
Acordao Levy Fidelix
Acordao Levy FidelixAcordao Levy Fidelix
Acordao Levy Fidelix
 
Retificacao judicial identidade de genero
Retificacao judicial  identidade de generoRetificacao judicial  identidade de genero
Retificacao judicial identidade de genero
 

Mais de José Ripardo

ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE CRATEÚS
ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE CRATEÚSESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE CRATEÚS
ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE CRATEÚSJosé Ripardo
 
Protocolos da atenção básica saúde das mulheres
Protocolos da atenção básica   saúde das mulheresProtocolos da atenção básica   saúde das mulheres
Protocolos da atenção básica saúde das mulheresJosé Ripardo
 
Novo guia de manejo clínico para chikungunya
Novo guia de manejo clínico para chikungunyaNovo guia de manejo clínico para chikungunya
Novo guia de manejo clínico para chikungunyaJosé Ripardo
 
Janot recomenda que stf anule nomeação de lula para casa civil
Janot recomenda que stf anule nomeação de lula para casa civilJanot recomenda que stf anule nomeação de lula para casa civil
Janot recomenda que stf anule nomeação de lula para casa civilJosé Ripardo
 
Comissão de impeachment parecer favorável ao afastamento de dilma
Comissão de impeachment parecer favorável ao afastamento de dilmaComissão de impeachment parecer favorável ao afastamento de dilma
Comissão de impeachment parecer favorável ao afastamento de dilmaJosé Ripardo
 
Pedido de impeachment de dilma formulado pela oab
Pedido de impeachment de dilma formulado pela oabPedido de impeachment de dilma formulado pela oab
Pedido de impeachment de dilma formulado pela oabJosé Ripardo
 
Microcefalia protocolo vigilância e resposta
Microcefalia protocolo vigilância e respostaMicrocefalia protocolo vigilância e resposta
Microcefalia protocolo vigilância e respostaJosé Ripardo
 
Protocolo clínico e diretrizes terapêuticas para o manejo da infecção pelo hi...
Protocolo clínico e diretrizes terapêuticas para o manejo da infecção pelo hi...Protocolo clínico e diretrizes terapêuticas para o manejo da infecção pelo hi...
Protocolo clínico e diretrizes terapêuticas para o manejo da infecção pelo hi...José Ripardo
 
Manual técnico para o diagnóstico da infeccão pelo hiv
Manual técnico para o diagnóstico da infeccão pelo hivManual técnico para o diagnóstico da infeccão pelo hiv
Manual técnico para o diagnóstico da infeccão pelo hivJosé Ripardo
 
Febre de chikungunya manejo clínico
Febre de chikungunya manejo clínicoFebre de chikungunya manejo clínico
Febre de chikungunya manejo clínicoJosé Ripardo
 
Plantas medicinais - saiba como usar de forma segura
Plantas medicinais - saiba como usar de forma seguraPlantas medicinais - saiba como usar de forma segura
Plantas medicinais - saiba como usar de forma seguraJosé Ripardo
 
Gilmar menes vota pela descriminalização do porte de drogas para consumo próp...
Gilmar menes vota pela descriminalização do porte de drogas para consumo próp...Gilmar menes vota pela descriminalização do porte de drogas para consumo próp...
Gilmar menes vota pela descriminalização do porte de drogas para consumo próp...José Ripardo
 
Íntegra da denúncia da pgr contra eduardo cunha no stf
Íntegra da denúncia da pgr contra eduardo cunha no stfÍntegra da denúncia da pgr contra eduardo cunha no stf
Íntegra da denúncia da pgr contra eduardo cunha no stfJosé Ripardo
 
Habeas corpus pede salvo-conduto para evitar prisão de lula
Habeas corpus pede salvo-conduto para evitar prisão de lulaHabeas corpus pede salvo-conduto para evitar prisão de lula
Habeas corpus pede salvo-conduto para evitar prisão de lulaJosé Ripardo
 
A íntegra do flagrante crime de dilma
A íntegra do flagrante crime de dilmaA íntegra do flagrante crime de dilma
A íntegra do flagrante crime de dilmaJosé Ripardo
 
Pl 4330 2004 que regulamenta as terceirizações
Pl 4330 2004 que regulamenta as terceirizaçõesPl 4330 2004 que regulamenta as terceirizações
Pl 4330 2004 que regulamenta as terceirizaçõesJosé Ripardo
 
Chikungunya classificação de risco e manejo de casos suspeitos
Chikungunya classificação de risco e manejo de casos suspeitosChikungunya classificação de risco e manejo de casos suspeitos
Chikungunya classificação de risco e manejo de casos suspeitosJosé Ripardo
 
Dst aids campanha de prevenção 2015
Dst aids campanha de prevenção 2015Dst aids campanha de prevenção 2015
Dst aids campanha de prevenção 2015José Ripardo
 
Manual de normas e procedimentos para vacinação 2014
Manual de normas e procedimentos para vacinação 2014Manual de normas e procedimentos para vacinação 2014
Manual de normas e procedimentos para vacinação 2014José Ripardo
 
Mandado de prisão de nestor cerveró, ex diretor da petrobras
Mandado de prisão de nestor cerveró, ex diretor da petrobrasMandado de prisão de nestor cerveró, ex diretor da petrobras
Mandado de prisão de nestor cerveró, ex diretor da petrobrasJosé Ripardo
 

Mais de José Ripardo (20)

ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE CRATEÚS
ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE CRATEÚSESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE CRATEÚS
ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE CRATEÚS
 
Protocolos da atenção básica saúde das mulheres
Protocolos da atenção básica   saúde das mulheresProtocolos da atenção básica   saúde das mulheres
Protocolos da atenção básica saúde das mulheres
 
Novo guia de manejo clínico para chikungunya
Novo guia de manejo clínico para chikungunyaNovo guia de manejo clínico para chikungunya
Novo guia de manejo clínico para chikungunya
 
Janot recomenda que stf anule nomeação de lula para casa civil
Janot recomenda que stf anule nomeação de lula para casa civilJanot recomenda que stf anule nomeação de lula para casa civil
Janot recomenda que stf anule nomeação de lula para casa civil
 
Comissão de impeachment parecer favorável ao afastamento de dilma
Comissão de impeachment parecer favorável ao afastamento de dilmaComissão de impeachment parecer favorável ao afastamento de dilma
Comissão de impeachment parecer favorável ao afastamento de dilma
 
Pedido de impeachment de dilma formulado pela oab
Pedido de impeachment de dilma formulado pela oabPedido de impeachment de dilma formulado pela oab
Pedido de impeachment de dilma formulado pela oab
 
Microcefalia protocolo vigilância e resposta
Microcefalia protocolo vigilância e respostaMicrocefalia protocolo vigilância e resposta
Microcefalia protocolo vigilância e resposta
 
Protocolo clínico e diretrizes terapêuticas para o manejo da infecção pelo hi...
Protocolo clínico e diretrizes terapêuticas para o manejo da infecção pelo hi...Protocolo clínico e diretrizes terapêuticas para o manejo da infecção pelo hi...
Protocolo clínico e diretrizes terapêuticas para o manejo da infecção pelo hi...
 
Manual técnico para o diagnóstico da infeccão pelo hiv
Manual técnico para o diagnóstico da infeccão pelo hivManual técnico para o diagnóstico da infeccão pelo hiv
Manual técnico para o diagnóstico da infeccão pelo hiv
 
Febre de chikungunya manejo clínico
Febre de chikungunya manejo clínicoFebre de chikungunya manejo clínico
Febre de chikungunya manejo clínico
 
Plantas medicinais - saiba como usar de forma segura
Plantas medicinais - saiba como usar de forma seguraPlantas medicinais - saiba como usar de forma segura
Plantas medicinais - saiba como usar de forma segura
 
Gilmar menes vota pela descriminalização do porte de drogas para consumo próp...
Gilmar menes vota pela descriminalização do porte de drogas para consumo próp...Gilmar menes vota pela descriminalização do porte de drogas para consumo próp...
Gilmar menes vota pela descriminalização do porte de drogas para consumo próp...
 
Íntegra da denúncia da pgr contra eduardo cunha no stf
Íntegra da denúncia da pgr contra eduardo cunha no stfÍntegra da denúncia da pgr contra eduardo cunha no stf
Íntegra da denúncia da pgr contra eduardo cunha no stf
 
Habeas corpus pede salvo-conduto para evitar prisão de lula
Habeas corpus pede salvo-conduto para evitar prisão de lulaHabeas corpus pede salvo-conduto para evitar prisão de lula
Habeas corpus pede salvo-conduto para evitar prisão de lula
 
A íntegra do flagrante crime de dilma
A íntegra do flagrante crime de dilmaA íntegra do flagrante crime de dilma
A íntegra do flagrante crime de dilma
 
Pl 4330 2004 que regulamenta as terceirizações
Pl 4330 2004 que regulamenta as terceirizaçõesPl 4330 2004 que regulamenta as terceirizações
Pl 4330 2004 que regulamenta as terceirizações
 
Chikungunya classificação de risco e manejo de casos suspeitos
Chikungunya classificação de risco e manejo de casos suspeitosChikungunya classificação de risco e manejo de casos suspeitos
Chikungunya classificação de risco e manejo de casos suspeitos
 
Dst aids campanha de prevenção 2015
Dst aids campanha de prevenção 2015Dst aids campanha de prevenção 2015
Dst aids campanha de prevenção 2015
 
Manual de normas e procedimentos para vacinação 2014
Manual de normas e procedimentos para vacinação 2014Manual de normas e procedimentos para vacinação 2014
Manual de normas e procedimentos para vacinação 2014
 
Mandado de prisão de nestor cerveró, ex diretor da petrobras
Mandado de prisão de nestor cerveró, ex diretor da petrobrasMandado de prisão de nestor cerveró, ex diretor da petrobras
Mandado de prisão de nestor cerveró, ex diretor da petrobras
 

Criminalização da homofobia e transfobia é debatida em mandado de injunção

  • 1. No 4.414/2014-AsJConst/SAJ/PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental) Relator: Ministro Ricardo Lewandowski Impetrante: Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (ABGLT) Impetrado: Congresso Nacional CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. HOMOFOBIA. PROTEÇÃO DEFICIENTE. MAN- DADO DE INJUNÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. O mandado de injunção, na linha da evolução jurispruden- cial do Supremo Tribunal Federal, presta-se a estabelecer profícuo e permanente diálogo institucional nos casos de omissão normativa. Extrai-se do texto constitucional dever de proteção penal adequada aos direitos fundamentais (Constituição da Repú- blica, art. 5o , XLI e XLII). Em que pese à existência de pro- jetos de lei em trâmite no Congresso Nacional, sua tramitação por mais de uma década sem deliberação frustra a força normativa da Constituição. A ausência de tutela judicial concernente à criminalização da homofobia e da transfobia mantém o estado atual de proteção insuficiente ao bem jurídico tutelado e de desres- peito ao sistema constitucional. Parecer pelo conhecimento e provimento do agravo regi- mental.
  • 2. PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental) I. RELATÓRIO Trata-se de agravo tirado de decisão monocrática em man- dado de injunção coletivo que fora interposto para “obter a crimi- nalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima”, em face da injustificada omissão do Congresso Nacional em editar a legislação pertinente. O pedido não foi conhecido pelo eminente Ministro Relator em 23 de outubro de 2013, sob o fundamento de que não há em jogo direito subjetivo especificamente consagrado na Carta Magna cuja fruição esteja sendo obstada pela ausência de regulamentação legal. Acolheu-se parecer da Procuradoria-Geral da República, de 9 de agosto de 2013, pelo não conhecimento do mandado de in- junção, com extinção do feito sem julgamento do mérito. Alegou que existe o projeto de lei da Câmara dos Deputados 122/2006, já aprovado nessa Casa e em discussão no Senado Federal, o que im- pediria o Supremo Tribunal Federal de interferir no processo le- gislativo, salvo hipóteses de existência de danos concretos de grave reparação. Alegou também que já existem “no ordenamento jurí- dico normas penais que tipificam os delitos de homicídio, lesões corporais e contra a honra, não havendo prejuízo concreto que justifique o cabimento do presente mandamus e a necessidade de o Supremo Tribunal Federal regulamentar provisoriamente o tema”. 2
  • 3. PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental) Considerou que a discriminação ou o preconceito contra lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais configuram modalidade de racismo, nos termos da Lei 7.716, de 5 de janeiro de 1989 (art. 20), e que “a insatisfação com o conteúdo normativo em vigor não é motivo suficiente para o cabimento” do mandado de injunção. Alegou ainda reserva absoluta de lei em matéria penal (princípio da reserva legal), sendo a competência legislativa exclusiva do Con- gresso Nacional (Constituição da República, art. 22, I). O Senado Federal sustentou falta de interesse de agir e inade- quação da via eleita, bem como improcedência, com base no prin- cípio da reserva legal. Também a Câmara dos Deputados se pronunciou contrariamente. O entendimento da Advocacia-Geral da União foi pela extinção do processo sem julgamento do mérito. Houve ainda manifestação, como amicus curiæ, da ASSOCIAÇÃO EDUARDO BANKS, já depois de interposto este agravo regimental, no sentido do não provimento do recurso e pela denegação total do mandado de injunção. II. PROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL Deve ser conhecido o agravo regimental e aberta a oportuni- dade para que o Plenário do Supremo Tribunal Federal possa pro- nunciar-se detidamente sobre a complexa pretensão deduzida. Quanto ao cabimento do mandado de injunção, a jurisprudência da Suprema Corte tem conferido espectro variado e de amplo al- 3
  • 4. PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental) cance ao instituto, que cobre desde decisões de mero aviso ao le- gislador até regulamentação da situação. No que tange ao mérito da questão, a homofobia e a transfobia constituem gravíssima violação de direitos fundamentais, a recla- mar urgente e enfática resposta por parte do Direito Penal. Nessa justa medida, não cabe impedir o exame colegiado de questão de fundamento constitucional e com enorme relevância e atualidade social. O agravo regimental merece ser provido. Existe clara ausência de norma regulamentadora que inviabiliza o exercício da liberdade constitucional de orientação sexual e de identidade de gênero, bem como da liberdade de expressão, sem as quais fica indelevelmente comprometido o livre desenvolvimento da personalidade, em aten- tado insuportável à dignidade da pessoa humana, que é fundamento do Estado democrático de Direito em que se erige a República Fe- derativa do Brasil (art. 1º, III,da Constituição). A discriminação e o preconceito contra lésbicas, gays, bissexu- ais, travestis e transexuais atinge especialmente determinadas pes- soas e grupos, o que macula o princípio da igualdade, e acarreta situação especial de grave vulnerabilidade física, psíquica e social, em violação ao direito à segurança, importantes prerrogativas da ci- dadania. Aduza-se componente democrático, dado pelo paradigma do pluralismo, que – segundo ÁLVARO RICARDO SOUZA CRUZ – “tem por pressuposto a admissão de respeito e proteção a projetos 4
  • 5. PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental) de vida distintos daqueles considerados como padrão pela maioria da sociedade”1 . AS POSSIBILIDADES DO MANDADO DE INJUNÇÃO O mandado de injunção, trazido como novidade pela Cons- tituição brasileira de 1988 (art. 5º, LXXI) e recebido com certa perplexidade, veio a revelar-se instrumento de múltiplas possibili- dades. Desde (I) uma primeira jurisprudência tímida – que o equi- parava, quanto aos efeitos, à ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CR, art. 103, § 2º), para autorizar apenas a comuni- cação da mora legislativa ou a assinação de prazo para regulamen- tação do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional –, passando (II) pela fixação de prazo até ao Poder Legislativo para que se desincumbisse da edição da norma e chegando (III) à pró- pria regulamentação da situação, o Supremo Tribunal Federal soube fazer do mandado de injunção ferramenta de concretização constitucional. Serve ele para estabelecer profícuo diálogo institucional en- tre os poderes. O SupremoTribunal Federal traduz demandas soci- ais que se articulam judicialmente, enquanto o Congresso Nacional eventualmente enfrenta demandas semelhantes que se articulam po- liticamente. A contribuição do Poder Judiciário ao processo de construção normativa, nos casos de omissões inconstitucionais, pode 1 O direito à diferença: as ações afirmativas como mecanismo de inclusão so- cial de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficiência. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 71. 5
  • 6. PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental) ser percebida pelo Legislativo, que responde de acordo com a lógica própria do parlamento. Possibilita-se desse modo firme disposição para o diálogo institucional entre os poderes.Vejam-se exemplos dessa interlocução: a criação de municípios (MI 1.818/DF2 ), a greve no serviço público (MI 670/ES, 708/DF e 712/PA3 ), a aposentadoria do servidor público que exerceu trabalho sob condições especiais (MI 795/DF4 ), o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (MI 943/DF e MI 1.010/DF5 ). Apesar da evolução jurisprudencial do mandado de injunção, mercê de atuação criativa do Supremo Tribunal Federal, as diversas possibilidades de provimento judicial não se excluem. Continua acessível e oportuna, a depender do contexto, a mera injunção (aviso de mora ao Congresso), com ou sem assinação de prazo, em que se verifica a técnica de controle de constitucionalidade do apelo ao legislador (inspirado na Appellentscheidung da prática alemã), reconhecendo-se que ainda cabe a este a avaliação no que respeita à oportunidade da edição da norma regulamentadora fal- tante. Tal alcance “reduzido” do mandado de injunção está com- preendido no pedido articulado pela ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE LÉSBICAS, GAYS, BISSEXUAIS,TRAVESTIS E TRANSEXUAIS (ABGLT), a qual requer, subsidiariamente: 2 Relatora Ministra ELLEN GRACIE, 16/11/2009 (Constituição da República, art. 18, § 4º). 3 Relator Ministro GILMAR MENDES, nos dois primeiros, e Ministro EROS GRAU, no terceiro, 25/10/2007 (CR, art. 37,VII). 4 Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, 15/4/2009 (CR, art. 40, § 4º, III). 5 Relator Ministro GILMAR MENDES, 6/2/2013 (CR, art. 7º, XXI). 6
  • 7. PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental) […] seja declarada a mora inconstitucional do Congresso Nacional na criminalização específica da homofobia e da transfobia, [...] determinando-se que ele aprove legislação criminal que puna, de forma específica, especialmente (mas não ex- clusivamente) a violência física, os discursos de ódio, os homicídios, a conduta de “praticar, induzir e/ou incitar o preconceito e/ou a dis- criminação”, por conta da orientação sexual ou da identidade de gê- nero, real ou suposta, da pessoa […]. Esse pedido mínimo pode ser acolhido pelo Supremo Tribu- nal Federal. O eminente relator deste mandado de injunção reco- nheceu expressamente, na decisão de não conhecimento, que existe hoje legítimo e bem articulado movimento em prol de legislação criminal ainda mais rigorosa no tocante à punição de condutas homofóbicas, ou seja, a parca legislação penal em vigor não mais dá conta da discriminação e do preconceito referentes à orientação se- xual e à identidade de gênero. Nesse ponto, mostra-se evidente o desacerto na decisão monocrática de precoce extinção da ação sem julgamento de mérito. É patente a excessiva duração do processo legislativo da pro- posta de criminalização da homofobia e transfobia: desde o Projeto de Lei 5.003/2001, aprovado originariamente na Câmara dos De- putados e que se convolou no Projeto de Lei 122/2006 do Senado Federal, somam-se aproximadamente treze anos de trâmite le- gislativo! É sobremodo importante que o Supremo Tribunal Fe- deral intervenha para acelerar o processo de produção normativa e conferir concretização aos comandos constitucionais de punição de qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamen- tais (art. 5º, XLI) e da prática do racismo como crime inafiançável e im- 7
  • 8. PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental) prescritível, sujeito à pena de reclusão (art. 5º, XLII), que geram clara- mente um dever de legislar específico. Para tanto, cabe a fixação de prazo razoável para ultimação do processo legislativo – que a associação autora sugere que seja de um ano. Encontra-se definitivamente superado o entendimento (refe- rido no anterior parecer da Procuradoria-Geral da República e na decisão monocrática de extinção) de que a existência de proposta legislativa em discussão no Congresso Nacional constitui óbice ao mandado de injunção. Colha-se o exemplo do emblemático caso da falta de regulamentação do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, em que o Supremo Tribunal Federal decidiu suspender o julgamento da ação, tendo em vista iminente aprovação de pro- jeto de lei – em mais um episódio de pleno respeito ao Poder Le- gislativo, mas igualmente de interferência construtiva do Poder Judiciário –, sendo que a edição da Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, não prejudicou os mandados de injunção que haviam sido impetrados e que foram deferidos, com efeitos retroativos,6 Em sentido mais avançado, porém ainda contido, será possível acolher o pedido de aplicação da Lei 7.716/1989 (Lei de Racismo) para todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente), das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões, ameaças e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima.Tal pedido repousa na 6 MI 943/DF, MI 1.010/DF, MI 1.074/DF e MI 1.090/DF, entre outros. Veja-se ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais. São Paulo: Método, 2014, p. 222-223. 8
  • 9. PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental) técnica de interpretação conforme a Constituição, em que o Su- premo Tribunal Federal poderá adotar decisão de perfil moderada- mente aditivo a partir da legislação existente.Ao tempo em que se respeita a vontade manifesta do Poder Legislativo, externada em lei vigente por ele criada, concede-se interpretação extensiva, sintoni- zada à realidade social. A propósito, está expresso na redação do art. 10 da Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999 (sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental) que o Tribunal pode, no momento da decisão, fixar “as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental”, regime que é perfeitamente cabível aos processos decisórios em questões de constitucionalidade de modo geral. Essa Corte tem adotado decisões intermédias (manipulativas), nas quais interpreta textos legislativos e confere maior ou menor extensão à literalidade, de que são exemplos sig- nificativos, no âmbito civil, a contemplação das uniões homoafeti- vas no art. 1.723 do Código Civil (ADI 4.277/DF, relator Ministro AYRES BRITTO, julgada em 5 de maio de 2011)7 e, na órbita crimi- nal, a exclusão, do art. 287 do Código Penal (apologia de crime ou criminoso), de “qualquer exegese que possa ensejar a criminaliza- ção da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e even- 7 A ementa afirma que a interpretação conforme a Constituição destina-se a “excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reco- nhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família”. 9
  • 10. PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental) tos públicos” (ADPF 187/DF, relator Ministro CELSO DE MELLO, julgada em 15 de junho de 2011). Essa possibilidade não escapou ao parecer anterior da Procu- radoria-Geral da República, o qual, embora opinasse pelo não co- nhecimento da impetração, nesse ponto se pronunciou implicitamente por seu cabimento e procedência: O vocábulo raça descrito no art. 20 da Lei nº 7.716/1989, portanto, deve ser interpretado levando em consideração os valores sociais, éticos, morais e os costumes existentes na so- ciedade e não o seu mero sentido literal, conforme sustenta a impetrante. [...] Sendo assim, é evidente que o disposto no art. 20 da Lei 7.716/1989 aplica-se a todo e qualquer tipo de discrimina- ção ou preconceito, inclusive contra os homossexuais. [...] O entendimento acima exposto foi sustentado no Inquérito nº 3.590, de relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, que está aguardando a deliberação do Plenário do Supremo Tribunal Federal acerca do recebimento da denúncia pela prática do delito tipificado no art. 20 da Lei nº 7.716/1989 por mem- bro da Câmara dos Deputados. Por fim, pode ser acolhido o pedido maior do mandado de injunção, para que o próprio Supremo Tribunal Federal proceda à regu- lamentação dos dispositivos constitucionais invocados como carentes de in- terposição legislativa, enquanto não sobrevier edição de lei específica pelo Congresso Nacional.A possibilidade de construção normativa no controle de constitucionalidade é reconhecida no quadro atual da jurisdição constitucional e expressamente oferecida na Consti- tuição brasileira por meio do mandado de injunção. Haverá a 10
  • 11. PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental) maior extensão possível aos efeitos do instituto, no sentido do que se convencionou designar por posição concretista geral. Importará então adotar parâmetros para a atuação normativa concretizadora do Supremo Tribunal Federal. Seria o caso, por exemplo, de utilizar desde logo o conteúdo do Projeto de Lei 122/2006 ou dos dispositivos do Projeto de Código Penal do Senado (que prevê, no art. 487, o racismo e os crimes resultantes de preconceito e discriminação,“quando praticado por motivo de discriminação ou preconceito de gênero, raça, cor, etnia, identi- dade ou orientação sexual, religião, procedência regional ou nacio- nal ou por outro motivo assemelhado, indicativo de ódio ou intolerância”, com pena de prisão de um a cinco anos). Não merece acolhida, no entanto, o pedido de indenização em favor de vítimas de homofobia e transfobia, com base em su- posta responsabilidade civil do Estado brasileiro por omissão em criminalizar as condutas concernentes. Há objeções de forma e de fundo. O mandado de injunção encerra finalidade constitucional específica: a viabilização do direito constitucional obstado por falta de norma regulamentadora.Tende a provimento de cunho consti- tutivo ou mandamental, não de decisão condenatória. Além disso, o pedido de mandado de injunção via de regra não comporta in- denização, a menos que fosse essa a maneira de concretizar o di- reito constitucional obstado por omissão, o que não é o caso. Com relação à matéria de fundo, não se pode atribuir ao Es- tado responsabilidade genérica pela violência social, a não ser 11
  • 12. PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental) quando se consiga estabelecer responsabilização específica por dé- ficit inaceitável de segurança (e que poderá acarretar até mesmo responsabilidade internacional). Se assim fosse, tal responsabilidade haveria de existir para todas as hipóteses ainda não tuteladas por norma penal, o que acarretaria alargamento desmedido. Mesmo quando já estabelecida a tutela penal, existem episódios de des- cumprimento da norma, pois a violência não consegue ser com- pletamente erradicada, sem que daí nasça dever genérico de ressarcimento. Opina-se, portanto, pelo indeferimento do man- dado de injunção com vistas à responsabilidade civil do Estado brasi- leiro a indenizar as pessoas vítimas de todas as formas de homofobia e transfobia. O DEVER ESPECÍFICO DE CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA A necessária criminalização da homofobia e da transfobia não foi deixada à discricionariedade política do legislador pela Consti- tuição da República de 1988, a qual dispôs expressamente a res- peito da punição de qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, no art. 5º, XLI, e, logo em seguida, determi- nou tratamento penal específico para a prática do racismo como crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão (art. 5º, XLII). É verdade que, em ambos os dispositivos, atribui-se à lei a respectiva disciplina, mas não é menos verdade que se estabeleceu dever específico de legislar para proteger tal valor constitucional.A 12
  • 13. PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental) esse propósito, calha a afirmação de LUIZ CARLOS DOS SANTOS GONÇALVES: O reconhecimento dos deveres de proteção penal aos direi- tos fundamentais faz o bem jurídico funcionar como limite mínimo, aquém do qual não se podem situar as sanções pe- nais, sob o risco de proteger insuficientemente aqueles di- reitos.8 O texto constitucional, que se refere claramente à punição e ao tratamento penal, não se satisfaz com “legislação não criminal punitiva [que] não tem se mostrado apta a coibir a homofobia e a transfobia”, como aduz a ABGLT. Razões de equivalência constitucional, ancoradas no princí- pio da igualdade, impõem a criminalização da discriminação e do preconceito contra cidadãos e cidadãs lésbicas, gays, bissexuais, tra- vestis e transexuais, pois a repressão penal da discriminação e do preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional já é prevista pela legislação criminal brasileira (Lei 7.716/1989) e não há justificativa para tratamento jurídico diverso, sob pena de into- lerável hierarquização de opressões. No elegante dizer do Ministro ROBERTO BARROSO:“É preciso avançar no processo civilizatório”.9 A determinação de editar normas penais para combater a ho- mofobia e a transfobia é um compromisso internacional. Ci- tem-se alguns documentos pertinentes: 8 GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalização e a proteção de direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 67. 9 O direito de amar e de ser feliz. In: FERRAZ, Carolina Valença et alii (co- ord.). Manual do direito homoafetivo. São Paulo: Saraiva; IDP, 2013, p. 28. 13
  • 14. PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental) • Resolução 17/19 da Organização das Nações Unidas (ONU) sobre “Direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero” (14 de junho de 2011), que prevê, no item 2, o estabelecimento de diálogo construtivo, funda- mentado e transparente sobre a questão das leis e práticas discri- minatórias e atos de violência contra as pessoas por motivo de sua orientação sexual e identidade de gênero. • Resolução AG/RES-2435 (XXXVIII-0/08) da Organiza- ção dos Estados Americanos (OEA) sobre “Direitos huma- nos, orientação sexual e identidade de gênero” (3 de junho de 2008), semelhante à anteriormente referida. • Recomendação CM/Rec(2010)5 do Comitê de Ministros aos Estados-Membros da União Europeia sobre medidas para o combate à discriminação devido a orientação sexual ou da identidade de gênero (31 de março de 2010), que exorta os Governos a assegurar que as vítimas de discriminação estejam cientes da existência e tenham acesso aos meios jurídicos efi- cazes disponibilizados pelas autoridades nacionais competentes e que as medidas adotadas para o combate à discriminação prevejam, se for caso, sanções para as infrações, assim como a atribuição de compensação adequada às vítimas de discriminação. • Resolução do Parlamento Europeu sobre a homofobia na Europa (Estrasburgo, 16 de janeiro de 2006), cujo item 9 exorta urgentemente a Comissão a considerar o recurso a sanções penais em caso de violação das diretivas baseadas no artigo 13 do tratado (que versa sobre o combate a toda discriminação, inclusive por orientação sexual).10 • Princípios de Yogyakarta (Indonésia, 2006), enunciados pelo painel internacional de especialistas em legislação in- ternacional de direitos humanos, orientação sexual e iden- tidade de gênero – expressamente referidos pelo Ministro CELSO DE MELLO em voto na ADI 4.277/DF –, entre os quais figura o direito à segurança pessoal, independente- mente de orientação sexual ou identidade de gênero, com 10 LANG, Jack; BORRILLO, Daniel. Homossexuels: quels droits? Paris: Dalloz, 2007, p. 81-89. 14
  • 15. PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental) o respectivo dever de os Estados tomarem todas as medidas legislativas necessárias para impor penalidades criminais adequa- das a violência, ameaças de violência, incitação à violência e assé- dio associado, por motivo de orientação sexual ou identidade de gênero de qualquer pessoa ou grupo de pessoas em todas as esfe- ras da vida, inclusive a familiar. Indica a associação autora diversos países no mundo que já têm leis de incriminação da homofobia e da transfobia ou que a consideram como fator de agravamento de delitos: Andorra, Bél- gica, Canadá, Croácia, Dinamarca, Espanha, Estados Unidos, França, Grécia, Holanda, Lituânia, Luxemburgo, Portugal, Reino Unido, Romênia e Suécia. No plano interno, existe compromisso oficial do governo brasileiro, exteriorizado no Plano Nacional de Direitos Humanos (PNDH), desde sua segunda versão (Decreto 4.229, de 13 de maio de 2002 – anexo, item 116:“Propor o aperfeiçoamento da legisla- ção penal no que se refere à discriminação e à violência motivadas por orientação sexual”) até a atual (Decreto 7.037, de 21 de de- zembro de 2009). As normas criminais existentes, que punem de forma genérica o homicídio, as lesões corporais e a injúria, são notoriamente insuficien- tes para prevenir e reprimir atos de homofobia e transfobia, os quais se qualificam pelo desprezo oriundo do preconceito. Segundo afirmado na petição inicial, os crimes de ódio são socialmente mais graves do que cri- mes praticados sem motivação de ódio contra as vítimas por conta do alto grau de intolerância. Por outro lado, a Constituição (no art.5º, XLI e XLII) e a legislação criminal brasileira (na Lei 7.716/1989) reconhecem expli- 15
  • 16. PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental) citamente que o preconceito e a discriminação são fatores de justifica- ção para resposta penal específica. A proteção insuficiente é notória hipótese caracterizadora de in- constitucionalidade por omissão. Trata-se da versão “negativa” da proporcionalidade,conforme esclarece PAULO GILBERTO C.LEIVAS: A proibição da não suficiência exige que o legislador [e também o administrador], se está obrigado a uma ação, não deixe de alcançar limites mínimos. O Estado, portanto, é li- mitado de um lado, por meio dos limites superiores da proi- bição do excesso, e de outro, por meio de limites inferiores da proibição da não suficiência.11 O importante argumento da reserva absoluta de lei (princípio da legalidade estrita) em matéria penal precisa ser interpretado à luz da supremacia da Constituição, das determinações específicas de legislar para proteger a dignidade, do controle de constitucionalidade, da pre- visão de mecanismos processuais talhados para o enfrentamento da omissão inconstitucional (tais como o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão) e do papel do Supremo Tribunal Federal na concretização constitucional, que geram reconfi- guração desse princípio. Importa, antes de tudo, a efetiva regulamenta- ção do valor constitucional desprotegido, ainda que de modo provisório e por intermédio da jurisdição constitucional. Será então regulamentação autorizada pela Constituição, com o que restará atendido o princípio da legalidade.Será regulamentação excepcional 11 Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 76. 16
  • 17. PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental) e supletiva, com o que se respeitará o princípio da divisão funcional do poder e a primazia da conformação pelo Poder Legislativo. A ausência de resposta jurídica eficaz ao comando constitucional de combate à discriminação e ao preconceito contra lésbicas, gays, bis- sexuais, travestis e transexuais é intolerável num quadro social estarre- cedor em que centenas de pessoas LGBT são mortas a cada ano primariamente por causa de sua orientação sexual!12 ENGAJAMENTO DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA NO COMBATE À DISCRIMINAÇÃO E AO PRECONCEITO POR ORIENTAÇÃO SEXUAL E IDENTIDADE DE GÊNERO A atuação institucional do Ministério Público e do Poder Ju- diciário (sem olvidar a Advocacia e a Defensoria Pública) tem dado mostras corajosas de afirmação dos direitos das minorias ho- mossexuais e transexuais, desde o reconhecimento de direitos pre- videnciários até a aceitação franca das uniões homoafetivas na ADI 4.277/DF – promovida pelo Procurador-Geral da República –, como a coroação de toda uma trajetória de lutas e conquistas judiciais (PAULO R. I.VECCHIATTI).13 Nesse cenário, merece ser citado o re- 12 Levantamento da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República para o ano de 2012 estimou a ocorrência de 310 homicídios ligados à intolerância em face da orientação sexual da vítima (Relatório sobre violência homofóbica no Brasil: ano de 2012, p. 39; disponível em < http://bit.ly/violhomo2012 > ou < http://www.sdh.gov.br/assuntos/lgbt/pdf/relatorio-violencia- homofobica-ano-2012 >; acesso em 25 jul. 2014). Esse número é muito provavelmente subdimensionado, pelas dificuldades associadas à subnotificação e à identificação da homofobia ou transfobia como móvel da infração. 13 O reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar consti- tucionalmente protegida. In: FERRAZ, Carolina Valença et al. (coord.). 17
  • 18. PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental) cente parecer na ADPF 291/DF,14 sobre a prática de atos libidino- sos em lugar sujeito à administração militar (art. 235 do Código Penal Militar), em que a Procuradoria-Geral da República reforça seu discurso contrário à discriminação ao pronunciar-se pela apli- cação da norma “de maneira absolutamente independente da ori- entação sexual de seus protagonistas”. As funções essenciais à Justiça engajaram-se firmemente no combate ao preconceito e à discriminação por orientação sexual e identidade de gênero, ficaram conhecidas na sociedade brasi- leira como defensoras dos direitos fundamentais a eles associados e não devem agora esmorecer nem se mostrar pusilânimes di- ante da impostergável criminalização de condutas homofóbicas e transfóbicas. Sendo assim, a procedência do mandado de injun- ção é de rigor, como forma de avanço institucional no reconhe- cimento das pessoas LGBT e contra a opressão delas, denunciada por DANIEL SARMENTO: O reconhecimento social envolve a valorização das identi- dades individuais e coletivas. E a desvalorização social das características típicas e do modo de vida dos integrantes de determinados grupos, como os homossexuais, tende a gerar nos seus membros conflitos psíquicos sérios, infligin- do dor, angústia e crise na sua própria identidade.15 Manual do direito homoafetivo. São Paulo: Saraiva; IDP, 2013, p. 153. 14 Relator Ministro ROBERTO BARROSO. 15 Por um constitucionalismo inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 146. 18
  • 19. PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental) A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 26/DF Tramita no Supremo Tribunal Federal a ADO 26/DF com objeto semelhante, proposta pelo PARTIDO POPULAR SOCIALISTA (PPS), sob relatoria do Ministro CELSO DE MELLO. Com a exten- são que pode tomar a decisão do mandado de injunção, este e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão convergem quanto ao objeto. Sem que seja caso de abordar, por ora, seme- lhanças e distinções dos institutos, importa destacar é que o tema do preconceito e da discriminação contra lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais está em pauta e não pode ser evitado. É preciso que a sociedade e a comunidade jurídica bra- sileira obtenham resposta jurídica satisfatória e urgente, em ter- mos penais, ante a determinação constitucional expressa de criminalização da homofobia e da transfobia. III. CONCLUSÃO O Ministério Público Federal opina pelo provimento do agravo, para que se conheça do mandado de injunção e se defira em parte o pedido, para o efeito de considerar a homofobia e a transfobia como crime de racismo e determinar a aplicação do art. 20 da Lei 7.716/1989 ou, subsidiariamente, determinar apli- cação dos dispositivos do Projeto de Lei 122/2006 ou do Pro- 19
  • 20. PGR Mandado de injunção 4.733/DF (agravo regimental) jeto de Código Penal do Senado, até que o Congresso Nacional edite legislação específica. Brasília (DF), 25 de julho de 2014. Rodrigo Janot Monteiro de Barros Procurador-Geral da República RJMB/WS/WCR/TVM-Par.PGR/WS/1.819/2014 20