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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA DE SÃO PAULO
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Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro
CEP: 01501-900 - São Paulo - SP
Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br
0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 1
SENTENÇA
Processo nº: 0180429-36.2012.8.26.0100
Classe - Assunto Ação Civil Pública - Responsabilidade do Fornecedor
Requerente: Ministério Público do Estado de São Paulo
Requerido: Wal Mart Brasil Ltda e outros
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Felipe Poyares Miranda
Vistos.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO moveu Ação Civil Pública com pedido de liminar contra WAL-MART BRASIL
LTDA., COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO E PONTOFRIO.COM
COMÉRCIO ELETRÔNICO S/A, alegando, em síntese, que consta dos inclusos autos do
inquérito civil mencionado na inicial que as rés possuem sites de compras e disponibilizam aos
consumidores, vendas de produtos pela internet.
O requerente tomou conhecimento e pode constatar que as
rés tem realizado práticas abusivas, deixando de estipular prazo para o cumprimento de suas
obrigações de entregar os produtos adquiridos via internet aos consumidores.
A Lei Estadual nº 13.747/09 impõe aos fornecedores a
obrigações de fixar data e turno para realização das devidas entregas, sendo que os sites das rés
oferecem o serviço na modalidade “normal” (sem agendamento) ou agendada, para a qual é
cobrado valor adicional.
Com essa conduta as rés cobram do consumidor para
cumprir a lei, afrontando a “Lei de Entrega”. Tal prática é vedada pelo CDC.
Pugna pela concessão de liminar, para que seja
determinada às rés que cumpram integralmente a denominada “lei de entrega” (Lei estadual nº
13.747/2009), com a disciplina introduzida pelo Decreto Estadual nº 55.015/2009, fixando data e
turno para a realização dos serviços ou entrega dos produtos aos consumidores, mas sem a
cobrança de qualquer valor adicional e sem a possibilidade de opção de entrega não agendada, sob
pena de pagamento de multa diária, a ser recolhida ao Fundo Especial de Despesa de Reparação de
Interesses Difusos Lesados, determinando-se a publicação de edital nos termos do art.94 do CDC e
no mérito, pelo julgamento de procedência, confirmando-se a liminar, condenando-se as rés ao
Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2.
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pagamento de indenização por danos patrimoniais e morais causados aos consumidores
prejudicados pelas práticas abusivas, tratadas na presente ação, condenando-se as requeridas na
obrigação de fazer consistente na publicação após o trânsito em julgado da sentença, para o
conhecimento geral, em jornais de grande circulação mencionados na inicial.
Com a inicial, vieram os documentos de fls.21/245.
A liminar foi indeferida a fls.251/251v.
A fl.361 foi acostada aos autos v. decisão proferida no
Agravo de Instrumento nº 0238699-62.2012, deferindo-se o pedido de liminar.
A fls.378, consta o edital nos termos do art.94 do CDC.
Citadas, as requeridas ofereceram contestações a
fls.439/475 e 578/591.
As requeridas Walmart e WMB Comércio discorrem acerca
das modalidades de frete existentes, sendo justa a cobrança pelo serviço diferenciado. Destacam
preliminares de ilegitimidade passiva do Walmart, ilegitimidade ativa, falta de interesse de agir e
impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, em síntese, aduzem que ocorrerão impactos
mercadológicos em caso de acolhimento dos pedidos, violando-se direitos adquiridos dos
consumidores que optaram pela entrega diferenciada. A lei de entregas é inconstitucional. Não há
danos materiais ou morais no caso. Deverá a coisa julgada ficar restrita à Comarca de São Paulo.
Pugnam pelo acolhimento das preliminares e no mérito, pela improcedência, declarando-se a
inconstitucionalidade da Lei de Entregas. Juntam documentos (fls.476/563).
As requeridas Companhia Brasileira de Distribuição e Nova
Pontocom (nova denominação social de Pontrofrio.com) destacam preliminar de ilegitimidade
passiva. No mérito, em síntese, aduzem ser legítima a cobrança levada a efeito. Pugnam pelo
acolhimento da preliminar e no mérito, pela improcedência. Juntam documentos (fls.592/625).
Réplica a fls.627/640, em que foi aditada a inicial para
inclusão no pólo passivo da empresa WMB Comércio Eletrônico Ltda.
As partes especificaram provas a fls.666/667;669/672 e
684/687.
A parte requerente e a requerida WMB Comércio Eletrônico
Ltda. celebraram acordo a fls.689/694.
É o relatório. Fundamento e Decido.
De início, recebo a emenda à inicial para que no pólo
passivo também conste a empresa WMB. Anote-se. Outrossim, homologo o acordo de
fls.689/694, julgando extinto o feito com relação à empresa WMB com resolução de mérito,
nos termos do art.269, III, do CPC. O feito prosseguirá, pois, com relação às requeridas
WAL-MART BRASIL LTDA., COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO E
PONTOFRIO.COM COMÉRCIO ELETRÔNICO S/A.
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Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva destacada
pelas rés, posto que, de acordo com a inicial, todas elas participam, direta ou indiretamente dos
fatos descritos na inicial e estariam, em tese, descumprindo a Lei de Entrega (Lei Estadual nº
13.747/09), sendo que todas as requeridas tem legitimidade passiva na presente ação.
Rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa, porque a
propositura da presente ação civil pública visa à tutela dos direitos individuais homogêneos, assim
entendidos aqueles que possuem origem comum, dispensando, todavia, a existência de uma
relação jurídica entre seus titulares, ou mesmo entre esses e o causador do dano. São direitos
divisíveis, na medida em que se mostra possível a quantificação da pretensão de cada um dos
interessados. Seus titulares são identificados e determinados. Sua finalidade é permitir a prestação
jurisdicional de maneira uniforme, ágil e eficiente, aos consumidores lesados em decorrência de
um mesmo fato de responsabilidade do fornecedor (CDC, art. 81, III). O MP é legitimado ativo
para a defesa de interesses individuais homogêneos, nos termos dos artigos 81 e 82 do CDC.
Rejeito também a
preliminar de falta de interesse de agir, porque a ação proposta é necessária e adequada à
satisfação da pretensão da parte autora.
Por fim, rejeito a
preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, que não é vedado pelo ordenamento jurídico
vigente.
O mais é matéria de
mérito e com ele deve ser analisado.
Possível o julgamento no estado do processo, nos termos
dos artigos 131 e 330, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, pois a questão, de direito e
fática, está suficientemente dirimida através da prova documental constante dos autos.
Neste sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO
DE DEFESA.INDEFERIMENTO. PROVA
TESTEMUNHAL. 1. No sistema de persuasão racional
adotado pelo Código de Processo Civil nos arts. 130 e
131, em regra, não cabe compelir o magistrado a
autorizar a produção desta ou daquela prova, se por
outros meios estiver convencido da verdade dos fatos,
tendo em vista que o juiz é o destinatário final da
prova, a quem cabe a análise da conveniência e
necessidade da sua produção. Desse modo, não há
incompatibilidade entre o art. 400 do CPC, que estabelece
ser, via de regra, admissível a prova testemunhal, e o art.
131 do CPC, que garante ao juiz o poder de indeferir as
diligências inúteis ou meramente protelatórias. 2. Agravo
regimental desprovido”. (STJ, AgRg no Ag 987.507/DF,
Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA
TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 17/12/2010) grifos
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“PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO
DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA.
IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA POSTULADA.
REEXAME. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ.
RECURSO NÃO PROVIDO. 1- Sendo o magistrado
destinatário final das provas produzidas, cumpre-lhe
avaliar quanto à sua suficiência e necessidade,
indeferindo as diligências consideradas inúteis ou
meramente protelatórias (CPC, art. 130, parte final). 2-
A mera alegação de haver o juízo sentenciante julgado
antecipadamente a lide, com prejuízo da produção das
provas anteriormente requeridas, não implica, por si só,
em cerceamento de defesa. 3- Indagação acerca da
imprescindibilidade da prova postulada que suscita
reexame de elementos fático-probatórios da causa (Súmula
n° 7). Precedentes do STJ. 4- Agravo regimental a que se
nega provimento. (STJ, AgRg no Ag 1351403/PE, Rel.
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA
TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 29/06/2011) grifos
nossos
Ora, estando em termos o processo, o Juiz deve julgá-lo
desde logo:
"Presentes as condições que ensejam o julgamento
antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera
faculdade, assim proceder". (STJ, 4a T., REsp n° 2.832-
RJ, rei. Min. Sálvio de Figueiredo, j . 14.8.1990) No
mesmo sentido: RSTJ 102/500 e RT 782/302.
No mérito, entendo que
os pedidos são parcialmente procedentes.
De início, colaciono a v.
decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 0238699-62.2012.8.26.0000, interposto nestes
autos (fls.652/661), a qual adoto como razão de decidir:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO CIVIL
PÚBLICA DESCUMPRIMENTO DA LEI ESTADUAL
13.747/2009 (LEI DE ENTREGA) E LEI FEDERAL
8.078/90 (CÓD. DEFESA DO CONSUMIDOR)
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PRESENÇA DOS
REQUISITOS LEGAIS. Presentes os requisitos exigidos
pelo art. 84, § 3º, do CDC, e art. 12 da Lei Federal
7.347/85, mostra-se possível a concessão da liminar
pretendida para determinar às rés que procedam à
adequação do procedimento de entrega das mercadorias ao
disposto na Lei Estadual 13.747/09. Arguição de
inconstitucionalidade da norma afastada pelo E. Órgão
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Especial deste Tribunal de Justiça. RECURSO PROVIDO.
Cuida-se de agravo de instrumento tirado de despacho que,
nos autos de ação civil pública aforada pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo, indeferiu o pedido de
antecipação de tutela para a abstenção de cobrança de frete
adicional para o agendamento determinado pela Lei
Estadual 13.747/2009. Irresignado, o parquet alega que as
empresas agravadas estão descumprindo o disposto no
Decreto Estadual 55.015/09 e na Lei Estadual 13.747/09,
uma vez que deixam de estipular prazo para o
cumprimento da obrigação de entrega dos produtos
vendidos pela internet, bem como fixam o termo inicial a
seu exclusivo critério. Afirma ser indevida a cobrança de
custo adicional para a realização de entregas nos moldes
da norma estadual. O recurso foi processado com a
antecipação dos efeitos da tutela recursal, com a
determinação da retirada da oferta de entrega de produtos
sem agendamento prévio (fls. 256). Walmart Brasil Ltda
opôs, a fls. 279/286, embargos declaratórios, que foram
rejeitados por este relator, sem embargo de ter sido
determinada a abertura de prazo para a manifestação, em
contraminuta, daquela empresa (fls. 360). Companhia
Brasileira de Distribuição manifestou-se a fls. 367/374.
Walmart ofertou suas contrarrazões ao agravo de
instrumento a fls. 376/394. É o relatório. Cuidam os autos
de ação civil pública proposta pelo Ministério Público
do Estado de São Paulo, nos termos das Leis Federais
7.347/85 (LACP) e 8.078/90 (CDC). Relata o parquet que
as empresas ora agravadas não estão dando cumprimento
ao determinado pela Lei Estadual 13.747/09. Argumenta o
autor que as demandadas, ao oferecerem a modalidade de
entrega gratuita sem agendamento, desconsideram a lei
estadual, na medida em que inexiste exceção à
obrigatoriedade de fixação de data e turno certos para a
entrega de produtos. Afirma não ser indevida a cobrança
de frete para a entrega de mercadorias, contudo, essa
cobrança não pode ser feita de modo
discriminatório. Respeitado o entendimento do digno e
proficiente magistrado a quo, há de ser confirmada a
liminar concedida nesta instância recursal. De se notar,
inicialmente, que a propositura da ação civil pública visa à
tutela dos direitos individuais homogêneos, assim
entendidos aqueles que possuem origem comum,
dispensando, todavia, a existência de uma relação jurídica
entre seus titulares, ou mesmo entre esses e o causador do
dano. São direitos divisíveis, na medida em que se mostra
possível a quantificação da pretensão de cada um dos
interessados. Seus titulares são identificados e
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determinados. Sua finalidade é permitir a prestação
jurisdicional de maneira uniforme, ágil e eficiente, aos
consumidores lesados em decorrência de um mesmo fato
de responsabilidade do fornecedor (CDC, art. 81, III). A
concessão da liminar ora pretendida encontra amparo não
apenas na Lei da Ação Civil Pública (Lei Federal
7.347/1985), como também no Código de Defesa do
Consumidor (Lei Federal 8.078/1990), ostentando por
alicerce a necessidade de se preservar os direitos dos
consumidores que adquiriram produtos das empresas
agravadas, especialmente no que concerne à estipulação do
prazo para a entrega de mercadorias. Com efeito, há nos
autos elementos suficientes para se reconhecer a
verossimilhança das alegações do agravante. Os
documentos coligidos revelam que as empresas agravadas
colocam à disposição dos consumidores duas opções de
entrega: a agendada e a padrão (fls. 55/62). Há indícios de
que, optando o consumidor pelo agendamento prévio,
deveria arcar com os custos do frete, o que não ocorreria
caso viesse a optar pela entrega com prazo estabelecido
pela fornecedora. Ocorre que, em tese, referidos
procedimentos vão de encontro ao que prevê a Lei
Estadual 13.747/2009, que dispõe: “Artigo 1º - Ficam os
fornecedores de bens e serviços localizados no Estado
obrigados a fixar data e turno para realização dos
serviços ou entrega dos produtos aos consumidores.
Artigo 2º - Os fornecedores de bens e serviços deverão
estipular, no ato da contratação, o cumprimento das suas
obrigações nos turnos da manhã, tarde ou noite, em
conformidade com os seguintes horários: I - turno da
manhã: compreende o período entre 7h00 e 12h00 (sete e
doze horas); II - turno da tarde: compreende o período
entre 12h00 e 18h00 (doze e dezoito horas); III - turno da
noite: compreende o período entre 18h00 e 23h00 (dezoito
e vinte e três horas)”. E, nos termos do Decreto Estadual
55.015/09, que regulamenta a chamada “Lei de Entrega”,
o fornecedor deverá informar, de maneira prévia e
adequada, as datas e respectivos turnos disponíveis para
entrega de produtos ou prestação de serviços, sendo
assegurado ao consumidor o direito de escolher entre as
opções oferecidas. Isso, não quer dizer, todavia, que a
entrega deva ficar ao arbítrio da fornecedora. Cumpre
esclarecer que não se trata de excluir o direito das
agravadas à cobrança do frete para a entrega da
mercadoria, de acordo com as regras próprias de logística
de cada empresa. A lei é clara: pertence ao consumidor a
opção de escolha da data e turno de entrega, ainda que
previamente estipulados pela empresa fornecedora. Reza o
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art. 39, XII, do CDC, que ao fornecedor é vedado, dentre
outras práticas abusivas, “deixar de estipular prazo para o
cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu
termo inicial a seu exclusivo critério.” Nesse mesmo
sentido, o art. 40, caput, do CDC, estipula que o
fornecedor de serviço está obrigado a fornecer ao
consumidor as datas de início e término dos serviços. Nos
dizeres de Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva:
“No contrato de consumo, a cláusula protetora do
interesse do fornecedor de fixar o prazo inicial do
cumprimento de sua obrigação, a seu exclusivo critério, é
nula, porque estabelece obrigação iníqua, abusiva, que
coloca o consumidor em desvantagem exagerada, de tal
modo a ameaçar o objeto ou o equilíbrio contratual (art.
51, IV, e seu § 1º, II, do CDC).” A asserção das agravadas
de inconstitucionalidade da lei estadual foi definitivamente
dirimida e repelida pelo E. Órgão Especial deste Tribunal
de Justiça, por ocasião do julgamento da Arguição de
Inconstitucionalidade nº 0227995-87.2012.8.26.00005, sob
a relatoria do eminente Des. Alves Beviacqua. São dignos
de transcrição os seguintes excertos do aresto: “Segundo a
justificativa de seu projeto, o de n° 298/08, a proposição
teria buscado acabar com os abusos cometidos por
fornecedores e prestadores de serviços, pois "não são
raras as circunstâncias em que o consumidor depara-se
com a livre estipulação dos fornecedores ou prestadores
de serviço, vendo-se obrigado a aguardar em sua
residência a prestação do serviço ou a entrega do produto
adquirido por vários dias consecutivos. Como se não
bastasse, quando fixada data, não se estipula hora para a
entrega da mercadoria ou execução do serviço. Ou seja, o
consumidor fica à disposição durante o informal "horário
comercial"; o que o obriga a permanecer em sua
residência praticamente durante todo o dia, muitas vezes
sem que a entrega se efetive ou, ainda pior, sem que haja
qualquer comunicação por parte do estabelecimento
comerciaL', (fls. 142/145). Trata-se de lei, que tem por
finalidade detalhando princípios estabelecidos pelo CDC -
velar pelo cumprimento pelo fornecedor de seus deveres
básicos no período pós-venda (cf. artigo do Prof. JOSÉ
REINALDO DE LIMA LOPES sob o título "Revisão do
Código de Defesa do Consumidor", publicado pelo jornal
o Estado de São Paulo - edição de 9.3.2013) e proteger o
consumidor dos danos advindos de práticas abusivas. (...)
Em resumo, a destinação final (de caráter prevalecente) e
a vulnerabilidade (de caráter secundário) são
a pedra de toque para que se considere que uma dada
relação jurídica é ou não de consumo. Verifica-se,
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estabelecidas tais premissas, que a Lei Estadual n°
13.747/09 não tem o vício de inconstitucionalidade, nem
ocupa a esfera reservada, privativamente, à União
Federal. Visa detalhar a proteção ao consumidor e não a
regulação da atividade profissional ,mediadora entre
produção e consumo, que promove a circulação comercial
de mercadorias. A lei impugnada atua, pois, no campo da
competência concorrente dos Estados federados,
faculdade prevista pela Carta Magna, no art. 24, VIII:
"Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito
Federal legislar concorrentemente sobre: (...) VIII -
responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico".(g.n.) O próprio Código
do Consumidor estabelece: Art. 55. A União, os Estados e
o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas
respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão
normas relativas à produção, industrialização,
distribuição e consumo de produtos e serviços 3.
Igualmente, carecem de fundamento as alegações sobre as
pretensas ofensas aos princípios da liberdade de iniciativa
e concorrência e da isonomia. O ordenamento
constitucional , ao mesmo tempo em que os consagra,
estabelece como norte da ordem econômica a defesa do
consumidor (artigo 170, IV e V). Em decorrência desse
dispositivo constitucional o Código de Defesa do
Consumidor destacou: Art. 4º. A Política Nacional das
Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das
necessidades dos consumidores, o respeito à sua
dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus
interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de
vida, bem como a transparência e harmonia das relações
de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...) III -
harmonização dos interesses dos participantes das
relações de consumo e compatibilização da proteção do
consumidor com a necessidade de desenvolvimento
econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os
princípios nos quais se funda a ordem econômica (art.
170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé
e equilíbrio nas relações entre consumidores e
fornecedores; A autuação do princípio da livre
concorrência está condicionada à obediência às regras de
proteção ao consumidor cujo cumprimento a Lei Estadual
n° 13.747/09 pretendeu assegurar. (...).” Por conseguinte,
cumpridos os requisitos legais para a concessão da tutela
antecipada, especialmente a possibilidade de reversão do
direito em discussão, de rigor a concessão do pedido
liminar. Nessas circunstâncias, sob pena de multa diária de
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RS 1.000,00, o recurso merece acolhimento, a fim de se
conceder a liminar para que as agravadas procedam à
adequação da oferta de serviço de entrega de mercadorias
ao disposto na Lei Estadual 13.747/09 e no Decreto
Estadual 55.015/09, com a abstenção da oferta da entrega
não agendada, como também para determinar a vedação da
cobrança de valor adicional para o agendamento da
entrega. Postas essas premissas, dá-se provimento ao
recurso”. (Agravo de Instrumento nº
0238699-62.2012.8.26.0000, 26ª Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Des.
ANTONIO NASCIMENTO, DJ 19 de junho de 2013)
Acompanho integralmente o entendimento proferido na v.
decisão retro transcrita.
No caso concreto, a propositura da presente ação civil
pública visa à tutela dos direitos individuais homogêneos, assim entendidos aqueles que possuem
origem comum, dispensando, todavia, a existência de uma relação jurídica entre seus titulares, ou
mesmo entre esses e o causador do dano. São direitos divisíveis, na medida em que se mostra
possível a quantificação da pretensão de cada um dos interessados. Seus titulares são identificados
e determinados. Sua finalidade é permitir a prestação jurisdicional de maneira uniforme, ágil e
eficiente, aos consumidores lesados em decorrência de um mesmo fato de responsabilidade do
fornecedor (CDC, art. 81, III).
A procedência do pedido de condenação das rés nas
obrigações de fazer descritas na inicial encontra amparo não apenas na Lei da Ação Civil Pública
(Lei Federal 7.347/1985), como também no Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal
8.078/1990), ostentando por alicerce a necessidade de se preservar os direitos dos consumidores
que adquiriram produtos das empresas agravadas, especialmente no que concerne à estipulação do
prazo para a entrega de mercadorias.
Isto porque na presente ação, os documentos carreados
são elementos suficientes para se reconhecer a verossimilhança das alegações da parte autora.
Os documentos coligidos revelam que as empresas
requeridas colocam à disposição dos consumidores duas opções de entrega: a agendada e a padrão.
Há indícios de que, optando o consumidor pelo
agendamento prévio, deveria arcar com os custos do frete, o que não ocorreria caso viesse a optar
pela entrega com prazo estabelecido pela fornecedora.
Ocorre que, em tese, referidos procedimentos vão de
encontro ao que prevê a Lei Estadual 13.747/2009, que dispõe: “Artigo 1º - Ficam os fornecedores
de bens e serviços localizados no Estado obrigados a fixar data e turno para realização dos
serviços ou entrega dos produtos aos consumidores. Artigo 2º - Os fornecedores de bens e
serviços deverão estipular, no ato da contratação, o cumprimento das suas obrigações nos turnos
da manhã, tarde ou noite, em conformidade com os seguintes horários: I - turno da manhã:
compreende o período entre 7h00 e 12h00 (sete e doze horas); II - turno da tarde: compreende o
período entre 12h00 e 18h00 (doze e dezoito horas); III - turno da noite: compreende o período
entre 18h00 e 23h00 (dezoito e vinte e três horas)”.
E, nos termos do Decreto Estadual 55.015/09, que
regulamenta a chamada “Lei de Entrega”, o fornecedor deverá informar, de maneira prévia e
adequada, as datas e respectivos turnos disponíveis para entrega de produtos ou prestação de
serviços, sendo assegurado ao consumidor o direito de escolher entre as opções oferecidas. Isso,
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não quer dizer, todavia, que a entrega deva ficar ao arbítrio da fornecedora.
Cumpre esclarecer que não se trata de excluir o direito
das requeridas à cobrança do frete para a entrega da mercadoria, de acordo com as regras próprias
de logística de cada
empresa.
A lei, como bem ponderado na v.decisão proferida no
agravo de instrumento interposto nestes autos é clara: pertence ao consumidor a opção de escolha
da data e turno de entrega, ainda que previamente estipulados pela empresa fornecedora.
Reza o art. 39, XII, do CDC, que ao fornecedor é vedado,
dentre outras práticas abusivas, “deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação
ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.”
Nesse mesmo sentido, o art. 40, caput, do CDC, estipula
que o fornecedor de serviço está obrigado a fornecer ao consumidor as datas de início e término
dos serviços.
Nos dizeres de Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva,
citado na v.decisão proferida no agravo de instrumento interposto nestes autos:
“No contrato de consumo, a cláusula protetora do
interesse do fornecedor de fixar o prazo inicial do
cumprimento de sua obrigação, a seu exclusivo critério, é
nula, porque estabelece obrigação iníqua, abusiva, que
coloca o consumidor em desvantagem exagerada, de tal
modo a ameaçar o objeto ou o equilíbrio contratual (art.
51, IV, e seu § 1º, II, do CDC).”
A asserção das requeridas de inconstitucionalidade da lei
estadual foi definitivamente dirimida e repelida pelo E. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça,
por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0227995-87.2012.8.26.00005,
sob a relatoria do eminente Des. Alves Beviacqua.
Transcrevo os seguintes excertos do v. aresto:
“Segundo a justificativa de seu projeto, o de n° 298/08, a
proposição teria buscado acabar com os abusos cometidos
por fornecedores e prestadores de serviços, pois "não são
raras as circunstâncias em que o consumidor depara-se
com a livre estipulação dos fornecedores ou prestadores
de serviço, vendo-se obrigado a aguardar em sua
residência a prestação do serviço ou a entrega do produto
adquirido por vários dias consecutivos. Como se não
bastasse, quando fixada data, não se estipula hora para a
entrega da mercadoria ou execução do serviço. Ou seja, o
consumidor fica à disposição durante o informal "horário
comercial"; o que o obriga a permanecer em sua
residência praticamente durante todo o dia, muitas vezes
sem que a entrega se efetive ou, ainda pior, sem que haja
qualquer comunicação por parte do estabelecimento
comerciaL', (fls. 142/145). Trata-se de lei, que tem por
finalidade detalhando princípios estabelecidos pelo CDC -
velar pelo cumprimento pelo fornecedor de seus deveres
básicos no período pós-venda (cf. artigo do Prof. JOSÉ
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REINALDO DE LIMA LOPES sob o título "Revisão do
Código de Defesa do Consumidor", publicado pelo jornal
o Estado de São Paulo - edição de 9.3.2013) e proteger o
consumidor dos danos advindos de práticas abusivas. (...)
Em resumo, a destinação final (de caráter prevalecente) e
a vulnerabilidade (de caráter secundário) são a pedra de
toque para que se considere que uma dada relação
jurídica é ou não de consumo. Verifica-se, estabelecidas
tais premissas, que a Lei Estadual n° 13.747/09 não tem o
vício de inconstitucionalidade, nem ocupa a esfera
reservada, privativamente, à União Federal. Visa detalhar
a proteção ao consumidor e não a regulação da atividade
profissional ,mediadora entre produção e consumo, que
promove a circulação comercial de mercadorias. A lei
impugnada atua, pois, no campo da competência
concorrente dos Estados federados, faculdade prevista
pela Carta Magna, no art. 24, VIII: "Art. 24. Compete à
União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:(...) VIII - responsabilidade por
dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos
de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico".(g.n.) O próprio Código do Consumidor
estabelece: Art. 55. A União, os Estados e o Distrito
Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas
áreas de atuação administrativa, baixarão normas
relativas à produção, industrialização, distribuição e
consumo de produtos e serviços 3. Igualmente, carecem de
fundamento as alegações
sobre as pretensas ofensas aos princípios da liberdade de
iniciativa e concorrência e da isonomia.
O ordenamento constitucional , ao mesmo tempo em que
os consagra, estabelece como norte da ordem econômica a
defesa do consumidor (artigo 170, IV e V). Em
decorrência desse dispositivo constitucional o Código de
Defesa do Consumidor destacou: Art. 4º. A Política
Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o
respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção
de seus interesses econômicos, a melhoria da sua
qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia
das relações de consumo, atendidos os seguintes
princípios: (...) III - harmonização dos interesses dos
participantes das relações de consumo e compatibilização
da proteção do consumidor com a necessidade de
desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a
viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem
econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre
com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre
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consumidores e fornecedores; A autuação do princípio da
livre concorrência está condicionada à obediência às
regras de proteção ao consumidor cujo cumprimento a Lei
Estadual n° 13.747/09 pretendeu assegurar. (...).”
Com efeito, a questão a ser solvida nestes autos diz
respeito à constitucionalidade ou não da Lei Estadual n. 13.747/09 e à legalidade do Decreto
Estadual n. 55.015/09.Por primeiro, no que tange ao Diploma Legal impugnado, observa-se que
inexiste qualquer inconstitucionalidade formal ou material.Do teor da norma extrai-se que ela
estabeleceu regras aplicáveis aos fornecedores de bens e serviços localizados no Estado de São
Paulo, determinando que eles fixem data e turno para a realização dos serviços ou para a entrega
de bens, turno este a ser escolhido pelo consumidor, conforme arts. 1° e 2°.Desta maneira, é
possível constatar que a novel legislação possui evidente conteúdo de norma de proteção ao
consumidor, vale dizer, de consumo.
Em assim sendo, a
competência para legislar cometida ao Estado-membro se acha prevista no art. 24, V da
Constituição Federal.
Neste particular, é de se
ter presente que inexiste Lei Nacional a dispor especificamente sobre a entrega de bens de
consumo ou a prestação dos serviços ao consumidor, motivo pelo qual cabe ao Estado o exercício
da competência plena, consoante disposto no §3° da Lei Maior, segundo o qual: “Inexistindo lei
federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para
atender as suas peculiaridades.”
Ora, é inescondível que
no Estado de São Paulo, quer por suas dimensões, quer pela peculiaridade de sua população, os
consumidores enfrentam grandes dificuldades para o recebimento de produtos e serviços
adquiridos no mercado de consumo, dificuldades estas não enfrentadas em outros entes da
federação, razão pela qual a norma combatida veio a lume em boa hora, protegendo o
consumidor, ao facilitar que ele se programe para a recepção daquilo que adquiriu.
Tenha-se presente que a
legislação estadual se acha em consonância com o espírito do Código de Defesa do Consumidor,
visto que busca proteger aquele que, por absoluta presunção legal, é hipossuficiente, eis que não
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etém os conhecimentos técnicos e/ou o poderio econômico dos fornecedores de bens e serviços1.
Nesse passo,
configurando a produção e o consumo fatos econômicos passíveis de normatização, a
competência estadual pode ser exercida validamente desde que em observância às normas gerais
instituídas pela União ou, como no caso em tela, de forma plena, caso estas inexistam.
Acerca do assunto,
cumpre trazer à colação o escólio de ALEXANDRE DE MORAES2:
“A constituição
brasileira adotou a competência concorrente não
cumulativa ou vertical, de forma que a competência da
União está adstrita ao estabelecimento de normas gerais,
devendo os Estados e o Distrito federal especificá-las,
por meio de suas respectivas leis. É a chamada
competência suplementar dos Estados- membros e do
Distrito Federal (CF, art. 24, §2°).Observamos, que no
âmbito da legislação concorrente, a doutrina
tradicionalmente classifica-a em cumulativa sempre que
inexistirem limites prévios para o exercício da
competência por parte de um ente, seja a União, seja o
Estado-membro, e em não cumulativa, que propriamente
estabelece a chamada repartição vertical, pois, dentro de
um mesmo campo material (concorrência material de
1
CDC: “Art. 4°. A política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das
necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses
econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de
consumo, atendidos os seguintes princípios: I reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no
mercado de consumo; (...)”
2
Constituição do Brasil Interpretada, Sexta Edição. Pág. 718.
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competência), reserva-se um nível superior ao ente
federativo União, que fixa os princípios e normas gerais,
deixando-se ao Estado-membro a complementação.A
competência suplementar dos Estados-membros e do
Distrito federal pode ser dividida em duas espécies:
competência complementar e competência supletiva.A
primeira competência complementar dependerá de
prévia existência de lei federal a ser especificada pelos
Estados-membros e Distrito Federal.Por sua vez, a
segunda competência supletiva aparecerá em
virtude da inércia da União em editar a lei federal,
quando então os Estados e o Distrito federal,
temporariamente, adquirirão competência plena tanto
para a edição de normas de caráter geral, quanto de
normas específicas (CF, art. 24, §§ 3° e 4°).A inércia da
União em regulamentar as matérias constantes no art.
24 da Constituição Federal não impedirá ao Estado
membro ou ao Distrito Federal a regulamentação da
disciplina constitucional (competência supletiva). Note-
se que, em virtude da ausência de Lei Federal, o Estado-
membro ou o Distrito federal adquirirão competência
plena tanto para a edição de normas de caráter geral,
quanto específico.A competência plena adquirida pelos
Estados ou Distrito Federal é temporária, uma vez que, a
qualquer tempo, poderá a União exercer sua
competência editando lei federal sobre as normas gerais.
A superveniência de lei federal sobre normas gerais
suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for
contrário.” (Grifamos.)
Ainda sobre o assunto,
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ensina ANDRÉ RAMOS TAVARES3: “Na competência legislativa concorrente as normas
gerais cabem à União, e aos Estados-membros cabem as normas particulares. Por isso a
competência dos Estados-membros é denominada complementar, por adicionar-se à legislação
nacional no que for necessário. Também à União cabe legislar sobre normas particulares para
seu âmbito. Há, também,, a competência prevista para os Estados-membros legislarem sobre as
normas gerais e as particulares quando a União se tenha mantido inerte, omissa. É a
competência supletiva, que supre a ausência da legislação nacional.”
Acerca da possibilidade
de preenchimento da lacuna legislativa de forma plena pelo Estado-membro já decidiu o
Supremo Tribunal Federal:
“Ação direta de
inconstitucionalidade Lei 10.820/92 de MG Pessoas
portadoras de deficiência Transporte coletivo
intermunicipal Exigência de adaptação dos veículos
Matéria sujeita ao domínio da legislação concorrente
Possibilidade de o Estado-membro exercer competência
legislativa plena (...). A CF, ao instituir um sistema de
condomínio legislativo nas matérias taxativamente
previstas no seu art. 24 dentre as quais avulta de
importância, aquela concernente à proteção e à
integração social das pessoas portadoras de deficiência
(art. 24, XIV), deferiu ao Estado-membro, em 'inexistindo
lei federal sobre normas gerais', a possibilidade de
exercer a competência legislativa plena, desde que ' para
atender as suas peculiaridades' (art. 24, §3°). A questão
da lacuna normativa preenchível. Uma vez reconhecida
a competência legislativa concorrente entre a União, os
Estados-membros e o DF em temas afetos às pessoas
portadoras de deficiência, e enquanto não sobrevier a
legislação de caráter nacional, é de admitir a existência
3
Curso de Direito Constitucional, 5ª edição. Págs. 1003/1004.
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de um espaço aberto à livre atuação normativa do
Estado-membro, do que decorre a legitimidade do
exercício, por essa unidade federada, da faculdade
jurídica que lhe outorga o art. 24, §°, da Carta Política.”
(STF Pleno Adin n. 903-6/MG Medida Liminar
Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I,
24/10/1997, p. 54.155)
Portanto, de tudo quanto
se expôs não há que se falar em inconstitucionalidade formal da lei estadual.
De igual maneira, não
colhe o argumento de que a inconstitucionalidade decorreria do fato de a norma paulista acarretar
consequências fora do âmbito territorial do Estado. A uma, porque a norma visa atender as
peculiaridades dos consumidores deste Estado, conforme acima mencionado. A duas, porque a
norma apenas tem incidência quando fornecedor e consumidor se acham abrangidos pelo mesmo
território, visto que, pese a literalidade da lei, sua ratio (proteção ao consumidor) indica que há
possibilidade de sua interpretação extensiva para se compreender que eventuais sanções apenas
poderão ser aplicadas quando fornecedor e consumidor estiverem no Estado de São Paulo, ou
seja, apenas tem incidência para entregas e vendas realizadas neste Estado-membro.
Assim, sendo possível
conferir à lei interpretação conforme a constituição, nada inviabiliza sua aplicação nestes termos,
salvaguardando a presunção de constitucionalidade das normas legislativas.
Nas palavras de LUÍS
ROBERTO BARROSO4:
“Ficou registrado
acima, no estudo da presunção de constitucionalidade
das normas jurídicas e atos do Poder Público em geral,
que uma norma não deve ser declarada inconstitucional:
(a) quando a invalidade não seja manifesta e inequívoca,
militando a dúvida em favor de sua preservação; (b)
quando, entre interpretações plausíveis e alternativas,
4
Interpretação e Aplicação da Constituição, 6ª edição. Págs. 188/190.
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exista alguma que permita compatibilizá-la com a
Constituição.
A segunda
hipótese considerada acima abriga a chamada
interpretação conforme a Constituição. Se a primeira
possibilidade que encarna a presunção de
constitucionalidade propriamente dita tem sua matriz e
seu desenvolvimento ligados ao direito norte-americano,
já o princípio da interpretação conforme a Constituição
tem sua trajetória e especialmente seu desenvolvimento
recente ligados à jurisprudência do Tribunal
Constitucional Federal Alemão, onde sua importância é
crescente.
A interpretação
conforme a Constituição compreende sutilezas que se
escondem por trás da designação turística do princípio.
Cuida-se, por certo, da escolha de uma linha de
interpretação de uma norma legal, em meio a outras que
o Texto comportaria. Mas, se fosse somente isso, ela não
se distinguiria da mera presunção de constitucionalidade
dos atos legislativos, que também impõe o
aproveitamento da norma sempre que possível. O
conceito sugere mais: a necessidade de buscar uma
interpretação que não seja a que decorre da leitura
mais óbvia do dispositivo. É, ainda, da sua natureza
excluir a interpretação ou as interpretações que
contravenham a Constituição. À vista das dimensões
diversas que sua formulação comporta, é possível e
conveniente decompor didadicamente o processo de
interpretação conforme a Constituição nos elementos
seguintes:
1) Trata-se da
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escolha de uma interpretação da norma legal que a
mantenha em harmonia com a Constituição, em meio a
outra ou outras possibilidades interpretativas que o
preceito admita.
2) Tal
interpretação busca encontrar um sentido possível para
a norma, que não é o que mais evidentemente resulta da
leitura de seu texto.
3) Além da eleição
de uma linha de interpretação, procede-se à exclusão
expressa de outra ou outras interpretações possíveis, que
conduziriam a resultado contrastante com a
Constituição.
4) Por via de
consequência, a interpretação conforme a Constituição
não é mero preceito hermenêutico, mas, também, um
mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual
se declara legítima uma determinada leitura da norma
legal.
Na interpretação
conforme a Constituição, o órgão jurisdicional declara
qual das possíveis interpretações de uma norma legal se
revela compatível com a Lei Fundamental. Isso ocorrerá,
naturalmente, sempre que um determinado preceito
infraconstitucional comportar diversas possibilidades de
interpretação, sendo qualquer delas incompatível com a
Constituição. Note-se que o texto legal permanece
íntegro, mas sua aplicação fica restrita ao sentido
declarado pelo tribunal.
Se o sentido mais
evidente que resulta do texto interpretado for
compatível com a Constituição, dificilmente haverá
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necessidade de se recorrer ao princípio cuja finalidade
última é a de salvar uma norma ameaçada. O papes da
interpretação conforme a Constituição é, precisamente,
o de ensejar, por via de interpretação extensiva ou
restritiva, conforme o caso, uma alternativa legítima
para o conteúdo de uma norma que se apresenta como
suspeita. (...)” (Grifamos.)
De outra banda,
igualmente não se verifica inconstitucionalidade material na lei estadual em testilha.
É que dentre os
princípios que informam a ordem econômica, de par com o postulado da livre concorrência, se
acha aquele que se refere à defesa do consumidor (art. 170, V, CF).
Tal princípio
informador da ordem econômica também se caracteriza como direito fundamental, eis que
previsto pelo art. 5°, XXXII, segundo o qual “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor”.
Portanto, tendo todos
eles assento constitucional, os princípios da proteção ao consumidor, da livre iniciativa e da livre
concorrência não podem ser inviabilizados pelo legislador no exercício da conformação
legislativa, caso em que eventual norma seria inquinada do vício da inconstitucionalidade.
Entrementes, a norma
estadual não inviabiliza o regime capitalista, nem a economia de mercado, especialmente porque
se acha permeada pelo postulado da isonomia. É dizer, todos os fornecedores do mercado de
consumo paulista se acham sujeitos àquela norma, o que acarreta a todos eles os mesmos ônus e
custos.
Nem se alegue que o
regramento não se aplicaria, diante da dicção legal, aos fornecedores situados em outros Estados,
porquanto, como maior mercado de consumo do Brasil, nenhum fornecedor, apto à concorrer em
igualdade de condições com a requerente, rede de lojas de grande porte, deixaria de se instalar
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por aqui, fato este que novamente iguala os competidores e resguarda o regime econômico local.
Cumpre assinalar,
também, que não há prevalência entre os princípios acima enumerados, motivo pelo qual não se
pode admitir, como pretende a requerente, que os postulados referentes à sua atividade
econômica prevaleçam sobre aquele que se direciona à proteção do consumidor.
Discorrendo sobre a
proteção ao consumidor, EROS ROBERTO GRAU5 preleciona:
“Outro dos
princípios da ordem econômica além do atinente à
livre concorrência, que anteriormente examinei é o da
defesa do consumidor (art. 170, V). Princípio
constitucional impositivo (Canotilho), a cumprir dupla
função, como instrumento para a realização do fim de
assegurar a todos existência digna e objetivo particular
a ser alcançado. No último sentido, assume a feição de
diretriz (Dworkin) - norma objetivo dotada de caráter
constitucional conformador, justificando a reivindicação
pela realização de políticas públicas.
Ao princípio
confere a Constituição, desde logo, concreção nas regras
inscritas nos seus arts. 5°. XXXII 'o Estado promoverá,
na forma da lei, a defesa do consumidor' -, 24, VIII
responsabilidade por dano ao consumidor -, 150, §5° - 'a
lei determinará medidas para que os consumidores sejam
esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre
mercadorias e serviços' -, e 48 das Disposições
Transitórias determinação de que o Congresso
Nacional elaborasse, dentro de cento e vinte dias da
promulgação da Constituição, código de defesa do
consumidor. Ademais, o parágrafo único, II do art. 175
introduz entre as matérias sobre as quais deverá dispor
5
A ordem Econômica na Constituição de 1988, 12ª edição. Págs. 248 e 250.
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a lei que trate da concessão ou permissão de serviço
público os direitos dos usuários.
A par de
consubstanciar, a defesa do consumidor, um modismo
modernizante do capitalismo a ideologia do consumo
contemporizada ( a regra 'acumulai, acumulai' impõe o
ditame 'consumi, consumi', agora porém sob proteção
jurídica de quem consome) afeta todo o exercício de
atividade econômica, inclusive tomada a expressão em
sentido amplo, como se apura da leitura do parágrafo
único, II do art. 175. O caráter constitucional
conformador da ordem econômica, deste como dos
demais princípios de que tenho cogitado, é
inquestionável. (...)”
“(...) O terceiro
aspecto a referir respetia à não configuração das
medidas voltadas à defesa do consumidor como meras
expressões da ordem pública. A sua promoção há de ser
lograda mediante a implementação de específica
normatividade e de medidas dotadas de caráter
interventivo. Por isso mesmo é que o caráter
eminentemente conformador da ordem econômica do
princípio, é nítido.” (Grifos nossos.)
Finamente, o princípio
da legalidade não foi violado pelo Decreto Estadual n. 55.015/09, uma vez que este ato
normativo não desborda da função regulamentar, pois não cria sanções aplicáveis em caso de
descumprimento das regras instituídas pela Lei estadual sub examine, apenas fazendo alusão à
penalidade já prevista em outra Lei, qual seja, o Código de Defesa do Consumidor, consoante art.
56.
E assim há de ser
porque, destinando-se apenas à possibilitar a aplicação da Lei pela Administração Pública, deve o
Decreto Regulamentar conter todas as condutas administrativas a serem adotadas por seus
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órgãos, especialmente quanto à forma pela qual as punições serão aplicadas. Nada há de ilegal na
alusão feita pelo Decreto Estadual às sanções já previstas em outras leis, até porque a
possibilidade de aplicação das sanções previstas pela Lei Consumerista já encontra amparo no
disposto no art. 24, V da Constituição Federal (pois conferida a competência legislativa
concorrente, igualmente, à luz da teoria dos poderes implícitos, são conferidos o Poder de Polícia
para a fiscalização e o correlato Poder Punitivo em caso de descumprimento das normas) e no
disposto no art. 55 do Código de Defesa do Consumidor.
Cingiu-se, dessarte, o
Decreto a dispor sobre regras de conteúdo operacional, não tendo inovado na ordem jurídica,
caso em que padeceria do vício da ilegalidade.
Em abono ao quanto
afirmamos, traz-se o quanto pontifica CELSO ANONIO BANDEIRA DE MELLO6:
“No Brasil, entre lei e o regulamento não existe
diferença apenas quanto à origem. Não é tão-só o fato de
uma provir do Legislativo e outro do Executivo o que os
aparta. Também não é apenas a posição de supremacia
da lei sobre o regulamento o que os discrimina. Esta
característica faz com que o regulamento não possa
contrariar a lei e firma seu caráter subordinado em
relação a ela, mas não basta para esgotar a disseptação
entre ambos no Direito brasileiro.
Há outro ponto diferencial e que possui relevo máximo e
consiste em que conforme averbação precisa do Prof.
O.A. Bandeira de Mello só a lei inova em caráter
inicial na ordem jurídica.
A distinção deles segundo a matéria, diz o citado mestre,
'está em que a lei inova originariamente na ordem
jurídica, enquanto o regulamento não a altera (...). É
fonte primária do Direito, ao passo que o regulamento é
fonte secundária, inferior.”
Não tendo havido, assim, inovação jurídica, é de ser
afastada a alegada eiva do Decreto Estadual.
Eventuais impactos mercadológicos não são óbice ao
acolhimento dos pedidos, sendo que os mesmos decorrem da própria atividade das requeridas, que
devem suportar os mesmos. Os demais impactos (ambientais e outros) alegados pelas requeridas
em contestação também não socorrem a pretensão das rés, posto que já ocorrentes com a
manutenção das cobranças indevidas pela entrega com hora marcada, em descumprimento da Lei
de Entrega.
Não há que se falar em violação de direitos adquiridos dos
66
Curso de Direito Administrativo, 22ª edição. Pág. 328.
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consumidores que optaram pela entrega diferenciada, posto que estes também terão seu direito de
não serem cobrados indevidamente respeitados, na esteira do quanto exposto supra.
No mais, deverão as requeridas ser condenadas no
pagamento de indenização pelos danos patrimoniais sofridos pelos consumidores que foram
cobrados indevidamente, em virtude do descumprimento da lei da entrega, sendo que os valores da
indenização serão apurados em regular liquidação por artigos (art.475-E e ss do CPC).
Improcede apenas o pedido de indenização por danos
morais, sendo a hipótese de mero aborrecimento e descumprimento da lei, não se vislumbrando
ofensa à integridade moral dos consumidores lesados com a conduta das rés.
Neste sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME DE SENTENÇA
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
DANO MORAL PURO NÃO-OCORRÊNCIA
AUSÊNCIA DE PROVA DO DANO MERO DISSABOR
OU ABORRECIMENTO IMPROCEDÊNCIA DO
PEDIDO SENTENÇA REFORMADA RECURSO A
QUE SE DÁ PROVIMENTO Afastada a ocorrência do
dano moral puro, não há falar em desnecessidade da prova
do dano, imprescindível para configurar o prejuízo na esfera
moral da parte que o alega. O mero dissabor ou
aborrecimento não gera dano moral passível de
indenização. (TJMS AC-O 2005.003414-7/0000-00
Campo Grande 1ª T.Cív. Rel. Des. Joenildo de Sousa
Chaves J. 08.05.2007).”grifos nossos.
Por fim, as requeridas deverão também ser condenadas na
obrigação de fazer consistente na publicação da presente sentença, após o trânsito em julgado da
mesma, para o conhecimento geral, em jornais de grande circulação mencionados na inicial,
possibilitando-se que os consumidores vítimas dos fatos abordados no presente feito possam
promover suas execuções (art.97 do CDC).
Observo que o pedido de publicação de edital nos termos do
art.94 do CDC já foi atendido a fl.378.
Procedem, pois, parcialmente os pedidos, para que as rés
sejam condenadas na obrigação de fazer consistente no cumprimento integral da denominada “lei
de entrega” (Lei estadual nº 13.747/2009), com a disciplina introduzida pelo Decreto Estadual nº
55.015/2009, fixando data e turno para a realização dos serviços ou entrega dos produtos aos
consumidores, mas sem a cobrança de qualquer valor adicional e sem a possibilidade de opção de
entrega não agendada, sob pena de pagamento de multa diária, a ser recolhida ao Fundo Especial
de Despesa de Reparação de Interesses Difusos Lesados, confirmando-se a liminar de fls.361 e o
v. acórdão de fls.651/661, condenando-se as rés ao pagamento de indenização por danos
patrimoniais sofridos pelos consumidores que foram cobrados indevidamente, em virtude do
descumprimento da lei da entrega, sendo que os valores da indenização serão apurados em regular
liquidação por artigos (art.475-E e ss do CPC), práticas abusivas tratadas na presente ação,
condenando-se as requeridas na obrigação de fazer consistente na publicação da presente sentença
após o trânsito em julgado da mesma, para o conhecimento geral, em jornais de grande circulação
mencionados na inicial.
Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE
PROCEDENTE a presente Ação Civil Pública, julgando extinto o feito com resolução de mérito,
nos termos do art.269, I ,do CPC para condenar as rés WAL-MART BRASIL LTDA.,
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COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO E PONTOFRIO.COM COMÉRCIO
ELETRÔNICO S/A., na obrigação de fazer consistente no cumprimento integral da denominada
“lei de entrega” (Lei estadual nº 13.747/2009), com a disciplina introduzida pelo Decreto Estadual
nº 55.015/2009, fixando data e turno para a realização dos serviços ou entrega dos produtos aos
consumidores, mas sem a cobrança de qualquer valor adicional e sem a possibilidade de opção de
entrega não agendada, sob pena de pagamento de multa diária, a ser recolhida ao Fundo Especial
de Despesa de Reparação de Interesses Difusos Lesados, confirmando-se a liminar de fls.361 e o
v.acórdão de fls.651/661, condenando-se as rés ao pagamento de indenização por danos
patrimoniais sofridos pelos consumidores que foram cobrados indevidamente, em virtude do
descumprimento da lei da entrega, sendo que os valores da indenização serão apurados em regular
liquidação por artigos (art.475-E e ss do CPC), práticas abusivas tratadas na presente ação,
condenando-se as requeridas na obrigação de fazer consistente na publicação da presente sentença
após o trânsito em julgado da mesma, para o conhecimento geral, em jornais de grande circulação
mencionados na inicial.
Não há condenação ao pagamento de custas, despesas ou
honorários, ausente má fé, nos termos do art.18 da Lei nº 7.347/85, aplicável analogicamente ao
caso. No mais, incide analogicamente o seguinte entendimento:
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. DANO AO PATRIMÔNIO.
EDIFICAÇÃO IRREGULAR. DEMOLIÇÃO NÃO
EFETIVADA.RESPONSABILIDADE DO DISTRITO
FEDERAL. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO
DE CONDUTA DOLOSA. ARTIGO 927, DO CÓDIGO
CIVIL. INAPLICABILIDADE.REGÊNCIA PELA LEI DA
AÇÃO CIVIL PÚBLICA: LEI Nº 7.347/85. AÇÃO
AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.
HONORÁRIOS. CONDENAÇÃO QUE SE AFASTA.
PRECEDENTES.I - Tratando-se de ação civil pública
ajuizada com o intento de condenar o Distrito Federal à
demolição de obra erigida irregularmente em área pública,
não há que se falar na aplicação do disposto no artigo 927,
do Código Civil, uma vez que a respectiva ação é regida por
legislação específica - Lei nº 7.347/86, que nada dispõe
sobre a necessidade de qualquer tipo de comprovação acerca
da conduta do agente, se culposa ou dolosa, sendo suficiente
o fundamento do acórdão recorrido de que o réu teria sido
omisso, não adotando as necessárias e alardeadas
providências para a demolição da obra.II - Nos termos da
Lei nº 7.347/85, a condenação em honorários advocatícios
se restringe à litigância de má-fé, devendo ser então
afastada tal condenação imposta ao recorrente na instância
ordinária, ainda que o Ministério Público tenha se sagrado
vencedor nos autos da respectiva ação civil. Precedentes:
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REsp nº 785.489/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de
29/06/2006; REsp nº 34.386/SP, Rel.Min. SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ de 24/03/1997; REsp nº
493.823/DF, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de
15/03/2004.III - Recurso parcialmente provido”. (STJ, REsp
859737/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/10/2006, DJ
26/10/2006, p. 265)
Destaco que a presente sentença produzirá efeitos apenas
nos limites da competência territorial deste órgão prolator, nos termos do art. 16 da Lei n.
7.347/85, com a novel redação dada pela Lei 9.494/97.
Neste sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO DE COLETA DE ESGOTO
E ÁGUA. SENTENÇA. EFEITOS ERGA OMNES.
ÂMBITO DE EFICÁCIA DA COISA JULGADA.
COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO
PROLATOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO
(SÚMULAS 282 E 356/STF).1. A sentença na ação civil
pública faz coisa julgada erga omnes nos limites da
competência territorial do órgão prolator, nos termos do art.
16 da Lei n. 7.347/85, com a novel redação dada pela Lei
9.494/97. Precedentes do STJ: EREsp 293407/SP, CORTE
ESPECIAL, DJ 01.08.2006; REsp 838.978/MG,
PRIMEIRA TURMA, DJ 14.12.2006 e REsp 422.671/RS,
PRIMEIRA TURMA, DJ 30.11.2006.2. Consectariamente,
é juridicamente impossível que o pedido seja formulado a
um juízo para que produza efeitos alhures, sem o devido
processo legal em relação aos demais Municípios, mercê da
absoluta incompetência do juízo perante o qual foi deduzida
a pretensão com eficácia erga omnes.3. In casu, o Juiz de
Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública e de Registros
Públicos da Comarca de Campo Grande-MS julgou
procedente o pedido formulado na Ação Civil Pública para
determinar que a empresa requerida adotasse as seguintes
providencias: a) abster-se de reajustar a tarifa de água e
esgoto, através da edição de portarias e atos normativos
internos, tendo em vista que a competência para tanto é do
Chefe do Poder Executivo Municipal; b) apresentar, no
prazo de trinta dias, contados a partir do trânsito em julgado
da sentença, aos Prefeitos dos Municípios de Campo
Grande, Dourados, Fátima do Sul, Itaporâ, Camapuã,
Coxim, Três Lagoas, Paranaíba, Bonito, Ponta Porã e
Aquidauana, proposta específica para reajuste da tarifa de
esgoto, de forma que seja mantido o equilíbrio econômico-
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financeiro dos respectivos contratos de concessão.(...)", cujo
decisum restou integralmente mantido pelo Tribunal de
Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul.4. In casu,
inobstante a sentença proferida na Ação Civil Pública,
confirmada pelo Tribunal local, tenha estendido seus efeitos
a dez municípios sul- matogrossenses (Dourados, Fátima do
Sul, Itaporã, Camapuã, Coxim, Três Lagoas, Paranaíba,
Bonito, Ponta Porã e Aquidauana), a ação in foco tramitou
perante o Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública e
de Registros Públicos da Comarca de Campo Grande-MS,
fato que, à luz da novel legislação e jurisprudência atinentes
à espécie, enseja a restrição da eficácia subjetiva da
sentença aos limites da competência territorial do órgão
prolator, in casu, Campo Grande-MS, máxime porque cada
um dos mencionados municípios possui comarca com juízos
próprios, consoante se infere do site oficial do Tribunal de
Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul.5. A simples
indicação dos dispositivos tidos por violados (arts. 2º, da
Lei 6528/78; art. 3º, III, da Lei 8.178/91 e art. 9º, caput, da
Lei 8887/95), sem referência com o disposto no acórdão
confrontado, obsta o conhecimento do recurso especial.
Incidência dos verbetes das Súmulas 282 e 356 do STF.6.
Ad argumentandum tantum, ainda que ultrapassado o óbice
erigido pelas Súmulas 282 e 356 do STF, no mérito, melhor
sorte não assiste à recorrente, mormente porque a abalizada
doutrina sobre o thema assenta que:"(...) Sendo a concessão
um instituto oriundo da necessidade de satisfazer pelo
melhor modo possível o interesse público, dispõe o
concedente de todos os meios para adequá-lo ao alcance
deste propósito. O concedente não se despoja - nem poderia
fazê-lo - dos poderes requeridos para impor a realização
mais conveniente do interesse coletivo(...) Celso Antônio
Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo,
Malheiros, 2006, p-671.7. Consectariamente, o poder-dever
de fiscalização e regulação exercido pelo poder concedente
em relação às empresas concessionárias, incluído o controle
sobre a fixação e o reajuste das tarifas cobradas do usuário
dos serviços, mantém-se hígido, a fim de garantir à
coletividade a prestação dos serviços em condições
adequadas e com tarifas razoáveis.8. Recurso especial
parcialmente conhecido e, nesta parte, provido para
restringir a eficácia da decisão aos limites da competência
territorial do órgão prolator”.(STJ, REsp 736.265/MS, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
15/05/2008, DJe 07/08/2008)
P.R. e I.
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São Paulo, 06 de dezembro de 2013.
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME
IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
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  • 1. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 1 SENTENÇA Processo nº: 0180429-36.2012.8.26.0100 Classe - Assunto Ação Civil Pública - Responsabilidade do Fornecedor Requerente: Ministério Público do Estado de São Paulo Requerido: Wal Mart Brasil Ltda e outros Juiz(a) de Direito: Dr(a). Felipe Poyares Miranda Vistos. O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO moveu Ação Civil Pública com pedido de liminar contra WAL-MART BRASIL LTDA., COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO E PONTOFRIO.COM COMÉRCIO ELETRÔNICO S/A, alegando, em síntese, que consta dos inclusos autos do inquérito civil mencionado na inicial que as rés possuem sites de compras e disponibilizam aos consumidores, vendas de produtos pela internet. O requerente tomou conhecimento e pode constatar que as rés tem realizado práticas abusivas, deixando de estipular prazo para o cumprimento de suas obrigações de entregar os produtos adquiridos via internet aos consumidores. A Lei Estadual nº 13.747/09 impõe aos fornecedores a obrigações de fixar data e turno para realização das devidas entregas, sendo que os sites das rés oferecem o serviço na modalidade “normal” (sem agendamento) ou agendada, para a qual é cobrado valor adicional. Com essa conduta as rés cobram do consumidor para cumprir a lei, afrontando a “Lei de Entrega”. Tal prática é vedada pelo CDC. Pugna pela concessão de liminar, para que seja determinada às rés que cumpram integralmente a denominada “lei de entrega” (Lei estadual nº 13.747/2009), com a disciplina introduzida pelo Decreto Estadual nº 55.015/2009, fixando data e turno para a realização dos serviços ou entrega dos produtos aos consumidores, mas sem a cobrança de qualquer valor adicional e sem a possibilidade de opção de entrega não agendada, sob pena de pagamento de multa diária, a ser recolhida ao Fundo Especial de Despesa de Reparação de Interesses Difusos Lesados, determinando-se a publicação de edital nos termos do art.94 do CDC e no mérito, pelo julgamento de procedência, confirmando-se a liminar, condenando-se as rés ao Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 1
  • 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 2 pagamento de indenização por danos patrimoniais e morais causados aos consumidores prejudicados pelas práticas abusivas, tratadas na presente ação, condenando-se as requeridas na obrigação de fazer consistente na publicação após o trânsito em julgado da sentença, para o conhecimento geral, em jornais de grande circulação mencionados na inicial. Com a inicial, vieram os documentos de fls.21/245. A liminar foi indeferida a fls.251/251v. A fl.361 foi acostada aos autos v. decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 0238699-62.2012, deferindo-se o pedido de liminar. A fls.378, consta o edital nos termos do art.94 do CDC. Citadas, as requeridas ofereceram contestações a fls.439/475 e 578/591. As requeridas Walmart e WMB Comércio discorrem acerca das modalidades de frete existentes, sendo justa a cobrança pelo serviço diferenciado. Destacam preliminares de ilegitimidade passiva do Walmart, ilegitimidade ativa, falta de interesse de agir e impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, em síntese, aduzem que ocorrerão impactos mercadológicos em caso de acolhimento dos pedidos, violando-se direitos adquiridos dos consumidores que optaram pela entrega diferenciada. A lei de entregas é inconstitucional. Não há danos materiais ou morais no caso. Deverá a coisa julgada ficar restrita à Comarca de São Paulo. Pugnam pelo acolhimento das preliminares e no mérito, pela improcedência, declarando-se a inconstitucionalidade da Lei de Entregas. Juntam documentos (fls.476/563). As requeridas Companhia Brasileira de Distribuição e Nova Pontocom (nova denominação social de Pontrofrio.com) destacam preliminar de ilegitimidade passiva. No mérito, em síntese, aduzem ser legítima a cobrança levada a efeito. Pugnam pelo acolhimento da preliminar e no mérito, pela improcedência. Juntam documentos (fls.592/625). Réplica a fls.627/640, em que foi aditada a inicial para inclusão no pólo passivo da empresa WMB Comércio Eletrônico Ltda. As partes especificaram provas a fls.666/667;669/672 e 684/687. A parte requerente e a requerida WMB Comércio Eletrônico Ltda. celebraram acordo a fls.689/694. É o relatório. Fundamento e Decido. De início, recebo a emenda à inicial para que no pólo passivo também conste a empresa WMB. Anote-se. Outrossim, homologo o acordo de fls.689/694, julgando extinto o feito com relação à empresa WMB com resolução de mérito, nos termos do art.269, III, do CPC. O feito prosseguirá, pois, com relação às requeridas WAL-MART BRASIL LTDA., COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO E PONTOFRIO.COM COMÉRCIO ELETRÔNICO S/A. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 2
  • 3. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 3 Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva destacada pelas rés, posto que, de acordo com a inicial, todas elas participam, direta ou indiretamente dos fatos descritos na inicial e estariam, em tese, descumprindo a Lei de Entrega (Lei Estadual nº 13.747/09), sendo que todas as requeridas tem legitimidade passiva na presente ação. Rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa, porque a propositura da presente ação civil pública visa à tutela dos direitos individuais homogêneos, assim entendidos aqueles que possuem origem comum, dispensando, todavia, a existência de uma relação jurídica entre seus titulares, ou mesmo entre esses e o causador do dano. São direitos divisíveis, na medida em que se mostra possível a quantificação da pretensão de cada um dos interessados. Seus titulares são identificados e determinados. Sua finalidade é permitir a prestação jurisdicional de maneira uniforme, ágil e eficiente, aos consumidores lesados em decorrência de um mesmo fato de responsabilidade do fornecedor (CDC, art. 81, III). O MP é legitimado ativo para a defesa de interesses individuais homogêneos, nos termos dos artigos 81 e 82 do CDC. Rejeito também a preliminar de falta de interesse de agir, porque a ação proposta é necessária e adequada à satisfação da pretensão da parte autora. Por fim, rejeito a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, que não é vedado pelo ordenamento jurídico vigente. O mais é matéria de mérito e com ele deve ser analisado. Possível o julgamento no estado do processo, nos termos dos artigos 131 e 330, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, pois a questão, de direito e fática, está suficientemente dirimida através da prova documental constante dos autos. Neste sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA.INDEFERIMENTO. PROVA TESTEMUNHAL. 1. No sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil nos arts. 130 e 131, em regra, não cabe compelir o magistrado a autorizar a produção desta ou daquela prova, se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que o juiz é o destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção. Desse modo, não há incompatibilidade entre o art. 400 do CPC, que estabelece ser, via de regra, admissível a prova testemunhal, e o art. 131 do CPC, que garante ao juiz o poder de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias. 2. Agravo regimental desprovido”. (STJ, AgRg no Ag 987.507/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 17/12/2010) grifos Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 3
  • 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 4 nossos “PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA POSTULADA. REEXAME. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1- Sendo o magistrado destinatário final das provas produzidas, cumpre-lhe avaliar quanto à sua suficiência e necessidade, indeferindo as diligências consideradas inúteis ou meramente protelatórias (CPC, art. 130, parte final). 2- A mera alegação de haver o juízo sentenciante julgado antecipadamente a lide, com prejuízo da produção das provas anteriormente requeridas, não implica, por si só, em cerceamento de defesa. 3- Indagação acerca da imprescindibilidade da prova postulada que suscita reexame de elementos fático-probatórios da causa (Súmula n° 7). Precedentes do STJ. 4- Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no Ag 1351403/PE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 29/06/2011) grifos nossos Ora, estando em termos o processo, o Juiz deve julgá-lo desde logo: "Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder". (STJ, 4a T., REsp n° 2.832- RJ, rei. Min. Sálvio de Figueiredo, j . 14.8.1990) No mesmo sentido: RSTJ 102/500 e RT 782/302. No mérito, entendo que os pedidos são parcialmente procedentes. De início, colaciono a v. decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 0238699-62.2012.8.26.0000, interposto nestes autos (fls.652/661), a qual adoto como razão de decidir: “AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO CIVIL PÚBLICA DESCUMPRIMENTO DA LEI ESTADUAL 13.747/2009 (LEI DE ENTREGA) E LEI FEDERAL 8.078/90 (CÓD. DEFESA DO CONSUMIDOR) ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. Presentes os requisitos exigidos pelo art. 84, § 3º, do CDC, e art. 12 da Lei Federal 7.347/85, mostra-se possível a concessão da liminar pretendida para determinar às rés que procedam à adequação do procedimento de entrega das mercadorias ao disposto na Lei Estadual 13.747/09. Arguição de inconstitucionalidade da norma afastada pelo E. Órgão Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 4
  • 5. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 5 Especial deste Tribunal de Justiça. RECURSO PROVIDO. Cuida-se de agravo de instrumento tirado de despacho que, nos autos de ação civil pública aforada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, indeferiu o pedido de antecipação de tutela para a abstenção de cobrança de frete adicional para o agendamento determinado pela Lei Estadual 13.747/2009. Irresignado, o parquet alega que as empresas agravadas estão descumprindo o disposto no Decreto Estadual 55.015/09 e na Lei Estadual 13.747/09, uma vez que deixam de estipular prazo para o cumprimento da obrigação de entrega dos produtos vendidos pela internet, bem como fixam o termo inicial a seu exclusivo critério. Afirma ser indevida a cobrança de custo adicional para a realização de entregas nos moldes da norma estadual. O recurso foi processado com a antecipação dos efeitos da tutela recursal, com a determinação da retirada da oferta de entrega de produtos sem agendamento prévio (fls. 256). Walmart Brasil Ltda opôs, a fls. 279/286, embargos declaratórios, que foram rejeitados por este relator, sem embargo de ter sido determinada a abertura de prazo para a manifestação, em contraminuta, daquela empresa (fls. 360). Companhia Brasileira de Distribuição manifestou-se a fls. 367/374. Walmart ofertou suas contrarrazões ao agravo de instrumento a fls. 376/394. É o relatório. Cuidam os autos de ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, nos termos das Leis Federais 7.347/85 (LACP) e 8.078/90 (CDC). Relata o parquet que as empresas ora agravadas não estão dando cumprimento ao determinado pela Lei Estadual 13.747/09. Argumenta o autor que as demandadas, ao oferecerem a modalidade de entrega gratuita sem agendamento, desconsideram a lei estadual, na medida em que inexiste exceção à obrigatoriedade de fixação de data e turno certos para a entrega de produtos. Afirma não ser indevida a cobrança de frete para a entrega de mercadorias, contudo, essa cobrança não pode ser feita de modo discriminatório. Respeitado o entendimento do digno e proficiente magistrado a quo, há de ser confirmada a liminar concedida nesta instância recursal. De se notar, inicialmente, que a propositura da ação civil pública visa à tutela dos direitos individuais homogêneos, assim entendidos aqueles que possuem origem comum, dispensando, todavia, a existência de uma relação jurídica entre seus titulares, ou mesmo entre esses e o causador do dano. São direitos divisíveis, na medida em que se mostra possível a quantificação da pretensão de cada um dos interessados. Seus titulares são identificados e Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 5
  • 6. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 6 determinados. Sua finalidade é permitir a prestação jurisdicional de maneira uniforme, ágil e eficiente, aos consumidores lesados em decorrência de um mesmo fato de responsabilidade do fornecedor (CDC, art. 81, III). A concessão da liminar ora pretendida encontra amparo não apenas na Lei da Ação Civil Pública (Lei Federal 7.347/1985), como também no Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal 8.078/1990), ostentando por alicerce a necessidade de se preservar os direitos dos consumidores que adquiriram produtos das empresas agravadas, especialmente no que concerne à estipulação do prazo para a entrega de mercadorias. Com efeito, há nos autos elementos suficientes para se reconhecer a verossimilhança das alegações do agravante. Os documentos coligidos revelam que as empresas agravadas colocam à disposição dos consumidores duas opções de entrega: a agendada e a padrão (fls. 55/62). Há indícios de que, optando o consumidor pelo agendamento prévio, deveria arcar com os custos do frete, o que não ocorreria caso viesse a optar pela entrega com prazo estabelecido pela fornecedora. Ocorre que, em tese, referidos procedimentos vão de encontro ao que prevê a Lei Estadual 13.747/2009, que dispõe: “Artigo 1º - Ficam os fornecedores de bens e serviços localizados no Estado obrigados a fixar data e turno para realização dos serviços ou entrega dos produtos aos consumidores. Artigo 2º - Os fornecedores de bens e serviços deverão estipular, no ato da contratação, o cumprimento das suas obrigações nos turnos da manhã, tarde ou noite, em conformidade com os seguintes horários: I - turno da manhã: compreende o período entre 7h00 e 12h00 (sete e doze horas); II - turno da tarde: compreende o período entre 12h00 e 18h00 (doze e dezoito horas); III - turno da noite: compreende o período entre 18h00 e 23h00 (dezoito e vinte e três horas)”. E, nos termos do Decreto Estadual 55.015/09, que regulamenta a chamada “Lei de Entrega”, o fornecedor deverá informar, de maneira prévia e adequada, as datas e respectivos turnos disponíveis para entrega de produtos ou prestação de serviços, sendo assegurado ao consumidor o direito de escolher entre as opções oferecidas. Isso, não quer dizer, todavia, que a entrega deva ficar ao arbítrio da fornecedora. Cumpre esclarecer que não se trata de excluir o direito das agravadas à cobrança do frete para a entrega da mercadoria, de acordo com as regras próprias de logística de cada empresa. A lei é clara: pertence ao consumidor a opção de escolha da data e turno de entrega, ainda que previamente estipulados pela empresa fornecedora. Reza o Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 6
  • 7. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 7 art. 39, XII, do CDC, que ao fornecedor é vedado, dentre outras práticas abusivas, “deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.” Nesse mesmo sentido, o art. 40, caput, do CDC, estipula que o fornecedor de serviço está obrigado a fornecer ao consumidor as datas de início e término dos serviços. Nos dizeres de Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva: “No contrato de consumo, a cláusula protetora do interesse do fornecedor de fixar o prazo inicial do cumprimento de sua obrigação, a seu exclusivo critério, é nula, porque estabelece obrigação iníqua, abusiva, que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, de tal modo a ameaçar o objeto ou o equilíbrio contratual (art. 51, IV, e seu § 1º, II, do CDC).” A asserção das agravadas de inconstitucionalidade da lei estadual foi definitivamente dirimida e repelida pelo E. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0227995-87.2012.8.26.00005, sob a relatoria do eminente Des. Alves Beviacqua. São dignos de transcrição os seguintes excertos do aresto: “Segundo a justificativa de seu projeto, o de n° 298/08, a proposição teria buscado acabar com os abusos cometidos por fornecedores e prestadores de serviços, pois "não são raras as circunstâncias em que o consumidor depara-se com a livre estipulação dos fornecedores ou prestadores de serviço, vendo-se obrigado a aguardar em sua residência a prestação do serviço ou a entrega do produto adquirido por vários dias consecutivos. Como se não bastasse, quando fixada data, não se estipula hora para a entrega da mercadoria ou execução do serviço. Ou seja, o consumidor fica à disposição durante o informal "horário comercial"; o que o obriga a permanecer em sua residência praticamente durante todo o dia, muitas vezes sem que a entrega se efetive ou, ainda pior, sem que haja qualquer comunicação por parte do estabelecimento comerciaL', (fls. 142/145). Trata-se de lei, que tem por finalidade detalhando princípios estabelecidos pelo CDC - velar pelo cumprimento pelo fornecedor de seus deveres básicos no período pós-venda (cf. artigo do Prof. JOSÉ REINALDO DE LIMA LOPES sob o título "Revisão do Código de Defesa do Consumidor", publicado pelo jornal o Estado de São Paulo - edição de 9.3.2013) e proteger o consumidor dos danos advindos de práticas abusivas. (...) Em resumo, a destinação final (de caráter prevalecente) e a vulnerabilidade (de caráter secundário) são a pedra de toque para que se considere que uma dada relação jurídica é ou não de consumo. Verifica-se, Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 7
  • 8. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 8 estabelecidas tais premissas, que a Lei Estadual n° 13.747/09 não tem o vício de inconstitucionalidade, nem ocupa a esfera reservada, privativamente, à União Federal. Visa detalhar a proteção ao consumidor e não a regulação da atividade profissional ,mediadora entre produção e consumo, que promove a circulação comercial de mercadorias. A lei impugnada atua, pois, no campo da competência concorrente dos Estados federados, faculdade prevista pela Carta Magna, no art. 24, VIII: "Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico".(g.n.) O próprio Código do Consumidor estabelece: Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços 3. Igualmente, carecem de fundamento as alegações sobre as pretensas ofensas aos princípios da liberdade de iniciativa e concorrência e da isonomia. O ordenamento constitucional , ao mesmo tempo em que os consagra, estabelece como norte da ordem econômica a defesa do consumidor (artigo 170, IV e V). Em decorrência desse dispositivo constitucional o Código de Defesa do Consumidor destacou: Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...) III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; A autuação do princípio da livre concorrência está condicionada à obediência às regras de proteção ao consumidor cujo cumprimento a Lei Estadual n° 13.747/09 pretendeu assegurar. (...).” Por conseguinte, cumpridos os requisitos legais para a concessão da tutela antecipada, especialmente a possibilidade de reversão do direito em discussão, de rigor a concessão do pedido liminar. Nessas circunstâncias, sob pena de multa diária de Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 8
  • 9. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 9 RS 1.000,00, o recurso merece acolhimento, a fim de se conceder a liminar para que as agravadas procedam à adequação da oferta de serviço de entrega de mercadorias ao disposto na Lei Estadual 13.747/09 e no Decreto Estadual 55.015/09, com a abstenção da oferta da entrega não agendada, como também para determinar a vedação da cobrança de valor adicional para o agendamento da entrega. Postas essas premissas, dá-se provimento ao recurso”. (Agravo de Instrumento nº 0238699-62.2012.8.26.0000, 26ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Des. ANTONIO NASCIMENTO, DJ 19 de junho de 2013) Acompanho integralmente o entendimento proferido na v. decisão retro transcrita. No caso concreto, a propositura da presente ação civil pública visa à tutela dos direitos individuais homogêneos, assim entendidos aqueles que possuem origem comum, dispensando, todavia, a existência de uma relação jurídica entre seus titulares, ou mesmo entre esses e o causador do dano. São direitos divisíveis, na medida em que se mostra possível a quantificação da pretensão de cada um dos interessados. Seus titulares são identificados e determinados. Sua finalidade é permitir a prestação jurisdicional de maneira uniforme, ágil e eficiente, aos consumidores lesados em decorrência de um mesmo fato de responsabilidade do fornecedor (CDC, art. 81, III). A procedência do pedido de condenação das rés nas obrigações de fazer descritas na inicial encontra amparo não apenas na Lei da Ação Civil Pública (Lei Federal 7.347/1985), como também no Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal 8.078/1990), ostentando por alicerce a necessidade de se preservar os direitos dos consumidores que adquiriram produtos das empresas agravadas, especialmente no que concerne à estipulação do prazo para a entrega de mercadorias. Isto porque na presente ação, os documentos carreados são elementos suficientes para se reconhecer a verossimilhança das alegações da parte autora. Os documentos coligidos revelam que as empresas requeridas colocam à disposição dos consumidores duas opções de entrega: a agendada e a padrão. Há indícios de que, optando o consumidor pelo agendamento prévio, deveria arcar com os custos do frete, o que não ocorreria caso viesse a optar pela entrega com prazo estabelecido pela fornecedora. Ocorre que, em tese, referidos procedimentos vão de encontro ao que prevê a Lei Estadual 13.747/2009, que dispõe: “Artigo 1º - Ficam os fornecedores de bens e serviços localizados no Estado obrigados a fixar data e turno para realização dos serviços ou entrega dos produtos aos consumidores. Artigo 2º - Os fornecedores de bens e serviços deverão estipular, no ato da contratação, o cumprimento das suas obrigações nos turnos da manhã, tarde ou noite, em conformidade com os seguintes horários: I - turno da manhã: compreende o período entre 7h00 e 12h00 (sete e doze horas); II - turno da tarde: compreende o período entre 12h00 e 18h00 (doze e dezoito horas); III - turno da noite: compreende o período entre 18h00 e 23h00 (dezoito e vinte e três horas)”. E, nos termos do Decreto Estadual 55.015/09, que regulamenta a chamada “Lei de Entrega”, o fornecedor deverá informar, de maneira prévia e adequada, as datas e respectivos turnos disponíveis para entrega de produtos ou prestação de serviços, sendo assegurado ao consumidor o direito de escolher entre as opções oferecidas. Isso, Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 9
  • 10. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 10 não quer dizer, todavia, que a entrega deva ficar ao arbítrio da fornecedora. Cumpre esclarecer que não se trata de excluir o direito das requeridas à cobrança do frete para a entrega da mercadoria, de acordo com as regras próprias de logística de cada empresa. A lei, como bem ponderado na v.decisão proferida no agravo de instrumento interposto nestes autos é clara: pertence ao consumidor a opção de escolha da data e turno de entrega, ainda que previamente estipulados pela empresa fornecedora. Reza o art. 39, XII, do CDC, que ao fornecedor é vedado, dentre outras práticas abusivas, “deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.” Nesse mesmo sentido, o art. 40, caput, do CDC, estipula que o fornecedor de serviço está obrigado a fornecer ao consumidor as datas de início e término dos serviços. Nos dizeres de Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva, citado na v.decisão proferida no agravo de instrumento interposto nestes autos: “No contrato de consumo, a cláusula protetora do interesse do fornecedor de fixar o prazo inicial do cumprimento de sua obrigação, a seu exclusivo critério, é nula, porque estabelece obrigação iníqua, abusiva, que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, de tal modo a ameaçar o objeto ou o equilíbrio contratual (art. 51, IV, e seu § 1º, II, do CDC).” A asserção das requeridas de inconstitucionalidade da lei estadual foi definitivamente dirimida e repelida pelo E. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0227995-87.2012.8.26.00005, sob a relatoria do eminente Des. Alves Beviacqua. Transcrevo os seguintes excertos do v. aresto: “Segundo a justificativa de seu projeto, o de n° 298/08, a proposição teria buscado acabar com os abusos cometidos por fornecedores e prestadores de serviços, pois "não são raras as circunstâncias em que o consumidor depara-se com a livre estipulação dos fornecedores ou prestadores de serviço, vendo-se obrigado a aguardar em sua residência a prestação do serviço ou a entrega do produto adquirido por vários dias consecutivos. Como se não bastasse, quando fixada data, não se estipula hora para a entrega da mercadoria ou execução do serviço. Ou seja, o consumidor fica à disposição durante o informal "horário comercial"; o que o obriga a permanecer em sua residência praticamente durante todo o dia, muitas vezes sem que a entrega se efetive ou, ainda pior, sem que haja qualquer comunicação por parte do estabelecimento comerciaL', (fls. 142/145). Trata-se de lei, que tem por finalidade detalhando princípios estabelecidos pelo CDC - velar pelo cumprimento pelo fornecedor de seus deveres básicos no período pós-venda (cf. artigo do Prof. JOSÉ Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 10
  • 11. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 11 REINALDO DE LIMA LOPES sob o título "Revisão do Código de Defesa do Consumidor", publicado pelo jornal o Estado de São Paulo - edição de 9.3.2013) e proteger o consumidor dos danos advindos de práticas abusivas. (...) Em resumo, a destinação final (de caráter prevalecente) e a vulnerabilidade (de caráter secundário) são a pedra de toque para que se considere que uma dada relação jurídica é ou não de consumo. Verifica-se, estabelecidas tais premissas, que a Lei Estadual n° 13.747/09 não tem o vício de inconstitucionalidade, nem ocupa a esfera reservada, privativamente, à União Federal. Visa detalhar a proteção ao consumidor e não a regulação da atividade profissional ,mediadora entre produção e consumo, que promove a circulação comercial de mercadorias. A lei impugnada atua, pois, no campo da competência concorrente dos Estados federados, faculdade prevista pela Carta Magna, no art. 24, VIII: "Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:(...) VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico".(g.n.) O próprio Código do Consumidor estabelece: Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços 3. Igualmente, carecem de fundamento as alegações sobre as pretensas ofensas aos princípios da liberdade de iniciativa e concorrência e da isonomia. O ordenamento constitucional , ao mesmo tempo em que os consagra, estabelece como norte da ordem econômica a defesa do consumidor (artigo 170, IV e V). Em decorrência desse dispositivo constitucional o Código de Defesa do Consumidor destacou: Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...) III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 11
  • 12. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 12 consumidores e fornecedores; A autuação do princípio da livre concorrência está condicionada à obediência às regras de proteção ao consumidor cujo cumprimento a Lei Estadual n° 13.747/09 pretendeu assegurar. (...).” Com efeito, a questão a ser solvida nestes autos diz respeito à constitucionalidade ou não da Lei Estadual n. 13.747/09 e à legalidade do Decreto Estadual n. 55.015/09.Por primeiro, no que tange ao Diploma Legal impugnado, observa-se que inexiste qualquer inconstitucionalidade formal ou material.Do teor da norma extrai-se que ela estabeleceu regras aplicáveis aos fornecedores de bens e serviços localizados no Estado de São Paulo, determinando que eles fixem data e turno para a realização dos serviços ou para a entrega de bens, turno este a ser escolhido pelo consumidor, conforme arts. 1° e 2°.Desta maneira, é possível constatar que a novel legislação possui evidente conteúdo de norma de proteção ao consumidor, vale dizer, de consumo. Em assim sendo, a competência para legislar cometida ao Estado-membro se acha prevista no art. 24, V da Constituição Federal. Neste particular, é de se ter presente que inexiste Lei Nacional a dispor especificamente sobre a entrega de bens de consumo ou a prestação dos serviços ao consumidor, motivo pelo qual cabe ao Estado o exercício da competência plena, consoante disposto no §3° da Lei Maior, segundo o qual: “Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender as suas peculiaridades.” Ora, é inescondível que no Estado de São Paulo, quer por suas dimensões, quer pela peculiaridade de sua população, os consumidores enfrentam grandes dificuldades para o recebimento de produtos e serviços adquiridos no mercado de consumo, dificuldades estas não enfrentadas em outros entes da federação, razão pela qual a norma combatida veio a lume em boa hora, protegendo o consumidor, ao facilitar que ele se programe para a recepção daquilo que adquiriu. Tenha-se presente que a legislação estadual se acha em consonância com o espírito do Código de Defesa do Consumidor, visto que busca proteger aquele que, por absoluta presunção legal, é hipossuficiente, eis que não Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 12
  • 13. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 13 etém os conhecimentos técnicos e/ou o poderio econômico dos fornecedores de bens e serviços1. Nesse passo, configurando a produção e o consumo fatos econômicos passíveis de normatização, a competência estadual pode ser exercida validamente desde que em observância às normas gerais instituídas pela União ou, como no caso em tela, de forma plena, caso estas inexistam. Acerca do assunto, cumpre trazer à colação o escólio de ALEXANDRE DE MORAES2: “A constituição brasileira adotou a competência concorrente não cumulativa ou vertical, de forma que a competência da União está adstrita ao estabelecimento de normas gerais, devendo os Estados e o Distrito federal especificá-las, por meio de suas respectivas leis. É a chamada competência suplementar dos Estados- membros e do Distrito Federal (CF, art. 24, §2°).Observamos, que no âmbito da legislação concorrente, a doutrina tradicionalmente classifica-a em cumulativa sempre que inexistirem limites prévios para o exercício da competência por parte de um ente, seja a União, seja o Estado-membro, e em não cumulativa, que propriamente estabelece a chamada repartição vertical, pois, dentro de um mesmo campo material (concorrência material de 1 CDC: “Art. 4°. A política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; (...)” 2 Constituição do Brasil Interpretada, Sexta Edição. Pág. 718. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 13
  • 14. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 14 competência), reserva-se um nível superior ao ente federativo União, que fixa os princípios e normas gerais, deixando-se ao Estado-membro a complementação.A competência suplementar dos Estados-membros e do Distrito federal pode ser dividida em duas espécies: competência complementar e competência supletiva.A primeira competência complementar dependerá de prévia existência de lei federal a ser especificada pelos Estados-membros e Distrito Federal.Por sua vez, a segunda competência supletiva aparecerá em virtude da inércia da União em editar a lei federal, quando então os Estados e o Distrito federal, temporariamente, adquirirão competência plena tanto para a edição de normas de caráter geral, quanto de normas específicas (CF, art. 24, §§ 3° e 4°).A inércia da União em regulamentar as matérias constantes no art. 24 da Constituição Federal não impedirá ao Estado membro ou ao Distrito Federal a regulamentação da disciplina constitucional (competência supletiva). Note- se que, em virtude da ausência de Lei Federal, o Estado- membro ou o Distrito federal adquirirão competência plena tanto para a edição de normas de caráter geral, quanto específico.A competência plena adquirida pelos Estados ou Distrito Federal é temporária, uma vez que, a qualquer tempo, poderá a União exercer sua competência editando lei federal sobre as normas gerais. A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.” (Grifamos.) Ainda sobre o assunto, Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 14
  • 15. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 15 ensina ANDRÉ RAMOS TAVARES3: “Na competência legislativa concorrente as normas gerais cabem à União, e aos Estados-membros cabem as normas particulares. Por isso a competência dos Estados-membros é denominada complementar, por adicionar-se à legislação nacional no que for necessário. Também à União cabe legislar sobre normas particulares para seu âmbito. Há, também,, a competência prevista para os Estados-membros legislarem sobre as normas gerais e as particulares quando a União se tenha mantido inerte, omissa. É a competência supletiva, que supre a ausência da legislação nacional.” Acerca da possibilidade de preenchimento da lacuna legislativa de forma plena pelo Estado-membro já decidiu o Supremo Tribunal Federal: “Ação direta de inconstitucionalidade Lei 10.820/92 de MG Pessoas portadoras de deficiência Transporte coletivo intermunicipal Exigência de adaptação dos veículos Matéria sujeita ao domínio da legislação concorrente Possibilidade de o Estado-membro exercer competência legislativa plena (...). A CF, ao instituir um sistema de condomínio legislativo nas matérias taxativamente previstas no seu art. 24 dentre as quais avulta de importância, aquela concernente à proteção e à integração social das pessoas portadoras de deficiência (art. 24, XIV), deferiu ao Estado-membro, em 'inexistindo lei federal sobre normas gerais', a possibilidade de exercer a competência legislativa plena, desde que ' para atender as suas peculiaridades' (art. 24, §3°). A questão da lacuna normativa preenchível. Uma vez reconhecida a competência legislativa concorrente entre a União, os Estados-membros e o DF em temas afetos às pessoas portadoras de deficiência, e enquanto não sobrevier a legislação de caráter nacional, é de admitir a existência 3 Curso de Direito Constitucional, 5ª edição. Págs. 1003/1004. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 15
  • 16. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 16 de um espaço aberto à livre atuação normativa do Estado-membro, do que decorre a legitimidade do exercício, por essa unidade federada, da faculdade jurídica que lhe outorga o art. 24, §°, da Carta Política.” (STF Pleno Adin n. 903-6/MG Medida Liminar Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 24/10/1997, p. 54.155) Portanto, de tudo quanto se expôs não há que se falar em inconstitucionalidade formal da lei estadual. De igual maneira, não colhe o argumento de que a inconstitucionalidade decorreria do fato de a norma paulista acarretar consequências fora do âmbito territorial do Estado. A uma, porque a norma visa atender as peculiaridades dos consumidores deste Estado, conforme acima mencionado. A duas, porque a norma apenas tem incidência quando fornecedor e consumidor se acham abrangidos pelo mesmo território, visto que, pese a literalidade da lei, sua ratio (proteção ao consumidor) indica que há possibilidade de sua interpretação extensiva para se compreender que eventuais sanções apenas poderão ser aplicadas quando fornecedor e consumidor estiverem no Estado de São Paulo, ou seja, apenas tem incidência para entregas e vendas realizadas neste Estado-membro. Assim, sendo possível conferir à lei interpretação conforme a constituição, nada inviabiliza sua aplicação nestes termos, salvaguardando a presunção de constitucionalidade das normas legislativas. Nas palavras de LUÍS ROBERTO BARROSO4: “Ficou registrado acima, no estudo da presunção de constitucionalidade das normas jurídicas e atos do Poder Público em geral, que uma norma não deve ser declarada inconstitucional: (a) quando a invalidade não seja manifesta e inequívoca, militando a dúvida em favor de sua preservação; (b) quando, entre interpretações plausíveis e alternativas, 4 Interpretação e Aplicação da Constituição, 6ª edição. Págs. 188/190. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 16
  • 17. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 17 exista alguma que permita compatibilizá-la com a Constituição. A segunda hipótese considerada acima abriga a chamada interpretação conforme a Constituição. Se a primeira possibilidade que encarna a presunção de constitucionalidade propriamente dita tem sua matriz e seu desenvolvimento ligados ao direito norte-americano, já o princípio da interpretação conforme a Constituição tem sua trajetória e especialmente seu desenvolvimento recente ligados à jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, onde sua importância é crescente. A interpretação conforme a Constituição compreende sutilezas que se escondem por trás da designação turística do princípio. Cuida-se, por certo, da escolha de uma linha de interpretação de uma norma legal, em meio a outras que o Texto comportaria. Mas, se fosse somente isso, ela não se distinguiria da mera presunção de constitucionalidade dos atos legislativos, que também impõe o aproveitamento da norma sempre que possível. O conceito sugere mais: a necessidade de buscar uma interpretação que não seja a que decorre da leitura mais óbvia do dispositivo. É, ainda, da sua natureza excluir a interpretação ou as interpretações que contravenham a Constituição. À vista das dimensões diversas que sua formulação comporta, é possível e conveniente decompor didadicamente o processo de interpretação conforme a Constituição nos elementos seguintes: 1) Trata-se da Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 17
  • 18. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 18 escolha de uma interpretação da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituição, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que o preceito admita. 2) Tal interpretação busca encontrar um sentido possível para a norma, que não é o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto. 3) Além da eleição de uma linha de interpretação, procede-se à exclusão expressa de outra ou outras interpretações possíveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituição. 4) Por via de consequência, a interpretação conforme a Constituição não é mero preceito hermenêutico, mas, também, um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara legítima uma determinada leitura da norma legal. Na interpretação conforme a Constituição, o órgão jurisdicional declara qual das possíveis interpretações de uma norma legal se revela compatível com a Lei Fundamental. Isso ocorrerá, naturalmente, sempre que um determinado preceito infraconstitucional comportar diversas possibilidades de interpretação, sendo qualquer delas incompatível com a Constituição. Note-se que o texto legal permanece íntegro, mas sua aplicação fica restrita ao sentido declarado pelo tribunal. Se o sentido mais evidente que resulta do texto interpretado for compatível com a Constituição, dificilmente haverá Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 18
  • 19. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 19 necessidade de se recorrer ao princípio cuja finalidade última é a de salvar uma norma ameaçada. O papes da interpretação conforme a Constituição é, precisamente, o de ensejar, por via de interpretação extensiva ou restritiva, conforme o caso, uma alternativa legítima para o conteúdo de uma norma que se apresenta como suspeita. (...)” (Grifamos.) De outra banda, igualmente não se verifica inconstitucionalidade material na lei estadual em testilha. É que dentre os princípios que informam a ordem econômica, de par com o postulado da livre concorrência, se acha aquele que se refere à defesa do consumidor (art. 170, V, CF). Tal princípio informador da ordem econômica também se caracteriza como direito fundamental, eis que previsto pelo art. 5°, XXXII, segundo o qual “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Portanto, tendo todos eles assento constitucional, os princípios da proteção ao consumidor, da livre iniciativa e da livre concorrência não podem ser inviabilizados pelo legislador no exercício da conformação legislativa, caso em que eventual norma seria inquinada do vício da inconstitucionalidade. Entrementes, a norma estadual não inviabiliza o regime capitalista, nem a economia de mercado, especialmente porque se acha permeada pelo postulado da isonomia. É dizer, todos os fornecedores do mercado de consumo paulista se acham sujeitos àquela norma, o que acarreta a todos eles os mesmos ônus e custos. Nem se alegue que o regramento não se aplicaria, diante da dicção legal, aos fornecedores situados em outros Estados, porquanto, como maior mercado de consumo do Brasil, nenhum fornecedor, apto à concorrer em igualdade de condições com a requerente, rede de lojas de grande porte, deixaria de se instalar Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 19
  • 20. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 20 por aqui, fato este que novamente iguala os competidores e resguarda o regime econômico local. Cumpre assinalar, também, que não há prevalência entre os princípios acima enumerados, motivo pelo qual não se pode admitir, como pretende a requerente, que os postulados referentes à sua atividade econômica prevaleçam sobre aquele que se direciona à proteção do consumidor. Discorrendo sobre a proteção ao consumidor, EROS ROBERTO GRAU5 preleciona: “Outro dos princípios da ordem econômica além do atinente à livre concorrência, que anteriormente examinei é o da defesa do consumidor (art. 170, V). Princípio constitucional impositivo (Canotilho), a cumprir dupla função, como instrumento para a realização do fim de assegurar a todos existência digna e objetivo particular a ser alcançado. No último sentido, assume a feição de diretriz (Dworkin) - norma objetivo dotada de caráter constitucional conformador, justificando a reivindicação pela realização de políticas públicas. Ao princípio confere a Constituição, desde logo, concreção nas regras inscritas nos seus arts. 5°. XXXII 'o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor' -, 24, VIII responsabilidade por dano ao consumidor -, 150, §5° - 'a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços' -, e 48 das Disposições Transitórias determinação de que o Congresso Nacional elaborasse, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, código de defesa do consumidor. Ademais, o parágrafo único, II do art. 175 introduz entre as matérias sobre as quais deverá dispor 5 A ordem Econômica na Constituição de 1988, 12ª edição. Págs. 248 e 250. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 20
  • 21. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 21 a lei que trate da concessão ou permissão de serviço público os direitos dos usuários. A par de consubstanciar, a defesa do consumidor, um modismo modernizante do capitalismo a ideologia do consumo contemporizada ( a regra 'acumulai, acumulai' impõe o ditame 'consumi, consumi', agora porém sob proteção jurídica de quem consome) afeta todo o exercício de atividade econômica, inclusive tomada a expressão em sentido amplo, como se apura da leitura do parágrafo único, II do art. 175. O caráter constitucional conformador da ordem econômica, deste como dos demais princípios de que tenho cogitado, é inquestionável. (...)” “(...) O terceiro aspecto a referir respetia à não configuração das medidas voltadas à defesa do consumidor como meras expressões da ordem pública. A sua promoção há de ser lograda mediante a implementação de específica normatividade e de medidas dotadas de caráter interventivo. Por isso mesmo é que o caráter eminentemente conformador da ordem econômica do princípio, é nítido.” (Grifos nossos.) Finamente, o princípio da legalidade não foi violado pelo Decreto Estadual n. 55.015/09, uma vez que este ato normativo não desborda da função regulamentar, pois não cria sanções aplicáveis em caso de descumprimento das regras instituídas pela Lei estadual sub examine, apenas fazendo alusão à penalidade já prevista em outra Lei, qual seja, o Código de Defesa do Consumidor, consoante art. 56. E assim há de ser porque, destinando-se apenas à possibilitar a aplicação da Lei pela Administração Pública, deve o Decreto Regulamentar conter todas as condutas administrativas a serem adotadas por seus Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 21
  • 22. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 22 órgãos, especialmente quanto à forma pela qual as punições serão aplicadas. Nada há de ilegal na alusão feita pelo Decreto Estadual às sanções já previstas em outras leis, até porque a possibilidade de aplicação das sanções previstas pela Lei Consumerista já encontra amparo no disposto no art. 24, V da Constituição Federal (pois conferida a competência legislativa concorrente, igualmente, à luz da teoria dos poderes implícitos, são conferidos o Poder de Polícia para a fiscalização e o correlato Poder Punitivo em caso de descumprimento das normas) e no disposto no art. 55 do Código de Defesa do Consumidor. Cingiu-se, dessarte, o Decreto a dispor sobre regras de conteúdo operacional, não tendo inovado na ordem jurídica, caso em que padeceria do vício da ilegalidade. Em abono ao quanto afirmamos, traz-se o quanto pontifica CELSO ANONIO BANDEIRA DE MELLO6: “No Brasil, entre lei e o regulamento não existe diferença apenas quanto à origem. Não é tão-só o fato de uma provir do Legislativo e outro do Executivo o que os aparta. Também não é apenas a posição de supremacia da lei sobre o regulamento o que os discrimina. Esta característica faz com que o regulamento não possa contrariar a lei e firma seu caráter subordinado em relação a ela, mas não basta para esgotar a disseptação entre ambos no Direito brasileiro. Há outro ponto diferencial e que possui relevo máximo e consiste em que conforme averbação precisa do Prof. O.A. Bandeira de Mello só a lei inova em caráter inicial na ordem jurídica. A distinção deles segundo a matéria, diz o citado mestre, 'está em que a lei inova originariamente na ordem jurídica, enquanto o regulamento não a altera (...). É fonte primária do Direito, ao passo que o regulamento é fonte secundária, inferior.” Não tendo havido, assim, inovação jurídica, é de ser afastada a alegada eiva do Decreto Estadual. Eventuais impactos mercadológicos não são óbice ao acolhimento dos pedidos, sendo que os mesmos decorrem da própria atividade das requeridas, que devem suportar os mesmos. Os demais impactos (ambientais e outros) alegados pelas requeridas em contestação também não socorrem a pretensão das rés, posto que já ocorrentes com a manutenção das cobranças indevidas pela entrega com hora marcada, em descumprimento da Lei de Entrega. Não há que se falar em violação de direitos adquiridos dos 66 Curso de Direito Administrativo, 22ª edição. Pág. 328. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 22
  • 23. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 23 consumidores que optaram pela entrega diferenciada, posto que estes também terão seu direito de não serem cobrados indevidamente respeitados, na esteira do quanto exposto supra. No mais, deverão as requeridas ser condenadas no pagamento de indenização pelos danos patrimoniais sofridos pelos consumidores que foram cobrados indevidamente, em virtude do descumprimento da lei da entrega, sendo que os valores da indenização serão apurados em regular liquidação por artigos (art.475-E e ss do CPC). Improcede apenas o pedido de indenização por danos morais, sendo a hipótese de mero aborrecimento e descumprimento da lei, não se vislumbrando ofensa à integridade moral dos consumidores lesados com a conduta das rés. Neste sentido: “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME DE SENTENÇA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DANO MORAL PURO NÃO-OCORRÊNCIA AUSÊNCIA DE PROVA DO DANO MERO DISSABOR OU ABORRECIMENTO IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO SENTENÇA REFORMADA RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO Afastada a ocorrência do dano moral puro, não há falar em desnecessidade da prova do dano, imprescindível para configurar o prejuízo na esfera moral da parte que o alega. O mero dissabor ou aborrecimento não gera dano moral passível de indenização. (TJMS AC-O 2005.003414-7/0000-00 Campo Grande 1ª T.Cív. Rel. Des. Joenildo de Sousa Chaves J. 08.05.2007).”grifos nossos. Por fim, as requeridas deverão também ser condenadas na obrigação de fazer consistente na publicação da presente sentença, após o trânsito em julgado da mesma, para o conhecimento geral, em jornais de grande circulação mencionados na inicial, possibilitando-se que os consumidores vítimas dos fatos abordados no presente feito possam promover suas execuções (art.97 do CDC). Observo que o pedido de publicação de edital nos termos do art.94 do CDC já foi atendido a fl.378. Procedem, pois, parcialmente os pedidos, para que as rés sejam condenadas na obrigação de fazer consistente no cumprimento integral da denominada “lei de entrega” (Lei estadual nº 13.747/2009), com a disciplina introduzida pelo Decreto Estadual nº 55.015/2009, fixando data e turno para a realização dos serviços ou entrega dos produtos aos consumidores, mas sem a cobrança de qualquer valor adicional e sem a possibilidade de opção de entrega não agendada, sob pena de pagamento de multa diária, a ser recolhida ao Fundo Especial de Despesa de Reparação de Interesses Difusos Lesados, confirmando-se a liminar de fls.361 e o v. acórdão de fls.651/661, condenando-se as rés ao pagamento de indenização por danos patrimoniais sofridos pelos consumidores que foram cobrados indevidamente, em virtude do descumprimento da lei da entrega, sendo que os valores da indenização serão apurados em regular liquidação por artigos (art.475-E e ss do CPC), práticas abusivas tratadas na presente ação, condenando-se as requeridas na obrigação de fazer consistente na publicação da presente sentença após o trânsito em julgado da mesma, para o conhecimento geral, em jornais de grande circulação mencionados na inicial. Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente Ação Civil Pública, julgando extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do art.269, I ,do CPC para condenar as rés WAL-MART BRASIL LTDA., Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 23
  • 24. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 24 COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO E PONTOFRIO.COM COMÉRCIO ELETRÔNICO S/A., na obrigação de fazer consistente no cumprimento integral da denominada “lei de entrega” (Lei estadual nº 13.747/2009), com a disciplina introduzida pelo Decreto Estadual nº 55.015/2009, fixando data e turno para a realização dos serviços ou entrega dos produtos aos consumidores, mas sem a cobrança de qualquer valor adicional e sem a possibilidade de opção de entrega não agendada, sob pena de pagamento de multa diária, a ser recolhida ao Fundo Especial de Despesa de Reparação de Interesses Difusos Lesados, confirmando-se a liminar de fls.361 e o v.acórdão de fls.651/661, condenando-se as rés ao pagamento de indenização por danos patrimoniais sofridos pelos consumidores que foram cobrados indevidamente, em virtude do descumprimento da lei da entrega, sendo que os valores da indenização serão apurados em regular liquidação por artigos (art.475-E e ss do CPC), práticas abusivas tratadas na presente ação, condenando-se as requeridas na obrigação de fazer consistente na publicação da presente sentença após o trânsito em julgado da mesma, para o conhecimento geral, em jornais de grande circulação mencionados na inicial. Não há condenação ao pagamento de custas, despesas ou honorários, ausente má fé, nos termos do art.18 da Lei nº 7.347/85, aplicável analogicamente ao caso. No mais, incide analogicamente o seguinte entendimento: “ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO PATRIMÔNIO. EDIFICAÇÃO IRREGULAR. DEMOLIÇÃO NÃO EFETIVADA.RESPONSABILIDADE DO DISTRITO FEDERAL. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA. ARTIGO 927, DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE.REGÊNCIA PELA LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA: LEI Nº 7.347/85. AÇÃO AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. HONORÁRIOS. CONDENAÇÃO QUE SE AFASTA. PRECEDENTES.I - Tratando-se de ação civil pública ajuizada com o intento de condenar o Distrito Federal à demolição de obra erigida irregularmente em área pública, não há que se falar na aplicação do disposto no artigo 927, do Código Civil, uma vez que a respectiva ação é regida por legislação específica - Lei nº 7.347/86, que nada dispõe sobre a necessidade de qualquer tipo de comprovação acerca da conduta do agente, se culposa ou dolosa, sendo suficiente o fundamento do acórdão recorrido de que o réu teria sido omisso, não adotando as necessárias e alardeadas providências para a demolição da obra.II - Nos termos da Lei nº 7.347/85, a condenação em honorários advocatícios se restringe à litigância de má-fé, devendo ser então afastada tal condenação imposta ao recorrente na instância ordinária, ainda que o Ministério Público tenha se sagrado vencedor nos autos da respectiva ação civil. Precedentes: Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 24
  • 25. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 25 REsp nº 785.489/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 29/06/2006; REsp nº 34.386/SP, Rel.Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ de 24/03/1997; REsp nº 493.823/DF, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 15/03/2004.III - Recurso parcialmente provido”. (STJ, REsp 859737/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/10/2006, DJ 26/10/2006, p. 265) Destaco que a presente sentença produzirá efeitos apenas nos limites da competência territorial deste órgão prolator, nos termos do art. 16 da Lei n. 7.347/85, com a novel redação dada pela Lei 9.494/97. Neste sentido: “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO DE COLETA DE ESGOTO E ÁGUA. SENTENÇA. EFEITOS ERGA OMNES. ÂMBITO DE EFICÁCIA DA COISA JULGADA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO PROLATOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356/STF).1. A sentença na ação civil pública faz coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator, nos termos do art. 16 da Lei n. 7.347/85, com a novel redação dada pela Lei 9.494/97. Precedentes do STJ: EREsp 293407/SP, CORTE ESPECIAL, DJ 01.08.2006; REsp 838.978/MG, PRIMEIRA TURMA, DJ 14.12.2006 e REsp 422.671/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 30.11.2006.2. Consectariamente, é juridicamente impossível que o pedido seja formulado a um juízo para que produza efeitos alhures, sem o devido processo legal em relação aos demais Municípios, mercê da absoluta incompetência do juízo perante o qual foi deduzida a pretensão com eficácia erga omnes.3. In casu, o Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública e de Registros Públicos da Comarca de Campo Grande-MS julgou procedente o pedido formulado na Ação Civil Pública para determinar que a empresa requerida adotasse as seguintes providencias: a) abster-se de reajustar a tarifa de água e esgoto, através da edição de portarias e atos normativos internos, tendo em vista que a competência para tanto é do Chefe do Poder Executivo Municipal; b) apresentar, no prazo de trinta dias, contados a partir do trânsito em julgado da sentença, aos Prefeitos dos Municípios de Campo Grande, Dourados, Fátima do Sul, Itaporâ, Camapuã, Coxim, Três Lagoas, Paranaíba, Bonito, Ponta Porã e Aquidauana, proposta específica para reajuste da tarifa de esgoto, de forma que seja mantido o equilíbrio econômico- Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 25
  • 26. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 26 financeiro dos respectivos contratos de concessão.(...)", cujo decisum restou integralmente mantido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul.4. In casu, inobstante a sentença proferida na Ação Civil Pública, confirmada pelo Tribunal local, tenha estendido seus efeitos a dez municípios sul- matogrossenses (Dourados, Fátima do Sul, Itaporã, Camapuã, Coxim, Três Lagoas, Paranaíba, Bonito, Ponta Porã e Aquidauana), a ação in foco tramitou perante o Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública e de Registros Públicos da Comarca de Campo Grande-MS, fato que, à luz da novel legislação e jurisprudência atinentes à espécie, enseja a restrição da eficácia subjetiva da sentença aos limites da competência territorial do órgão prolator, in casu, Campo Grande-MS, máxime porque cada um dos mencionados municípios possui comarca com juízos próprios, consoante se infere do site oficial do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul.5. A simples indicação dos dispositivos tidos por violados (arts. 2º, da Lei 6528/78; art. 3º, III, da Lei 8.178/91 e art. 9º, caput, da Lei 8887/95), sem referência com o disposto no acórdão confrontado, obsta o conhecimento do recurso especial. Incidência dos verbetes das Súmulas 282 e 356 do STF.6. Ad argumentandum tantum, ainda que ultrapassado o óbice erigido pelas Súmulas 282 e 356 do STF, no mérito, melhor sorte não assiste à recorrente, mormente porque a abalizada doutrina sobre o thema assenta que:"(...) Sendo a concessão um instituto oriundo da necessidade de satisfazer pelo melhor modo possível o interesse público, dispõe o concedente de todos os meios para adequá-lo ao alcance deste propósito. O concedente não se despoja - nem poderia fazê-lo - dos poderes requeridos para impor a realização mais conveniente do interesse coletivo(...) Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 2006, p-671.7. Consectariamente, o poder-dever de fiscalização e regulação exercido pelo poder concedente em relação às empresas concessionárias, incluído o controle sobre a fixação e o reajuste das tarifas cobradas do usuário dos serviços, mantém-se hígido, a fim de garantir à coletividade a prestação dos serviços em condições adequadas e com tarifas razoáveis.8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido para restringir a eficácia da decisão aos limites da competência territorial do órgão prolator”.(STJ, REsp 736.265/MS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2008, DJe 07/08/2008) P.R. e I. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 26
  • 27. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL 17ª VARA CÍVEL Praça João Mendes s/nº, 8º andar - salas nº 827/829 - Centro CEP: 01501-900 - São Paulo - SP Telefone: 21716145 - E-mail: sp17cv@tjsp.jus.br 0180429-36.2012.8.26.0100 - lauda 27 São Paulo, 06 de dezembro de 2013. DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0180429-36.2012.8.26.0100eocódigo2S0000007QVO2. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporFELIPEPOYARESMIRANDA. fls. 27