Prequestionamento recurso especial

RECURSOS CONSTITUCIONAIS
"Técnicas e requisitos de interposição dos recursos no 2º grau"
"Técnicas e requisitos de interposição dos
recursos no 2º grau"
1 – OS RECURSOS CONSTITUCIONAIS
Em matéria criminal, os recursos constitucionais que
interessam ao Ministério Público são:
– Recurso Extraordinário – Artigo 102, III, da Constituição Federal.
– Recurso Especial – Artigo 105, III, da Constituição Federal.
– Recurso Ordinário para o Supremo Tribunal Federal – Artigo 102, II,
“a”, da Constituição Federal.
– Recurso Ordinário para o Superior Tribunal de Justiça – Artigo 105,
II, “a” e “b”, da Constituição Federal.
Os recursos extraordinário e especial possuem requisitos
específicos e apresentam grande dificuldade para serem interpostos.
Assim, merecem análise bastante minuciosa.
2 – RECURSO ESPECIAL – PREVISÃO LEGAL E
FINALIDADE
Autor: Perseu Gentil Negrão 1

O recurso especial está previsto na Constituição Federal:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
...
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou
última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a
decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de
lei federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja
atribuído outro tribunal.
Pela leitura do preceito, verifica-se que o Recurso Especial
tem por finalidade manter a uniformidade da lei federal, ou seja, velar para
que esta seja interpretada de maneira idêntica em qualquer Estado da
Federação ou por qualquer órgão do Poder Judiciário.
Ao contrário do que muitos pensam, o Recurso Especial não
é recurso de terceira instância.
2.2 – LEGISLAÇÃO
O recurso especial está basicamente regido por dois
diplomas:
a) Lei nº 8.038/90 – Artigos 26 a 29; 38 e 39
b) Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça – Artigos 13; 34; 66;
67; 179; 180; 255; 256 e 257.

Obs: Na esfera cível, o recurso especial está disciplinado no Código de
Processo Civil, artigos 496 a 512 e 522 a 529. De notar-se que em alguns
casos de recursos especiais criminais o Superior Tribunal de Justiça tem
aplicado o Código de Processo Civil.
Além dessa esparsa legislação, o recurso especial está
orientado, também, em súmulas do Superior Tribunal de Justiça e do
Supremo Tribunal Federal. De notar-se, por oportuno, que o Superior
Tribunal de Justiça encampou todas as Súmulas do Supremo Tribunal
Federal.
Súmulas do Superior Tribunal de Justiça – 7; 13; 83; 86; 98; 99; 115; 123;
126.
Súmulas do Supremo Tribunal Federal – 280; 281; 282; 283; 284; 287;
288; 289; 291; 292; 322; 356; 399; 400; 454; 456; 528; 598 e 599.
2.3 – PRESSUPOSTO DO RECURSO ESPECIAL – CAUSA
DECIDIDA EM ÚLTIMA INSTÂNCIA
O recurso especial “pressupõe o exaurimento dos recursos
ordinários, em decisão de última instância, ou decisão em ação penal que
seja da competência originária do tribunal. Só cabe o recurso extremo se
esgotados os recursos ordinários cabíveis na espécie, não bastando que
a decisão de primeira instância se tenha tornado irrecorrível pelo
desaproveitamento do prazo para recorrer; é preciso que hajam sido
usados os recursos cabíveis.” (Júlio Fabbrini Mirabete, Processo Penal, 3ª
ed. Atlas, 1994, p. 659-60).

Podem ser citadas as seguintes decisões criminais dos
tribunais estaduais que ensejam o recurso especial:
a) apelação criminal, quer interpostas pela acusação ou defesa e desde
que não haja possibilidade de serem opostos embargos infringentes ou
que estes tenham sido rejeitados;
b) recurso em sentido estrito;
c) pedido de revisão criminal;
d) a decisão concessiva de “habeas corpus”, pois se denegatória, o
recurso cabível será o ordinário constitucional (art. 105, II, da Constituição
Federal);
e) as decisões proferidas nos processos de competência originária dos
Tribunais, como, por exemplo, julgamentos de Prefeito Municipal, Membro
do Poder Judiciário ou do Ministério Público etc.
OBS: Em princípio, decisão que converte o julgamento em diligência não
é passível de recurso especial.
2.4 – CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL
Conforme previsto no artigo 105, III, da Constituição Federal,
três as hipóteses em que é cabível o recurso especial, ou seja, quando a
decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei
federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro
tribunal.
a) CONTRARIEDADE E NEGATIVA DE VIGÊNCIA

CONTRARIAR significa contestar, fazer oposição; e NEGAR
VIGÊNCIA quer dizer recusar aplicação, ignorar um preceito. A distinção
não tem muita importância, pois o legislador colocou ambas expressões.
b) DECISÃO QUE JULGA VÁLIDA LEI OU ATO DE GOVERNO LOCAL
CONTESTADO EM FACE DE LEI FEDERAL
Em matéria criminal a questão não tem muita importância,
posto que somente a União pode legislar. Pode-se pensar na hipótese em
caso de lei estadual disciplinando prazo processual diferente de um prazo
previsto em lei federal.
c) DECISÃO QUE DEU À LEI FEDERAL INTERPRETAÇÃO
DIVERGENTE DA QUE LHE HAJA ATRIBUÍDO OUTRO TRIBUNAL
É o denominado DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. Para o
recurso ser admitido nesta hipótese há necessidade de que a decisão
recorrida seja posterior àquela que servirá como paradigma. E mais, as
decisões (recorrida e paradigma) devem ter sido proferidas por tribunais
diferentes, ainda que do mesmo estado.
2.5 – OS OBSTÁCULOS AO RECURSO ESPECIAL
O Superior Tribunal de Justiça dificulta ao máximo a
interposição do recurso especial. Esta prática, aliás, vem desde a
Constituição anterior. De fato, na vigência da antiga Carta, o Supremo
Tribunal Federal editou nada menos que 11 (onze) súmulas impeditivas
do recurso extraordinário. Nos seus menos de onze anos de existência, o
Superior Tribunal de Justiça já formulou 05 (cinco) súmulas. Vamos citar
aqui os principais obstáculos à interposição do recurso especial.

2.5.1 – PREQUESTIONAMENTO
Embora a palavra não seja encontrada nos dicionários da
língua portuguesa, no sentido mais simples possível, quer dizer “discutir
antes”. A razão de ser do prequestionamento é que se o tribunal que
proferiu a decisão recorrida não se manifestou a respeito de determinada
matéria, significa que não houve uma causa decidida em única ou última
instância e, portanto, não presente o pressuposto constitucional para a
interposição do recurso.
A respeito do prequestionamento há duas Súmulas do
Supremo Tribunal Federal:
SÚMULA Nº 282
É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na
decisão recorrida, a questão federal suscitada.
SÚMULA Nº 356
O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos
embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso
extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.
Segundo a orientação pacífica do Superior Tribunal de
Justiça só é possível o recurso especial quando houver
prequestionamento explícito, ou seja, há necessidade que no acórdão
recorrido haja expressa menção a determinado dispositivo de lei federal.
Acreditamos que, em breve, deva ser editada uma súmula a respeito do
tema.

Se o Tribunal não analisou determinado preceito, devem ser
opostos embargos de declaração. É preciso, porém, que a questão tenha
sido prequestionada em primeira instância.
Observe-se, por oportuno, que se a questão surgiu no
acórdão, é dispensável o prequestionamento. Há, porém, necessidade
que um determinado preceito de lei tenha sido expressamente analisado.
Caso contrário, devem ser opostos embargos de declaração.
2.5.2 – AUSÊNCIA DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUANDO
HOUVER MENÇÃO A TEXTO CONSTITUCIONAL E
INFRACONSTITUCIONAL
Se no acórdão recorrido houver menção expressa a texto
constitucional é preciso que sejam interpostos dois recursos: especial e
extraordinário, conforme determina a Súmula 126 do Superior Tribunal de
Justiça:
É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido
assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional,
qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte
vencida não manifesta recurso extraordinário.
Anote-se, neste passo, que tem havido certo exagero de
alguns presidentes de tribunais estaduais (notadamente o do Tribunal de
Alçada Criminal de São Paulo), pois tendo ocorrido apenas menção
incidental a preceito da Constituição Federal, exigem eles a interposição
do recurso extraordinário. O Ministério Público de São Paulo, nestes
casos, tem apresentado agravos de instrumentos, vez que o Supremo
Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça afirmam que não é

possível a interposição do extraordinário, por ofensa indireta ou reflexa de
preceito da Lei Maior.
2.5.3 – REEXAME DE PROVA
Trata-se de um dos principais obstáculos ao recurso
especial. Está disciplinado na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça:
A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso
especial.
Há uma enorme discussão a respeito da análise da prova,
pois afirma-se que há diferença entre reexame e valoração da prova e
que o especial é admitido quando houver erro quanto à valoração da
prova. No entanto, na prática não é fácil fazer esta distinção.
2.5.4 – INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL – A SÚMULA 400 DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
Esta Súmula tem o seguinte teor:
Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a
melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art.
101, III, da Constituição Federal.
Na vigência da Constituição anterior, visando dar maior
celeridade às suas decisões o Supremo Tribunal Federal editou esta
Súmula, ampliando o poder do relator. Com a nova Constituição e a

criação do Superior Tribunal de Justiça, esta corte adotou as súmulas do
Supremo Tribunal Federal. Alguns Ministros do Superior Tribunal de
Justiça continuam invocando a famigerada Súmula 400. E o que é pior,
como o recurso especial passa pelo denominado juízo de admissibilidade
do presidente do tribunal recorrido, alguns presidentes erroneamente
invocam a Súmula 400 para negar seguimento a recursos especiais.
A fim de evitar a invocação desta Súmula, no recurso
especial deve, se possível, haver citação de doutrina e jurisprudência.
2.5.5 – ACÓRDÃO PARADIGMA DO MESMO TRIBUNAL – SÚMULA 13
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja
recurso especial.
Para que o recurso possa ser admitido, por dissídio
jurisprudencial, é necessário que o acórdão paradigma seja oriundo de
outro tribunal, ainda que do mesmo estado.
5.6 – ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO
MESMO SENTIDO DA DECISÃO RECORRIDA – SÚMULA 83
A Súmula 83 é muito clara:

Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a
orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão
recorrida.
Se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça for no
mesmo sentido do acórdão, não deve ser interposto o recurso especial.
Aliás, o Ministério Público precisa acompanhar a tendência da
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e evitar interpor alguns
tipos de recursos especiais, para tentar impedir sejam editas súmulas
contrárias às suas pretensões. Como estratégia, em alguns casos deve-se
aguardar a alteração da composição das Turmas do Superior Tribunal de
Justiça.
2.5.7 – NÃO INTERPOSIÇÃO DE TODOS OS RECURSOS ORDINÁRIOS
– A SÚMULA 281 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Diz a Súmula:
É inadmissível o recurso extraordinário quando couber,
na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.
Hipótese mais freqüente é a falta de embargos infringentes.
O lamentável é que já vimos decisão do Superior Tribunal de Justiça
negando seguimento a recurso especial do Ministério Público “por
ausência de embargos infringentes”, recurso que é exclusivo da defesa.

2.5.8 – DECISÃO RECORRIDA COM MAIS DE UM FUNDAMENTO –
SÚMULA 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Esta Súmula afirma:
É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão
recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o
recurso não abrange todos eles.
Pela leitura da Súmula constata-se que há necessidade de o
recurso especial abranger todos os fundamentos da decisão atacada.
2.5.9 – RECURSO INEPTO – SÚMULA 284 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
É inadmissível o recurso extraordinário, quando a
deficiência na sua fundamentação não permitir a exata
compreensão da controvérsia.
Cumpre obedecer todos os requisitos legais, que estão
previstos na Lei nº 8.038/90, no Código de Processo Civil e no Regimento
do Superior Tribunal de Justiça.
2.5.10 – NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE –
SÚMULA 322 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E ARTIGO 34, XVIII,
DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Súmula 322 do Supremo Tribunal Federal
Não terá seguimento pedido ou recurso dirigido ao STF, quando
manifestamente incabível, ou apresentado fora do prazo, ou
quando for evidente a incompetência do tribunal.
Art. 34. São atribuições do relator:
XVIII - negar seguimento a pedido ou recurso
manifestamente intempestivo, incabível, improcedente, contrário à
súmula do Tribunal, ou quando for evidente a incompetência
deste.
É muito freqüente a interposição de recurso extraordinário ou
de recurso ordinário, quando o correto seria o especial. Neste caso, o
reclamo não terá seguimento, com base na mencionada Súmula 322 do
Supremo Tribunal Federal.
2.5.11 – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO REPOSITÓRIO AUTORIZADO DE
JURISPRUDÊNCIA
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça
Art. 255. O recurso especial será interposto na forma e no
prazo estabelecido na legislação processual vigente, e recebido no
efeito devolutivo.
§1º. A comprovação de divergência, nos casos de recursos
fundados na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição, será
feita:

a) por certidões ou cópias autenticadas dos acórdãos
apontados, discordantes da interpretação de lei federal adotada
pelo recorrido.
b) pela citação de repositório oficial, autorizado ou
credenciado, em que os mesmos se achem publicados.
...
§3º. São repositórios oficiais de jurisprudência, para o fim
do §1º, b, deste artigo, a Revista Trimestral de Jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, a Revista do Superior Tribunal de
Justiça e a Revista do Tribunal Federal de Recursos, e, autorizados
ou credenciados, os habilitados na forma do art. 134 e seu
parágrafo único deste Regimento.
Verifica-se que até neste ponto o Superior Tribunal de
Justiça cria dificuldades para a interposição do recurso especial. Vamos
expor dois exemplos.
Primeiro, na maior parte das vezes o Superior Tribunal de
Justiça não aceita apenas a citação de ementas, sendo necessário que
haja transcrição de quase todo o corpo do acórdão paradigma.
Em segundo lugar, o acórdão paradigma tem que ser
autenticado ou ter sido publicado em revista credenciada pelo Superior
Tribunal de Justiça. Note-se que o Superior Tribunal de Justiça não aceita
suas publicações da "internet". Sendo assim, obtida um acórdão pela
"internet", é necessário que seja solicitada cópia autenticada no Superior
Tribunal de Justiça.
Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça publica a Revista
Eletrônica de Jurisprudência, cujos acórdãos ali encontrados podem ser

utilizados como paradigmas. No entanto, o acervo ainda é pequeno, vez
que a mencionada revista foi criada em 14 de junho de 2002, através do
Ato nº 88, do Excelentíssimo Senhor Presidente do Superior Tribunal de
Justiça.
2.5.12 – FALTA DE COMPARAÇÃO ANALÍTICA DE SEMELHANÇA
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça:
Artigo 255:
§2º. Em qualquer caso, o recorrente deverá transcrever os trechos
dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as
circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos
confrontados.
Embora o Regimento Interno do STJ afirme claramente
“circunstâncias que identifiquem ou assemelhem”, há presidentes de
tribunais estaduais que negam seguimento ao recurso especial afirmando
que as decisões não são idênticas, desconsiderando, portanto, as
semelhantes.
O Superior Tribunal de Justiça exige que o recorrente
transcreva trechos do acórdão recorrido e do paradigma, para, em
seguida, ser feita a comparação analítica, isto é, destacando-se as partes
semelhantes e as divergentes. Na prática, é mais fácil transcrever todo o
acórdão recorrido e todo o paradigma e, em seguida, apontar as
semelhanças e as diferenças de interpretações.

2.6 – REQUISITOS PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL
2.6.1 – PRAZO
O prazo é de 15 dias nos termos do artigo 26 da Lei nº
8.038/90. Algumas questões quanto ao prazo:
a) o prazo é interrompido se forem opostos embargos de declaração.
b) se os embargos forem considerados manifestamente intempestivos o
prazo não é interrompido.
c) o prazo não corre nas férias.
d) o prazo é suspenso pelas férias.
2.6.2 – A PETIÇÃO, ACOMPANHADA DAS RAZÕES É DIRIGIDA AO
PRESIDENTE OU VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL RECORRIDO.
2.6.3 – O RECURSO ESPECIAL DEVE SER APRESENTADO NO
PROTOCOLO OU SECRETARIA DO TRIBUNAL RECORRIDO.
O Superior Tribunal de Justiça somente considera como
interposto o recurso especial quando este dá entrada no protocolo do
tribunal recorrido. Assim, é temerário apresentar recurso especial através
do denominado sistema de protocolo integrado. A propósito, confira-se a
SÚMULA 256 do Superior Tribunal de Justiça.
O sistema de "protocolo integrado" não se aplica aos recursos
dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça.

2.6.4 – A PETIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL DEVE INDICAR O
DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE AUTORIZA A INTERPOSIÇÃO E
O PRECEITO DE LEI FEDERAL DESRESPEITADO.
É necessário que no recurso especial haja expressa menção
ao preceito de lei federal que foi violado. Além, é claro, da análise do
artigo.
2.6.5 – A EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO.
2.6.6 - A DEMONSTRAÇÃO DO CABIMENTO DO RECURSO.
2.6.7 - RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.
2.6.8 - RECURSO INTERPOSTO POR DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL -
ARTIGO 105, III, “C”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Confira-se o que já foi mencionado nos Itens 2.5.11 e 2.5.12.

2.7 – PROCESSAMENTO DO RECURSO ESPECIAL
2.7.1. – O RECURSO ESPECIAL NO TRIBUNAL RECORRIDO – 1º
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE – PRESIDENTE DO TRIBUNAL
RECORRIDO
Lei nº 8.038/90
Art. 27. Recebida a petição pela Secretaria do Tribunal e
aí protocolada, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista pelo
prazo de 15 (quinze) dias para apresentar contra-razões.
§1º. Findo esse prazo, serão os autos conclusos para
admissão ou não do recurso, no prazo de 5 (cinco dias).
§2º. Os recursos extraordinário e especial serão recebidos
no efeito devolutivo.
§3º. Admitidos os recursos, os autos serão imediatamente
remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.
2.7.2 – O RECURSO ESPECIAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
– DOIS JUÍZOS DE ADMISSIBILIDADE - UM DO RELATOR E OUTRO
DA TURMA
Estabelece o artigo 256 do Regimento Interno do Superior
Tribunal de Justiça:
Art. 256. Distribuído o recurso, o relator, após vista ao
Ministério Público, se necessário, pelo prazo de vinte dias, pedirá
dia para julgamento, sem prejuízo da atribuição que lhe confere o
art. 34, parágrafo único.

De sua vez, o aludido artigo 34 (que originariamente tinha
um parágrafo único, mas foi alterado pela ementa regimental nº I, de
23/5/91) do mesmo regimento prevê:
Art. 34. São atribuições do relator:
...
XVIII - negar seguimento a pedido ou recurso
manifestamente intempestivo, incabível, improcedente, contrário à
súmula do Tribunal, ou quando for evidente a incompetência
deste.
Finalmente, se o recurso especial passar pelo juízo de
admissibilidade do relator, terá que enfrentar o da Turma, como determina
o artigo 257 do mencionado Regimento Interno do Superior Tribunal de
Justiça:
No julgamento do recurso especial, verificar-se-á,
preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela
negativa, a Turma não conhecerá do recurso; se pela afirmativa,
julgará a causa, aplicando o direito à espécie.
2.7.3 – RECURSO ESPECIAL QUE NÃO FOI ADMITIDO – AGRAVO DE
INSTRUMENTO
Diz a Lei nº 8.038/90:
Art. 28. Denegado o recurso extraordinário ou o recurso
especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de 5 (cinco) dias,
para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de
Justiça, conforme o caso.
§1º. Cada agravo de instrumento será instruído com as
peças que forem indicadas pelo agravante e pelo agravado, dele

constando, obrigatoriamente, além das mencionadas no parágrafo
único do art. 523 do Código de Processo Civil, o acórdão recorrido,
a petição de interposição do recurso e as contra-razões, se houver.
§2º. Distribuído o agravo de instrumento, o relator
proferirá decisão.
§3º. Na hipótese de provimento, se o instrumento contiver
os elementos necessários ao julgamento do mérito do recurso
especial, o relator determinará, desde logo, sua inclusão em pauta,
observando-se, daí por diante, o procedimento relativo àqueles
recursos, admitida a sustentação oral.
§4º. O disposto no parágrafo anterior aplica-se também ao
agravo de instrumento contra denegação de recurso
extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso
especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar.
§5º. Da decisão do relator que negar seguimento ou
provimento ao agravo de instrumento, caberá agravo para o órgão
julgador no prazo de 5 (cinco) dias.
Veja-se, também, o artigo 544 do Código de Processo Civil.
Portanto, não admitido o recurso especial caberá agravo de
instrumento. Este agravo não tem juízo de retratabilidade, como ocorre
com o agravo de instrumento comum do Código de Processo Civil. De
notar-se que a petição de agravo deve ser acompanhada das razões e
instruída com cópias autênticas. Se faltar uma única cópia necessária, o
agravo não será conhecido.

2.8 – RECURSOS CABÍVEIS DAS DECISÕES NO RECURSO ESPECIAL
2.8.1 - AGRAVO REGIMENTAL - PRAZO DE CINCO DIAS - DECISÃO
DO RELATOR QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO NOS
TERMOS DO ARTIGO 34, XVIII, DO RISTJ .
2.8.2 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PRAZO DE CINCO DIAS
(MATÉRIA CÍVEL) OU DE DOIS DIAS (MATÉRIA CRIMINAL) -
ACÓRDÃO QUE CONTENHA OBSCURIDADE, DÚVIDA, CONTRADIÇÃO
OU OMISSÃO – ARTIGO 263 DO RISTJ.
2.8.3 - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - PRAZO DE QUINZE DIAS -
DECISÃO DIFERENTE DA PROFERIDA POR OUTRA TURMA, SEÇÃO
OU CORTE ESPECIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
ARTIGO 266 DO RISTJ.
2.8.4 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRAZO DE QUINZE DIAS -
DECISÃO QUE CONTRARIAR A CONSTITUIÇÃO; DECLARAR A
INCONSTITUCIONALIDADE DE TRATADO OU LEI FEDERAL; OU
JULGAR VÁLIDA LEI OU ATO DE GOVERNO LOCAL CONTESTADO EM
FACE DA CONSTITUIÇÃO.

3. O RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Com o advento da Constituição Federal de 1988 o Recurso
Extraordinário tornou-se muito raro. É que a Magna Carta transferiu a
competência do Supremo Tribunal Federal para o Superior Tribunal de
Justiça. Pode-se afirmar que em São Paulo, a proporção é de 200
recursos especiais para um recurso extraordinário.
3.1 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREVISÃO LEGAL E
FINALIDADE
O recurso extraordinário está previsto na Constituição
Federal:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente,
a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
...
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas
decididas em única ou última instância, quando a decisão
recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta
Constituição.

Pela leitura do preceito, verifica-se que o Recurso
Extraordinário tem por finalidade manter a uniformidade da Constituição
Federal, ou seja, velar para que esta seja interpretada de maneira idêntica
em qualquer Estado da Federação ou por qualquer órgão do Poder
Judiciário.
Ao contrário do que muitos pensam, o Recurso
Extraordinário não é recurso de terceira instância.
3.2 – LEGISLAÇÃO
O recurso extraordinário está basicamente regido por dois
diplomas:
a) Lei nº 8.038/90 – Artigos 26 a 29; 38 e 39
b) Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – Artigos 321 a 329
(O Regimento está desatualizado).
Obs: Na esfera cível, o recurso extraordinário está disciplinado no Código
de Processo Civil, artigos 496 a 512 e 541 a 546.
Além dessa esparsa legislação, o recurso extraordinário está
orientado, também, em súmulas do Supremo Tribunal Federal: 280; 281;
282; 283; 284; 287; 288; 289; 291; 292; 322; 356; 399; 400; 454; 456;
528; 598 e 599.
3.3 – PRESSUPOSTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO –
CAUSA DECIDIDA EM ÚLTIMA INSTÂNCIA

O recurso extraordinário “pressupõe o exaurimento dos
recursos ordinários, em decisão de última instância, ou decisão em ação
penal que seja da competência originária do tribunal. Só cabe o recurso
extremo se esgotados os recursos ordinários cabíveis na espécie, não
bastando que a decisão de primeira instância se tenha tornado irrecorrível
pelo desaproveitamento do prazo para recorrer; é preciso que hajam sido
usados os recursos cabíveis.” (Júlio Fabbrini Mirabete, Processo Penal, 3ª
ed. Atlas, 1994, p. 659-60).
3.4 – CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Conforme previsto no artigo 102, III, da Constituição Federal,
três as hipóteses em que é cabível o recurso extraordinário, ou seja,
quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo da Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da
Constituição.
a) CONTRARIEDADE DE DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO
CONTRARIAR significa contestar, fazer oposição. No
Recurso Extraordinário não foi utilizada a expressão “NEGAR VIGÊNCIA”,
como no Recurso Especial.

b) DECISÃO QUE DECLARA A INCONSTITUCIONALIDADE DE
TRATADO OU LEI FEDERAL
Pode ser que o acórdão declare determinado dispositivo de
Lei Federal inconstitucional, como, por exemplo, decisão que afirme que o
artigo 408, §1º, do Código de Processo Penal inconstitucional (prisão
decorrente da pronúncia).
c) DECISÃO QUE JULGAR VÁLIDA LEI OU ATO DE GOVERNO LOCAL
CONTESTADO EM FACE DA CONSTITUIÇÃO.
A hipótese é rara, mas seria, por exemplo, o caso de uma lei
estadual restringir o direito a recurso ou atribuir competência ao Juiz de
primeira instância para julgar Membro do Ministério Público. Em matéria
criminal a hipótese é de difícil ocorrência.
3.5 – OS OBSTÁCULOS AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
O Supremo Tribunal Federal dificulta ao máximo a
interposição do recurso extraordinário. Esta prática, aliás, vem desde a
Constituição anterior. De fato, na vigência da antiga Carta, o Supremo
Tribunal Federal editou nada menos que 11 (onze) súmulas impeditivas
do recurso extraordinário. Vamos citar aqui os principais obstáculos à
interposição do recurso extraordinário.
3.5.1 – PREQUESTIONAMENTO
Embora a palavra não seja encontrada nos dicionários da
língua portuguesa, no sentido mais simples possível, quer dizer “discutir

antes”. A razão de ser do prequestionamento é que se o tribunal que
proferiu a decisão recorrida não se manifestou a respeito de determinada
matéria, significa que não houve uma causa decidida em única ou última
instância e, portanto, não presente o pressuposto constitucional para a
interposição do recurso.
A respeito do prequestionamento há duas Súmulas do
SÚMULA Nº 282
É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na
decisão recorrida, a questão federal suscitada.
SÚMULA Nº 356
O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos
embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso
extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.
Segundo a orientação pacífica do Supremo Tribunal Federal
só é possível o recurso extraordinário quando houver prequestionamento
explícito, ou seja, há necessidade que no acórdão recorrido haja expressa
menção a determinado dispositivo de lei federal. Acreditamos que, em
breve, deva ser editada uma súmula a respeito do tema.
Se o Tribunal não analisou determinado preceito, devem ser
opostos embargos de declaração. É preciso, porém, que a questão tenha
sido prequestionada em primeira instância.
Observe-se, por oportuno, que se o tema surgiu no acórdão,
é dispensável o prequestionamento. Há, porém, necessidade que um

determinado preceito de lei tenha sido expressamente analisado. Caso
contrário, devem ser opostos embargos de declaração.
3.5.2 – AUSÊNCIA DE RECURSO ESPECIAL QUANDO HOUVER
MENÇÃO A TEXTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL
Se no acórdão recorrido houver menção expressa a texto
constitucional e de lei federal é preciso que sejam interpostos dois
recursos: especial e extraordinário, conforme determina a Súmula 126 do
Superior Tribunal de Justiça.
3.5.3 – REEXAME DE PROVA
Trata-se do principal obstáculo ao recurso extraordinário.
Está disciplinado na Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal:
Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.
Há uma enorme discussão, pois afirma-se que há diferença
entre reexame e valoração da prova e que o extraordinário é admitido
quando houver erro quanto à valoração da prova. No entanto, na prática
não é fácil fazer esta distinção.

3.5.4 – INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL – A SÚMULA 400 DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
Esta Súmula tem o seguinte teor:
Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a
melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art.
101, III, da Constituição Federal.
Na vigência da Constituição anterior, visando dar maior
celeridade às suas decisões o Supremo Tribunal Federal editou esta
Súmula, ampliando o poder do relator. O que é grave é que como o
recurso extraordinário passa pelo denominado juízo de admissibilidade do
Presidente do Tribunal recorrido, alguns presidentes erroneamente
invocam a Súmula 400 para negar seguimento a recursos extraordinários.
A fim de evitar a invocação desta Súmula, no recurso
extraordinário deve, se possível, haver citação de doutrina e de
jurisprudência.
3.5.5 – NÃO INTERPOSIÇÃO DE TODOS OS RECURSOS ORDINÁRIOS
– A SÚMULA 281 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Diz a Súmula:
É inadmissível o recurso extraordinário quando couber,
na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.

Hipótese mais freqüente é a falta de embargos infringentes.
3.5.6 – DECISÃO RECORRIDA COM MAIS DE UM FUNDAMENTO –
Esta Súmula afirma:
É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão
recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o
recurso não abrange todos eles.
Pela leitura da Súmula constata-se que há necessidade do
recurso extraordinário abranger todos os fundamentos da decisão
atacada.
3.5.7 – RECURSO INEPTO – SÚMULA 284 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
É inadmissível o recurso extraordinário, quando a
deficiência na sua fundamentação não permitir a exata
compreensão da controvérsia.

3.5.8 – NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE –
Súmula 322 do Supremo Tribunal Federal
Não terá seguimento pedido ou recurso dirigido ao STF, quando
manifestamente incabível, ou apresentado fora do prazo, ou
quando for evidente a incompetência do tribunal.
É muito comum a interposição de recurso especial ou de
recurso ordinário, quando o correto seria o extraordinário. Neste caso, o
reclamo não terá seguimento, com base na mencionada Súmula 322 do
Supremo Tribunal Federal.
3.6 – REQUISITOS PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
3.6.1 – PRAZO
O prazo é de 15 dias nos termos do artigo 26 da Lei nº
8.038/90. Algumas questões quanto ao prazo:
a) o prazo é interrompido se forem opostos embargos de declaração.
b) se os embargos forem considerados manifestamente intempestivos o
prazo não é interrompido.
c) o prazo não corre nas férias.
d) o prazo é suspenso pelas férias.

3.6.2 – A PETIÇÃO, ACOMPANHADA DAS RAZÕES, É DIRIGIDA AO
PRESIDENTE OU VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL RECORRIDO.
3.6.3 – O RECURSO EXTRAORDINÁRIO DEVE SER APRESENTADO
NO PROTOCOLO OU SECRETARIA DO TRIBUNAL RECORRIDO.
O Supremo Tribunal Federal somente considera como
interposto o recurso especial quando este dá entrada no protocolo do
tribunal recorrido. Assim, é temerário apresentar recurso extraordinário
através do denominado sistema de protocolo integrado.
3.6.4 – A PETIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO DEVE INDICAR O
DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE AUTORIZA A INTERPOSIÇÃO E
O PRECEITO DA MAGNA CARTA DESRESPEITADO.
3.6.5 – A EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO.
3.6.6 - A DEMONSTRAÇÃO DO CABIMENTO DO RECURSO.
3.6.7 - RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.

3.7 – PROCESSAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
3.7.1 – O RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO TRIBUNAL RECORRIDO –
1º JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE – PRESIDENTE DO TRIBUNAL
RECORRIDO
Lei nº 8.038/90
Art. 27. Recebida a petição pela Secretaria do Tribunal e
aí protocolada, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista pelo
prazo de 15 (quinze) dias para apresentar contra-razões.
§1º. Findo esse prazo, serão os autos conclusos para
admissão ou não do recurso, no prazo de 5 (cinco dias).
§2º. Os recursos extraordinário e especial serão recebidos
no efeito devolutivo.
§3º. Admitidos os recursos, os autos serão imediatamente
remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.
3.7.2 – O RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL – DOIS JUÍZOS DE ADMISSIBILIDADE - UM DO RELATOR E
OUTRO DA TURMA
Estabelece o artigo 21, §1º, do Regimento Interno do
§ 1 - Poderá o Relator arquivar ou negar seguimento a pedido ou
recurso manifestamente intempestivo, incabível ou improcedente e,

ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante do
Tribunal ou for evidente a sua incompetência.
Finalmente, se o recurso extraordinário passar pelo juízo de
admissibilidade do relator, terá que enfrentar o da Turma, como determina
o artigo 324 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal:
No julgamento do recurso extraordinário, verificar-se-á,
preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela
negativa, a Turma ou Plenário não conhecerá do mesmo; se pela
afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.
3.7.3 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO FOI ADMITIDO –
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Diz a Lei nº 8.038/90:
Art. 28. Denegado o recurso extraordinário ou o recurso
especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de 5 (cinco) dias,
para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de
Justiça, conforme o caso.
§1º. Cada agravo de instrumento será instruído com as
peças que forem indicadas pelo agravante e pelo agravado, dele
constando, obrigatoriamente, além das mencionadas no parágrafo
único do art. 523 do Código de Processo Civil, o acórdão recorrido,
a petição de interposição do recurso e as contra-razões, se houver.
§2º. Distribuído o agravo de instrumento, o relator
proferirá decisão.

§3º. Na hipótese de provimento, se o instrumento contiver
os elementos necessários ao julgamento do mérito do recurso
especial, o relator determinará, desde logo, sua inclusão em pauta,
observando-se, daí por diante, o procedimento relativo àqueles
recursos, admitida a sustentação oral.
§4º. O disposto no parágrafo anterior aplica-se também ao
agravo de instrumento contra denegação de recurso
extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso
especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar.
§5º. Da decisão do relator que negar seguimento ou
provimento ao agravo de instrumento, caberá agravo para o órgão
julgador no prazo de 5 (cinco) dias.
Veja-se, também, o artigo 544 do Código de Processo Civil.
Portanto, não admitido o recurso extraordinário caberá
agravo de instrumento. Este agravo não tem juízo de retratabilidade, como
ocorre com o agravo de instrumento comum do Código de Processo Civil.
De notar-se que a petição de agravo deve ser acompanhada das razões e
instruída com cópias autênticas. Se faltar uma única cópia necessária, o
agravo não será conhecido.
3.8 – RECURSOS CABÍVEIS DAS DECISÕES NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO

3.8.1 - AGRAVO REGIMENTAL - PRAZO DE CINCO DIAS - DECISÃO
DO RELATOR QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO NOS
TERMOS DO ARTIGO 317, DO RISTF .
3.8.2 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PRAZO DE CINCO DIAS -
ACÓRDÃO QUE CONTENHA OBSCURIDADE, DÚVIDA, CONTRADIÇÃO
OU OMISSÃO – ARTIGO 337 DO RISTF.
3.8.3 - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - PRAZO DE QUINZE DIAS -
DECISÃO DIFERENTE DA PROFERIDA POR OUTRA TURMA OU
PLENÁRIO – ARTIGO 330 DO RISTF.

4 – OS RECURSOS ORDINÁRIOS
CONSTITUCIONAIS
4.1 – O RECURSO ORDINÁRIO PARA O SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
Estabelece a Constituição Federal:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente,
a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
...
II – julgar, em recurso ordinário:
a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o
mandado de injunção decididos em única instância pelos
Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;
b) o crime político; - grifamos
Como se constata, pouca ou nenhuma importância tem este
recurso para o Ministério Público, vez que só é possível da decisão
DENEGATÓRIA de habeas corpus ou de mandado de segurança. Se a
decisão for CONCESSIVA caberá recurso extraordinário.
Por outro lado, trata-se de hipótese rara até mesmo para a
defesa, pois a Constituição Federal somente permite o recurso ordinário
ao Supremo Tribunal Federal se houver decisão em única instância por
Tribunal Superior, ou no julgamento do crime político.

Quanto aos habeas corpus decididos em única instância
pelos Tribunais Superiores, a hipótese interessa exclusivamente à defesa.
Exemplo: houve impetração de habeas corpus diretamente ao STJ, contra
ato de um Tribunal Estadual. O STJ denegou a ordem, cabe, portanto, o
Recurso Ordinário ao STF. A questão, porém, não é assim tão simples.
Segundo o texto expresso na Constituição Federal, somente
seria possível o recurso ordinário para o STF em habeas corpus originário
do STJ. No entanto, o STF tem entendido que se o STJ julgou habeas
corpus como substitutivo do recurso ordinário de sua competência, é
possível a interposição do recurso ordinário para o STF.
No tocante aos crimes políticos estes são julgados pela
Justiça Federal, nos termos do artigo 109 da Constituição Federal:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
...
IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em
detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas
entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as
contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da
Justiça Eleitoral;
Conforme anota MIRABETTE, os crimes políticos são
aqueles definidos na Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170, de 14 de
dezembro de 1983).
O processamento do Recurso Ordinário no STF está
disciplinado nos artigos 310 a 312 do Regimento Interno da Suprema
Corte. De notar-se, ainda, que se se tratar de Recurso Ordinário contra
decisão do STJ deve-se atentar para o disposto nos artigos 268 a 270 do

Regimento Interno do STJ, ou seja, o recurso deve ser interposto no
prazo cinco dias, em petição dirigida ao Presidente e passará pelo
denominado juízo de admissibilidade.
4.2 – O RECURSO ORDINÁRIO PARA O SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Prevê a Constituição Federal:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
II – julgar, em recurso ordinário:
a) os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;
b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;
c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo
internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa
residente ou domiciliada no País;
Este recurso também interessa quase que exclusivamente à
defesa. Não consigo imaginar hipótese de interesse do Ministério Público,

a não ser que atue em defesa do réu. Como se constata pela leitura do
preceito constitucional, somente é cabível o recurso ordinário para o STJ
se a decisão do Tribunal Estadual for denegatória do habeas corpus. No
caso de decisão concessiva de habeas corpus, ao Ministério Público só é
possível a interposição de Recurso Especial.
Convém atentar para o fato que a Constituição diz ser
cabível o recurso ordinário dos habeas corpus decididos em única ou
última instância pelos Tribunais Estaduais. Assim, o recurso ordinário
dirigido ao STJ pode funcionar como um recurso de 2ª instância (quando
o habeas corpus foi impetrado diretamente no Tribunal Estadual), ou
como recurso de 3ª instância (se foi impetrado habeas corpus perante o
juiz, este o denegou e a parte apresentou recurso em sentido estrito, nos
termos do artigo 581, X, do Código de Processo Penal, que também foi
improvido; ou, ainda, se a decisão de 1ª instância foi concessiva e o
Ministério Público recorreu e houve modificação pela 2ª instância).
O processamento do recurso ordinário no STJ está regido
pelos artigos 30 a 32 da Lei nº 8.038/90 e 244 a 246 do Regimento
Interno do Superior Tribunal de Justiça. O prazo para a interposição do
Recurso Ordinário é de cinco dias.
4.3 – FORMA E REQUISITOS DOS RECURSOS ORDINÁRIOS
Ao contrário dos recursos extraordinários e especiais, os
recursos ordinários não possuem requisitos específicos. São recursos
“comuns”, que seguem as normas gerais dos recursos, previstas no

Código de Processo Penal (artigos 574 a 580 do Código de Processo
Penal).

5 – AS TESES DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS
E ESPECIAIS CRIMINAIS E OS MEMBROS DO
MINISTÉRIO PÚBLICO
Os Recursos Extraordinários e Especiais somente podem ser
interpostos mercê do trabalho dedicado do Promotor de Justiça na sua
comarca, bem assim, em razão da perspicácia do Procurador de Justiça
que atua perante o tribunal estadual.
Realmente, como já referido nos Itens 2.5 e 3.5, um dos
principais óbices à interposição dos apelos extremos é o
prequestionamento. Desta maneira, o Promotor de Justiça deve
manifestar-se no processo, a respeito dos pontos polêmicos, preparando,
destarte, o processo para o recurso extremo. O mesmo deve ocorrer com
o Procurador de Justiça, ao oferecer seu parecer.
Com base nisso, o Setor de Recursos Extraordinários e
Especiais Criminais preparou um índice contendo todas as Teses de
Recursos Extraordinários e Especiais Criminais, que hoje são 161 (cento
e sessenta a uma) e o remeteu a todos os Membros do Ministério Público
do Estado de São Paulo.
Também foi desenvolvido, pelo Setor, um “CD-Rom”
contendo o mencionado índice, um modelo de cada recurso e a
jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Além disso, no "site" do Ministério Público do Estado de São
Paulo há farto material, com o mesmo conteúdo do "CD" e que é
constantemente atualizado.

Com este material, os Membros do Ministério Público
“preparam” o processo, para um eventual recurso extraordinário ou
especial.
São Paulo, agosto de 2003.
PERSEU GENTIL NEGRÃO
Procurador de Justiça

Prequestionamento recurso especial

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