Doc 17396024 Decisão Segunda Instância Apelação Proc 0000315-02.2010.8.26.0059

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2014.0000690925
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº
0000315-02.2010.8.26.0059, da Comarca de Bananal, em que são
apelantes DAVID LUIZ AMARAL DE MORAIS (E OUTROS(AS)),
SAMANDAL SABADINE IZOLDI, ALVARO LUIZ NOGUEIRA
RAMOS, GILDA MARCIA DA SILVA e PREFEITURA
MUNICIPAL DA ESTANCIA TURISTICA DE BANANAL, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso
parcialmente provido no que toca aos réus Samandal Sabadine Izoldi e
David Luiz Amaral de Morais - Recurso do autor improvido. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores MAGALHÃES COELHO (Presidente sem voto),
MOACIR PERES E COIMBRA SCHMIDT.
São Paulo, 3 de novembro de 2014.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
RELATOR
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Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 2
Voto nº 6973
Apelação Cível nº 0000315-02.2010.8.26.0059 Comarca de Bananal
Apelantes e reciprocamente apelados: David Luiz Amaral de Morais,
Gilda Márcia da Silva, Álvaro Luiz Nogueira Ramos, Samandal
Sabadine Izoldi e Ministério Público do Estado de São Paulo
AÇÃO CIVIL Improbidade administrativa
Contratação sistemática de servidores sem a devida
realização de concurso público Violação da regra
do artigo 37, II, IV e V, da CF, bem como do artigo
11 da Lei Federal nº 8.429/92 Ato administrativo
que atenta contra os princípios da administração
pública, não se podendo, por óbvio, invocar
convênio firmado com entidade filantrópica A
devolução do valor pago a título de remuneração
dos contratados, considerando o fato de que os
serviços foram efetivamente prestados, configuraria
enriquecimento sem causa por parte do Município
Recurso parcialmente provido no que toca aos
réus Samandal Sabadine Izoldi e David Luiz
Amaral de Morais Recurso do autor improvido.
Vistos, etc.
Cuida-se de ação civil por improbidade
administrativa movida pelo Ministério Público Estadual em face de
David Luiz do Amaral de Morais, Gilda Márcia da Silva, Álvaro Luiz
Nogueira Ramos, Robson do Amaral Rodrigues, Samandal Sabadine
Izoldi, Prefeitura Municipal de Bananal e Centro Comunitário Ayres de
Araújo Azevedo (os dois últimos incluídos por emenda à inicial, a fls.
296 a 315), alegando o autor que a Prefeitura Municipal de Bananal,
administrada pelo Prefeito David Luiz Nogueira Ramos, contratava
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sistematicamente, sem a realização de concurso público, servidores
indicados pelos vereadores Álvaro Luiz Nogueira Ramos e Robson do
Amaral Rodrigues. As contratações se davam por meio de acordo com o
Centro Comunitário Ayres de Araújo Azevedo, sociedade filantrópica
presidida pela corré, Gilda Márcia da Silvia, que recebia repasse de
recursos públicos municipais para arcar com a remuneração dos
contratados. Com isso, aqueles aprovados em concurso público
acabavam por não ser convocados.
Ainda segundo a inicial, o corréu, Samandal
Sabadine Izoldi, então Secretário da Educação de Bananal, contratou
verbalmente Renata Amado Pereira candidata aprovada em concurso
público para o cargo de Inspetor de Alunos , fazendo-a supor que
tivesse sido investida, quando é certo que, na verdade, havia sido
contratada como “autônoma”. Depois que a candidata comunicou o fato
ao Ministério Público, viu-se dispensada, em retaliação, sob o
fundamento de que havia sido contratada para atender situação de
emergência que, não mais subsistindo, justificava a dispensa. A exordial
narra situações semelhantes, ocorridas com Reinaldo Rodrigues Correa
e com a testemunha reservada nº 005, acrescentando haver 85 agentes
públicos não concursados, mas contratados verbalmente para trabalhar
para a Prefeitura Municipal de Bananal, além de outros 50 pagos pelo
Centro Comunitário Ayres de Araújo Azevedo. Sustenta o Ministério
Público que os réus se beneficiavam politica e eleitoralmente do
esquema, postulando o julgamento de procedência da ação para: a) que
se reconheça a nulidade de todos os contratos escritos ou verbais
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firmados pela Prefeitura Municipal de Bananal; b) a condenação dos
requeridos nas sanções previstas nas regras do artigo 12, II e II, da Lei
Federal nº 8.429/92 tanto quanto ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios.
O juízo de primeiro grau julgou a ação parcialmente
procedente para, confirmando a decisão que antecipou os efeitos da
tutela (fls. 380 a 388): a) condenar a Municipalidade de Bananal a
dispensar todos os agentes públicos contratados sem concurso público,
com exceção daqueles admitidos para assumir cargos em comissão
(direção, chefia e assessoramento), respeitados os percentuais
reservados constitucionalmente aos ocupantes de cargos efetivos, isto
no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária fixada em R$ 10.000,00,
devendo a Municipalidade convocar, para preencher os claros,
candidatos aprovados em concursos públicos, em vigor ou a serem
realizados, na última hipótese, de acordo com a avaliação, pela
Prefeitura, dos critérios de conveniência e oportunidade; b) determinar
que o Município de Bananal informe a relação de todos os ocupantes de
funções públicas não aprovados em concurso, assim como os valores
despendidos com pagamento de remuneração, desde a admissão até a
demissão, no prazo de 30 dias, pena de multa diária de R$ 10.000,00; c)
determinar que o Município de Bananal informe os valores dos recursos
transferidos ao Centro Comunitário Ayres de Araújo Azevedo para
pagamento dos agentes públicos contratados por meio dessa Instituição,
no prazo de 30 dias, pena de multa diária de R$ 10.000,00; d)
determinar que o Centro Comunitário Ayres de Araújo Azevedo
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apresente a relação de todos os servidores que trabalham para o
Município de Bananal, tanto quanto o valor pago a cada um deles,
desde a admissão até a data daquela decisão, no prazo de 30 dias, pena
de multa diária de R$ 10.000,00 (observando-se, porém, que esta C. 7ª
Câmara, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 990.10.331056-0
fls. 2.278 a 2.284 ampliou para 120 dias o prazo para adoção das
medidas supracitadas).
A r. sentença também declarou a nulidade de todos
os contratos firmados sem a realização de concurso público,
condenando o réu, David Luiz Amaral de Morais, pela prática de atos
de improbidade administrativa, nos termos da norma do artigo 12, III,
da Lei Federal nº 8.429/92, ao ressarcimento integral do dano, a ser
apurado em liquidação de sentença, com base na remuneração recebida,
durante sua gestão, pelos funcionários contratados sem concurso
público, bem como ao pagamento de multa civil, correspondente ao
quíntuplo do valor de sua remuneração como prefeito, além de
suspender seus direitos políticos, por quatro anos, proibindo-o de
contratar com o Poder Público, de receber benefícios, incentivos fiscais,
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
O magistrado também suspendeu os direitos
políticos, por três anos, da ré, Gilda Márcia da Silva, pela prática de ato
de improbidade administrativa, nos termos do artigo 12, III, da Lei
Federal nº 8.429/92, proibindo-a de contratar com o Poder Público, de
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receber benefícios, incentivos fiscais, creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócia majoritária, pelo prazo de três anos. A r. sentença condenou o réu,
Álvaro Luiz Nogueira Ramos, nos termos do artigo 12, III, da Lei
Federal nº 8.429/92, à perda da função pública de vereador,
suspendendo-lhe os direitos políticos, por quatro anos, além de aplicar-
lhe multa civil, correspondente ao quíntuplo do valor de sua
remuneração como vereador, proibindo-o de contratar com o Poder
Público, de receber benefícios, incentivos fiscais, creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Ademais, o magistrado
condenou o réu, Samandal Sabadine Izoldi, nos termos do artigo 12, III,
da Lei Federal nº 8.429/92, ao ressarcimento integral do dano,
consistente na remuneração recebida pela servidora, Renata Amado
Pereira, por conta da contratação verbal ilegal, solidariamente com o
corréu, David Luiz Amaral de Morais, deliberando no sentido de que o
montante haveria de ser apurado em liquidação de sentença. Por fim,
impôs-lhe a suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de três anos.
Apelaram, em petição única (fls. 2.669 a 2.725),
David Luiz Amaral de Morais, Samandal Sabadine Izoldi, Álvaro Luiz
Nogueira Ramos e Gilda Marcia da Silva, oportunidade em que
suscitaram, preliminarmente, a inconstitucionalidade material da Lei
Federal 8.429/92 por ofensa ao princípio da tipicidade, e a ilegitimidade
passiva do prefeito municipal, diante da inaplicabilidade da Lei Federal
nº 8.429/92 a agentes políticos. Particularmente, Álvaro Luiz Nogueira
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Ramos sustenta ter apenas sugerido a contratação de Marcos Antonio da
Silva, no que não vê ato de improbidade administrativa, acrescentando
que apenas repassou a lista com nomes das pessoas que seriam
contratadas, enviada pelo Centro Comunitário, de modo que não agiu
com dolo, má-fé ou desonestidade. Subsidiariamente, Álvaro Luiz
requer a desclassificação de sua conduta para a figura prevista na norma
do artigo 11 da Lei Federal nº 8.429/92, eis que ausente dano ao erário,
ou o reconhecimento de excesso na aplicação da sanção, com redução;
David Luiz Amaral de Morais e Gilda Marcia da Silva sustentam a
licitude dos convênios firmados entre a Municipalidade e o Centro
Comunitário Ayres Araújo de Azevedo, tanto que o ajuste teria sido
mantido pela administração posterior. Alegam que as contratações, cuja
urgência se mostrava necessária, faziam parte de um projeto de geração
de renda, com base em “cadastro de desempregados” mantido pela
entidade, inexistindo dolo ou má-fé na conduta dos apelantes, tampouco
enriquecimento ilícito ou dano ao erário. Invocam ainda a existência de
provas de que os agentes, contratados sem concurso público,
efetivamente prestaram os serviços de limpeza pública, de modo que a
condenação ao ressarcimento dos valores pagos a título de remuneração
configuraria enriquecimento ilícito da Administração Pública, mesmo
porque não caracterizada a prática do ato de improbidade administrativa
descrito na regra do artigo 10 da Lei Federal nº 8.429/92. Samandal
Sabadine Izoldi, por sua vez, sustenta que contratou, respeitando a
ordem de classificação do concurso, Renata Amado Pereira, como
Técnica em Educação I Inspetor de Alunos, para atender situação
emergencial e temporária, ao passo que a ausência de contrato escrito
configura mera falha formal, que veio a ser corrigida posteriormente,
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com a contratação definitiva da servidora, em abril de 2010, inexistindo
dolo, má-fé ou enriquecimento ilícito.
Em sede de apelação (fls. 2.729 a 2.734), a
Municipalidade de Bananal sustenta a licitude dos convênios firmados,
há aproximadamente 17 anos, com o Centro Comunitário Ayres de
Araújo Azevedo, os quais sempre foram fiscalizados pelo Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo. Postula, de forma genérica, a reforma
da r. sentença proferida.
Recorre ainda o autor (fls. 2.770 a 2.779), buscando
a reforma da r. sentença, que deixou de decretar a perda dos cargos de
professor ocupados por Samandal Sabadine Izoldi, à consideração de
que o apelado é reconhecidamente inidôneo para o exercício de
qualquer cargo público, haja vista ter sido condenado por ato de
improbidade administrativa.
Em contrarrazões (fls. 2.736 a 2.768), o Ministério
Público pugna pelo improvimento dos recursos de apelação.
Intimado (fls. 2.787), Samandal Sabadine Izoldi
deixou de contra-arrazoar o recurso ministerial.
No parecer de fls. 2.796 a 2.812, opina a Douta
Procuradoria de Justiça pelo desprovimento dos recursos dos
demandados e pelo provimento do apelo do autor.
É o relatório.
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Não colhe a tese da inaplicabilidade da Lei de
Improbidade Administrativa no que diz respeito a David Luiz Amaral
de Morais, ex-prefeito municipal.
A decisão proferida pelo Supremo Tribunal
Federal, no dia 13 de junho de 2006, ao declarar, por maioria de votos,
que a Lei nº 8.429/92 é inaplicável a agentes políticos (Recl nº 2.138-
DF), não favorece o Recorrente, cabendo destacar o alcance do
pronunciamento da Corte Constitucional, tal como o fez a Ministra
Carmen Lúcia na Recl nº 2.735-PE, 28-5-2008:
(...) É importante ressaltar, ainda, que a Reclamação nº 2.381-
MG teve como litisconsorte ativo Senador da República e foi
ajuizada com fundamento em usurpação da competência
deste Supremo Tribunal Federal (art. 102 I 'b' da
Constituição da República). A espécie dos autos é de todo
diferente, uma vez que o Reclamante, investido no cargo de
prefeito, não teria foro especial perante este Supremo
Tribunal Federal no momento do ajuizamento desta
reclamação.
De fato, ao julgar procedente a Recl nº 2.138-DF,
ajuizada por Ministro de Estado com fundamento em suposta usurpação
da competência prevista no artigo 102, inciso I, alínea 'c' da
Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal declarou a
incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar
ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente
político, que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal
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Federal, por crime de responsabilidade.
A seguir, a Ministra Carmen Lúcia cita diversos
precedentes daquela Corte, nos quais se vê afastada a aplicação da Recl
nº 2.138-DF a prefeitos; e o parecer ministerial, naquela oportunidade,
registrou que a escassa maioria, ao tempo do julgamento de que se está
tratando, não mais existia, pois, no mesmo dia em que foi julgada a
Reclamação, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, na Pet nº
3.923, entendeu que o regime de responsabilidade dos prefeitos é
diferente daquele aplicável aos Ministros de Estado.
Pacifica é a jurisprudência do Colendo Superior
Tribunal de Justiça quando se trata de aplicar a Lei nº 8.429/92 aos
prefeitos.
EMENTA: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. AGENTES POLÍTICOS.
COMPATIBILIDADE ENTRE REGIME ESPECIAL DE
RESPONSABILIZAÇÃO POLÍTICA E A LEI DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...) 2. Esta Corte
Superior admite a possibilidade de ajuizamento de ação de
improbidade em face de agentes políticos, em razão da
perfeita compatibilidade existente entre o regime especial de
responsabilização política e o regime de improbidade
administrativa previsto na Lei n. 8.429/92, cabendo, apenas e
tão-somente, restrições em relação ao órgão competente para
impor as sanções quando houver previsão de foro
privilegiado ratione personae na Constituição da República
vigente. Precedentes. 3. Recurso especial parcialmente
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conhecido, e nessa parte provido. (REsp Nº 1.282.046, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j.
16/02/2012)
E a propósito, mais especificamente, da
competência do juízo de primeira instância para julgar ações de
improbidade movidas contra prefeitos, cabe lembrar orientação da Corte
Constitucional:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO ADMIISTRATIVO IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA PRERROGATIVA DE FOR
APLICAÇÃO A AGENTES POLÍTICOS
INCONSTITUCIONALIDADE AGRAVO IMPROVIDO.
I A prerrogativa de função para prefeitos em processo de
improbidade administrativa foi declarada inconstitucional
pela ADI 2.797/DF. II Agravo regimental improvido (AI nº
678927 AgR Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.
02/12/2010).
Tampouco colhe a tese de inconstitucionalidade
material da Lei de Improbidade Administrativa.
Argumentam os recorrentes, em suma, que o tipo
previsto na regra do artigo 11 da Lei de Improbidade, ao tratar de
“princípios da administração pública” e de “categorias éticas abstratas”,
revela-se “francamente aberto”, sem bem definir, a seu ver, o ato de
improbidade punível.
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A repressão aos atos de improbidade administrativa
tem base na própria Constituição Federal, na norma do artigo 37, §4º,
que prevê as sanções de suspensão dos direitos políticos, perda da
função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário. A
proteção aos princípios administrativos legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência , por sua vez, encontra expressa
guarida no caput daquele mesmo artigo. À Lei Federal nº 8.429/92
coube regular a matéria, cuidando, por determinação constitucional, da
“forma e gradação”.
O artigo 11 da Lei Federal nº 8.429/92 foi
considerado pela doutrina como “a grande novidade do sistema
repressivo da improbidade administrativa”, à consideração de que “a
violação de princípio é o mais grave atentado cometido contra a
Administração Pública, porque é completa e subversiva maneira frontal
de ofender as bases orgânicas do complexo administrativo”, revelando-
se de grande utilidade “a conceituação do atentado contra os princípios
da Administração Pública como espécie de improbidade administrativa,
na medida em que inaugura a perspectiva de punição do agente público
pela simples violação de um princípio, para assegurar a primazia dos
valores ontológicos da Administração Pública, que a experiência mostra
tantas e tantas vezes ofendidos à mingua de qualquer sanção” (Wallace
Paiva Martins Júnior, Probidade administrativa, 2ª ed., Saraiva, São
Paulo, 2002, p. 259 a 260; No mesmo diapasão, dentre outros: Eurico
Bitencourt Neto, Improbidade administrativa e violação de princípios,
Del Rey, Belo Horizonte, 2003).
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De fato, não se pode esquecer que os princípios são
normas jurídicas, “critérios diretivos para interpretação”, no dizer de
Emilio Betti (Interpretazione dela legge e degli atti giuridici, Milão,
1949, p. 847). Deste ponto de vista não diverge Crisafulli, citado por
Betti, tampouco os contemporâneos Robert Alexy (Teoria dos direitos
fundamentais, trad. de Nelson Boeira, 2ª ed., SP, Malheiros), e Ronald
Dworkin (Levando os direitos a sério, trad. de Virgílio Afonso da Silva,
1ª ed., SP, Martins Fontes).
Dworkin, criticando a posição de Hart que fecha
os olhos para o papel central que desempenham os princípios na
experiência cotidiana dos tribunais, segundo a objeção do Professor
Titular de Filosofia do Direito da Universidade de Oxford explica que
os princípios têm grande importância na atividade judicante, porque
apontam num determinado sentido (ob. cit., p. 35 a 46).
Entre nós, Celso Antônio Bandeira de Mello já
advertia, com a argúcia do grande jurista que é, isto na década de
oitenta, sobre a prevalência dos princípios em relação às normas:
“Advirta-se, outrossim, que as normas, justamente por serem
regras expressas, encontram-se à imediata disposição do
intérprete e, bem por isso, não apresentam qualquer
dificuldade em serem localizadas. De extrema importância,
isto sim, é desvendar os princípios acolhidos no sistema; isto
é, os que se encontram vazados nas diversas normas
administrativas, informando suas disposições, embora não se
achem formal ou categoricamente expressos. Estes,
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genericamente acolhidos no sistema, presidem toda sua
organicidade e, obviamente, podem ter generalidade maior
ou menor, aplicando-se, então, à totalidade dos institutos ou
apenas a alguns deles. São estes princípios que compõem o
equilíbrio do sistema e determinam a unidade e
racionalidade interna do regime administrativo” (Elementos
de Direito Administrativo, SP, RT, 1983, p. 27).
É certo que o princípio da tipicidade, no âmbito do
Direito Administrativo, embora existente, não tem o mesmo rigor do
Direito Penal. Segundo a lição de Fabio Medina Osório, os tipos do
Direito Administrativo Sancionador são mais elásticos que os tipos
penais, consideradas a dinâmica própria da esfera administrativa e a
inspiração do interesse público na feitura e aplicação das normas,
havendo de se observar, ainda, que as condutas proibidas não resultam
de restrições à liberdade dos agentes públicos, vinculados aos estritos
ditames legais, de modo que as proibições traduzem, em regra,
comportamento que já não estava autorizado por lei. Noutras palavras, a
dinâmica interna do Direito Administrativo Sancionador divergindo
do Direito Penal, com o qual guarda raízes comuns admite uma
tipicidade proibitiva mais ampla e genérica, permitido, inclusive, o uso
de normas em branco. (Direito administrativo sancionador, 4ª ed., RT,
2011, pp. 215 a 233).
De mais a mais, não se revela verdadeira a assertiva
no sentido de que qualquer irregularidade possa ser considerada ato de
improbidade, pois esta última noção traz ínsita quer a ideia de
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imoralidade quer a ideia de desonestidade.
Não se pode olvidar, por fim, que as normas
contidas nos incisos do artigo 11 da Lei de Improbidade, embora não
constituam um rol taxativo, fornecem balizas que permitem bem
delinear as condutas ímprobas, à luz dos padrões da moralidade média
vigentes numa sociedade que amadureceu politicamente, sendo a edição
de uma Lei de Improbidade Administrativa a mais clara demonstração
disto.
Quanto ao mérito, importante dizer que não é
condição necessária para a configuração da improbidade administrativa
nem o dano ao erário nem o enriquecimento ilícito, bastando a
existência de ato administrativo praticado com ofensa aos princípios da
administração pública, tal como se depreende da regra do artigo 11, V,
da Lei Federal nº 8.429/92.
De fato, a regra do artigo 9º da Lei Federal nº
8.429/92 trata dos atos de improbidade administrativa que importam
enriquecimento ilícito, ao passo que a norma do artigo 10 cuida de
outros tantos que venham a causar prejuízo ao erário. Quanto às
condutas tipificadas no artigo 11, claro está que independem, para que
se possam ver configuradas, da existência de ganho ilícito.
Nesse passo, é de ver que os réus foram condenados
às sanções previstas na norma do artigo 12, III, da Lei nº 8.429/92,
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“incursos na prática de ato de improbidade administrativa que violou os
princípios da administração pública”. Noutras palavras, viram-se
condenados exatamente com base na norma do artigo 11 da Lei de
Improbidade, por burlar as regras constitucionais que tratam da
obrigatoriedade do concurso público, constituindo-se as outras formas
de ingresso exceção.
O concurso público é precisamente o meio técnico
pelo qual a Administração Pública garante o respeito aos padrões de
moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público, ao mesmo
tempo em que propicia igual oportunidade a todos os interessados que
preencham os requisitos legais (Hely Lopes Meireles, Direito
Administrativo Brasileiro, 40ª ed., SP, Malheiros, p. 505).
A admissão dos servidores, na forma como se fez,
in casu, viola flagrantemente a norma do artigo 37, II, IV, V e IX da
Constituição Federal, em que a regra é o concurso público, e a exceção,
os casos de contratação por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público e as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração destinadas apenas às atribuições de direção,
chefia e assessoramento.
Ora, ao que se vê, os requeridos desenvolveram
uma política sistemática de contratação sem concurso público, valendo-
se de ardil manifesto, que bem revela a intensidade do dolo ou, quando
menos, da culpa consciente, pois as pessoas eram admitidas à função
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pública, temporariamente ou não (pouco importa), por meio do Centro
Comunitário Ayres de Araújo Azevedo, em atividades relacionadas a
serviços gerais e de limpeza, muitas vezes em detrimento de candidatos
aprovados em concursos públicos.
É a velha política do clientelismo que teima em
existir, herança nefasta das práticas políticas que a sociedade, em boa
hora, vem repudiando, com demonstrações de civismo e
amadurecimento político.
E, de fato, não se demonstrou configurada a
exceção constitucional prevista na regra do artigo 37, V, da
Constituição Federal, que justificasse contratação temporária, porquanto
ausente interesse público de natureza excepcional, inadiável, que não
pudesse aguardar, ou que não recomendasse a realização do concurso,
tanto porque a situação chegou a perdurar mais de 8 meses, como
declarou a testemunha Sandro Venâncio (fls. 2588 a 2589), o que põe a
nu a irregularidade das práticas noticiadas na inicial.
Veja-se que, em 01/07/2008, foi homologado o
Concurso Público nº 001/2008 para o emprego público de “Agente
Operacional Serviços Gerais”, com validade de 2 anos (fls. 110).
Todavia, em janeiro de 2009, o corréu, David Luiz de Morais, então
Prefeito Municipal, por meio do ofício de fls. 123, solicitou à corré,
Gilda Márcia da Silva, Presidente do Centro Comunitário, a contratação
de 12 servidores para a “Prestação de Serviços Emergenciais”, por dois
meses prazo esse que veio a se estender , em evidente burla ao
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referido concurso público.
A prova oral, transcrita na r. sentença (a fls. 2653 a
2660), corrobora a alegação do autor, no sentido de que a
Municipalidade contratou pessoas sem concurso público, quando já
havia candidatos aprovados em concurso público homologado,
realizado para as mesmas funções.
Diga-se, mais uma vez, que este tipo de prática
em que pese o fato de estar sendo banida da política nacional, graças à
atuação dos chamados corpos intermediários da sociedade, da
mobilização política e da democratização da sociedade é velha
conhecida de todos quantos se acham afeitos ao julgamento de ações
civis por ato de improbidade, podendo-se acrescentar que os maus
políticos nem mesmo tem pejo de repetir velhas fórmulas, que de tão
repetidas, acabam por compor quadro indiciário irrefutável.
Aliás, a afastar a argumentação de que as
contratações se deram por conta de situação de emergência na limpeza
pública, veja-se a relação de fls. 266 a 267, que contém o nome de 50
servidores, contratados pelo Centro Comunitário Ayres de Araújo
Azevedo para prestar serviços ao Município, desempenhando as mais
diversas funções, todas alheias à limpeza pública, a exemplo dos
“agentes comunitários de saúde”, “atendentes de consultório”,
“auxiliares administrativos”, “babás”, “psicólogas”, “recreadoras”,
“técnicas em enfermagens”, “recepcionistas”.
Afigura-se inaceitável, outrossim, a estapafúrdia
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justificação de que as despesas com pessoal encontravam-se no limite
legal, posto que os gastos se deram, de qualquer forma, com o repasse
dos recursos para o Centro Comunitário, direcionados ao pagamento
das pessoas contratadas pela “sociedade filantrópica”, havendo ainda de
se considerar que, ao menos em tese, os concursos públicos realizados
estavam ou deveriam estar lastreados em fontes prévias de custeio.
Nesse diapasão, colhe-se das declarações de Edson
Vieira, Contador do Município, que, na época, “o valor gasto com
contratações estaria prestes a superar o limite legal”, considerados,
inclusive, os gastos com “funcionários comissionados e contratados”
(fls. 2.595 sic).
E nem se diga que os apelantes agiram amparados
pelos convênios firmados entre a Municipalidade e o Centro
Comunitário Ayres de Araújo Azevedo, cuja regularidade teria sido
verificada pelo Tribunal de Contas, pois, é necessário ressaltar, antes de
tudo, que a figura do convênio não tem o condão de substituir o
inafastável concurso público para a contratação de agentes públicos,
pelo que soa irônico embora um tanto quanto familiar, considerada a
retórica política vigente chamar de “programa de geração de renda” o
esquema de contratação indevida.
Consigne-se, desde já, a improcedência do apelo da
Municipalidade, à consideração de que a apelante em questão não se viu
condenado por firmar os convênios de cunho assistencial com o Centro
Comunitário Ayres de Araújo Azevedo, mas, sim, por ter contratado
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agentes públicos sem o devido concurso, ausentes os motivos
excepcionais previstos na Constituição Federal.
Não bastasse, a contratação de agentes para a
prestação de serviços à Prefeitura Municipal é função estranha aos
objetivos da “sociedade filantrópica”, consoante o disposto em seu
estatuto (fls. 124 a 128), revelando-se igualmente alheia aos objetivos
dos convênios por ela firmados com a Prefeitura, por força dos quais
recebe recursos públicos, no que se configura manifesto desvio de
finalidade.
Ainda que assim não fosse, necessário repetir que a
admissão de agentes públicos se dá, por força constitucional, apenas e
tão só por meio de concurso público, ressalvadas as exceções previstas
na própria Constituição, as quais não se mostram presentes no caso.
Aos requeridos afigurou-se mais interessante
prodigalizar, com recursos públicos, benesses a estes ou aqueles
escolhidos, os quais o Prefeito assim contemplou, à moda do que se
fazia antes da República, quando pessoas influentes eram agraciadas
com comendas ou títulos nobiliárquicos. No caso, não se trata, por
certo, de pessoas influentes, mas influenciáveis, gente simples cujos
nomes certamente serão lembrados quando se tratar de retribuir favores.
A responsabilidade do réu, Álvaro Luiz Nogueira
Ramos, ficou demonstrada, como se colhe do testemunho judicial de
Cláudio César Cara Santa, que ocupava “cargo em comissão na área de
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limpeza pública”, e “foi chamado pelo réu Álvaro, que lhe comunicou
que determinadas pessoas trabalhariam na área de limpeza urbana,
recebendo a lista através do Centro Comunitário” (fls. 2.590 a 2.591).
Em sua apelação, Álvaro Luiz Nogueira Ramos
alega que teria apenas repassado a lista recebida do Centro Comunitário
Ayres de Araújo Azevedo, o que, todavia, não é crível, pois não condiz
com a dignidade da vereança servir como portador de documentos.
Aliás, ele próprio acaba admitindo que sugeriu a contratação de Marcos
Antonio da Silva, desempregado e necessitado.
Gilda Marcia da Silva, por sua vez, praticou ato de
improbidade ao se prestar a contratações realizadas sem concurso
público, por meio da instituição supostamente filantrópica que presidia,
mantida, em parte, com recursos públicos.
Samandal Sabadine Izoldi, igualmente, praticou ato
de improbidade ao contratar verbalmente Renata Amado Pereira, que
havia sido aprovada em concurso público, para exercer a função de
Inspetor de Alunos, sem, entretanto, nomeá-la. E não lhe socorre a
alegação de que a despesa de pessoal encontrava-se no limite legal,
considerando tudo o que já foi dito. A dispensa de Renata, após ter
procurado o Ministério Público, põe às escâncaras o desvio de
finalidade do ato, evidenciando a imoralidade da qual se revestiu a
conduta do imputado.
O dolo está bem delineado, a medida que os
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próprios requeridos admitiram ter realizado as contratações espúrias,
valendo aqui destacar que a ninguém é permitido escusar-se do
cumprimento da lei, dela alegando desconhecimento, princípio que se
impõe sob pena da perda de eficácia do ordenamento jurídico,
encontrando-se cristalizado, inclusive, na regra do artigo 3º da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro (L.F. nº 4657/42).
Assim, do modo como agiram, os réus investiram
frontalmente contra os princípios da legalidade, da moralidade, e da
impessoalidade, e hão de ser punidos por improbidade administrativa,
amoldando-se a conduta deles à regra do artigo 11 da Lei Federal nº
8.429/92.
Imperiosa, portanto, a manutenção da condenação
dos requeridos, cumprindo, entretanto, readequar as sanções impostas, à
luz da norma do artigo 12, caput e inciso III, considerados, ainda, os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Não há registros de que os agentes públicos
deixaram de prestar os serviços para os quais foram indevidamente
contratados, de onde se conclui que condenar os requeridos, David Luiz
Amaral de Morais e Samandal Sabadine Izoldi, à devolução da
remuneração recebida pelos servidores contratados sem concurso
público implicaria enriquecimento sem causa por parte da
Municipalidade. Nesse sentido:
“Os contratados, ao que tudo indica, prestaram os serviços
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para os quais foram contratados; receberam remuneração
como contrapartida do trabalho, de modo que não se pode
reconhecer vantagem indevida em favor deles, nem se
justifica seja devolvido o valor, ainda que pelos requeridos,
porque a Administração pagou e recebeu os serviços.
Inegável, contudo, que o ressarcimento a que se refere a
legislação, inclui a possibilidade de reparação pelo dano
moral (como expresso, por exemplo, no art. 1º da Lei
7.347/85 e no REsp 261.691/MG, Min, Eliana Calmon, j.
28.05.02)”
Afasta-se, pois, a sanção de ressarcimento,
observando-se que eventual subsistência da obrigação de reparara os
danos morais desborda dos limites objetivos da demanda.
No mais, a dosimetria aplicada na sentença está
correta, havendo observado o magistrado a quo a regra do artigo 12, III
e parágrafo único, na aplicação das reprimendas em conformidade e
proporção com a gravidade da conduta de cada requerido.
Nesse ponto, não comporta provimento o recurso
ministerial, quando busca ver aplicada ao corréu, Samandal Sabadine
Izoldi, a sanção de perda de função pública, cuja imposição não decorre
automaticamente de toda e qualquer condenação por ato de
improbidade, cumprindo destacar que o ato de improbidade praticado
pelo requerido limitou-se à contratação de Renata Amado Pereira.
Nestes termos, dou parcial provimento aos recursos
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de David Luiz Amaral de Morais e de Samandal Sabadine Izoldi para
afastar a sanção relativa ao ressarcimento do dano, negando provimento
aos demais recursos.
Para fins de acesso aos Egrégios Tribunais
Superiores, ficam expressamente pré-questionados todos os artigos
legais e constitucionais mencionados pelos litigantes.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
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Doc 17396024 Decisão Segunda Instância Apelação Proc 0000315-02.2010.8.26.0059

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