Ação Civil Pública MPSP

PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO PATRIMÔNIO
PÚBLICO E SOCIAL DA CAPITAL
Rua Riachuelo, 115, 7º andar – Centro | São Paulo/SP
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DE
FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL/SP
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,
por intermédio do 9º Promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social da
Capital, com fundamento no artigo 37 e artigo 129, inciso III, ambos da
Constituição Federal; artigos 1º, inciso IV, 5º e 21, todos da Lei n.° 7.347/85 (Lei
de Ação Civil Pública); artigo 25, IV, alínea "a", da Lei n.º 8.625/93 (Lei Orgânica
Nacional do Ministério Público); artigo 103, inciso VIII, da Lei Complementar n.º
734/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo) e Lei n.º
8.429/92, e com base nos dados probatórios coligidos nos autos dos Inquéritos
Civis 14.0695.0000761/2017, 14.0695.0000762/2017 e 14.0695.0000994/2017,
bem como pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos, vem,
respeitosamente, propor AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO
e de RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA em
face de:
1) SÃO PAULO TRANSPORTE S/A – SPTRANS, sociedade de economia mista
vinculada à Municipalidade de São Paulo, CNPJ nº 60.498.417/0013-91, com
sede na Rua Boa Vista, 236, Centro, São Paulo/SP
CEP 01014-000;
Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1002493-70.2020.8.26.0053ecódigo87752BC.
Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporRICARDOMANUELCASTRO,protocoladoem20/01/2020às17:45,sobonúmero10024937020208260053.
fls. 1

2) ULRICH HOFFMANN, brasileiro, casado, Engenheiro, Diretor-Presidente
na SPTRANS em 2003, portador do RG n. 2.377.377-7 e inscrito no CPF/MF n.
014.707.458-44, domiciliado na Rua Gaspar Lourenço, n. 56, Vila Mariana, São
Paulo-SP;
3) JILMAR AUGUSTINHO TATTO, brasileiro, Diretor-Presidente na SPTRANS
em 2003 de 2013 a 2014, portador do RG nº 13.048.976- SP e do CPF/MF n.
039.469.998-08, residente na Rua Coronel Lisboa 395, Apto 71B, São Paulo-SP,
CEP: 04020040;
4) FREDERICO VICTOR MOREIRA BUSSINGER, Diretor-Presidente na
SPTRANS em 2007, portador do RG n. 150270 e do CPF n. 634.224.768-49,
residente na Rua Desembargador Ferreira Franca, 40, Apto 144 A, São Paulo-SP,
CEP 05446050;
5) MARCELO CARDINALE BRANCO, Diretor-Presidente na SPTRANS de 2010
a 2012, portador do RG n. 178849728 e do CPF n. 13360692870, residente na
Rua Princesa Isabel, 89, AP 261 BL B, Brooklin Paulista, São Paulo-SP, CEP
04601000;
6) JOSÉ EVALDO GONÇALO, Diretor-Presidente na SPTRANS em 2004,
inscrito no CPF sob o número 358.832.781-91, a ser citado na Rua Engenheiro
Edgar Egídio de Souza, 327, apto 11, CEP 01233-020, São Paulo, SP;
7) CARLOS ALBERTO TAVARES CARMONA, Diretor-Presidente na SPTRANS
em 2005, inscrito no CPF sob o número 759.088.168-68, a ser citado na Rua
Antônio Carlos Martin, 123, CEP 03415-080, São Paulo, SP;
fls. 2

8) JOSÉ CARLOS NUNES MARTINELLI, Diretor-Presidente na SPTRANS de
2017 a março de 2018, inscrito no CPF sob o número 385.328.918-53, a ser citado
na Rua Jaques Felix, 408, apto 194, CEP 04509-001, São Paulo, SP;
9) PAULO CÉZAR SHINGAI, Diretor-Presidente na SPTRANS a partir de março
de 2018, inscrito no CPF sob o número 047.266.368-20, a ser citado na Rua
Almirante Calheiros, 201, apto 42, CEP 03066-070, São Paulo, SP;
10) CONSÓRCIO PLUS, CNPJ/MF nº 04.928.806/0001-03, com sede na Avenida
Águia de Haia, n. 2.344, bairro Cidade A.E. Carvalho-SP, São Paulo-SP,
representada pelo Sr. ROBERTO PEREIRA DE ABREU, brasileiro, casado,
empresário, domiciliado nesta Capital na Avenida Águia de Haia, n. 2970, cidade
A.E. Carvalho, São Paulo-SP, CEP 03694-000, portador do RG n. 5.423.067-6
SSP/SP e do CPF n. 103.520.628-51, e Sr. WILSON GOMES FIGUEIREDO,
brasileiro, casado, empresário, domiciliado nesta Capital, na Avenida Águia de
Haia, n. 2970, cidade A.E. Carvalho, São Paulo-SP, portador do RG n. 12.645.900
e CPF n. 048.435.988/60.
11) CONCÓRCIO UNISUL, CNPJ/MF nº 05.943230/0001-08, com sede na Rua
Buembergue, n. 50, Bairro Grajaú, São Paulo-SP, representado pela empresa
líder VIAÇÃO CIDADE DUTRA Ltda., por JOÃO GONÇALVEZ GONÇALVES, portador
do RG n. 2.167.663-X e CPF n. 006.910.038-15 e por JOAQUIM DE ALMEIDA
SAIRAVA, portador do CPF n. 219.225.788-00.
12) CONSÓRCIO SETE, CNPJ/MF nº 04.901.413/0001-06, com sede na Rua
Alexandre Dumas, n.1562, Chácara Santo Antônio, conjunto 61, São Paulo-SP; e
13) JOSÉ RUAS VAZ, CPF n. 019.997.618-04, com sede na Rua Alexandre
Dumas, n.1562, Chácara Santo Antônio, conjunto 61, São Paulo-SP;
fls. 3

1. DOS FATOS
Trata-se de ação que busca o reconhecimento de prejuízo e
subsequente ressarcimento ao erário por parte dos demandados, em
decorrência da nulidade dos contratos administrativos a seguir especificados e
em razão da prática de atos de improbidade administrativa na dispensa de
licitação e contratação do serviço de transporte coletivo urbano relativo a três
áreas em que foi subdividido o território do Município de São Paulo.
Por meio dos Editais de Concorrência 12/2002 e 13/2002, a
SECRETARIA MUNICIPAL DE TRANSPORTES pretendeu contratar a concessão do
serviço público de transporte coletivo urbano no Município de São Paulo, mas é
certo que tais licitações foram suspensas, inclusive, por conta de ações civis
públicas propostas pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, em que se
requereu, em apertada síntese, a nulidade do certame em razão da ausência de
previsão, na licitação e contratos, de requisitos mínimos de acessibilidade aos
portadores de deficiência (em março de 2013, o Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo manteve a decisão de primeira instância que julgou parcialmente
procedente a ação para anular as Concorrências 12 e 13 de 2002 - AÇÃO CIVIL
PÚBLICA n. 583.53.2003.008918 e 583.53.1999.407437-3).
Seguiram-se, também, decisões do Tribunal de Contas do
Município que impossibilitaram o prosseguimento dessas concorrências, tendo,
fls. 4

então, a questão da concessão do transporte público urbano sido resolvida
mediante contratações emergenciais, envolvendo a SECRETARIA MUNICIPAL DE
TRANSPORTES e a SÃO PAULO TRANSPORTE S/A – SPTRANS, órgão incumbido
da supervisão e fiscalização das avenças, bem como as concessionárias objeto
das contratações, contratações emergenciais estas que, ressalte-se, duraram de
2003 até setembro de 2019.
Segundo restou apurado, neste cenário é que foram firmados
entre a SECRETARIA MUNICIPAL DE TRANSPORTES e o CONSÓRCIO PLUS –
ÁREA 3 (Viação Itaim Paulista e Expandir Empreendimentos Ltda.) o contrato
n. 703/2003, no valor de R$ 1.700.000.000,00 (apurado no bojo do Inquérito
Civil n. 14.0695.0000761/2017), com o CONSÓRCIO UNISUL – ÁREA 06 (Viação
Cidade Dutra Ltda., Tupi Transportes Urbanos Piratininga Ltda., Viação
Paratodos Ltda. e Viação Itaim Paulista), contrato n. 706/2003, no valor de R$
2.000.000.000,00 (apurado no bojo do Inquérito Civil n. 14.0695.0000762/2017)
e com o CONSÓRCIO SETE (Tanskuba Transportes Gerais Ltda., Viação Campo
Belo Ltda., Viação Gatusa Transportes Urbanos Ltda. e Vip Transportes
Urbanos Ltda.), o contrato n. 707/2003 (Inquérito Civil n.
14.0695.0000994/2017), todos firmados com previsão de início em 21 de julho
de 2003 a 21 de julho de 2018 (15 anos de concessão), bem como de pessoas
com as quais se relacionaram, direta ou indiretamente (fls. 08/22).
Conforme apurado com base em peças de informação
encaminhadas pela 1ª Delegacia de Polícia da Divisão e Investigações Sobre
Crimes Contra a Administração, contendo expediente do Tribunal de Contas do
fls. 5

Município, os demandados incorreram em atos de improbidade administrativa
que não se circunscreveram apenas a prejuízos sofridos pelo erário, mas
também aos mais elementares princípios norteadores da Administração Pública,
conforme será narrado adiante.
No que toca à questão de fundo, ou seja, a caracterização dos
atos de improbidade administrativa, o Tribunal de Contas do Município de São
Paulo, no bojo do processo TC-72.003.634/06-56, julgou irregular a execução do
contrato emergencial n. 703/2003, firmado entre a SECRETARIA MUNICIPAL DE
TRANSPORTES e o CONSÓRCIO PLUS – área 3 (Viação Itaim Paulista e Expandir
Empreendimentos Imobiliários Ltda.), em razão do descumprimento das
obrigações constantes no contrato, notadamente aquelas referentes à
realização de investimentos pela contratada, assim como o pagamento de
remuneração de forma diversa do previsto em contrato, mesmo após o término
do período de transição, indicando a ocorrência de prejuízo ao erário municipal
no valor estimado de R$ 492.649.670,78 (quatrocentos e noventa e dois
milhões, seiscentos e quarenta e nove mil, seiscentos e setenta reais e oitenta e
oito centavos), atualizados para abril de 2015 pelo índice IPCA-15 (fls. 11/15 e
19/22).
As irregularidades e valores apontados no v. acórdão pela
Corte de Contas decorreram do descumprimento das seguintes obrigações
contratuais: a) implantação dos Centros Operacionais, no valor de
R$28.199.180,00; b) investimentos em terminais, no valor de R$68.709.781,00,
c) diferença entre o valor da remuneração prevista no contrato e a
fls. 6

efetivamente paga no ano de 2005 até o mês de agosto de 2006, no valor de
R$177.944.140,48, e d) instalação dos AVL - Localizadores automáticos de
veículos, no valor de R$26.904.735,48.
Diante disso, o Tribunal de Contas do Município de São Paulo
recomentou à Municipalidade a tomada das seguintes providências: 1) apuração
de todos os prejuízos causados ao Erário Municipal pelo Concessionário, em
decorrência do descumprimento das obrigações contratuais, desde o início do
Contrato de Concessão n° 703/03 até o momento em que proferida a decisão da
Corte de Contas, incluindo os investimentos não efetuados em bens reversíveis
e os pagamentos (sem respaldo legal) pela renovação da frota, os gastos com a
aquisição e manutenção de AVLs (Localizadores Automáticos de veículos), na
implementação dos Centros operacionais e nos Terminais e também as
sucumbências suportadas pelo Poder Público Municipal, em ações ajuizadas em
face da Municipalidade de São Paulo ou da São Paulo Transporte S/A., em
litisconsórcio ou não com o Concessionário da Área 3 no polo passivo; 2)
aplicação de multas contratuais para cada descumprimento ao Contrato de
Concessão praticada pelo Concessionário e apontada no voto e no TC nº
72.005.097.03-273 (apresentação da carta de fiança falsa e a falta de
apresentação de apólice de seguro ou sua contratação em valor inferior ao
devido); 3) o cálculo do valor do locupletamento auferido pelo Concessionário
em razão: a) da apresentação da carta de fiança falsa; b) da falta de garantia no
período apontado pela Auditoria; e c) do prolongamento do prazo para
renovação da frota; 4) intensificação, como lhes compete, da fiscalização da
execução contratual, exigindo do Concessionário o cumprimento de todas as
obrigações contratuais, inclusive a apresentação de apólice de seguro de
fls. 7

responsabilidade civil e garantias vigentes; 5) exigência e fiscalização da
indispensável manutenção pela Concessionária de todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação, em compatibilidade com as
obrigações por ela assumidas, nos termos do artigo 55, inciso XIII, da Lei n°
8.666/93; 6) exigência e conferência, mensalmente, dos comprovantes de
recolhimento de obrigações previdenciárias, trabalhistas, fiscais e outras
obrigações fiscais que possam acarretar para a Municipalidade de São Paulo a
responsabilidade solidária, subsidiária ou por substituição; 7) exigência e
apresentação de nota fiscal do Concessionário, pois consta como obrigação
prevista em contrato, confere maior transparência aos procedimentos da
empresa e permite melhor controle e fiscalização; 8) instauração de
procedimento próprio com a finalidade de apurar as responsabilidades dos
agentes que deram causa às irregularidades averiguadas no acompanhamento
da execução contratual em pauta e, consequentemente, a apuração de
eventuais prejuízos causados ao Erário derivados da má fiscalização; 9) depois
de apuradas as responsabilidades e o valor dos prejuízos, devidamente
corrigidos, a adoção de procedimentos na esfera administrativa e, se necessário
for, na via judicial, visando ao ressarcimento do montante avaliado; 10)
prestação de informações ao Tribunal de Contas, no prazo de 90 (noventa) dias,
a partir da ciência do Acórdão, sobre as providências adotadas e os respectivos
resultados (mídia digital, contendo cópia integral do TC nº 72.003.634.06-56, às
fls. 54/55).
Semelhantemente, o Tribunal de Contas do Município de São
Paulo julgou irregular a execução do contrato de concessão nº 706/2003,
firmado entre a SECRETARIA MUNICIPAL DE TRANSPORTES e CONSÓRCIO
fls. 8

UNISUL – área 06 (Viação Cidade Dutra Ltda., Tupi Transportes Urbanos
Piratininga Ltda., Viação Paratodos Ltda. e Viação Itaim Paulista) - processo TC
nº 72.003.637/06-44 -, indicando a ocorrência de prejuízo no valor estimado de
R$ 515.897.723,62 (quinhentos e quinze milhões, oitocentos e noventa e sete
mil, setecentos e vinte e três reais e sessenta e dois centavos), se atualizados
para 2017, pelo índice IPCA-15.
As irregularidades e valores apontados pela Corte de Contas
decorreram da inobservância das seguintes obrigações: a) implantação dos
Centros Operacionais, no valor de R$28.199.180,00; b) investimentos em
terminais, no valor de R$68.709.781,00, c) diferença entre o valor da
remuneração prevista no contrato e a efetivamente paga no ano de 2005 até o
mês de agosto de 2006, no valor de R$150.989.605,67, e d) instalação dos AVL
- Localizadores automáticos de veículos, no valor de R$26.904.735,48 (cópia,
em mídia digital, do TC nº 72.003.637.06-44 às fls. 38/39).
Tendo em vista tais anormalidades, o Tribunal de Contas do
Município de São Paulo recomendou à Municipalidade a tomada das seguintes
providências: 1) apuração de todos os prejuízos causados ao Erário Municipal
pelo Concessionário, em decorrência do descumprimento das obrigações
contratuais, desde o início do Contrato de Concessão n° 706/03 até o momento
em que proferida a decisão da Corte de Contas, incluindo os investimentos não
efetuados em bens reversíveis e os pagamentos (sem respaldo legal) pela
renovação da frota, os gastos com a aquisição e manutenção de AVLs
(Localizadores Automáticos de veículos), na implementação dos Centros
fls. 9

operacionais e nos Terminais e também as sucumbências suportadas pelo Poder
Público Municipal, em ações ajuizadas em face da Municipalidade de São Paulo
ou da São Paulo Transporte S/A., em litisconsórcio ou não com o Concessionário
da Área 6 no polo passivo; 2) aplicação de multas contratuais para cada
descumprimento ao Contrato de Concessão praticada pelo Concessionário e
apontada no voto e no TC nº 5.001/03 (apresentação da carta de fiança falsa e a
falta de apresentação de apólice de seguro ou sua contratação em valor inferior
ao devido); 3) o cálculo do valor do locupletamento auferido pelo Concessionário
em razão: a) da apresentação da carta de fiança falsa; b) da falta de garantia no
período apontado pela Auditoria; e c) do prolongamento do prazo para
renovação da frota; 4) intensificação, como lhes compete, da fiscalização da
execução contratual, exigindo do Concessionário o cumprimento de todas as
obrigações contratuais, inclusive a apresentação de apólice de seguro de
responsabilidade civil e garantias vigentes; 5) exigência e fiscalização da
indispensável manutenção pela Concessionária de todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação, em compatibilidade com as
obrigações por ela assumidas, nos termos do artigo 55, inciso XIII, da Lei n°
8.666/93; 6) exigência e conferência, mensalmente, dos comprovantes de
recolhimento de obrigações previdenciárias, trabalhistas, fiscais e outras
obrigações fiscais que possam acarretar para a Municipalidade de São Paulo a
responsabilidade solidária, subsidiária ou por substituição; 7) exigência e
apresentação de nota fiscal do Concessionário, pois consta como obrigação
prevista em contrato, confere maior transparência aos procedimentos da
empresa e permite melhor controle e fiscalização; 8) instauração de
procedimento próprio com a finalidade de apurar as responsabilidades dos
agentes que deram causa às irregularidades averiguadas no acompanhamento
da execução contratual em pauta e, consequentemente, a apuração de
fls. 10

eventuais prejuízos causados ao Erário derivados da má fiscalização; 9) depois
de apuradas as responsabilidades e o valor dos prejuízos, devidamente
corrigidos, a adoção de procedimentos na esfera administrativa e, se necessário
for, na via judicial, visando ao ressarcimento do montante avaliado; 10)
prestação de informações ao Tribunal de Contas, no prazo de 90 (noventa) dias,
a partir da ciência do Acórdão, sobre as providências adotadas e os respectivos
resultados.
Da mesma forma, aquela Corte de Contas concluiu pela
irregularidade na execução do contrato nº 707/2003, envolvendo a SECRETARIA
MUNICIPAL DE TRANSPORTES e o CONSÓRCIO SETE (Tanskuba Transportes
Gerais Ltda., Viação Campo Belo Ltda., Viação Gatusa Transportes Urbanos Ltda.
e Vip Transportes Urbanos Ltda.), havendo, outrossim, determinação para que a
Prefeitura cobrasse R$ 875 milhões pagos entre 2005 e 2006 pela São Paulo
Transportes (SPTRANS) às quatro empresas de ônibus do CONSÓRCIO SETE, que
opera no Sudoeste da Capital Paulista (cópia integral do processo TC
72.003.638.06-07 às fls. 41/42, IC n. 994/2017).
A SECRETARIA MUNICIPAL DE MOBILIDADE E TRANSPORTES,
por sua vez, em relatório apresentado por intermédio da SPTRANS (fls. 104/113,
IC 994/2017), refutou a imputação do Tribunal de Contas (fls. 102/103, IC
994/2017). Em argumentação, informou a remuneração dos contratos, negando
eventual enriquecimento indevido do concessionário. Encaminhou cópias de
documentos referentes ao inquérito civil nº 713/06, 743/2006 (fls. 113-
verso/130, IC 994/2017) e os demonstrativos de pagamento do contrato de
fls. 11

concessão, referentes ao período 09/10/2003 a 07/07/2009 e ao período
08/07/2009 a 07/06/2018 (fls. 135/140, IC n. 994/2017).
Em avanço, encaminhou cópias do processo administrativo nº
2002-0.133.223-6, em 48 (quarenta e oito) volumes, relativo à instrução da
licitação de concessão do Transporte Coletivo no Município de São Paulo, em
2002/2003, e os primeiros anos de operação dos concessionários, inclusive o
CONSÓRCIO SETE. Enviou, também, mídias digitais contendo anexos com
informações acerca da concessão/permissão no sistema de transportes do
Município, sendo que alguns documentos solicitam senha de acesso (fls.
145/146 , IC n. 994/2017).
Em continuação, encaminhou cópia dos volumes 01 a 40 do
processo administrativo nº 2007-0.395.974-0, relativo ao contrato de concessão
do Serviço de Transporte Coletivo Público de Passageiros do Subsistema
Estrutural, área 7, firmado com o CONSÓRCIO SETE (mídia digital de fls.
152/153). A fls. 157/158 enviou nova mídia, contendo cópia dos volumes 41 a 67
do referido processo.
Não prevalece, entretanto, contra a presunção de legalidade
dos atos administrativos, mera e singela alegação, em sentido contrário, do
interessado. Com efeito, dos autos emerge flagrante ilegalidade na manutenção
dos aludidos contratos, não se coadunando, assim, com o interesse público
subjacente.
fls. 12

De acordo com os elementos de prova coligidos aos autos dos
inquéritos civis que instruem a presente, durante a tramitação dos feitos,
sobrevieram informações de que a Procuradoria da Fazenda Nacional
identificara irregularidades e fraudes que poderiam, ao menos em tese,
caracterizar a formação de um cartel, aptas a tornar nulos os contratos de
concessão (fls. 251/286, do IC n. 994/2017).
Diante disso, houve requerimento ao Juiz da 12ª Vara de
Execuções Fiscais de compartilhamento de provas (fls. 190/207), sendo esta
deferida naquele juízo e encaminhada mídia com cópia integral dos autos da
execução supramencionada (fls. 215/222, do IC n. 761/2017 e fls. 258 do IC n.
762/2017).
Da compulsa aos autos emerge incontroversa a dinâmica
dos fatos, tal qual demonstrada por meio do compartilhamento de provas dos
autos n. 19839100891/2019-97 (fls. 252/254, do IC n. 994/2017). Conforme
apurado, foram identificadas vastas irregularidades na atuação da SECRETARIA
MUNICIPAL DE TRANSPORTES e da SPTRANS no gerenciamento do setor, senão
vejamos.
Em 2006, o CONSÓRCIO PLUS – área 3 –, por meio do termo
de aditamento n. 2 ao contrato n. 703/03 -SMT.GAB, tendo à vista processo de
execução fiscal contra uma de suas empresas concessionárias e, por
conseguinte, eventual dilapidação patrimonial dela decorrente, promoveu a
fls. 13

inclusão da empresa VIP TRANSPORTE URBANO (CNPJ n. 08.107.792/0001-00),
recém-criada, sem capacidade técnica prévia, porquanto não obtinha estrutura
e aparelhamento suficiente para execução do contrato, valendo-se, em razão
disso, da estrutura (veículos e garagens) da VIAÇÃO ITAIM PAULISTA (CNPJ n.
02.903.753/0001-32), em patente alteração fraudulenta do contrato (sem
contar a incidência de outras infrações de ordem fiscal e processual). Em sendo
assim, o CONSÓRCIO teve novamente alterada sua composição, restando
apenas a VIP TRANSPORTE URBANO e ETU EXPANDIR, a tudo isso anuindo a
Secretaria de Transportes e a SPTRANS.
No curso do processo de execução fiscal promovida pela
União, obteve-se determinação de penhora sobre o faturamento das empresas
prestadoras de serviço público. Diante da falibilidade da execução, houve-se que
todas as empresas do CONSÓRCIO eram integrantes do Grupo Econômico RUAS
VAZ, capitaneado por JOSÉ RUAS VAZ, em evidente operação de sucessão
tributária. Em razão disso, restou prejudicada a cobrança pela União e, por
conseguinte, extinta a penhora de faturamento que incidia sobre valores
recebidos da VIAÇÃO ITAIM PAULISTA – esta, ressalte-se, integrante dos
CONSÓRCIOS PLUS e UNISUL (processo n. 05540712219984036182, 1ª Vara das
Execuções Fiscais de São Paulo).
Convém observar que a SPTRANS, na qualidade de gestora
do contrato e depositária de valores no sistema de transporte, era responsável
por recolher 5% do faturamento (bilhetagem mais compensação tarifária) de
empresas do Grupo RUAS. Entretanto, o valor mensal médio recolhido (cerca de
fls. 14

2 milhões de reais) fora muito inferior ao valor devido. Soma-se a isso, tendo-se
em vista sua qualidade de gestora, tinha por dever esclarecer ao juízo acerca da
substituição do contratado. No entanto, não o fez, quedando-se inerte, sendo a
questão sanada anos depois, quando a União descobriu a sucessão em 2015.
Em 2008, o CONSÓRCIO SETE – área 7 – por meio do termo
de aditamento n. 5 ao contrato n. 707/03 – SMT.GAB – agindo sob semelhante
modus operandi, promoveu alteração no contrato, mediante a saída da empresa
VIAÇÃO ITAIM PAULISTA e o ingresso da VIP TRANSPORTE URBANO, novamente,
em notório prejuízo à União e evidente inviabilidade de sucessão empresarial.
Ressalte-se que ambas são pertencentes ao Grupo RUAS e, conforme já anotado,
além de integrante do CONSÓRCIO PLUS, houve-se que a VIP TRANSPORTE
URBANO se encontra inapta para as atividades objeto do contrato (recém-criada,
sem capacidade técnica prévia, estrutura e aparelhamento suficiente para
execução do contrato, se valendo, outrossim, da estrutura - veículos e garagens
- da VIAÇÃO ITAIM PAULISTA).
Anote-se, também, que as operações coincidem com o
endividamento da empresa VIAÇÃO ITAIM PAULISTA e consequente carência de
regularidade fiscal. Oportuno ressaltar que a SECRETARIA DE TRANSPORTE e a
SPTRANS, por meio dos respectivos agentes públicos, autorizaram tais
operações, culminando em omissões dolosas. Daí inferem-se fortes indícios de
ato ímprobo com nítido prejuízo ao erário.
fls. 15

Em 2019, faltosa da devida regularidade fiscal, a empresa
VIAÇÃO CAMPO BELO (CNPJ n. 01.832.301/0001-44), integrante do CONSÓRCIO
SETE (contrato n. 31/2018 -SMT GAB datado de julho de 2018) foi substituída
pela empresa AMBIENTAL TRANSPORTES URBANOS (CNPJ n. 08.405.256/0001-
90), a qual operava na área 4 – esta, ressalte-se, também componente do Grupo
RUAS -, mediante contrato emergencial n. 07/2019 -SMT GAB (documentos de
fls. 252/287, IC 994/2017).
Impõe asseverar que, em assim agindo, as empresas
concessionárias se omitiram no dever de prestar informações ao Poder Público,
notadamente, em não manter atualizada sua escrituração contábil, mediante
elaboração de demonstrativos mensais, semestrais, anuais, de acordo com o
plano de contas, modelos e padrões determinados pelo poder concedente, de
modo a possibilitar a fiscalização pública.
Destarte, os fatos enunciados evidenciam a ocorrência de
novel sucessão empresarial. Com efeito, os CONSÓRCIOS concessionários, cujas
empresas eram pertencentes ao mesmo grupo empresarial (com exceção do
CÓNSÓRCIO SETE, o qual mantinha 68,78% de participação no mencionado
grupo) – Grupo RUAS VAZ -, substituíam empresas com potencial incursão em
responsabilidade fiscal por empresas carentes de aparelhamento técnico e
econômico-financeiro, expediente que se processava por meio de esvaziamento
patrimonial, consistente na transferência de equipamentos (veículos e estrutura
operacional). Trata-se, pois, de confirmação de manobra para redirecionar o
patrimônio daquela que havia sido inicialmente reconhecida como sucessora da
fls. 16

executada originária. Tal incursão, entrevê-se, com uma razão essencial – servir
como apetrecho da fraude que o caso se revela.
O que se verificou, em verdade, foi uma fraude durante toda
a execução contratual, para manterem hígidas as concessões de transporte
público aos referidos consórcios, quando, em verdade, não detinham eles
capacidade de contratar com o Poder Público, ante as vultosas dívidas tributárias
colecionadas ao longo dos anos principalmente junto à União Federal.
As empresas componentes do chamado Grupo Ruas eram
sucedidas à medida em que se endividavam. Estando determinada empresa com
passivo considerável, criavam uma nova empresa, transferindo para essa apenas
os ativos e remanescendo na substituída apenas o passivo. Na sequência,
desrespeitando o instituto da substituição tributária, providenciavam o
adita e to do o t ato de o essão, pa a su stituição da e p esa suja pela
recém-criada, a tudo isso anuindo, indevidamente, os representantes da
SPTRANS, tendo em vista que o a t. , i iso XIII, da Lei . / 3 aduz ue
o licitante contratado deve manter durante toda a vigência do contrato as
condições de habilitação e qualificação exigidas no certame licitatório. Pode
assim a Administração Pública desabilitar e, por consequência, extinguir o
pactuado, aplicando as sanções cabíveis, se o contratado não demonstrar
regularidade fiscal e idoneidade financeira durante a vigência da avença.
Assim, se o Poder Público deve na vigência do contrato administrativo fiscalizar
as condições técnicas e financeiras da empresa, com mais razão deverá fazê-lo
na fase de habilitação, até como meio de assegurar, além do interesse público,
fls. 17

a solidez das propostas a serem apresentadas na fase da classifi ação (SATO,
Guilhe e Pi ato. A egula idade fis al a li itação o o eio de p oteção ao
i te esse pú li o ).
Idêntico é o posicionamento de Lúcia Valle Figueiredo:
E t eta to, e p i ípio, te os de ad iti a possi ilidade
de ocorrência de fato superveniente, de tal ordem que venha esvaziar o
conteúdo do ato da habilitação, e, neste caso, evidentemente, a habilitação
terá de ser cassada.
O procedimento mais conveniente dependerá,
evidentemente, da fase em que estiver a licitação.
Se considerarmos o ato ha ilitató io o o e us si
sta ti us , ão há o o p ospe a a ideia de ue, a o o ê ia de fato
superveniente, não se possa rever a habilitação.
Se assim fosse poderíamos chegar à esdrúxula conclusão de
que a licitação deveria prosseguir, e, se a Administração resolvesse contratar,
poderia ter de fazê-lo com aquele que não é mais capaz de executar o objeto
p ete dido (in: Direito dos licitantes, 4ª ed. Revista, ampliada e atualizada, São
Paulo: Malheiros, 1994, p. 51-52).
Consoante o narrado nesta inicial, as concessionárias não
mantiveram, durante a execução dos contratos, em compatibilidade com as
fls. 18

obrigações por elas assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação
exigidas na licitação, mormente no que concerne a boas condições financeiras e
econômicas que garantiriam a plena execução dos contratos, o que deveria ter
ensejado a rescisão contratual pelo Poder Público e punição aos concessionários
frente à ilicitude praticada, daí exsurgindo a responsabilidade solidária da
SPTRANS e de seus representantes legais, Ulrich Hoffmann, Jilmar Augustinho
Tatto, Frederico Victor Moreira Bussinger, Marcelo Cardinale Branco, José
Evaldo Gonçalo, Carlos Alberto Tavares Carmona, José Carlos Nunes Martinelli e
Paulo Cézar Singai, pelos danos causados ao erário municipal, cuja reparação é
buscada pela presente ação.
Não fosse isso suficiente, ao julgar a regularidade do
contrato firmado com a CONSÓRCIO PLUS, a Corte de Contas Municipal verificou
que as cartas de fiança, em nome daquela concessionária, no valor de R$
17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) cada, correspondendo a 1% do valor
contratual, eram falsas, culminando, assim, em inadimplência contratual, por
falta de caução – situação, semelhantemente, apta a ensejar a rescisão
contratual pelo Poder Público, fato que não ocorreu, em preclara reincidência
de omissão dolosa.
De proêmio, convém lembrar que cabe ao poder
concedente a responsabilidade de exigir a atualização e renovação da caução,
mantendo-a sempre em vigência durante todo o período de execução
contratual.
fls. 19

Mas a fraude já estava sendo urdida anteriormente.
Conforme informação extraída do compartilhamento de provas alhures, durante
o ano de 2002, as grandes empresas se organizaram em consórcios, assinando
contratos emergenciais a cada seis meses, até que, em 2003, os contratos de
concessão foram, finalmente, assinados com prazo de dez anos, sendo,
posteriormente, prorrogados por mais cinco.
O Grupo RUAS, pretendendo angariar a maior quantidade
de lotes de concessão de transporte público possível, usou do artifício de criar
novas empresas para participar da licitação, pois suas empresas originárias não
possuíam regularidade fiscal. Assim, criou novas empresas abandonando
empresas que atuaram no primeiro período com dívida tributária, aproveitando
a estrutura de veículos, garagens e funcionários, sem reconhecer a sucessão
tributária. Anote-se que, parte expressiva do passivo tributário (atualmente
cerca de R$ 800 milhões de reais) está em cobrança perante a 1ª Vara de
Execuções Fiscais no processo judicial n. 0554071-22.1998.403.6182, o qual
possui uma penhora de faturamento no montante de 5% a serem descontados
pela SPTRANS das empresas contratadas.
Ainda, impõe asseverar que, no que concerne à
configuração de atos de improbidade administrativa por parte da SPTRANS,
ressalta-se que esta, conforme já destacado nestes autos, na condição de
gestora do recursos da SECRETARIA DE TRANSPORTES, permitiu a substituição
da VIAÇÃO ITAIM PAULISTA (Grupo RUAS) pela VIP TRANSPORTES URBANOS
(Grupo RUAS), contudo não transferiu o desconto da penhora de forma
fls. 20

automática, senão mediante reiterados pedidos da União para implementação
da restrição.
Em 2018, considerando a abrangência da decisão judicial de
desconto da penhora de faturamento para cinco empresas operacionais do
Grupo RUAS, quais sejam: ETU EXPANDIR, CAMPO BELO, VIP TRANSPORTES
URBANOS, CIDADE DUTRA, VUA SUL, em confronto com informações de
pagamento para estas empresas (portal da transparência) foi possível constatar
repasse menor de valores. Para os meses de janeiro a setembro de 2018, o valor
repassado a menor atingiu a quantia de R$ 64 milhões de reais, que deixaram de
ser descontados das empresas pela SPTRANS, conforme demonstra planilha
extraída dos autos de execução fiscal que segue:
fls. 21

Ante o exposto, conforme corroborado pela Egrégia Corte
de Contas, verifica-se que a Administração Pública tornou-se refém dos próprios
atos praticados: de um lado pressionada pela população para prestação de um
serviço essencial com qualidade e a um preço justo, e por outro lado pelos
concessionários/permissionários que querem elevar o valor da remuneração dos
serviços que estão realizando, sem a devida contraprestação pelos
investimentos devidos, em potencial ameaça à paralisação do sistema.
Deveras, conforme bem destacado, o desvirtuamento da
forma de remuneração ajustada passou a ser prêmio com adicional
remuneratório. A falta de investimentos por parte dos CONSÓRCIOS
concessionários, mormente em relação aos bens que seriam reversíveis ao Poder
Público, refoge à caracterização originalmente atribuída ao contrato de
concessão de serviço público, passando a ser um contrato de prestação de
serviços.
Em sendo assim, reputa-se que os efeitos altamente
negativos resultantes de avenças temerárias, cujas condições operacionais não
se mantiveram durante toda a execução contratual, são alvo de relevantes
questionamentos judiciais, a ser reparado por justo e equânime aparato judicial.
2. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
fls. 22

A Constituição Federal de 1988 deu particular atenção à
Administração Pública. Os contínuos, constantes e corriqueiros danos
praticados, durante décadas, contra o patrimônio público levou o constituinte a
erigir um conjunto de princípios e de regras capazes não só de dificultar os
ataques ao erário público, mas em dotar a sociedade de instrumentos para, em
ocorrendo aqueles, reparar e coibi-los, punindo o agente infrator.
Assim, estabelece-se que "a Administração Pública direta,
indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)".
Significa dizer que o Administrador Público probo, dos três
níveis de governo, no exercício de suas funções, deve observar estritamente os
referidos princípios como valores precípuos da ordem jurídico-administrativa,
verdadeiras premissas fundamentais das quais não deve se afastar.
Bem a propósito, a Constituição do Estado de São Paulo,
além de eleger como princípios da Administração Pública direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, aqueles estabelecidos no artigo
37, caput, da Constituição Federal, expressamente inseriu outros princípios
implícitos na Carta Magna, tais como o da razoabilidade, da finalidade, da
motivação e do interesse público (artigo 111).
fls. 23

Nessa linha, estabelece o artigo 37, inciso XXI, da
Constituição da República, que ressalvados os casos específicos na legislação, as
obras e serviços serão contratados mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, mantidas as condições
efetivas das propostas.
Adilson Abreu Dallari ensina que:
Além da procura de condições mais vantajosas para a
Administração Pública em seus contratos com particulares,
a licitação se faz obrigatória por força do princípio da
isonomia .
Prossegue o autor asseverando que o pro edi e to da
licitação é informado por três princípios: igualdade entre os licitantes,
publicidade e estrita observância das condições estabelecidas no instrumento de
a ertura. 1
No caso vertente, forçoso concluir que houve manifesta
ofensa aos princípios constitucionais e à legislação ordinária de regência.
Como já mencionado, o artigo 37, inciso XXI, da Constituição
Federal, expressamente dispõe que as obras, serviços, compras e alienações
1
Aspectos Jurídicos da Licitação. São Paulo: Saraiva, 2007. pg.217.
fls. 24

serão contratadas mediante processo de licitação pública, nos termos da Lei.
Essa é a regra que assegura maior vantagem à Administração Pública e
estabelece igualdade de condições a todos os concorrentes.
Com a constituição e a operacionalização do cartel2
e
fraudes no que diz respeito à capacidade de contratar e manter contratos com o
Poder Público, as demandadas frustraram o caráter competitivo das licitações e,
assim, a Administração certamente deixou de selecionar contratantes realmente
idôneos, direcionando licitações e ignorando completamente o interesse
público.
Dividiram o mercado e lançaram mão de expedientes
fraudulentos.
Dessa forma, as empresas requeridas não só descumpriram
as disposições da Lei de Licitações, como também – e principalmente –
afrontaram dispositivo constitucional.
2
Sobre o cartel, bastante didáticas as ponderações contidas em cartilha editada pelo Ministério da Justiça, disponível em
http://www.cade.gov.br/upload/Cartilha%20Leniencia%20SDE_CADE.pdf:
“Dentre as condutas anticompetitivas, o cartel é a mais grave lesão à concorrência. Cartel é um acordo entre concorrentes para,
principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação. Cartéis prejudicam seriamente os
consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis.
O poder de um cartel de limitar artificialmente a concorrência traz prejuízos também à inovação, por impedir que outros concorrentes
aprimorem seus processos produtivos e lancem novos e melhores produtos no mercado. Isso resulta em perda de bem-estar do consumidor e,
no longo prazo, perda da competitividade da economia como um todo.
Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE, 2002), os cartéis geram um sobrepreço estimado entre
10 e 20% comparado ao preço em um mercado competitivo, causando perdas anuais de centenas de bilhões de reais aos consumidores.
Nos últimos anos, as autoridades de defesa da concorrência de diversos países intensificaram seus esforços para identificar e impor severas
sanções administrativas e criminais pela prática de cartel. Como exemplo, a Comissão Européia, de 1990 a 2008, aplicou multas por formação
de cartel que excederam € 13 bilhões e os Estados Unidos, de 1997 a 2008, aplicaram multas criminais que superaram US$ 3 bilhões, além
de outras sanções criminais.”
fls. 25

De tão grave a prática de cartel, sobretudo em licitações
públicas, que o Legislador pátrio tipificou como crime a conduta de frustrar ou
fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter
competitivo do procedimento licitatório (artigo 90, Lei nº 8.666/93).
O abuso do poder econômico, com a eliminação (ainda
que parcial) da concorrência, mediante qualquer forma de ajuste ou acordo
entre empresas também é considerado crime apenado com reclusão (artigo 4o
,
inciso I, Lei 8.137/90).
O desrespeito aos princípios básicos da Administração
e do procedimento licitatório, os quais o particular que contrata com o Poder
Público também tem o dever de observar, invalida absolutamente o ato
administrativo correspondente. Não se trata de mera ofensa aos requisitos e
formalidades do ato, mas à própria essência constitutiva. Tais princípios servem
para nortear o Administrador Público na elaboração do ato administrativo.
Antecedem mesmo o cumprimento das formalidades previstas na lei.
Dentre os instrumentos disponíveis a combater tais
condutas, está a Ação de Improbidade Administrativa prevista na própria Lei
Fundamental no § 4º do art. 37: "os atos de improbidade administrativa
importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
fls. 26

previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível". Tal artigo foi
regulamentado pela Lei nº 8.429/92.
Os fatos elucidados, desde o conluio entre as empresas
concorrentes, desaguando na prática do cartel, até as irregularidades na
execução contratual, tal como exaustivamente acima apontado, configuram,
sem qualquer margem de dúvida, dano ao erário público, com responsabilidade
civil dos requeridos e atos de improbidade administrativa, tipificados nos artigos
10, caput, XI e 11, caput, da Lei nº 8.429/92.
A contratação aqui tratada foi eivada de ilegalidades,
em razão da prática de atos pelos requeridos que possibilitaram a realização de
contrato prejudicial ao erário municipal.
Não só as empresas contratadas e seu principal
representante são responsáveis por esses danos, mas também os requeridos
SPTRANS e seus representantes, Ulrich Hoffmann, Jilmar Augustinho Tatto,
Frederico Victor Moreira Bussinger, Marcelo Cardinale Branco, José Evaldo
Gonçalo, Carlos Alberto Tavares Carmona, José Carlos Nunes Martinelli e Paulo
Cézar Singai, a quem incumbia o dever de impedir as fraudes de substituição das
empresas componentes dos consórcios, rescindir as concessões em face da
apresentação de documentos falsos a título de fiança e descumprimento de
obrigações relativas a investimentos que deveriam ter sido feitos no sistema e
frota e em virtude de evidente descumprimento de decisões judiciais que tinham
fls. 27

por finalidade o pagamento dos débitos das empresas requeridas com o fisco
federal.
Os requeridos, como detalhadamente descrito acima,
praticaram atos contrários ao previsto na Lei de Licitações – da qual tinham
conhecimento. Tal lei é norma de ordem pública ou cogente. A observância é
obrigatória e não há margem para discricionariedade. O cumprimento das
normas que regem a licitação e os contratos administrativos é condição de
validade dos atos praticados no procedimento licitatório.
Nos termos do contrato n. 703/2033, firmado com o
CONSÓRCIO PLUS, foi expressa a menção de vedação à subconcessão, conforme
destaque abaixo (fls. 30/31 da mídia de fl. 55, IC 761/2017):
fls. 28

Ressalte-se que, a pessoa jurídica que se beneficia dos
atos de i p o idade ad i ist ativa ta é espo de o o te ei o e se
sujeita às sanções da LIA, no que couber. Sendo assim, aplica-se a ela mesma
interpretação delineada.
Quanto à individualização dos danos causados aos
cofres públicos municipais, restou apurado pelo Tribunal de Contas do
fls. 29

Município de São Paulo, no bojo do processo TC-72.003.634/06-56, que julgou
irregular a execução do contrato n. 703/2003, firmado entre a SECRETARIA
MUNICIPAL DE TRANSPORTES e o CONSÓRCIO PLUS – área 3 (Viação Itaim
Paulista e Expandir Empreendimentos Imobiliários Ltda.), em razão do
descumprimento das obrigações constantes no contrato, notadamente aquelas
referentes à realização de investimentos pela contratada, assim como o
pagamento de remuneração de forma diversa do previsto em contrato, mesmo
após o término do período de transição, indicando a ocorrência de prejuízo ao
erário municipal no valor estimado de R$ 492.649.670,78 (quatrocentos e
noventa e dois milhões, seiscentos e quarenta e nove mil, seiscentos e setenta
reais e oitenta e oito centavos), atualizados para abril de 2015 pelo índice IPCA-
15 (fls. 11/15 e 19/22).
Semelhantemente, o Tribunal de Contas do Município
de São Paulo julgou irregular a execução do contrato de concessão nº 706/2003,
firmado entre a SECRETARIA MUNICIPAL DE TRANSPORTES e CONSÓRCIO
UNISUL – área 06 (Viação Cidade Dutra Ltda., Tupi Transportes Urbanos
Piratininga Ltda., Viação Paratodos Ltda. e Viação Itaim Paulista) - processo TC
nº 72.003.637/06-44 -, indicando a ocorrência de prejuízo no valor estimado de
R$ 515.897.723,62 (quinhentos e quinze milhões, oitocentos e noventa e sete
mil, setecentos e vinte e três reais e sessenta e dois centavos), se atualizados
para 2017, pelo índice IPCA-15.
Da mesma forma, aquela Corte de Contas concluiu pela
irregularidade na execução do contrato nº 707/2003, envolvendo a SECRETARIA
fls. 30

MUNICIPAL DE TRANSPORTES e o CONSÓRCIO SETE (Tanskuba Transportes
Gerais Ltda., Viação Campo Belo Ltda., Viação Gatusa Transportes Urbanos Ltda.
e Vip Transportes Urbanos Ltda.), havendo, outrossim, determinação para que a
Prefeitura cobre R$ 875 milhões pagos entre 2005 e 2006 pela São Paulo
Transportes (SPTRANS) às quatro empresas de ônibus do CONSÓRCIO SETE, que
opera no Sudoeste da Capital Paulista (cópia integral do processo TC
72.003.638.06-07 às fls. 41/42, IC n. 994/2017).
Como visto, apesar das normas inerentes ao Edital de
Concorrência, tais empresas concessionárias participaram da competição e
posteriormente foram contratadas de forma emergencial com patrimônio
insuficiente para tanto - o que foi comprovado posteriormente pelas diversas
sucessões empresariais noticiadas, em patente fraude aos princípios da
legalidade e licitação.
Em assim agindo, estas concessionárias praticaram atos
lesivos contra Administração Pública previstos no artigo 5º, incisos III e IV, alíneas
a , e d , da Lei .8 6/ :
Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública,
nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos
aqueles praticados pelas pessoas jurídicas
mencionadas no parágrafo único do art. 1º, que
atentem contra o patrimônio público nacional ou
estrangeiro, contra princípios da administração pública
fls. 31

ou contra os compromissos internacionais assumidos
pelo Brasil, assim definidos: (...)
III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa
física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais
interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos
praticados;
IV - no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou
qualquer outro expediente, o caráter competitivo de
procedimento licitatório público; (...)
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de
qualquer ato de procedimento licitatório público; (...)
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente
(g.n.)
Portanto, impõe-se a responsabilização das
demandadas pelos atos lesivos praticados, devendo responder na forma da Lei
n. 12.846/2013.
A responsabilização das concessionárias é objetiva, no
âmbito civil e administrativo, conforme determina o art. 1º da Lei Anticorrupção:
fls. 32

Art. 1º. Esta Lei dispõe sobre a responsabilização
objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela
prática de atos contra a administração pública,
nacional ou estrangeira.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto nesta Lei às
sociedades empresárias e às sociedades simples,
personificadas ou não, independentemente da forma
de organização ou modelo societário adotado, bem
como a quaisquer fundações, associações de entidades
ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham
sede, filial ou representação no território brasileiro,
constituídas de fato ou de direito, ainda que
temporariamente.
Como se vê, as concessionárias, sob o comando do
Grupo Ruas, visaram a eliminar a concorrência, o que foi confirmado por
criteriosa investigação da Procuradoria da Fazenda Nacional, conforme extraído
do compartilhamento de provas alhures mencionado.
Assim, devem ser aplicadas aos CONSÓRCIOS e
respectivas empresas consorciadas as sanções previstas no artigo 19 da lei
12.846/2013, in verbis:
Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art.
5º desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os
fls. 33

Municípios, por meio das respectivas Advocacias
Públicas ou órgãos de representação judicial, ou
equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar
ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às
pessoas jurídicas infratoras: (...)
III - dissolução compulsória da pessoa jurídica;
IV - proibição de receber incentivos, subsídios,
subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou
entidades públicas e de instituições financeiras públicas
ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo
de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.
§ 1º A dissolução compulsória da pessoa jurídica será
determinada quando comprovado: (...)
II - ter sido constituída para ocultar ou dissimular
interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos
atos prati ados .
Por força da mesma Lei, cabe a aplicação das
penalidades do seu art. 6o
, in verbis:
Art. 20. Nas ações ajuizadas pelo Ministério Público,
poderão ser aplicadas as sanções previstas no art. 6o
,
sem prejuízo daquelas previstas neste Capítulo, desde
que constatada a omissão das autoridades
fls. 34

competentes para promover a responsabilização
administrativa.
No caso, não foram aplicadas pelas autoridades
administrativas as penalidades da Lei 12.846/2013. Assim, deverão ser impostas
judicialmente as seguintes sanções às demandadas CONSÓRCIO PLUS,
CONCÓRCIO UNISUL e CONSÓRCIO SETE:
Art. 6o
Na esfera administrativa, serão aplicadas às
pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos
lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções:
I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20%
(vinte por cento) do faturamento bruto do último
exercício anterior ao da instauração do processo
administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será
inferior à vantagem auferida, quando for possível sua
estimação; e
II - publicação extraordinária da decisão condenatória.
§ 1o
As sanções serão aplicadas fundamentadamente,
isolada ou cumulativamente, de acordo com as
peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e
natureza das infrações.
§ 2o
A aplicação das sanções previstas neste artigo será
precedida da manifestação jurídica elaborada pela
fls. 35

Advocacia Pública ou pelo órgão de assistência jurídica,
ou equivalente, do ente público.
§ 3o
A aplicação das sanções previstas neste artigo não
exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação
integral do dano causado.
§ 4o
Na hipótese do inciso I do caput, caso não seja
possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto
da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil
reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).
§ 5o
A publicação extraordinária da decisão
condenatória ocorrerá na forma de extrato de
sentença, a expensas da pessoa jurídica, em meios de
comunicação de grande circulação na área da prática
da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua
falta, em publicação de circulação nacional, bem como
por meio de afixação de edital, pelo prazo mínimo de 30
(trinta) dias, no próprio estabelecimento ou no local de
exercício da atividade, de modo visível ao público, e no
sítio eletr i o a rede u dial de o putadores .
Portanto, pela violação ao artigo 5º, incisos III e IV, da
Lei federal n. 12.846/2013, impõe-se a aplicação das sanções previstas no artigo
6o
e 19, incisos III e IV, do mesmo diploma. Na gradação das penalidades, deverá
ser considerada a audácia dos representantes das sociedades demandadas,
diante de tamanho prejuízo causado ao erário.
fls. 36

Soma-se isso, não se pode olvidar, da notória
participação do Grupo econômico Ruas, capitaneado por JOSÉ RUAS VAZ,
liderando um verdadeiro esquema de fraude na criação de pessoas jurídicas de
forma simulada para driblar as exigências do artigo 27 da Lei nº 8.666/93 ou as
sanções previstas no artigo 87 do mesmo diploma e no artigo 12 da Lei de
Improbidade, conforme disposição adiante:
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos
interessados, exclusivamente, documentação relativa
a:
I – habilitação jurídica;
II – qualificação técnica;
III – qualificação econômico-financeira;
IV – regularidade fiscal;
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art.
7o
da Constituição Federal.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a
Administração poderá, garantida a prévia defesa,
aplicar ao contratado as seguintes sanções:
(...)
fls. 37

III – suspensão temporária de participação em licitação
e impedimento de contratar com a Administração, por
prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou
contratar com a Administração Pública enquanto
perdurarem os motivos determinantes da punição ou
até que seja promovida a reabilitação perante a própria
autoridade que aplicou a penalidade, que será
concedida sempre que o contratado ressarcir a
Administração pelos prejuízos resultantes
e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base
no inciso anterior.
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas previstas na legislação específica, está
o responsável pelo ato de improbidade sujeito às
seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada
ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do
fato:
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento
integral do dano, quando houver, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez
anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor
do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com
fls. 38

o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do
dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente
ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda
da função pública, suspensão dos direitos políticos de
cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas
vezes o valor do dano e proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do
dano, se houver, perda da função pública, suspensão
dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento
de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração
percebida pelo agente e proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta
lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado,
assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
fls. 39

Com efeito, ao criar novas empresas abandonando
empresas que atuaram no primeiro período com dívida tributária e aproveitando
a estrutura de veículos, garagens e funcionários, sem reconhecer a sucessão
tributária, fato que ficou constatado com a análise dos documentos de
habilitação apresentados pela sucessora, incorreu em evidente fraude à
licitação, apta a ensejar a rescisão contratual.
Deveras, tal prática foi executada de forma mais
discreta - repasses de valores de uma empresa para outra, utilização dos
mesmos empregados, sedes das empresas localizadas no mesmo imóvel,
utilização de equipamentos e estrutura operacional da antecessora etc.
Aplica-se, in casu, a própria Lei 12.846/2013, que prevê
a responsabilização subjetiva das pessoas físicas:
Art. 3º A responsabilização da pessoa jurídica não exclui
a responsabilidade individual de seus dirigentes ou
administradores ou de qualquer pessoa natural, autora,
coautora ou partícipe do ato ilícito.
§ 1º A pessoa jurídica será responsabilizada
independentemente da responsabilização individual
das pessoas naturais referidas no caput.
fls. 40

§ 2º Os dirigentes ou administradores somente serão
responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua
culpabilidade.
Forçoso concluir, portanto, que nulas foram as
concessões acima mencionadas, bem como todos os demais atos
administrativos subsequentes.
A matéria de fato e as questões de direito (aplicação da
Lei nº 8.666/93) não correspondem aos resultados obtidos. As contratações das
empresas são decorrentes unicamente da cartelização e fraude à legislação. Não
são resultado da livre concorrência, tampouco das propostas mais vantajosas
para a Administração.
Como os contratos foram celebrados e principalmente
mantidos ao arrepio de normas legais e constitucionais supracitadas, conclui-se
que os cofres públicos sofreram manifesto prejuízo com a prática abusiva.
Devem os demandados, portanto, indenizar o erário municipal, com a devolução
integral dos valores dos ajustes (e aditamentos), devidamente atualizados, ou ao
menos dos danos que foram individualizados pelo Tribunal de Contas do
Município ao julgar irregulares as execuções dos contratos ora examinados.
fls. 41

Não se pode olvidar, ainda, que a lesividade ao erário é
presumida, não só o soa te dispõe o a tigo º, i iso III, alí ea , da Lei .º
4.717/65, como também pelo artigo 37, § 4º, da Constituição Federal.
Quem malbarateia recursos públicos, dando a eles
destinação diversa daquelas contidas em lei e sem a necessária observância das
formalidades legais, ocasiona manifesto prejuízo patrimonial para o Poder
Público.
Obviamente, quem gera despesa ao erário, em
desacordo com a lei, deve arcar com os prejuízos que causou3
. Se o ato é ilegal,
não há se falar em enriquecimento ilícito da Administração, ainda que o objeto
do contrato tenha sido entregue pelas empresas contratadas4
, posto que o foi,
como dito à exaustão, de forma inconstitucional, ilegal, e com sobrepreço.
A não observância das supracitadas normas
constitucionais encerra ao Administrador Público e ao particular concorrente e
beneficiário5
não só sanções administrativas, mas também criminais e cíveis,
como por exemplo, a responsabilização por ato de improbidade administrativa.
3
vide artigo 49, §§1º e 4º e artigo 59, ambos da Lei n.º 8.666/93;
4
que terá o direito de reavê-lo no estado em que se encontra; vide artigo 49, §§1º e 4º e artigo 59, ambos da Lei n.º 8.666/93;
5
artigo 89, p. único, Lei n.º 8.666/93; artigo 3º da Lei n.º 8.249/92;
fls. 42

No caso em exame, as empresas requeridas foram
beneficiadas com as celebrações de contratos com o Poder Público, de forma
ilegal e inconstitucional.
Não só se submeteram a procedimento viciado. A ele
deram causa e o fizeram de má-fé, esperando captar vantagem indevida.
Associaram-se em cartel e simularam a competição apenas com o escopo de
cumprir formalmente as etapas do certame e fraudaram documentos para
justificar inexistente capacidade de contratar com o Poder Público.
Evidente que auferiram lucro considerável,
proveniente dos cofres públicos, mas como desfecho de mácula insanável. No
mínimo, assumiram o risco de arcar com a indubitável responsabilidade de
ressarcir integralmente os cofres públicos, se e quando tivessem suas condutas
ilícitas descobertas.
Com a devida vênia, o raciocínio inverso não só
estimula práticas anticompetitivas, mas também incentiva os corruptos e os
corruptores a continuar a agir de forma criminosa. Basta que não observem
preceitos constitucionais e legais, mas que simplesmente cumpram os objetos
contratuais para se eximirem da responsabilidade de ressarcir o erário.
fls. 43

2.1 DA DISSOLUÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESARIAIS
INTEGRANTES DOS CONSÓRCIOS
Está bastante claro que as empresas demandadas, por
intermédio de seus representantes, adotaram procedimento que inviabiliza sua
própria existência. A finalidade lícita é pressuposto para o seu reconhecimento
como entidade moral dotada de capacidade na órbita civil.
Dispõe o artigo 2º da Lei nº 6.404/76 que pode ser o
objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, desde que este não
seja contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
A própria constituição das sociedades anônimas fica
condicionada à existência de objeto social lícito. Se desde a sua constituição, ou
mesmo no curso de suas atividades, o escopo da empresa for antijurídico e/ou
ferir a ordem pública, estará autorizada a sua dissolução ou a cassação do
registro (autorização para o seu funcionamento).
Nesse sentido, o artigo 206, inciso II, da Lei nº 6.404/76
dispõe que a companhia será dissolvida, por decisão judicial, quando anulada
sua constituição ou quando provado que não pode preencher o seu fim.
fls. 44

O artigo 1.034, inciso I, do Código Civil também
estabelece que a sociedade será dissolvida judicialmente quando anulada sua
constituição.
Se é pressuposto para a constituição de qualquer
sociedade empresária a existência de objeto não contrário à lei, à ordem pública
e aos bons costumes, e tendo em vista a demonstração cabal de que as empresas
demandadas atuaram exclusivamente em cartel, causando dano material ao
Estado e moral à sociedade, seus respectivos atos constitutivos registrados
devem ser anulados.
No curso de suas atividades as empresas adotaram
práticas anticompetitivas criminosas, fazendo com que seu objeto passasse a ser
antijurídico e ferisse a ordem pública, de modo a ensejar suas respectivas
dissoluções com as cassações dos registros (autorização para o seu
funcionamento).
Ressalte-se que a má-fé observada não se restringiu à
consecução dos contratos. Como fora exaustivamente narrado na inicial, é
antecedente. Foi exercida antes mesmo da deflagração dos procedimentos
licitatórios e se estendeu durante toda a execução contratual.
Com efeito, embora formalmente, no papel, os objetos
das empresas sejam lícitos, mesmo porque, caso contrário, não teriam obtido os
respectivos registros, no plano fático foram completamente desvirtuados. Por
fls. 45

óbvio, a prestação de serviços de transporte público coletivo urbano, em si, nada
de ilícito tem. Todavia, quando é resultado da cartelização do mercado e
operado por empresas que se sucedem para fraudar a responsabilidade civil e
tributária, passa a ser absolutamente ilegal.
A própria Lei de Registros Públicos estabelece que não
poderão ser registrados os atos constitutivos de pessoas jurídicas quando o seu
objeto ou circunstâncias relevantes indiquem destino ou atividades ilícitos ou
contrários, nocivos ou perigosos ao bem público, à segurança do Estado e da
coletividade, à ordem pública ou social, à moral e aos bons costumes (artigo
115).
Se no curso de suas atividades qualquer empresa voltar
seu objeto para operações ilícitas ou contrárias aos bens e valores tutelados pela
norma, dará ensejo à sua dissolução.
Outrossim, não custa mencionar que o artigo 50 do
atual Código Civil autoriza o Juízo reconhecer que determinadas relações
obrigacionais sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou
sócios da pessoa jurídica, decretando-se, por conseguinte, a sua dissolução, nos
moldes do disposto no artigo 51 e parágrafos do mesmo Diploma Civil.
fls. 46

Maria Helena Diniz, comentando o dispositivo
et o itado, e si a ue haverá o fim da pessoa jurídica por ato judicial (...)
quando a sentença concluir pela impossibilidade da sobrevivência da pessoa
jurídica, estabelecendo seu término em razão de suas atividades nocivas, ilícitas
ou i orais, edia te de ú ia popular ou do rgão do Mi istério Pú li o. 6
(g.n.)
Em verdade, admitir-se que as requeridas continuem
gozando dos direitos que a lei lhes assegura como sociedades empresariais,
sobretudo a capacidade para a realização de negócios jurídicos, traduzirá
situação de perigo para toda a coletividade (no plano difuso), que continuará
exposta às práticas fraudulentas por elas (demandadas) levadas a efeito.
Faz-se de rigor, assim, independentemente de
providências na esfera criminal e de pleitos que porventura sejam propostos na
esfera individual, inclusive à luz da Lei nº 8.429/92, que seja decretada a
dissolução das demandadas, única medida eficaz a fazer cessar a atividade ilícita
e nociva ao erário e à população do Município de São Paulo.
III - DOS PEDIDOS
Diante do exposto, distribuída e autuada esta com os
Inquéritos Civis n. 14.0695.0000761/2017, n. 14.0695.0000762/2017 e n.
14.0695.0000994/2017, na forma do artigo 320 do Código de Processo Civil e
6
DINIZ,Maria Helena. Código Civil anotado.9.ed.São Paulo:Saraiva,2003. p. 70
fls. 47

artigo 109 da Lei Complementar Estadual n° 734/93, requer o Ministério
Público:
1) a citação dos réus (com a faculdade do art. 212, parágrafo 2º, do Novo
Código de Processo Civil, Lei 13.105/2015), para resposta no prazo legal,
advertindo-os dos efeitos da revelia, se não contestada a ação;
2) ao final, a PROCEDÊNCIA da ação, para, decretando-se a nulidade dos
contratos n. 703/2003, 706/2003 e 707/2003, condenar todos os requeridos ao
RESSARCIMENTO DO ERÁRIO, em caráter principal, dos valores integrais dos
referidos contratos; ou, subsidiariamente, no valor de R$ 1.883.547.394,40
(um bilhão, oitocentos e oitenta e três milhões, quinhentos e quarenta e sete
mil, trezentos e noventa e quatro reais e quarenta centavos), tudo com
atualização monetária e juros;
3) A condenação dos CONSÓRCIOS demandados às cominações previstas
nos artigos 6º e 19, incisos III e IV, da Lei 12.846/2013, em especial à sua
dissolução compulsória e o pagamento de multa do art. 6º, § 4º de até de R$
60.000,00 (sessenta mil reais);
4) O reconhecimento de ato de improbidade administrativa, em caráter
principal, nos termos do art. 10, da Lei 8.429/92, ou subsidiariamente, do art. 11,
da mesma lei, condenando-se os requeridos José Carlos Nunes Martinelli,
Paulo César Shingai, Consórcio Plus, Consórcio Unisul , Consórcio Sete e José
Ruas Vaz às penalidades previstas no art. 12, do referido diploma legal;
5) Sejam todos os valores ilegais ressarcidos destinados à Fazenda do
Município de São Paulo.
fls. 48

Requer-se mais:
a) a produção de todas as provas admitidas em direito, notadamente
documentos, perícias e inspeções judiciais;
b) a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos (art. 18,
da Lei 7.347/85 e art. 87, do CDC);
c) as intimações pessoais do Ministério Público, na pessoa do 9º Promotor de
Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital;
d) Seja ordenada a intimação da Fazenda Pública Municipal para, querendo, integrar
a lide, nos termos do art. 17, §3º, da Lei nº 8.429/92 e artigo 5º, §2º da Lei nº 7.347/85.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.883.547.394,40 (um
bilhão, oitocentos e oitenta e três milhões, quinhentos e quarenta e sete mil,
trezentos e noventa e quatro reais e quarenta centavos).
São Paulo, 20 de janeiro de 2020 .
RICARDO MANUEL CASTRO
Promotor de Justiça
Fernanda Santana Roberto
Analista Jurídica
fls. 49

Ação Civil Pública MPSP

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