 O documento discute a judicialização da política e o papel do Poder Legislativo na democracia contemporânea. Apresenta a ascensão do Poder Judiciário e o fenômeno da judicialização da política, especialmente de questões morais controversas. Argumenta que essas questões deveriam ser debatidas no Legislativo, não no Judiciário, para assegurar a legitimidade democrática. Também discute a importância de se considerar as "capacidades institucionais" para definir os limites de cada poder, de modo a produzir as melhores

1. JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA,
CAPACIDADES INSTITUCIONAIS
E O PAPEL DO PODER LEGISLATIVO NA
DEMOCRACIA CONTEMPORÂNEA
Rhaíza Bastos
Orientadora: Zamira Mendes Vianna
PIC 2014 FIVJ. Pensamento Constitucional Contemporâneo.

2. RESUMO
 Mudanças decorrentes do fenômeno do neoconstitucionalismo:
judicialização da política e das relações sociais
 Deslocamento de poder do âmbito dos poderes constituídos para o
Judiciário
 Crítica: caráter antidemocrático, uma vez que as decisões judiciais não
são legitimadas pelo voto popular
 Objetivo do trabalho: trazer ao debate o argumento das capacidades
institucionais (Sunstein e Vermeule), como medida de definição dos
limites de alocação de poder entre as instituições, de maneira a
proporcionar a decisão mais acertada a cada caso.
 À luz deste argumento, discute-se a necessidade de se recuperar a
dignidade da legislação (Jeremy Waldron) por meio do processo
deliberativo dos Parlamentos, realocando para arena legislativa o
debate acerca dos desacordos morais razoáveis.
Palavras-chave: desjudicialização da política – capacidades
institucionais – dignidade da legislação – democracia

3. SUMÁRIO
 INTRODUÇÃO
1- A ASCENSÃO INSTITUCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO:
uma sucinta abordagem sobre o fortalecimento da jurisdição constitucional
2- JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA
2.1. JUDICIALIZAÇÃO VS. ATIVISMO JUDICIAL
2.2. A JUDICIALIZAÇÃO DA “MEGAPOLÍTICA” (“POLÍTICA PURA”)
3- O ARGUMENTO DAS CAPACIDADES INSTITUCIONAIS
4- A IMPORTÂNCIA DA REDIGNIFICAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO
 CONSIDERAÇÕES FINAIS

4. OBSERVAÇÃO
 Teoria normativa do direito:
Tenta-se propor ou orientar o modo como o direito
deve ser ou funcionar (dever ser; em oposição ao
plano descritivo)

5. A ASCENSÃO INSTITUCIONAL DO
PODER JUDICIÁRIO
 Metade século XX: constituições > meras cartas políticas (normas
de organização do Estado)
 Fim da Segunda Guerra > Europa abalada > regimes nazi-
fascistas > despertar quanto à ameaça representada pelo legislador
> forte influência do positivismo jurídico > abuso na criação do
“direito”.
 Resposta a esses abusos: queda dos Parlamentos seguida do
fortalecimento das cortes constitucionais > passagem do Estado
legislativo de direito para o Estado constitucional de direito.
 Divisor do constitucionalismo: as constituições, além de
passarem a ter força normativa - deixando de ser meras
promulgações políticas - , passam à centralidade do ordenamento
jurídico e a instituir limites aos conteúdos da legislação
infraconstitucional.

6. A ASCENSÃO INSTITUCIONAL DO
PODER JUDICIÁRIO
 Mudança de paradigma: novo tratamento dado às
constituições > apogeu das cortes constitucionais e das
supremas cortes > compete a estas instituições a
interpretação final das normas constitucionais, bem como o
controle de constitucionalidade de leis e demais atos
normativos.
 A realidade do Brasil: fortalecimento da jurisdição
constitucional em muito se aproxima da experiência vivida
pela Europa-continental no pós-guerra.
Na experiência brasileira, a queda do regime militar, seguida
pela redemocratização, foi a mola propulsora para o
fortalecimento da nossa suprema corte.

7. A ASCENSÃO INSTITUCIONAL DO
PODER JUDICIÁRIO
 Graves violações aos direitos humanos: necessidade de se criar um
meio de controlar os abusos perpetrados pelo legislador (e pelo
executivo)
 Virada no constitucionalismo: em que se tem as constituições como
normas jurídicas, com força vinculante, conjugado com a invalidação de
leis e demais atos normativos que não estejam de acordo com a norma
constitucional, veio como esse mecanismo de controle de abusos.
 Recentes constituições: ideologia do Estado Social; direitos de cunho
prestacional e diretrizes programáticas vinculantes, diante das quais
devem se curvar as políticas públicas do Estado > constitucionalismo
social.
 Estado constitucional de direito: pautado em um constitucionalismo
social > fortalecimento do Poder Judiciário (cortes constitucionais e das
supremas cortes).

8. A ASCENSÃO INSTITUCIONAL DO
PODER JUDICIÁRIO
Transformações advindas deste novo modelo de
constitucionalismo, SARMENTO (2012):
 o reconhecimento da normatividade dos princípios
 a filtragem constitucional (constitucionalização do Direito)
 a reconciliação do Direito com a Moral
 judicialização da política e das relações sociais,
transferindo o poder decisório de outras instâncias para os
tribunais

9. A ASCENSÃO INSTITUCIONAL DO
PODER JUDICIÁRIO
 Cenário atual: relevância dos direitos fundamentais >
efetivação e implementação > jurisdição constitucional
segue fortalecida.

10. JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA
 HIRSCHL, Ran (Univ. de Toronto). O novo constitucionalismo e a
judicialização da política pura no mundo. (2006)
 Fenômeno de escala global
 Diversas aplicações e dimensões da expressão: frequentemente
utilizada para se referir à provocação do Estado-juiz para implementação
de políticas - efetivação dos direitos sociais (doutrina da efetividade).
 Neste trabalho: dimensão do fenômeno conhecida por judicialização da
“megapolítica” ou “política pura”, (judicialization of mega-politics ou
judicialization of pure politics) .
 A transferência para os tribunais, sobretudo cortes constitucionais e
supremas cortes, de temas de natureza e sentido puramente político,
os comumente chamados no âmbito do constitucionalismo político de
desacordos morais razoáveis – questões polêmicas que chegam a
dividir comunidades inteiras.

11. JUDICIALIZAÇÃO VS.
ATIVISMO JUDICIAL
Judicialização: fenômeno de ordem política e
sociológica; contingencial; variação ao longo das
transformações da sociedade.
 Independe da vontade do órgão judicante (princípio da
inafastabilidade).
 Em síntese, este fenômeno é tendente a diminuir na
medida em que os outros poderes participem ativamente
dos importantes processos decisórios, i.e, quanto mais
aprimorado for o procedimento democrático na sociedade.

12. JUDICIALIZAÇÃO VS.
ATIVISMO JUDICIAL
Ativismo judicial: ato volitivo do Poder Judiciário
quando da interpretação da norma.
 Sendo uma questão interpretativa, o ativismo encontra
seu lugar, segundo TOMAZ DE OLIVEIRA ET AL.
(2012), na teoria do direito (e da Constituição), não mais
na Ciência Política e na Sociologia, devendo ser
enfrentado com ferramentas da hermenêutica
jurídica.

13. A JUDICIALIZAÇÃO DA “MEGA POLÍTICA”
(“POLÍTICA PURA”)
 A judicialização da megapolítica consiste na transferência para
os tribunais das decisões que representam verdadeiros dilemas
morais nas sociedades, discussões polêmicas cujo fórum
adequado para deliberação seria o Parlamento.
 Plano Nacional: casos de definição de regras para demarcação
de terras indígenas; ADI 3510, em que foi declarada a
constitucionalidade da pesquisa em células-tronco embrionárias;
o reconhecimento da união estável entre casais homoafetivos.
 Plano Internacional: decisões da suprema corte da Turquia
destinadas a conservação do Estado laico, em detrimento das
investidas do fundamentalismo islâmico; da Coreia, em que a
corte constitucional restituiu o mandato de presidente que havia
sido destituído por impeachment; o emblemático julgamento
acerca da secessão de Quebec, em 1998, em que a Suprema
Corte Canadense nega o direito de secessão à província.

14.  Os dilemas morais e políticos devem ser enfrentados pela população, seja diretamente
seja por meio de seus representantes.
 Soberania popular: “poder de mando de última instância” (BOBBIO, 1998), constitui
um dos princípios fundamentais da República Brasileira, estando inserida no inciso I,
do artigo 1º da nossa Constituição.
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição: a representação é o que legitima a
democracia contemporânea, na medida em que funciona como um meio de
exercício da soberania.
 A judicialização da megapolítica representa um risco para a democracia
representativa: deslocamento do poder decisório prejudica o processo de deliberação
aberta, diminui a responsabilização política dos representantes eleitos perante seus
representados e pior, muitas vezes, a decisão judicial termina por acirrar ainda mais a
polêmica que divide a sociedade, não havendo qualquer solução concreta para a
questão que fora tecnicamente tratada.
 Onde houver um Legislativo e Executivo atuantes e, mormente, onde houver ampla
deliberação sobre questões que dividem dada comunidade nos fóruns mais
adequados para tal, menor será a ocorrência da judicialização da política.
 A disfunção dos órgãos políticos é a mola propulsora para a afirmação dos tribunais.

15. Causas apontadas para o fenômeno da
judicialização da política, segundo BARROSO
(2011):
 Ascensão institucional do Judiciário
 Crise de representatividade e a desarticulação dos
Parlamentos
 Os próprios atores políticos preferirem esta
transferência do poder decisório para arena judicial como
forma de se eximirem das discussões polêmicas - o que
poderia fazê-los perder votos ou terem qualquer outro
prejuízo relacionado ao jogo político.

16. Críticas feitas ao fenômeno da judicialização da
política pura, BARROSO (2011):
 Questionamento quanto à legitimidade democrática dos
membros dos tribunais
 Tecnicismo inerente ao discurso jurídico, o que o torna
inacessível às pessoas em geral; e, mais, o local dos
julgamentos per se, não tem ambientação propícia para a
deliberação.
a primeira consequência drástica da judicialização é a elitização do debate e a
exclusão dos que não dominam a linguagem nem têm acesso aos locus de
discussão jurídica. Institutos como audiências públicas, amicus curiae e direito
de propositura de ações diretas por entidades da sociedade civil atenuam,
mas não eliminam esse problema (Barroso, 2011)
 Substituição da racionalidade e da argumentação jurídica por
discussões acirradas típicas das negociações parlamentares (faz
com que os votos proferidos pelos membros dos tribunais se
assemelhem a verdadeiros discursos políticos)

17. O ARGUMENTO DAS CAPACIDADES
INSTITUCIONAIS
 Diego Werneck e Fernando Leal (FGV – Rio): O argumento
das capacidades institucionais entre a banalidade, a
redundância e o absurdo.
 Cass Sunstein e Adrian Vermeule: Interpretation and
Institutions (Periódico da Univ. de Chicago, nº156, 2002)
 Estrutura geral do argumento: em dadas situações,
instituições como o Congresso, a Presidência e as agências
reguladoras estariam em condições de oferecer melhores
respostas do que aquelas que o juízes tenderiam a produzir,
seja em razão de melhor expertise, seja em razão da
limitação de recursos do Poder Judiciário.

18. O ARGUMENTO DAS CAPACIDADES
INSTITUCIONAIS
Contextualização:
 O raciocínio argumentativo fora desenvolvido em expressa
relação ao Poder Judiciário, o que implica dizer que se trata,
mediatamente, de um estudo sobre a decisão judicial.
 Teorias da decisão judicial: estudos acerca dos
mecanismos de alocação de poder entre instituições, de
maneira a atribuir ao Judiciário somente àquelas decisões
que de fato lhes compete.

19. Natureza do argumento:
 É um argumento de natureza constitucional;
 Tem como pressupostos a divisão dos poderes e o
compromisso interinstitucional em torno de fins
constitucionalmente estabelecidos;
 Opera a serviço da harmonização do desenho institucional.
Pressupostos metodológicos do esquema argumentativo:
- condições sine qua non para a organização e sustentação do
argumento
1) Consequencialismo
2) A estratégia do second-best
3) Efeitos dinâmicos

20. Fatores que afetam a capacidade de dada instituição
Fatores subjetivos: a imagem da instituição perante
as demais e perante os cidadãos.
A reputação social de uma instituição influi em seu grau de
confiabilidade o que, por sua vez, determinará sua
capacidade na busca das melhores decisões.
Fatores objetivos: medem-se as CI a partir do arranjo
institucional desenhado e, também, levando-se em conta a
reunião de elementos físicos disponíveis para que dada
instituição possa desempenhar as suas funções.
São englobados o aparato-técnico administrativo que
integra dada instituição, os recursos de que dispõe, além da
capacidade cognitiva de seus principais atores.

21. Focos de tensão interinstitucionais
 Sobre o Decreto 8.243, de 23 de maio de 2014, que
institui a Política Nacional de Participação Social
(PNPS) e o Sistema Nacional de Participação Social
(SNPS), Renan Calheiros, presidente do Senado,
manifestou-se contrário à ordem emanada pelo
Executivo, sob alegação de que esta deveria ter sido
uma decisão do Congresso, in verbis:
Sempre defendi a ampliação popular, mas não é aconselhável que se
recorra a um decreto para tal (...)Quem representa o povo é o
Congresso Nacional e, por este motivo, o ideal – (...) – é que a
proposta seja enviada através de um projeto de lei ou mesmo através
de uma medida provisória para que seja aqui aprimorada, para que
possa receber as insubstituíveis colaborações e aprimoramentos dos
deputados e dos senadores, completou Renan.

22.  Polêmica batalha travada entre Anvisa e Congresso sobre
a suspensão da comercialização de inibidores de apetites:
O diretor da agência reguladora considerou “desastrosa a
decisão do Congresso, que tratou politicamente um
assunto técnico.” Essa recente declaração refere-se ao
fato de o Congresso ter liberado a venda de
medicamentos cuja circulação estava proibida, desde
2011, por uma resolução da Anvisa, que exigiu a retirada
dos mesmos do mercado, por terem comprovado o risco
que causam à saúde.

23.  Frequentes são os focos de tensão
interinstitucionais e uma forma legítima de se
orientar a composição desses conflitos, buscando
escolhas que tendam a menor falibilidade possível
e menos custos decisórios, é a comparação dos
méritos e deméritos entre as instituições, a fim
de se encontrar aquela que seja a mais capacitada
para dadas situações.
 Este é o fim útil a que propõe o argumento (teoria
normativa): indicar soluções para, ao menos,
reduzir as tensões interinstitucionais e,
mormente, orientar concretamente acerca da
relevância da análise das consequências
decorrentes de decisões tomadas por instituições
inadequadas.

24. A IMPORTÂNCIA DA REDIGNIFICAÇÃO DO
PODER LEGISLATIVO
 A dignidade da legislação, Jeremy Waldron, 2003
 VICTOR, Sérgio Antônio Ferreira. DIÁLOGO INSTITUCIONAL, DEMOCRACIA E
ESTADO DE DIREITO: o debate entre o Supremo Tribunal Federal e o
Congresso Nacional sobre a interpretação da Constituição. (Tese, USP, 2013).
 Retomada do Poder Legislativo no centro da teoria constitucional
 Argumentos de política (policies) e Argumentos de princípios: esfera político-
representativa (Waldron vs. Dworkin)
 Visão elitista e de rejeição do constitucionalismo contemporâneo em relação às
instâncias representativas
 Hipervalorização da atividade julgadora e da interpretação das normas
 Ênfase nas críticas voltadas à atividade legislativa e ao ceticismo quanto à
representatividade

25. A IMPORTÂNCIA DA REDIGNIFICAÇÃO DO
PODER LEGISLATIVO
 Estímulo nas academias: importância dessa instituição na
consolidação e aperfeiçoamento da nossa democracia.
 Fomento à participação popular
 O que legitima a democracia representativa é a capacidade
de participação no processo decisório
 A adjudicação das questões morais não representa
nenhuma garantia de solução adequada e satisfatória,
ao contrário, muitas vezes poderá dividir ainda mais os
jurisdicionados, aos quais não lhe fora dada a oportunidade
de efetiva participação no processo decisório.

26. A IMPORTÂNCIA DA REDIGNIFICAÇÃO DO
PODER LEGISLATIVO
 É necessário encontrar a estrutura institucional que melhor permita
o agir coletivo, que permita a efetiva participação da população no
processo decisório dos desacordos morais razoáveis por meio da
deliberação, de forma a assegurar a soberania popular.
 Sobre os riscos da contínua submissão dos direitos fundamentais
ao controle de constitucionalidade, preciosas são as lições de
Jorge Octávio Lavocat Galvão (2010, apud VICTOR, 2013):
(...) nesse tipo de sistema judicial, em matéria de fundamental importância para os
cidadãos, as decisões finais cabem aos tribunais, órgãos não representativos e sem
credenciais democráticas. Desse modo (...) em uma sociedade que realmente leva
seus direitos a sério, existe bastante espaço para um desacordo moral honesto
e de boa-fé entre os cidadãos a respeito de seus direitos fundamentais. Tais
tópicos são normalmente complexos e controversos, e o consenso entre os
filósofos consiste em não haver respostas definitivas para estas matérias.
Assim, tendo em vista ser necessário eleger um procedimento para decidir estes
casos, o processo democrático seria preferível.

27. A IMPORTÂNCIA DA REDIGNIFICAÇÃO DO
PODER LEGISLATIVO
 A partir dessa análise, feita à luz do argumento das
capacidades institucionais, o Poder Legislativo apresenta-se
como a instituição melhor capacitada a decidir questões que
envolvam os dilemas morais.

28. CONSIDERAÇÕES FINAIS
 Necessidade de se recuperar a dignidade da legislação por meio do
estímulo ao processo deliberativo nos Parlamentos, realocando para
arena legislativa o debate acerca dos desacordos morais razoáveis, os quais
tem sido judicializados.
 Acerca desse deslocamento de poder decisório sobre dilemas morais da
arena político-representativa para o Judiciário – judicialização da
megapolítica –, esclareceu-se suas causas, implicações e
consequências, demonstrando-se a relevância de uma boa articulação
interinstitucional para que se tenha uma governança democrática.
 Utilidade do argumento das capacidades institucionais, sobretudo, como
forma de demonstrar a importância do tratamento adequado do processo
decisório dentro do arranjo institucional de sociedades plurais modernas
como forma de se aprimorar o modelo democrático utilizado, tendo como
fundamento a soberania popular.
 O que se pretende concluir é que a alocação do poder decisório deve levar
em conta as condições e limitações de cada instituição e,
especificamente, as decisões quanto aos desacordos morais razoáveis,
devem ser realocadas nas instâncias representativas a fim de se preservar
uma governança democrática.

29. REFERÊNCIAS
 ARAÚJO, M. L. C. ; LEITE, G. S. . Crise de identidade no STF: entre tribunal constitucional e suprema
corte na proteção da ordem pública no Brasil. In: George Salomão Leite; Ingo Walfgang Sarlet. (Org.).
Jurisdição constitucional, democracia e direitos fundamentais - Estudos em homenagem ao Ministro Gilmar
Mendes Mendes. 1ed.Salvador: Editora JusPodivm, 2012, v. 1, p. 189-222.
 BANDIERI, Luis María. Justicia Constitucional y Democracia: ¿Un Mal Casaminento? In: George
Salomão Leite; Ingo Wolfgang Sarlet. (Org.). Jurisdição Constitucional, Democracia e Direitos Fundamentais-
Estudos em Homenagem ao Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Salvador: JusPodium, 2012, v. 1, p. 333-362.
 BARROSO, Luís Roberto. Vinte anos da Constituição brasileira de 1988: o Estado a que chegamos. In:
Cláudio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento; Gustavo Binenbojm. (Org.). Vinte anos da Constituição
deferal de 1988. 1ed.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, v. 1, p. 27-63.
 _________, Luís Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Política no Brasil
Contemporâneo. RDE. Revista de Direito do Estado, 2011, v. 21, p. 82-122.
 BOBBIO, Norberto. Dicionário de política I. Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino; trad.
Carmen C, Varriale et ai.; coord. trad. João Ferreira; rev. geral João Ferreira e Luis Guerreiro Pinto Cacais. -
Brasília : Editora Universidade de Brasília, 1ª ed., 1998.
 BRASIL. Constituição (1988). Constituição: República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal,
1988.
 HIRSCHL, Ran. O novo constitucionalismo e a judicialização da política pura no mundo. Publicado
originalmente como “The new constitutionalism and the judicialization of pure politics worldwide”, Fordham
Law Review, v. 75, n. 2, 2006. Traduzido por Diego Werneck Arguelhes e Pedro Jimenez Cantisano.
Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/7533/6027. Acesso em: 14/08/2014

30.  LIMA, Martonio Mont´Alverne Barreto. Política versus Direito: Real Desafio da Jurisdição Constitucional? In: George
Salomão Leite; Ingo Wolfgang Sarlet. (Org.). Jurisdição Constitucional, Democracia e Direitos Fundamentais- Estudos em
Homenagem ao Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Salvador: JusPodium, 2012, v. 1, p. 417-428.
 O argumento das capacidades institucionais entre a banalidade, a redundância e o absurdo. Disponível em:
http://direitoestadosociedade.jur.puc-rio.br/media/01_Arguelhes_Leal.pdf. Acesso em: 16/06/2014
 POGREBINSCHI, Thamy. Judicialização ou Representação? Poítica, Direito e Democracia no Brasil. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2011.
 SARMENTO, Daniel. Constitucionalismo: Trajetória Histórica e Dilemas Contemporâneos. In: George Salomão
Leite; Ingo Wolfgang Sarlet. (Org.). Jurisdição Constitucional, Democracia e Direitos Fundamentais- Estudos em
Homenagem ao Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Salvador: JusPodium, 2012, v. 1, p. 87-124.
 TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael; Pereira, Joaquim Eduardo ; FARIA, B. C. ; CURTOLO, C. M. L. ; VELUDO, M. S. ;
TEODORO, L. . A Jurisdição Constitucional entre a Judicialização e o Ativismo: percursos para uma necessária
diferenciação. In: X Simpósio Nacional de Direito Constitucional, 2012, Curitiba-PR. Anais do X Simpósio Nacional de
Direito Constitucional. Brasil: Academia Brasileira de Direito Constitucional - ABDConst, 2012. v. 1. p. 266-306. Disponível
em: http://www.abdconst.com.br/anais2/JurisdicaoRafael.pdf. Acesso em: 26/09/2014
 TONELLI, Maria Luiza Quaresma. A Judicialização da Política e a Soberania Popular. 2013. 126f. Tese (Doutorado) –
Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas. Departamento de Filosofia, Universidade de São Paulo, São Paulo,
2013. Disponível em: http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/8/8133/tde-15012014-102753/pt-br.php. Acesso em:
24/07/2014
 VICTOR, Sérgio Antônio Ferreira. DIÁLOGO INSTITUCIONAL, DEMOCRACIA E ESTADO DE DIREITO: o debate entre
o Supremo Tribunal Federal e o Congresso Nacional sobre a interpretação da Constituição. 2013. Tese
apresentada como requisito parcial para conclusão do Programa de Doutorado em Direito do Estado – Faculdade de
Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013. Disponível em:
http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2134/tde-19022014-161546/pt-br.php. Acesso em: 20/09/2014
 WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislação. Tradução de Luís Carlos Borges; revisão de Marina Appenzeller. – São
Paulo: Martins Fontes, 2003.

31. Obrigada pela atenção!
bastos.rhaiza@gmail.com