Direito Constitucional

1. HOHMANN, L. H. G. Fundamentos da Jurisdição Constitucional Brasileira. Revista
Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba-PR, v. 2. p. 1-20, 2007.
A indagação quanto à legitimidade do controle de constitucionalidade funda-se no
aspecto contramajoritário da jurisdição no âmbito da Constituição que dispõe a uma
redoma de juízes, o poder de decidir sobre leis propostas pelos representantes do povo,
estes legitimados no cerne democrático. Aparentemente, tal situação se mostra
contraproducente a medida que tende a ferir, por assim dizer, o processo democrático tão
velado pelo texto constitucional.
Questiona-se a respeito da possibilidade de um sistema jurídico no qual se
promova a salvaguarda simultânea da Constituição e da democracia. Para uma
compreensão sistêmica dessa problemática, faz-se imprescindível adentrar o solo arenoso
das teorias sobre o controle judicial de constitucionalidade e sua legitimidade.
- O caráter contramajoritário da Jurisdição Constitucional
Aspecto que não aufere aplausos unânimes dentre os teóricos constitucionalistas,
o controle judicial configura-se enquanto um empecilho para a concretude da democracia.
Pois, ao passo que um número diminuto de juízes (não eleitos pelo povo e por isso, sem
representatividade popular) com pleno usufruto de prorrogativas inerentes ao cargo
declara a validade de leis emanadas pelo povo, surge uma contradição intrínseca: a
representação popular resta enfraquecida (HOHMANN, 2007).
Gargarela (1996, p. 153) aponta que a Corte Suprema (em solo brasileiro, o STF)
deve proteger a integridade do procedimento democrático, assegurando a “inviolabilidade
da moral privada dos indivíduos”, não interferindo em decisões políticas de ordem
valorativa, esta competente à cidadania. O referido autor propõe, sob a perspectiva da
democracia deliberativa, a noção de que o sistema político deve proporcionar a tomada
de decisões imparciais, permitindo a discussão pública, assegurada pelo primado da
participação cidadã.
Similarmente, Ely (1998) refere-se à função da Corte como a de garantir a
idoneidade do processo político e garantir o regular funcionamento da democracia. Desse
modo, ao poder Judiciário incumbiria o controle do procedimento democrático, sendo
afastado de questões substanciais, que pertencem à representatividade do povo.

2. Gargarela (1996) concebe que, no processo de controle judicial de
constitucionalidade, poder-se-ia adotar a ideia de que, ao notar alguma lei que viole norma
constitucional, o Supremo a reenviaria ao Legislativo para novo debate, promovendo
diálogo entre os Poderes e distanciando o Judiciário no que tange à decisão final. No
entanto, seria necessário uma reforma generalizada no sistema judicial e político, dotada
de uma complexa imbricação teórico-prática, pois permearia toda a estrutura sócio-
política.
Ely e Gargarela admitem que o sistema de controle de constitucionalidade das leis
deve contemplar a garantia das condições do debate democrático e da inviolabilidade da
moral privada de caráter individual.
- Democracia dualista e controle de constitucionalidade em Bruce Ackerman
Importante ressaltar a teoria da democracia dualista proposta por Bruce
Ackerman, que considera dois níveis de decisão política: o legislativo e o constitucional.
No nível legislativo não se observam grandes mobilizações populares, caracterizando
períodos de política habitual; já no nível constitucional, marcado pela revolução no
âmbito da identidade política, ocorre uma síntese de novos princípios constitucionais
eleitos pela cidadania mobilizada. Nessa perspectiva proposta por Ackerman (2006, p.
372), a Corte tem o papel de promover a “síntese gradativa entre os princípios até então
vigentes e aqueles advindos do movimento revolucionário, estabelecendo os novos
critérios que canalizarão o período de política usual”.
Os pressupostos teóricos da teoria de Bruce Ackerman incumbem ao Judiciário o
exame de expedientes substantivos, indo além da mera análise do procedimento
democrático. No contexto brasileiro, a Carta de 1988 tende a ser mais um produto da
democracia pluralista (visto que atende a grupos de interesses) do que da democracia
dualista. Sob esta óptica, tem-se que o sistema jurídico do país abarca mais do que apenas
dois níveis de decisão política; além disso, a Constituição e suas emendas nem sempre
traduzem o compromisso popular. Em suma, a teoria proposta por Ackerman está muito
distante da realidade brasileira. (HOHMANN, 2007).
- Fundamentos da Jurisdição Constitucional Brasileira

3. Notável é a observação de que a tensão entre democracia e direitos fundamentais
enseja a busca pelo equilíbrio institucional entre tais ideais, pois, se de um lado, a
aplicação indiscriminada da regra da maioria vem a ter efeito ameaçador aos princípios e
direitos fundamentais; de outro, as normas reguladores do processo democrático e
engessamento de direitos pode ofuscar a vontade popular, obnubilando-a. Nesse sentido,
almeja-se o respeito ao processo democrático e também que os órgãos representativos
observem conteúdos mínimos da Constituição. Contextualmente, à Suprema Corte cabe
o dever de atuar nas questões constitucionais, não se submetendo ao controle
democrático.
A prerrogativa supracitada, ocasiona risco de anulação, pela Suprema Corte, de
direitos constituídos em um processo democrático legítimo. Nesse encalço, Ely (1998) e
Gargarela (1996), propuseram uma teoria de autocontenção da jurisdição constitucional,
visando torná-la compatível com a democracia. A teoria consiste, em linhas gerais, na
existência de um sistema de controle judicial das leis limitado ao âmbito da defesa da
integridade do procedimento democrático, garantindo a efetividade dos direitos de livre
participação política e proteção das minorias, não sendo permitido a tutela de questões
substanciais.
No Brasil, a aplicabilidade desta teoria restaria desmantelada, tendo em vista que
a própria Constituição resguarda o Estado democrático de Direito, veiculando conteúdos
mínimos a serem observados pelo legislador ordinário (como direitos e garantias
fundamentais). Se o Judiciário fosse limitado a promover a garantia da idoneidade do
procedimento democrático, ficariam desamparados os direitos fundamentais e todas as
questões substanciais elencadas na Constituição. Desta feita, o controle de
constitucionalidade vai além da defesa do procedimento democrático, abrangendo
questões substanciais.
Para o êxito da democracia e do Estado Democrático de Direito, faz-se imperativo
que o processo legislativo respeite a lisura do princípio democrático e vá além: atente a
limites substanciais mínimos, veiculados pela Constituição. Essa noção evita que a
soberania popular das maiorias se torne uma tirania.
Desse ideia advém o próprio conceito de Estado Democrático de Direito, em que
a positivação de princípios e regras fundamentais do sistema jurídico define limites
formais e substanciais ao legislador ordinário. Nasce daí, a supremacia da Constituição,
como ocupante do posto máximo dentre as leis, obedecendo a uma hierarquia do sistema

4. de direito positivo, devendo ainda as demais leis, sorver dela o fundamento de sua
validade.
- Jurisdição Constitucional e Supremacia da Constituição
Em linhas gerais, tem-se que a jurisdição constitucional atua como grande
mecanismo de contenção do poder, declarando inconstitucionais leis contrastantes com
os dispositivos traçados na Constituição. A Constituição vigente apresenta uma extensa
gama de possibilidades para o exercício do controle de constitucionalidade, como o
controle difuso, atribuído aos juízes e o controle concentrado, exercido pelo STF.
O controle concentrado abrange a ação direta de inconstitucionalidade, ação
declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito
fundamental, representando um processo judicial em que se discute à luz dos preceitos
constitucionais, a validade de outros dispositivos legais.
O sistema difuso de controle de constitucionalidade admite que qualquer juiz
possa declarar, em caráter incidental, a inconstitucionalidade de dispositivos de lei,
aplicadas ao caso concreto, com efeitos limitados e exclusivos às partes do litígio.
Admite-se ainda, através do controle difuso, a suspensão da eficácia da lei declarada
inconstitucional por resolução do Senado Federal.
Em linhas gerais, cabe o exame dos fundamentos desse sistema. Para Dworkin
(2003), o Direito deve ser compreendido como um sistema de princípios e regras,
permeado pela integridade. Desse modo, a discussão sobre a legitimidade e fundamentos
da jurisdição constitucional abrange os métodos e limites interpretativos da Constituição.
Como já aludido, o controle de constitucionalidade não deve apenas velar a defesa da
lisura do procedimento democrático e de questões de moral individual, deve atuar em
defesa dos princípios e regras constitucionais, ainda que sua decisão tenha caráter
aparentemente contramajoritário.
A fim de fazer valer o sistema de controle judicial sem incorrer em um ativismo
sem limites, o método de interpretação da Constituição precisa ser correto, de modo que
o juiz possa extrair o significado mais exato possível os textos constitucionais, exercendo
satisfatoriamente o controle de constitucionalidade das leis, em respeito ao princípio
democrático e com o mínimo de discricionariedade.
Por excelência, o método de interpretação aplicável é o sistemático, uma vez que
vai além da mera literalidade dos dispositivos, abarcando os planos sintático, semântico
e pragmático da linguagem do direito. Vê-se a necessidade de interpretação das regras de

5. direito positivo enquanto partes de um todo, interdependentes e norteadas pelos princípios
fundamentais presentes na Constituição. Em outras palavras, o intérprete do direito deve
não somente ater-se ao texto legal, mas ao contexto, aplicado segundo os princípios
constitucionais e afastado de discricionariedade (HOHMANN, 2007).
Desse modo, a interpretação sistemática permite aferir com maior precisão o
significado das normas jurídicas. O controle de constitucionalidade, ao tempo em que
promove uma técnica de autocontenção do poder judicial, com importante redução da
discricionariedade dos julgadores, promove a defesa da democracia e dos princípios
constitucionais face à atuação desarrazoada das maiorias legislativas.
Uma síntese bastante satisfatória a respeito da democracia e jurisdição
constitucional se dá em Binenbojm (2004, p.246):
A jurisdição constitucional é, portanto, uma instância de poder
contramajoritário, no sentido de que sua função é mesmo a de anular
determinados atos votados e aprovados, majoritariamente, por representante
eleitos. [...] Entende-se, hodiernamente, que os princípios e direitos
fundamentais, constitucionalmente assegurados, são, em verdade, condições
estruturantes e essenciais ao bom funcionamento do próprio regime
democrático; assim, quando a justiça constitucional anula leis ofensivas a
tais princípios ou direitos, sua intervenção se dá a favor, e não contra a
democracia. Esta a fonte maior de legitimidade da jurisdição constitucional.
(grifos nossos).