Konrad Hesse. Introdução ao pensamento deste autor que é referência para a compreensão do constitucionalismo contemporâneo.

1. Konrad Hesse
Elementos de Direito
Constitucional Alemão

2.  KONRAD HESSE nasceu em 29
de janeiro de 1919. Em 1995
realizou, na Universidade de
Göttingen, o procedimento de
admissão no corpo docente
universitário como catedrático.
Sua atividade docente teve início
no semestre de inverno 1956/57
na Faculdade de Direito da
Universidade de Freiburg i. Br.
Com a conferência inaugural: “A
força normativa da constituição”.
De 1975 a 1987 exerceu a
atividade de juiz constitucional no
Tribunal Constitucional Federal
alemão, sito em Karlsruhe. Em
1987 também se aposentou como
professor univesitário. Faleceu em
28 de março de 2005.

3. Porquê estudar
HESSE?

4. Porquê estudar HESSE?
 Juiz;
 Professor;
 Teórico do Direito;

5. A obra:
Elementos de Direito
Constitucional da República
Federal da Alemanha

6. Parte I
Campos de discussão:
 O método no estudo da constituição;
 Conceito de Constituição;
 Interpretação constitucional;
 Espaços de validade e incidência da
Constituição.

7. Parte II
Campos de discussão:
 Ordem democrática;
 O Estado de Direito Social;
 Federalismo;
 Divisão de Poderes.

8. Parte III
Campos de discussão:
 Conceito de direitos fundamentais;
 Direitos fundamentais e
Estado/Administração;
 Direitos fundamentais e indivíduo;
 Direitos fundamentais e Poder Judiciário.

9. Parte IV
Campos de discussão:
 Proteção da Constituição;
 Limites do modelo constitucional proposto;
 A crítica ao Estado Constitucional Social e
Democrático de Direito, a partir de Niklas
Luhmann, o exaurimento do modelo.

10. Escolha didática:
Uma breve inversão da exposição
de HESSE.

11. Roteiro
 Teoria do conhecimento;
 Espaço de validade e incidência da
constituição;
 Conceito de Constituição;
 O método no estudo da constituição;
 Interpretação constitucional;
 Conclusão: “A força normativa da constituição”*.

12. Teoria do Conhecimento
 Konrad Hesse toma para si os
ensinamentos de uma corrente filosófica
desenvolvida entre a segunda metade do
séc. XIX e a primeira metade do séc. XX
denominada de
Hermenêutica/Fenomenológica cujos
pensadores, em linhas gerais são:

13.  Dilthey ( História)
 Husserl ( A Volta as coisas mesmas, aos fenômenos);
 Heidegger ( O Homem como Ser-no-mundo inserido de
plano dentro de uma pré-compreensão ofertada pela
tradição);
 Gadamer ( O sentido de método, e o valor do texto na
interpretação das obras humanas).

14.  Assim, aquele que parte para conhecer os
objetos é um ser historicamente
localizado, preso às circunstâncias da vida
que lhe cerca.

15.  É um Ser no mundo que instrumentaliza
seu viver não segundo parâmetros
eminentemente racionais. Ao contrário, a
tradição já lhe informa como a vida se
organizava e se organiza perante ele,
revelando uma praticidade que é inerente
e qualifica os objetos que perfazem e dão
contornos ao mundo.

16.  No obrar humano, nos textos propriamente ditos, contudo, é
possível àquele que quer conhecer, voltando-se para “as coisas
mesmas do texto”, estabelecer métodos e parâmetros de
interpretação, pois além de uma tradição de interpretes que já
proporcionaram, anteriormente, sentido ao texto em comento, os
limites do sistema textual impedem que as interpretações possíveis
sejam, em larga medida, destoantes, criando, desse modo, um certo
nível de segurança quando ao conteúdo obtido via interpretação, e
instaurando uma verdade prenhe de razoabilidade, naquilo que
Gadamer chama de “fusão de horizontes”.

17. ESPAÇO DE VALIDADE E
INCIDÊNCIA DA
CONSTITUIÇÃO ALEMÃ.
Ordem interna X Ordem externa

18. PONTO I - ESPAÇO DE VALIDADE E
INCIDÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO ALEMÃ.
Direito Comunitário
↕
Constituição Federal
↓
Constituições Estaduais

19. 1) Direito Comunitário e
Constituição Federal
 Há uma interdependência entre a
ordem interna instaurada pela CF da
Alemanha e a Ordem Jurídica da
Comunidade Européia.

20.  Regras de Hermenêutica:
 a) Princípio da Subsidiariedade.
 b) Primazia do Direito Comunitário sobre o
Direito Constitucional interno.

21.  c) O Direito Comunitário não pode
restringir os Direitos Fundamentais
positivados na Constituição.
 d) A Constituição Federal tem a função de
reserva mínima de valores a serem
positivados pelo Direito Comunitário.

22.  e) O Direito Comunitário legitima-se
perante a ordem interna por meio do
princípio democrático.

23. 2) Constituição Federal
↓
Constituições Estaduais
 a) Princípio da Subsidiariedade (pág. 105)
 b) Cláusula de Homogeneidade ( “a ordem
constitucional deve seguir os parâmetros
de proteção dos direitos tal qual a
Constituição Federal. Pág. 78).

24. 3) Constituição Federal X Direito
Internacional Público
 a) Uma vez ratificadas democraticamente,
elas passam a subordinarem-se à
Constituição Federal, mas passam a
possuir hierarquia superior às demais leis
comuns (pág. 94).

25. Em conclusão:
 Na medida em que tarefas normativas são assumidas pelo Direito
Comunitário, a Constituição Federal passa a não mais possuir o
caráter exclusivo e absoluto de ordem fundamental da coletividade,
o que, entretanto, não implica na renúncia da unidade sistemática
da Constituição. Há, portanto, uma relação de mútua limitação e
influência entre o Direito Constitucional e o Direito Comunitário,
redundando num Estado internacionalmente entrelaçado e
supranacionalmente atado, no qual caminha-s para uma progressiva
concordância entre Direito Estatal e Direito Europeu ( pág. 106).

26. CONCEITO DE
CONSTITUIÇÃO
Uma constituição “tipo”

27. CONCEITO DE
CONSTITUIÇÃO
 Para Hesse, a Constituição é uma ordem
Histórico/concreta, fincada nas linhas de
força de culturais que dão vida ao
presente e pretendem dirigir, por meio de
planejamento e programas, o futuro, sem
desligar-se completamente, entretanto,
das influências do passado e da tradição.

28.  Hesse, assim, rejeita a possibilidade de
se estabelecer, em abstrato, um
conceito de Constituição.

29. CONSTITUIÇÃO ALEMÃ
 Uma Constituição do Pós-Guerra, típica de
um Estado Social e Democrático de
Direito, e que se abre para um mundo de
multilateralidade estatal e de estruturação
jurídica supranacional.

30.  I - Características e funções:
 a) A Constituição é a ordem fundamental jurídica da Coletividade.
Há, aqui, uma relação de implicação e bipolaridade entre Estado-
Administração e Sociedade. A Sociedade legitima as ações do
Estado e o Estado exerce, de fato, a unidade do Poder, garantindo
os Direitos Fundamentais por meio de intervenções na realidade
concreta. Contudo o Estado possui um função apenas residual,
cabendo à sociedade a maior tarefa de se auto-organizar visando a
realização dos princípios estabelecidos na Constituição ( pág. 32/33)

31.  b) A Constituição determina princípios
diretivos formadores da unidade política e
para a planificação de metas e
consecução de tarefas estatais, dando
norte e vida à tarefa de assistência mútua
vital ( pág 32).
Trata-se de verdadeira Constituição
Dirigente ( normas programáticas)

32.  c) Cria procedimentos funcionais de
legitimação democrática e pacificação de
conflitos.
 d) Proporciona contornos administrativos à
organização estatal.

33.  e) Funda e estabelece competências.
 f) Funda e estabelece a ordem jurídica.

34.  g) Estabelece uma ordem de valores ao mesmo tempo
dinâmica ( pág. 28 e 400, mutável e aberta, que não
nega a possibilidade de lacunas ( pág. 39) e a existência
de normas implícitas dentro do texto constitucional (
pág. 44) mas que é, também estática (pág. 28 e 40)
quanto a um núcleo mínimo de estabilidade e
consciência de si que permite à Coletividade reconhecer-
se a si mesma e identificar-se enquanto pluralidade que
perfaz uma unidade político-social interdependente. Em
sua mobilidade e incompletude ( pág. 39), a Constituição
limita-se a estabelecer apenas traços fundamentais (
pág. 46)

35.  h) Trata-se de uma Constituição escrita,
que reforça o efeito estabilizador e
racionalizador do ordenamento jurídico,
limitando as possibilidades de
compreensão diferentes e proporciona
pontos de referência firmes à
concretização da Constituição ( pág. 43)

36.  Nas palavra de Hesse:
“ A Constituição é a ordem fundamental jurídica da coletividade. Ela
determina os princípios diretivos, segundo os quais deve formar-se
unidade política e tarefas estatais ser exercidas. Ela regula
procedimentos de vencimento de conflitos no interior da
coletividade. Ela ordena a organização e o procedimento da
formação da unidade política e da atividade estatal. Ela cria bases e
normaliza traços fundamentais da ordem total jurídica. Em tudo, ela
é o plano estrutural fundamental, orientado por determinados
princípios de sentido, para a configuração jurídica de uma
coletividade”. ( pág. 37) .

37.  Em conclusão: “ A Constituição cria regras
de atuação e decisão política; ela dá à
política pontos de referências dirigentes,
mas ela não pode substituí-los”. Ela,
portanto, abre-se para as atividades
políticas em sentido amplo, numa
implicação de influências mútuas ( pág.
42)

38. O MÉTODO NO ESTUDO
DA CONSTITUIÇÃO.
A concretização da norma
constitucional

39. O MÉTODO NO ESTUDO DA
CONSTITUIÇÃO.
 Além dos pressupostos já citados quando
se expôs a Teoria do Conhecimento
encampada por Konrad Hesse, cabe, neste
momento, tecer algumas considerações
quanto ao método filosófico-jurídico
estabelecido por Hesse quando o objeto a
ser conhecido e trabalhado é a
Constituição e, por derivação, o Direito
Constitucional.

40.  Assim, além das influências da
Hermenêutica Fenomenológica quanto a :
 a) Historicidade do sujeito cognoscente;
 b) a pré-compreensão;
 c) a necessidade das voltas às coisas
mesmas;
 d) o Valor do método e do texto.

41.  Hesse vai trabalhar com a noção de:
CONCRETIZAÇÃO DA NORMA
CONSTITUCIONAL.
Para tanto ele lança mão das idéias de:

42.  1) Decidibilidade: O Direito é uma
disciplina da decisão, donde sua
interpretação deve ser finalizada criando
soluções para os problemas em pauta.

43.  2) Tópica: A decidibilidade é tomada via
inventio de argumentos e topoi
argumentativos fornecidos pela tradição,
pelos precedentes ( pág. 64, pelos limites
do texto e influenciados pela lógica do
razoável e da proporcionalidade (pág. 67),
e pela comparação de direitos ( pág. 66)

44.  3) O caráter criador da interpretação (
pág. 61)
 4) A Interpretação voltada para a solução
de problemas concretos ( não há,
portanto, a priori , interpretações
verdadeiras, só diante do caso concreto é
que se pode chegar a uma interpretação
razoável, prudente. pág. 62).

45.  5) A Interpretação constitucional aceita
certa influência dos métodos tradicionais
de interpretação ( mens legis, mens
legislatoris, teleológico, sistemático,
silogístico, dentre outros, pág. 60), mas
sobretudo é importante ater-se à
objetividade proporcionada pelo texto
normativo.

46.  6) ”ÂMBITO DA NORMA”: é a referência
histórico-concreta que perpassa o
contexto em que a norma está em
vigência.

47.  7) “PROGRAMA DA NORMA”: é a extensão
de significância expressa no texto da
norma.

48.  “O âmbito da norma” e o “programa da
norma” são obtidos numa relação de
mútua interdependência entre a pré-
compreensão do interprete, o texto
normativo e o caso concreto.

49. Conclusão
 A concretização e a realização da
Constituição ocorrem, por conseguinte,
quando o problema e os horizontes de
significância do contexto histórico-
concreto densificam semanticamente o
âmbito norma, e a decisão encontrada, via
inventio, para solucionar o problema não
entra em contradição com o programa da
norma constitucional, antes o acompanha.

50. PRINCÍPIOS DA
INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL
O fecho da concretização da
norma constitucional

51. PONTO IV - PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL
 1) Unidade da Constituição: “ todas as
normas constitucionais devem ser
interpretadas de tal modo que
contradições com outras normas
constitucionais sejam evitadas. ( pág. 65).
Há uma conexão total, interna e externa (
faz se referencia às normas de Direito
Comunitário e Direito Internacional
protetivas dos Direitos Humanos, pág.
66).

52.  2) Princípio da Concordância Prática :
havendo conflito na proteção de bens
jurídicos há que se realizar a “ponderação
de bens” e a “otimização”, traçando limite
a ambos os bens para que “ possam
chegar a eficácia ótima” (pág. 66),
instituindo uma “proporcionalidade” a
cada qual(pág. 67)

53.  3) Princípio da exatidão funcional: Na interpretação
da Constituição, Hesse defende que cada Poder deve
manter-se estritamente no exercício de sua função
típica. Não deve o Tribunal Constitucional passar a ter
pretensões normativo-ativas. Não pode o Executivo
passar a ter pretensões legiferantes (ex: abuso de
medidas provisória), nem o Legislativo ter pretensões
judicantes ( ex: perdão das multas eleitorais). Pág. 67

54.  4) Princípio do Efeito Integrador: A
interpretação constitucional de visar
constituir em efeito integrador para
conservação da unidade política ( ex:
proibição, por inconstitucionalidade, da
expressão das idéias de separação dos
Estados do Sul do Brasil, com o objetivo
de criar o País dos Pampas. Pág. 68).

55.  5) Princípio da Interpretação Conforme à
Constituição:
“Uma Lei não deve ser declarada nula quando ela pode
ser interpretada em consonância com a Constituição” (
pág. 71) . Parte-se da idéia de que a Constituição
proporciona contornos precisos aos conteúdos de
significância da Lei. Faz-se, assim, um controle de
constitucionalidade não apenas negativo, mas, também,
positivo, explicitando interpretação que torna a norma
adequada a ter vigência dentro do sistema jurídico
coordenado pela Constituição.

56.  Pressupostos:
 a) A vontade do Legislador democrático possui
presunção de constitucionalidade.
 b) O Tribunal deve ater-se a um minus de interpretação
a fim de respeitar o princípio da exatidão funcional.
 c) A inconstitucionalidade só deve ser declarada se for
evidente

57.  d) Deve-se buscar um equilíbrio entre o
controle abstrato e o controle difuso, sob
pena de transformar o Tribunal
Constitucional em Tribunal Superior que
decide sobre questões atinentes às
normas comuns de Direito civil, penal, etc.
pág. 74.

58.  e) A Interpretação conforme deve
respeitar a idéia de unidade da ordem
jurídica, de maneira que as Leis
promulgadas sob a vigência da
Constituição devem ser interpretadas em
consonância com esta, e as Leis antigas
devem ser interpretadas adaptando-as à
nova ordem inaugurada pela Constituição.
Pág. 66.

59.  6) Princípio da Força Normativa da Constituição:
A interpretação constitucional deve esforçar-se para dar estabilidade
a vigor à Constituição. Há que ter, para tanto, “VONTADE DE
CONSTITUIÇÃO”, isto é, a prática das ações dos governantes, dos
indivíduos e dos grupos sociais deve ser no sentido de preservar o
texto constitucional de mutações constantes e de rupturas com o
objetivo de se efetivar, concretamente, as metas sociais buscadas
pela Constituição, para tanto a Força Normativa da Constituição
pressupõe-se que:

60.  a) Estabeleça uma ordem normativa
estável
 b) Efetive um constante processo de
legitimação democrática do texto
constitucional
 c) Implemente atos de vontade dos
governantes, dos indivíduos e dos grupos
sociais no sentido de se fazer cumprir e
preservar o texto constitucional

61.  d) Adapte o conteúdo da Constituição ao
tempo presente
 e) Renuncie a fazer priorizar interesses
momentâneos em detrimento ao texto
constitucional
 f) Tenha consciência dos limites da própria
constituição e, em conseqüência, da
interpretação constitucional. (pág. 23 e 26
FN).

62. Exemplo de
concretização da norma:
O voto do “Juiz Joseph Kirkland”
sobre o conflito entre pró-vida e
pró-escolha na questão do aborto
nos Estados Unidos.

63.  CONCLUSÃO
Em conclusão, para Konrad Hesse, a
Constituição, frente as forças políticas e
materiais da Sociedade, possui, ainda que
de maneira limitada, uma força própria,
isto é, uma FORÇA NORMATIVA.

64.  Tal Força normativa traz para os agentes sociais e os
indivíduos uma pré-compreensão de mundo e de valores
que lhes permitem coordenar suas ações políticas e as
maneiras pelas quais vivem. A constituição exerce uma
função dirigente, planejando e determinando metas a
serem cumpridas para a consecução da unidade política
e social em que se vive nos quadrantes dos Estados
Sócias e Democráticos de Direito que seguem a tradição
do Direito ocidental. Assim, a Constituição legitima-se e
se impõe por si mesma enquanto valor ( (pág. 12 FN)
necessário ao jogo democrático.

65.  É em tempos difíceis que a Força Normativa da
Constituição deve prevalecer, impedindo rupturas e
violências ( pág. FN 25), cabendo, segundo Hesse, ao
Direito Constitucional efetivar esforços para evitar que
questões de Direito tornem-se questões de Poder, para
tanto, compete ao Direito Constitucional despertar,
incentivar e preservar a VONTADE DE CONSTITUIÇÃO,
sem, contudo, cair em ilusões, tudo de maneira a, ao
cumprir as metas de unidade, paz e bem estar social,
CONCRETIZAR o texto constitucional, (pág. 27 FN).

66. CRÉDITOS
Prof. Dr. Rosângelo Rodrigues de Miranda
Professor da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce – FADIVALE
rosangelomiranda.com.br
https://www.facebook.com/rosangelomiranda

67. BIBLIOGRAFIA
• HESSE, Konrad. Elementos de Direito
Constitucional da República Federal da
Alemanha. Trad. Luis Afonso Heck. Porto
Alegre: Fabris, 1998.
• _____A força normativa da Constituição.
Porto Alegre: Fabris, 1991.