direito

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2. 1
Sumário
Teoria da Constituição............................................................................................................................................... 2
Constitucionalismo .................................................................................................................................................... 3
Classificação das Constituições ............................................................................................................................... 27
Poder Constituinte ................................................................................................................................................... 42
Poder Constituinte .................................................................................................................................................. 73
Direitos Humanos e Direitos Fundamentais ............................................................................................................ 90
Teoria Geral dos Direitos Fundamentais ............................................................................................................... 108
Teoria Geral dos Direitos Fundamentais ............................................................................................................... 122
Tratados Internacionais de D. Humanos................................................................................................................ 138
Direitos Fundamentais Individuais ........................................................................................................................ 151
Normas Constitucionais......................................................................................................................................... 167
Hermenêutica Constitucional................................................................................................................................. 182
Poder Legislativo................................................................................................................................................... 187
Processo Legislativo .............................................................................................................................................. 209
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3. 2
DIREITO CONSTITUCIONAL I
Teoria da Constituição
O estudo da teoria da constituição irá nos proporcionar a compreensão sobre o que é verdadeiramente a
Constituição, como esta surgiu, qual seria a sua função social, e, por fim, qual a fonte de poder que ela produz.
Em resumo:
• O que é Constituição?
• Como ela surgiu na historia?
• Qual a sua função social?
• Qual a fonte de poder que a produz?
A constituição é uma produção da cultura humana, esse produto é o que denominamos de constitucionalismo,
ou seja, esse fenômeno de produção da Constituição.
Nesse contexto, o estudo do constitucionalismo corrobora para a compreensão do que é Constituição, ou seja,
sentimento constitucional.
Candidato, em que consiste o chamado “sentimento constitucional”? Excelência, trata-se do entendimento
que uma determinada sociedade/grupo social tem do que seja a Constituição. Assim, embora não consiga definir
expressamente o que é a Constituição, todos têm um sentimento comum da sua importância, hierarquia e dever
dentro do Ordenamento Jurídico.
Assim, o que se entende por sentimento constitucional? É a maneira pela qual nós entendemos as
Constituições. Luiz Roberto Barroso diz ser o resultado último do entranhamento da lei maior na vivência diária do
cidadão criando uma consciência comunitária de respeito e preservação da constituição como um símbolo superior
de valor afetivo e pragmático.
O sentimento constitucional passa pela ideia de uma constituição escrita, de limitação de poderes, de direitos
fundamentais.
• Documento escrito;
• Limitação do poder;
• Organização do Estado;
• Direitos fundamentais.
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4. 3
DIREITO CONSTITUCIONAL I
Constitucionalismo
1. CONSTITUCIONALISMO
Movimento inserido na história ocidental.
Nessa esteira, o conceito de constitucionalismo, está vinculado a noção e importância da constituição, tendo
em vista que é através desta que aquele movimento pretende realizar o ideal de liberdade com a criação de meios e
instituições necessárias para limitar e controlar o poder político, opondo-se, desde sua origem, a governos arbitrários,
independente de época e de lugar.
Pode ser conceituado, como sendo uma espécie de técnica especifica de limitação do poder com fins
garantísticos. Alguns autores analisando o conceito do fenômeno sob uma óptica sociológica entende que seja um
movimento social que dá sustentação a limitação do poder, tornando dificultoso a possibilidade de que os
governantes possam fazer prevalecer os seus interesses. Limitação do poder político.
O constitucionalismo surgiu no mundo como um movimento político e filosófico inspirado por idéias
libertárias, que reivindicou desde os seus primeiros passos, um modelo de organização política lastreada no respeito
dos direitos dos governados e na limitação do poder dos governantes.
Diante disto tornou-se necessário para que o constitucionalismo tivesse o sucesso pretendido, que fosse
adotada pelas Constituições, que passaram a se distanciar da feição de cartas políticas a serviço do detentor absoluto
do poder, para se transformarem em verdadeiras manifestações jurídicas que regulassem o fenômeno político e o
exercício do poder, em beneficio de um regime constitucional de liberdades públicas.
A palavra Constitucionalismo é uma palavra plurívoca, o que significa dizer que possui vários significados
possíveis.
Para o professor André Tavares, a palavra constitucionalismo há pelo menos quatro sentidos, a saber:
I. Movimento político-social historicamente remoto que tem o objetivo, principalmente, de limitar o poder
arbitrário; relação ainda com os direitos fundamentais, posto que esses servem de limite para o Estado.
- Há nítida vinculação entre o constitucionalismo e os direitos fundamentais. Os direitos fundamentais
são limitações ao Poder Arbitrário.
II. Movimento histórico de imposição de constituições escritas: nesse acepção, o constitucionalismo diz
respeito ao surgimento de uma Constituição Formal.
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5. 4
III. Evolução histórico constitucional de um determinado Estado; movimento histórico que deu ensejo as
oito constituições do Ordenamento Jurídico Brasileiro.
IV. É aquele que designa os propósitos mais latentes e atuais a função e a posição da Constituição em cada
Estado nas diversas sociedades.
Nesse viés, o constitucionalismo brasileiro aponta para o papel preponderante da Constituição na formação
do Estado Democrático de Direito.
Segundo Canotilho, o constitucionalismo é no fundo uma teoria normativa da política, algo que se presta a
tornar norma jurídica uma decisão política, se entrelaçando.
Existiria uma zona cinzenta entre a política e o Direito Constitucional, isto porque a atuação constituinte que
dará ensejo a Constituição, nada mais é do que uma transformação da decisão politica em uma norma jurídica.
àO que encontramos na Constituição Federal é uma decisão política transformada em jurídica.
Constitucionalismo em síntese é o movimento histórico-cultural de natureza jurídica, política, filosófica
e social, com vistas à limitação do poder e à garantia dos direitos, que levou à adoção de constituições formais
pela maioria dos Estados, especialmente no que concerne à Constituição formal (escrita).
O constitucionalismo deu ensejo ao surgimento do conceito de constituição no sentido moderno, que é a
Constituição da maneira que conhecemos hoje.
Durante o constitucionalismo, a Constituição histórica se transforma em uma constituição moderna, escrita,
o que significa que em toda sociedade existe um conjunto de regras de organização desta sociedade e do Estado,
mesmo que naquela época não existisse de modo formal.
Constituição em sentido material se transforma na constituição em sentido moderno/formal, que é a base do
sentimento constitucional que temos hoje no Ordenamento Jurídico.
Para Canotilho, a noção do CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIÇÃO possui três elementos:
I. Documento escrito (formal);
II. Garantia das liberdades (previsão de direitos fundamentais) e da participação
política do povo (participação popular no parlamento);
III. Documento que visa a limitação ao poder (separação de poderes) por meio de
programas constitucionais.
A doutrina costuma dividir o constitucionalismo em algumas fases.
Atenção!
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6. 5
àJá caiu: (Delegado | AL. 2012. CESPE). O Constitucionalismo moderno surgiu no século XVIII, trazendo novos
conceitos e práticas constitucionais, com a separação de poderes, os direitos individuais e a supremacia
constitucional.
2. FASES DO CONSTITUCIONALISMO
- Constitucionalismo.
• “Fases” do constitucionalismo:
1. Constitucionalismo na antiguidade clássica;
2. Constitucionalismo antigo (Séc. XIII ao final do Séc. XVIII);
3. Constitucionalismo moderno ( a partir do final do Séc. XVIII);
4. Constitucionalismo social (desde o início do Séc, XX);
5. Constitucionalismo contemporâneo (desde o início do Séc. XX);
6. Constitucionalismo contemporâneo ou Neoconstitucionalismo (desde meados do Séc. XX- Pós II GG);
– Constitucionalismo na ANTIGUIDADE CLÁSSICA: (Hebreu, Grego, Romano): nessa fase temos a semente
do que vai acontecer na história. É uma fase embrionária;
Obs.1. Nessa fase havia apenas ideias embrionárias, que séculos depois iria influenciar na formação da atual fase
do constitucionalismo. a) constitucionalismo hebreu; b) constitucionalismo grego; e c) constitucionalismo
romano.
Todos esses constitucionais foram fundamental para a formação do sentimento constitucional moderno.
No Constitucionalismo Hebreu, tínhamos um Estado teocrático, criou limites ao poder politico, limites
esses que eram representados pela Lei do Senhor, que era superior a lei comum dos homens, portanto, havia uma
ideia de hierarquia das leis.
- Lei do Senhor como limite, nascendo à ideia de hierarquia entre as leis.
Essa ideia de hierarquia hoje é fundamental, transcrevendo a denominada supremacia constitucional.
Noutra banda, no Constitucionalismo Grego já averiguamos a ideia de democracia. Nas cidades Estados-
Gregas existia mecanismos de democracia direta, os cidadãos gregos pessoalmente exerciam a democracia.
Inclusive, houve a realização de sorteio de determinadas funções públicas perante os cidadãos, os quais seriam
“escolhidos/sorteados” para exercerem determinadas funções durante um período.
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7. 6
Por fim, no Constitucionalismo Romano, encontramos uma fase embrionária da ideia de separação de
poderes, especificadamente, no tocando a separação do poder entre os Cônsules, Senado e o Povo.
– Constitucionalismo ANTIGO (Séc. XIII ao Séc. XVIII); se firma com a fase do constitucionalismo moderno.
ü Marcos:
1º Marco inicial – ocorre no séc. XIII com a Carta Magna de 1215;
2º Marco final – ocorre no séc. XVIII, com a Constituição Americana (1787) e Francesa (1791), que
inauguram o constitucionalismo moderno: são as primeiras constituições escritas em sentido formal.
àEssas constituições formais é que inauguram a fase do constitucionalismo moderno.
– Constitucionalismo moderno (a partir do Séc. XVIII): é aqui que surge a primeira constituição formal (escrita)
que a Constituição norte-americana e francesa.
Inaugurado com o final do constitucionalismo antigo, já com as Constituições escritas, a CONSTITUIÇÃO
em seu conceito ideal/moderno, vai ganhar impulso fundamental.
No constitucionalismo da idade média surgem os grandes movimentos constitucionais decisivos para
formatar a ideia de constituição em sentido moderno:
*Constitucionalismo inglês;
*Constitucionalismo norte-americano;
*Constitucionalismo francês.
No CONSTITUCIONALISMO INGLÊS, também denominado de constitucionalismo historicista, os
principais documentos históricos foram:
– Magna Charta - 1215 (inspirada na primeira): foi o primeiro movimento escrito no qual o rei reconheceu limites
ao poder real. Ela não foi uma constituição e sim um contrato de domínio firmado entre João sem Terra e os Barões.
Este contrato ficou conhecido como os artigos dos Barões. Envolvia questões tributárias. (Carta magna de 1215).
Obs.1. Foi o primeiro documento escrito, em que o Monarca reconhece limites ao seu poder.
àCumpre salientar que a Magna Carta não foi uma constituição, foi uma espécie de contrato de domínio firmado
entre João sem Terra e os Barões do Reino, pactuado em troca da renovação do juramento de fidelidade ao Rei.
Obs.: Novidade da Margna Charta – Cláusula 61: admitia o direito dos barões do reino atacar o reino e sua
propriedade, na eventual hipótese deste não cumprir as promessas que foram firmadas.
Alguns dispositivos dessa carta ainda estão em vigor.
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8. 7
“39. Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou
exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão
mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país.”
Referido dispositivo encontra-se em vigor ainda hoje.
Due processo of law: devido processo legal.
Vincula-se a vários temas da atualidade, a questão do acesso ao Judiciário, da duração razoável do processo.
“40. Não venderemos, nem recusaremos, nem protelaremos o direito de qualquer pessoa a obter a justiça”.
No constitucionalismo inglês ocorre ainda a transição da soberania do Monarca para o Parlamento, ocorre
com a Revolução Gloriosa.
O Rei deixa de ser soberano. A soberania passa a ser do Parlamento.
– Petition of Rights - 1628: (petição de direitos)
– Habeas Corpus Act - 1679:
– Bill of Rights – 1689: foi o primeiro documento parlamentar (parlamento impôs como condição para assumir o
trono). É um documento que limita o Poder do Rei. Foi o primeiro documento de origem parlamentar a limitar o
poder do monarca.
Tornou-se o primeiro documento parlamentar a limitar o poder do Rei. Migração da monarquia para o
parlamentarismo.
CONSTITUCIONALISMO NORTE-AMERICANO
– Pacto do Mayflower;
– Declaração da Virgínia de 12/06/1776;
– Declaração de Independência dos Estados Unidos de 04/07/1776;
– Constituição de 1787: Primeira Constituição Formal Moderna;
– Bill of Rights (10 primeiras emendas) de 1791, veicula catalogo de direitos.
Destaca-se que no constitucionalismo norte-americano foi adotada uma constituição escrita/ formal, pela
primeira vez. E essa constituição é tida como uma decisão do povo.
No Constitucionalismo norte-americano temos a ideia de Democracia Dualista. É dividida em dois grandes
grupos, em espécies diferentes de decisões.
– Decisões raras do povo – são as decisões políticas mais importantes (momentos constitucionais).
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àEssas decisões (decisões raras do povo) prevalecem quando em conflito com as decisões cotidianas dos
governantes/representantes do povo.
– Decisões cotidianas dos governantes – são decisões que se submente as decisões raras do povo.
Democracia formatada em dois tipos de decisões, decisões raras do povo, que formam a constituição escrita,
decisões que o próprio titular tomam, e, de outro lado, as decisões cotidiana.
É por isso que podemos falar de supremacia da constituição, pois elas são derivadas de decisões raras do
povo. É uma defesa do povo contra um abuso dos demais poderes, governantes.
No constitucionalismo norte-americano a constituição possui princípios intocáveis que protegem o povo de
uma eventual tirania da maioria, especialmente a maioria parlamentar.
Nesse constitucionalismo temos a ideia que não há poder absoluto. Eles derivam da Constituição. Temos
aqui os freios e contrapesos. A constituição tem objetivo garantir direitos e limitar poderes (Constituição Garantia).
Ela não dirige para o futuro como a nossa (Constituição programática/dirigente).
O federalismo moderno nasce no bojo do constitucionalismo norte-americano. O presidencialismo também
nasce aqui. Federalismo e modelo presidencialista, prevista na Constituição de 1967.
Ela privilegia também a liberdade e igualdade.
A Constituição tona nula qualquer lei inferior que a contrarie, e nesse sentido, nasce o controle de
constitucionalidade.
CONSTITUCIONALISMO FRANCÊS (individualista)
Principais documentos históricos:
– Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – 1789: aqui temos a 1ª geração dos direitos
fundamentais;
– Constituição Francesa de 1791; é a segunda Constituição escrita.
– Constituição Francesa de 1793;
– Constituição Francesa de 1799.
Na França vigora o sistema medieval, em que era natural que determinadas pessoas tinham privilégios
especiais em decorrência da sua posição social que ocupava. Assim, a sociedade era dividida em estamentos. 1º
Clero; 2º Nobreza, e 3º todas as demais pessoas daquela sociedade.
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E conforme pertencente a cada estamento, cada individuo teria um tratamento legal diferenciado. Havia
uma desigualdade formal, conferindo privilégios para algumas pessoas. Essa distinção/desigualdade era visto como
algo normal.
Antes a constituição era dividida em estamento (não falar classe social). Eram 03 estamentos:
– Clero;
– Nobreza;
– Burguesia.
Privilégios – isenção de cursos da sociedade (IMPOSTOS): IMUNIDADE TRIBUTÁRIA à Quem era da nobreza
e do clero não pagavam impostos.
Revolução Francesa: depois da Revolução Francesa é que surgiu a igualdade. Promoveu a igualdade,
inclusive, quanto aos tributos.
Documento de caráter universal.
A noção de poder constituinte nasce aqui no Constitucionalismo francês.
Surgimento de novas categorias de politica.
A formatação histórica do poder constituinte derivou do constitucionalismo francês, no final do século
XVIII.
Formatação teórica do Poder Constituinte
– “Qu’est-ce que le Tiers État?” (“O que é o Terceiro Estado” ou “A Constituinte Burguesa”) - Emmanuel Joseph
Sieyès
O Poder Constituinte é o poder originário que pertence à Nação, capaz de criar, de maneira autônoma e
independente, a constituição escrita.
Nesse contexto, realiza a distinção entre Poder Constituição e Poderes Constituídos.
Constitucionalismo liberal
Modelo de Estado liberal àO Estado nessa fase interfere o mínimo possível. Deixa a sociedade e o mercado
livre, se preocupando com o mínimo, por exemplo, com questões relacionados A segurança pública.
Dominou séc. 19, e é marcado pela garantia dos direitos de 1º geração.
Para este, o modelo ideal da Constituição deve limitar o poder, assegurar os direitos de 1º geração: direitos
civis e políticos, e será escrita.
Faz uma distinção entre Poder Constituinte e Poderes Constituídos.
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Em sequência, o modelo liberal é substituído pelo constitucionalismo social.
Elementos do conceito ideal de Constituição:
1) Documento escrito (formal);
2) Garantia das liberdades e da participação política do povo (participação popular no parlamento) – previsão
de direitos civis e políticos (primeira geração de DFs); e
3) Limitação ao poder (separação dos poderes) por meio de programas constitucionais.
O “conceito ideal” de Constituição já estava presente no art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, da Assembleia Francesa, de 1789.
Nesse sentido, dispõe o dispositivo legal.
“Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação de poderes, não
tem constituição”.
A Constituição escrita é um legado no constitucionalismo norteamericano e francês, e contempla as vantagens da:
publicidade, clareza e segurança.
Constitucionalismo social
No início do século XX surge o constitucionalismo social/moderno, que trata da 2ª geração de direitos
fundamentais: direitos sociais.
O Estado de bem estar social é marcado por tarefas de fazer, essas obrigações compõe o que se chama de
segunda geração de direitos fundamentais, os serviços prestacionais.
O Estado não é mais apresentando pelo mínimo, mas o Estado providencia, que contem serviços
prestacionais (obrigações positivas).
Surge com a Constituição do México de 1917 e a Constituição de Waima de 1919. Essas duas constituições
inauguram o constitucionalismo social.
Estágio atual
- Constitucionalismo
• Estágio atual:
- Neoconstitucionalismo (constitucionalismo contemporâneo);
- Constitucionalismo do Futuro;
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- Constitucionalismo globalizado;
- Constitucionalismo e internacionalização;
- Transconstitucionalismo; e
- Novo Constitucionalismo Latino Americano.
Constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo)
Nova fase do movimento constitucional no mundo inteiro. Fase contemporânea.
Conceito aplicável apenas as constituições democráticas.
A ideia de dignidade da pessoa humana passa a ter papel de destaque, atribuindo-se valor jurídico supremo
a esta.
O direito passa a ter como base de fundamento a dignidade da pessoa humana, sob pena de cair a sua base,
caso não atenda a este fundamento – dignidade da pessoa humana.
Tem como premissa fundamental a dignidade da pessoa humana.
As normas jurídicas passam a ter uma carga axiológica. A interpretação da Constituição para a ter uma
influência decisiva da moralidade crítica.
Valorização dos princípios, devendo prezar pela sua compatibilidade
Neoconstitucionalismo trata-se de um movimento teórico de revalorização do direito constitucional, de uma
nova abordagem do papel da constituição no sistema jurídico, movimento este que surgiu a partir da segunda metade
do século XX.
O neoconstitucionalismo visa refundar o direito constitucional com base em novas premissas como a
difusão e o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais e a força normativa da constituição, objetivando a
transformação de um estado legal em estado constitucional.
Críticas ao neoconstitucionalismo
àExcesso de ativismo judicial; protagonismo judicial;
à Descompromisso metodológico;
àImplica uma insegurança jurídica, em virtude do subjetivismo judicial que pode ser gerado, conduzindo assim a
insegurança jurídica.
Constitucionalismo do Futuro
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Seria a fase subsequente ao neoconstitucionalismo, a qual buscaria um equilíbrio entre o constitucionalismo
moderno e o neoconstitucionalismo.
O constitucionalismo do futuro consiste numa perspectiva de direito constitucional a ser implementada após
o neoconstitucionalismo.
Prega a consolidação dos direitos humanos de terceira dimensão, fazendo prevalecer a noção de
fraternidade e solidariedade.
Trata-se da “constituição do porvir”, calcada na esperança de dias melhores, um verdadeiro
constitucionalismo altruístico.
Sobre o tema destacam-se as ideias de José Roberto Dromi que prega um equilíbrio entre os atributos do
constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporâneo.
Segundo José Roberto Dromi, as constituições serão guiadas por determinados valores fundamentais:
• Verdade;
• Solidariedade;
• Continuidade: aqui podemos inserir a ideia de vedação ao retrocesso da sociedade;
• Participação;
• Integração;
• Universalização.
Por verdade, “entende-se a preocupação com a necessidade de promessas factíveis pelo Constituinte
(LAZARI, 2011, p. 99)”. Ou seja, o texto constitucional não irá veicular o que não for possível.
As constituições não consagrarão promessas impossíveis ou mentiras. Deve-se ponderar o que o Estado
realmente necessita e o que se pode constitucionalizar.
Por solidariedade, deve-se entender a solidariedade entre os povos, a necessidade de implementação dessa
dimensão fraternal explicitamente na constituição. Liga-se à noção de justiça social, cooperação e tolerância.
Solidariedade entre os povos, os grupos.
O consenso relaciona-se à solidariedade.
Constitucionalismo STF:
“(...) 9. A DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS COMO CAPÍTULO AVANÇADO DO
CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. Os art.s 231 e 232 da Constituição Federal são de
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14. 13
finalidade nitidamente fraternal ou solidária, própria de uma quadra constitucional que se volta para a
efetivação de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias tendo em vista o proto-
valor da integração comunitária. (...)” STF PET 3388. Pleno, Rel. Min. Carlos Ayres Brito. j. em
19.03.2009.
- Constitucionalismo fraternal;
A elaboração normativa será fruto do consenso democrático.
Esse consenso não significa maioria, como erroneamente se possa pensar, mas “pressupõe a manutenção
da inquebrantabilidade da ordem democrática, com a adesão solidária da parte que consentiu, consensualmente, em
prol de um interesse maior (LAZARI, 2011, p. 101)”.
Por continuidade devemos entender que as reformas constitucionais deverão levar em consideração os
avanços já conquistados, ou seja, deverão ocorrer com ponderação e equilíbrio, sem subverter a lógica do sistema,
mas adaptando-a as exigências do progresso.
A participação refere-se “à efetiva participação dos corpos intermediários da sociedade, consagrando-se a
ideias de democracia participativa e de Estado de Direito Democrático (LENZA, 2010, p. 54)”. “O povo será
convocado a participar de forma ativa, integral equilibrada e responsável nos negócios do Estado (BULOS, 2010, p.
62)”.
Pela integração, as constituições deverão integrar o plano interno e externo, mediante a previsão de órgãos
supranacionais. Trata da integração espiritual, moral, ética e institucional entre os povos.
Através da universalidade, a constituição do futuro dará primazia aos direitos fundamentais internacionais,
confirmando o princípio da dignidade da pessoa humana e banindo todas as formas de desumanização.
Constitucionalismo globalizado
Atualmente, a despeito dos variados movimentos constitucionalistas nacionais, defende-se a existência de
constitucionalismo global ou globalizado, cuja pretensão é unificar e consagrar juridicamente os ideais humanos
conforme os seguintes objetivos: (a) o fortalecimento do sistema jurídico-político internacional embasado não
somente nas relações horizontais entre Estados nacionais, mas também nas relações Estado/povo; (b) a primazia, em
face do direito nacional, do direito internacional fundado em valores e normas universais; e (c) a elevação da
dignidade da pessoa humana a pressuposto não-limitável de todos os constitucionalismos.
E de fato, parece ser mesmo necessária uma nova modalidade de constitucionalismo supranacional a
contrapartida viável para elidir a impotência dos Estados nacionais frente às relações assimétricas de poder e aos
demais efeitos nocivos da “globalização”.
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15. 14
Constitucionalismo e internacionalização
Há varias nações e vários povos em um só Estado, ocorrendo um abalo da Soberania.
Não é mais o Estado soberano típico, decide os problemas a luz dos compromissos assumidos no âmbito
internacional.
Obs.: Controle de convencionalidade
Atualmente, quando da edição de uma lei ordinária, está estará obrigada não somente a atender aos ditames
da Constituição, mas também ao previsto nos tratados e convenções; observância ao denominado DUPLO
CONTROLE DE VERTICALIDADE.
Assim, é analisada a compatibilidade do texto legal com a Constituição, bem como é valorada a
compatibilidade do texto legal com os tratados, este último denominado de CONTROLE DE
CONVENCIONALIDADE.
O controle de convencionalidade é defendido por Valério Mazzuoli, e tem caráter de controle difuso.
Transconstitucionalismo
O transconstitucionalismo não é propriamente sinônimo de constitucionalismo globalizado. Diz respeito ao
entrelaçamentos de ordens jurídicas diversas internacionais.
Há um dialogo entre ordens jurídicas constitucionais.
Cross-Constitucionalismo / Constitucionalismo cruzado
Significa a utilização dos argumentos de determinado Estado no contexto de outro Estado, visa a troca de
experiência.
- Constitucionalismo e internacionalização
Processos de:
1) Internacionalização da constituição; e
2) Constitucionalização do direito internacional
Na realidade atual, em decorrência da internacionalização das relações jurídica e sociais, há um fenômeno no sentido
de levar a ideia de constitucionalização para além das fronteiras internacionais, internacionalizando a Constituição,
enquadrando-se questões como direitos humanos no âmbito das relações unidas, e Lex Mercatória (lei do comércio
e do mercado internacional).
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16. 15
Todas essas trazem a ideia de um documento maior de âmbito internacional, que extrapola as fronteiras.
Por um lado, temos a ideia da Constituição Nacional extrapolando para o âmbito internacional. Por outro lado, temos
regras internacionais que vem se integrar ao direito interno, por exemplo, tratados e convenções de D. Internacional
(com uma posição supralegal, constitucional ou legal).
- Fenômeno da acoplagem do D. Internacional (tratado internacional sendo acoplado ao Ordenamento Jurídico com
diferentes status a depender da matéria e forma de ingresso do Tratado ao Ordenamento Jurídico).
Obs.: Estudo sobre status dos tratados: Manual Caseiro – Aula 04.
- Controle de Constitucionalidade e Controle de Convencionalidade
A lei brasileira deve respeito não somente a Constituição (controle de constitucionalidade), mas também respeito
aos Tratados e Convenções de D. Internacional (controle de convencionalidade).
- Constituição Privada
As Constituições Privadas são aquelas desvinculadas das Constituições do Estado, por exemplo, As Comunicações
Digitais, no bojo da internet teriam sido criadas normas superiores em determinadas matérias privadas, que não tem
origem no Estado e nem nas relações internacionais.
- Transconstitucionalismo (Marcelo Neves)
Entrelaçamento de ordens jurídicas constitucionais diversas no bojo de decisões e tribunais nacionais com
decisões de outros Estados e (ou) até de âmbito internacional ou supranacional.
Por exemplo: STF em sua decisão invoca decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos, em um caso seu
semelhante, trata-se de uma faceta do transconstitucionalismo.
– Aprofundamento –
O que é transconstitucionalismo?
Marcelo Neves
Em poucas palavras, o transconstitucionalismo é o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, tanto estatais como
transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou
seja, problemas de direitos fundamentais e limitação de poder que são discutidos ao mesmo tempo por tribunais de
ordens diversas. Por exemplo, o comércio de pneus usados, que envolve questões ambientais e de liberdade
econômica. Essas questões são discutidas ao mesmo tempo pela Organização Mundial do Comércio, pelo
MERCOSUL e pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil. O fato de a mesma questão de natureza constitucional ser
enfrentada concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de transconstitucionalismo.
- Novo Constitucionalismo Latino Americano
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17. 16
Corresponde a um modelo próprio de constitucionalismo típico da América latina. Esse modelo próprio daria ensejo
a formação de um Estado plurinacional com base na valorização dos povos originárias até então excluídos.
- Dialogo Intercultural com ampla participação popular. Ex.: Constituições da Bolívia (2009) e Equador (2008).
2. Constituição
Conceito de Constituição
Constituição seria a particular maneira de ser de um Estado. Nessa mesma linha, para o professor José
Afonso da Silva, seria o simples modo de ser, e em sentido jurídico, é a lei fundamental de um Estado (organiza os
seus elementos estruturais).
Nesse sentido, o conceito de Constituição para José Afonso da Silva:
Constituição é “o sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a
forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de
sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de
normas que organiza os elementos constitutivos do Estado”.
Esquematizando
àÉ o simples modo de ser de um Estado.
àEm sentido jurídico, é a lei fundamental de um Estado, que organiza os seus elementos essenciais.
Em síntese: a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.
Os elementos constitutivos do Estado são três: elemento humano (povo); elemento físico ou geográfico
(território) e elemento politico (soberania).
- elemento humano;
- elemento físico ou geográfico;
- elemento político;
- finalidade*;
*Para alguns autores, a finalidade seria um quatro elemento, por outro lado, há quem defenda que a finalidade
encontra-se já embutida no elemento político.
Sendo uma palavra de cunho plurivoco, a definição de Constituição poderá variar conforme a perspectiva
de análise, ou seja, a depender da concepção.
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18. 17
A constituição pode ser compreendida sobre perspectivas diversas. Efetivamente, o sociólogo vai conceber
a Constituição como um fato social ou produto da realidade social, dotada de força própria extraída dos elementos
da mesma realidade da qual proveio; o adepto da concepção política por sua vez vai compreender a constituição
como uma síntese de decisão política fundamental de um povo acerca do modo e da forma concreta de existência
de sua comunidade; enquanto que para o Jurista a Constituição é a lei pura, que se distingue das demais em razão
de sua superioridade jurídica.
Nesse sentido, tendo em vista que o entendimento sobre o que é uma constituição pode variar conforme a
concepção adotada.
Em resumo:
A CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA tem como principal expoente o Ferdinand Lassale, difundido através
da obra “A essência da Constituição”, e defende que a Constituição escrita é apenas uma folha de papel, e que a
verdadeira constituição de um Estado é a soma dos fatores reais de poder.
Desse modo, na concepção sociológica:
Expoente Obra Ideia basilar
Ferdinand Lassale A essência da Constituição A Constituição é a soma dos fatores
reais do poder.
Para Lassale, a Constituição Escrita é apenas uma folha de papel, a verdadeira constituição seria a soma
dos fatores reais de Poder. Sob essa perspectiva de análise do conceito que é dado a constituição, temos a presente
idéia de que, constituição é a representação da somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade. Isso
significa que só pode falar em constituição aquela sociedade em que o texto representasse o efetivo poder social, se
assim não fosse, a constituição seria meros papeis.
A soma dos fatores reais do poder, por sua vez, deve-se entendida como a busca dos interesses difundidos
pelos atores que compõem a sociedade.
Concepções de
Cons,tuição
Concepção
Sociológica
Concepção
Polí,ca
Concepção
Jurídica
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19. 18
Se houver uma consonância entre a Constituição Formal e a soma dos fatores reais do poder é possível que
aquela Constituição possua maior tendência em durar. Em sentido contrário, se contrariarem (constituição formal e
soma fatores reais do poder), a Constituição Formal seria “jogada no lixo”, pois os fatores reais do poder devem
prevalecer sobre a Constituição Formal.
Exemplo:
Art. 192, § 3º da CF/88 (redação original, anterior à EC 40/2003):
- “As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente
referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste
limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei
determinar.”
Limitava a taxa de juros reais a doze por cento ao ano, sob pena de praticar crime de usura. Os fatores reais de poder
não queriam essa norma, havendo patente conflito entre a constituição formal e a soma dos fatores reais de Poder.
Sendo esse dispositivo revogado posteriormente, fica patente a prevalência da soma dos fatores reais de Poder em
face da Constituição “formal”.
Nesse sentido, corroborando ao exposto, explica Pedro Lenza1
(2019):
Valendo-se do sentido sociológico, Ferdinand Lassalle, em seu livro ¿Qué es una Constitución?, defendeu que
uma Constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social, refletindo as forças sociais que
constituem o poder. Caso isso não ocorresse, ela seria ilegítima, caracterizando-se como uma simples “folha
de papel”. A Constituição, segundo a conceituação de Lassalle, seria, então, a somatória dos fatores reais do
poder dentro de uma sociedade.
Por outro lado, na CONCEPÇÃO JURÍDICA, a constituição é norma pura, puro dever-ser, dissociada
de qualquer fundamento sociológico, político ou filosófico, defendida por Hans Kelsen e transcrita sua ideia base na
obra “Teoria Pura do Direito”.
Sob concepção estritamente jurídica, a Constituição é concebida como uma norma jurídica, uma norma
jurídica fundamental de organização do Estado e de seus elementos essenciais, dissociada de qualquer fundamento
sociológico, político ou filosófico. Sendo vista pelo jurista como sendo sempre uma “norma jurídica de
organização”.
1
Direito constitucional esquematizado/ Pedro Lenza. – 23. ed. – São Paulo:Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado).
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20. 19
Em síntese, a constituição seria uma norma pura, que impõe a idéia do dever ser, sendo uma espécie de
normal fundamental hipotética que significa que é dela que sai todo o fundamento de validade do sistema para a
elaboração das demais normas jurídicas, obedecendo dessa forma uma hierarquia.
A Constituição:
• Possui supremacia hierárquica formal;
• É o fundamento de validade das demais normas jurídicas inferiores; e
• É a norma pura, puro dever-ser, dissociada de qualquer fundamento sociológico, político ou filosófico.
Na concepção de Kelsen, não há espaço para fundamentos sociológicos. O parâmetro comum é o fato de
que toda constituição independente de seu conteúdo possui supremacia hierárquica formal. Formalmente, toda
constituição ocupa o ápice do Ordenamento, e serve de fundamento de validade para todas as demais normas
jurídicas inferiores.
Desse modo, na concepção jurídica:
Expoente Obra Ideia basilar
Hans Kelsen Teoria Pura do Direito A Constituição é a norma pura do
direito.
Nessa vertente, Kelsen aborda dois sentidos jurídicos sobre Constituição, o sentido jurídico-positivo e o
sentido lógico-jurídico.
Sentidos de Constituição (Kelsen):
I. Sentido jurídico-positivo: diz respeito ao direito positivo. Constituição é a norma mais elevada do sistema,
abaixo dela vem as normas inferiores. Assim, trata-se de um documento escrito no direito posto.
Constituição Formal | Escrita. É a constituição formal, escrita, do direito posto.
a) Documento escrito;
b) No ápice do sistema normativo;
Sen,do Jurídico
de Cons,tuição
Sen,do jurídico-posi,vo Sentido lógico-jurídico
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21. 20
Na Constituição, encontram-se as regras procedimentais para a elaboração de todas as demais normas jurídicas
inferiores, trazendo o fundamento de existência de todas as leis e regulamentos do Ordenamento Jurídico Brasileiro,
isto porque a mesma é o documento supremo.
E qual seria o fundamento de validade da própria Constituição? A norma hipotética fundamental. Nessa linha, a
norma hipotética fundamental, por sua vez, seria a constituição em seu sentido lógico-jurídico.
II. Sentido lógico-jurídico: é a norma hipotética fundamental. A Constituição seria a norma fundamental
hipotética.
A norma hipotética fundamental é um pressuposto lógico, que funciona como fundamento de validade
da constituição escrita. É o fundamento de todas as normas jurídicas.
Nessa linha, corroborando ao exposto, Nathália Masson (2016):
Na percepção jurídica a Consticuição se apresenta enquanto norma superior, de obediência obrigatória e que
fundamenta e dá validade a todo o restante do ordenamento jurídico. Esta concepção foi construída a panir das
reses do mestre austríaco Hans Kelsen, que se tornou mundialmente conhecido como o autor da Teoria Pura
do Direito. (...) a concepção puramente normativa da Constituição não considera se o documento constitucional
é estabelecido por alguma vontade política, tampouco se reflete fielmente os fatores reais de poder que regem
a sociedade. Ao contrário, vê a Constituição enquanto um conjunto de normas jurídicas prescritivas de condutas
humanas, devidamente estruturadas e hierarquizadas num ordenamento escalonado, que encontra seu
fundamento de validade definitivo e último na norma fundamental, ponto de convergência de todas as normas
i ntegrantes do sistema jurídico e fundamento de validade transcendental de roda a estrutura normativa.
Por fim, para a CONCEPÇÃO POLITICA, a constituição é a decisão política fundamental do titular do
poder constituinte, defendida por Carl Schmitt, na obra Teoria da Constituição.
Desse modo, na concepção política:
Expoente Obra Ideia basilar
Carl Schimitt Teoria da Constituição Decisão política fundamental.
Existe uma distinção entre
Constituição e Lei Constitucional.
Para Carl Schmitt existe uma diferença entre CONSTITUIÇÃO (decisão fundamental) e LEI
CONSTITUCIONAL: não é sinônimo!
“Constituição” diz respeito à decisão política fundamental: só é verdadeiramente Constituição a norma
que tenha cunho de decisão política fundamental.
Assim, Constituição é a decisão política fundamental, decorrente de um ato de vontade do Constituinte.
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22. 21
Exemplo:
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…)” Só é verdadeiramente
Constituição a decisão que é fundamental para o titular do poder constituinte.
àTrata-se de uma decisão politica fundamental decorrente de um ato de vontade do constituinte.
Decisão politica fundamental à é aquela que modela a substância do regime. São decisões pelas quais o povo
precisa passar para organizar e constituir o Estado, por exemplo, a decisão politica acerca da forma de Estado –
unitário ou Federal. Independe das consequências serem ou não positivas.
– “Lei constitucional” não diz respeito à decisão política fundamental, mas ao que está escrito na Constituição
(Constituição em sentido meramente formal).
Exemplo:
“Art. 242. § 2º – O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.”.
É lei constitucional porque não tem natureza jurídica de decisão, mas é constitucional porque tem forma de
constituição.
Não diz respeito ao modelo substancial de Estado que está sendo criado com aquela Constituição.
É lei porque a sua natureza jurídica “no fundo” não é constitucional, mas tem forma de constituição.
Assim:
ü Tem forma de Constituição;
ü Tem conteúdo de lei.
A leitura que o autor faz dessa diversidade de normas na Constituição cria uma dicotomia que as divide em
"constitucionais" (aquelas normas vinculadas à decisão política fundamental) e em "leis constitucionais" (aquelas
que muito embora integrem o texto da Constituição, sejam absolutamente dispensáveis por não comporem a decisão
política fundamental daquele Estado).
Desta forma, constitucionais são somente aquelas normas que fazem referência à decisão política
fundamental, constituindo o que hoje denominamos de "normas materialmente constitucionais". Todos os demais
dispositivos inseridos na Constituição, mas estranhos a esses temas, são meramente leis constitucionais, isto é, nos
dizeres atuais: somente formalmente constitucionais.
Em síntese, lei constitucional e norma constitucional para Carl Schmitt, não pode ser visto como sinônimos.
Obs.: Na concepção politica, caso haja uma ameaça a decisão politica fundamental é possível que seja decretado o
que a doutrina denomina de “ESTADO DE EXCEÇÃO”, e nesse estado de exceção é possível suspender total ou
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23. 22
parcialmente a constituição formal para proteger a vontade politica fundamental, mesmo contra as “leis
constitucionais”. Crítica: tendência ao autoritarsimo.
Corroborando ao exposto, Pedro Lenza2
(2019):
Na lição de Carl Schmitt, encontramos o sentido político, que distingue Constituição de lei constitucional.
Constituição, conforme pondera José Afonso da Silva ao apresentar o pensamento de Schmitt, “... só se refere
à decisão política fundamental (estrutura e órgãos do Estado, direitos individuais, vida democrática etc.); as
leis constitucionais seriam os demais dispositivos inseridos no texto do documento constitucional, mas não
contêm matéria de decisão política fundamental”. Pode-se afirmar, portanto, em complemento, que, na visão
de Carl Schmitt, em razão de ser a Constituição produto de certa decisão política, ela seria, nesse sentido, a
decisão política do titular do poder constituinte.
Além das concepções clássicas apresentadas acima (sociológica, jurídica e política), mostra-se necessário
ainda estudarmos algumas definições e teorias sobre o termo “Constituição”.
Algumas outras teorias e ideias:
• Concepção culturalista (J. H. Meirelles Teixeira);
• A Força Normativa da Constituição (Konrad Hesse);
• A Constituição como um processo público – A Constituição Aberta (Peter Häberle);
• A Teoria da Constituição Dirigente;
• A Constitucionalização simbólica (Marcelo Neves);
• O pós-positivismo.
Concepção Culturalista
J. H Meirelles Teixeira. Sob estaa perspectiva, a constituição total é um objeto cultural que, em uma
perspectiva unitária, abrange aspectos sociológicos, jurídicos, políticos, filosóficos e econômicos.
É algo que é construído no bojo de determinada cultura.
A constituição como invenção humana, é resultado da cultura, e, ao mesmo tempo, nela interfere.
Para a concepção culturalista, as demais concepções (sociológica, jurídica e política) não são antagônicas,
mas são somadas. Em uma visão unitária, pode abranger todas essas concepções.
Força normativa da Constituição
2
Direito constitucional esquematizado/ Pedro Lenza. – 23. ed. – São Paulo:Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado).
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24. 23
A ideia da Força Normativa está relacionada ao professor Konrad Hesse, e desenvolve-se na ideia de que
“a constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo,
ela ordena e conforma a realidade política e social”.
Referida teoria consubstancia-se, em verdade, em uma critica a concepção sociológica de Ferdinand Lassale
(constituição seria a soma dos fatores reais).
Para Korand Hesse, a constituição escrita em sendo norma (possui elemento normativo), é cogente, ou seja,
de observância obrigatória, de modo que havendo choque entre o texto escrito e os fatores reais de poder, pode ser
até que os fatores reais de poder prevaleça, mas não trata-se de uma presunção a priori em sentido absoluto.
àEsse poder que a Constituição escrita tem de alterar a realidade não é ilimitado.
A Constituição deve ser interpretada por meio de um processo de concretização, logo, se trata de uma teoria
concretista. Portanto, interpretar é concretizar a Constituição.
- Teoria concretista.
A Constituição Como Um Processo Público (PETER HÄBERLE)
A constituição como processo público. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição.
A verdadeira Constituição é o resultado (temporário) de um processo de interpretação aberto,
historicamente condicionado e conduzido à luz da publicidade.
O ato de vontade é apenas uma parcela da Constituição. Não se resume a um ato pontual da vontade do
Constituinte. É a norma interpretada a cada dia. Nessa concepção a constituição olha para o passado e também para
o futuro.
A luz dessa teoria, o processo de interpretação não é feito por alguém que detém o monopólio, trata-se de
um processo aberto, há sociedade aberta dos interpretes da constituição.
A constituição nãos se resume tão somente aquele dado momento, mas sempre uma norma interpretada
resultante do processo de interpretação público e aberto.
Processo situado no tempo que olha (capta) para o ato pontual de vontade do passado, mas olha também
para o futuro, ou seja, se abre para o passado e para o futuro. A experiência pretérita é importante, mas a futura
também o é.
Esse processo de interpretação não é feito por alguém que detém o monopólio, mas por um grupo aberto
(sociedade aberta de interpretes).
É um processo aberto o qual estará influenciado por dado momento histórico.
Em síntese:
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25. 24
- Processo no qual participam toda a coletividade: resultado de um processo cultural, continuo, público, plural de
interpretação e atualização do texto constitucional.
Esse regime é aberto por vários motivos:
• Previsão de mecanismo de alteração formal com possibilidade de emendas a Constituição (ela se abre para
o futuro); através da alteração formal do texto por meio de emenda e alteração informal (mutação
constitucional);
• Constituição de conselhos jurídicos indeterminados; “meio ambiente ecologicamente equilibrado” – trata-se
de um conceito jurídico indeterminado.
• Ausência de monopólio interpretativo.
Tese de Peter Harbele (Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição):
ampliou o rol de interpretes da Constituição, que não é mais feito por uma sociedade fechada.
No processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas
as potências públicas, todos os cidadãos e grupos (sociedade de interpretes é aberta, todos tem acesso), não sendo
possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição.
A interpretação será feita pela sociedade aberta e para esta sociedade (perspectiva pluralista democrática).
A constituição é um processo de alteração público e cotidiano, cabendo ainda aos juízes constitucionais dar
a ultima palavra sobre a interpretação, mas os Tribunais Constitucionais no exercício dessa atividade devem
considerar a interpretação da sociedade aberta.
A Teoria Da Constituição Dirigente (J.J. GOMES CANOTILHO)
A Constituição dirige a atuação do Estado e de seus agentes, por meio de programas de ação, para
concretizar determinados objetivos e finalidades (vinculantes). E esses objetivos são vinculantes de todos os Estados
e todos os seus agentes.
Obra: Constituição Dirigente e Vinculação Do Legislador.
A constituição dirigente é aquela que não prevê somente direitos, processos e procedimentos (constituição
garantia), mas também prevê finalidades/objetivos/programas de ação, com enfoque nos programas sociais e
econômicos (CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE).
Exemplo: Art. 3º, da Constituição Federal.
Esse modelo de Constituição é um modelo típico de Estado social/constitucionalismo social.
à Esta seria a Constituição que estabeleceria um plano para dirigir uma evolução política.
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26. 25
Atenção!
A vinculação do legislador aos programas e finalidades do dirigismo constitucional não deve ser controlado pelo
Judiciário, mas por mecanismo de participação popular, isso em Portugal. Aqui no Brasil é o poder judiciário o
principal ator de fiscalização do legislativo.
Na origem, a fiscalização deve ser feito pelo próprio povo.
àNo Brasil: feito pelo Judiciário;
àNa origem clássica da C. Dirigente: a fiscalização é pelo próprio povo.
Teoria da Constitucionalização Simbólica (MARCELO NEVES)
A atividade legislativa, inclusive a constituinte, pode possuir uma natureza eminentemente simbólica,
visando atender objetivos políticos diversos da produção de normas jurídicas, dando origem a uma legislação
simbólica ou a uma constituição simbólica.
- Fenômeno da insinceridade legislativa. Em verdade possui uma finalidade distinta daquela pregada pela lei.
A atividade constituinte muitas vezes possui caráter meramente simbólico. Nesse contexto, legislação
simbólica é a produção de texto cuja referencia a realidade é normativa jurídica mais finalidade políticas de caráter
não normativo jurídico. Assemelha-se a insinceridade normativa (expressão empregada por Luiz Roberto Barroso).
“Produção de textos cuja referência a realidade é normativa-jurídico, mas que serve primária e hipertroficamente a
finalidades políticas, de caráter não especificamente normativo-jurídico”. Cria-se uma lei, mas com uma finalidade
não especificadamente da sua própria legislação, e sim com objetivo diverso, é o que Marcelo Neves denominou de
insinceridade normativa.
àConstituição Simbólica
O termo “Constitucionalização Simbólica” trata-se da discrepância entre a função hipertroficamente
simbólica (excesso de disposições carentes de aplicabilidade) e a insuficiente concretização jurídica de diplomas
constitucionais.
O conceito se deve ao Professor Marcelo Neves em estudo feito em 1992 para obtenção do cargo de
professor titular da Universidade Federal de Pernambuco.
Para que serviria uma legislação simbólica (objetivos)?
• Para confirmar valores sociais; (Ex.: criminalização do aborto destituída da punição, fato constante na
Alemanha). Nesse contexto, a criminalização da conduta serviria tão somente como símbolo de modo a
confirmar valores sociais.
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27. 26
• Fortalecer a confiança do cidadão no governo ou no Estado (Legislação álibi); o legislador cria norma com
objetivos de esvaziar expressões políticas, mostrando-se sensíveis as questões da sociedade. Por exemplo:
catálogo de direitos fundamentais destituídos de efetividade na prática.
• Adiar a solução de conflitos sociais por meio de compromissos dilatórios;
ü Já caiu: (DPE/RN) CEPSE: Da relação entre o texto constitucional e realidade constitucional, tem-se, como
reflexo da constitucionalização simbólica em sentido negativo, uma ausência generalizada de orientação das
expectativas normativas conforme as determinações dos dispositivos da Constituição. (Alternativa
considerada correta)!
O Pós-Positivismo
Surge após a Segunda Guerra Mundial.
Prega a reconstrução da relação entre o Direito e a Moral.
No positivismo direito e moral estavam separados. Porém, no pós-positivismo o direito deve ficar alinhado
a moral.
Há rejeição tanto ao formalismo legalista como ao positivismo puro. Formalismo não é mais absoluto.
A argumentação jurídica é aberta, dotando o intérprete de discricionariedade.
Foi com base no pós-positivismo que surgiu o neoconstitucionalismo onde se valoriza com muita ênfase a
dignidade da pessoa humana.
*Neoconstitucionalismo: uma das manifestações que surge após o positivismo, valorizando com grande ênfase a
dignidade da pessoa humana.
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28. 27
DIREITO CONSTITUCIONAL I
Classificação das Constituições
3. Classificação das Constituições
3.1 Classificação Clássica
Na DIVISÃO CLÁSSICA, a Constituição classifica-se em constituição em sentido material (importante é
o conteúdo) e em sentido formal (considera a forma).
a) Constituição em sentido material: é o conjunto de normas e regras, escritas ou costumeiras, que podem estar
na Constituição formal ou não cujo conteúdo material diz respeito a aquilo que é estritamente ligado a
organização da sociedade político. Podem ou não estar dentro da Constituição Formal, trata de conteúdos de
matérias essencialmente constitucionais, o que Carl Schimitt denomina de decisão fundamental.
Assim, é o conjunto de normas, escritas ou não escritas (costumeiras), que regulam a estrutura do Estado, a
organização do poder e dos direitos e garantias fundamentais, inseridas ou não no texto escrito. Dessa forma, é
Constituição material aquele conjunto de normas que se limitam a dispor sobre matéria essencialmente
constitucional, que são aquelas que se revestem de maior importância tendo em vista se relacionarem aos pontos
cardeais da existência do Estado
A ideia de Constituição Material é justamente o que prega a concepção de Carl Schimitt, ou seja, é constitucional as
normas que tratam da decisão política fundamental (conteúdos essencialmente constitucional).
b) Constituição em sentido formal: é o texto escrito independentemente da natureza daquilo que está escrito é
Constituição em sentido formal.
É o texto escrito, independente do teor da norma, pouco importando se trata de matérias intituladas como
essencialmente constitucional (direitos fundamentais/forma de Estado).
Obs.: Constituição Escrita - a Constituição Escrita poderá ser codificada ou Não Codificada.
- A constituição escrita pode ser:
- Codificada (reduzida, unitária, orgânica) – contida em um único texto.
- Não codificada (legal, variada, inorgânica) – contida em mais de um texto.
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29. 28
E a CF de 1988? Qual sua natureza, codificada ou não codificada? Originariamente a nossa Constituição é
codificada. Porém, nosso Ordenamento Jurídico encontra-se em um processo de DESCODIFICAÇÃO DA
CONSTITUIÇÃO, isto porque já é possível constatarmos normas constitucionais (caráter de norma constitucional)
que estão fora do texto base de 5 de outubro de 1988 (documentos escritos esparsos), como por exemplo, os Tratados
internacionais de direitos humanos, se aprovados na forma do art. 5º, §3º, da CF.
- Normas escritas com natureza constitucional que estão fora do catálogo principal da CF/88:
1) Tratados internacionais de direitos humanos aprovados na forma do art. 5º, §3º, equivalente a emendas;
- Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em
Nova York, em 30 de março de 2007 foi incorporado ao direito positivo interno.
- Decreto legislativo nº 186, de 09/07/2008 (aprovou o texto da Convenção); e
- Decreto Presidencial n 6.949, de 25/08/2009 (promulgou a convenção).
àTema cobrado na prova de Delegado do Ceará 2015 (VUNESP) *(Status dos Tratados, Manual Caseiro – 04).
2) Normas elaboradas pelo poder de reforma que não se integram ao texto principal da CF/88, permanecendo
no bojo das emendas de forma autônoma.
- EC 32/2001: Art. 2º As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em
vigor até que medida provisória ulterior as revogue implicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso
Nacional.
A Emenda além de mudar o texto principal, quando veiculam normas autônomas, estamos diante de um
processo de decodificando, pois a norma estará presente em mais de um texto escrito (todos de natureza
constitucional).
*Constituição Escrita
- Existem elementos não escritos na Constituição Escrita
Nessa perspectiva, contemplamos que o art. 5º (...) §2º da CF, deixa claro a admissibilidade de textos não
escritos serem incorporados ao OJ, dispondo “os direitos e garantias expressos nesta Constituição NÃO EXCLUEM
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte” (processo de descodificação da CF de 1988). Há elementos não escritos, na
Constituição Escrita.
A CF que é uma Constituição Escrita admite que a referida englobe outras normas que não aquelas previstas
em seu corpo (não escritos) que possuem status constitucional.
*Constituição não escrita (costumeira, consuetudinária, histórica): Ex. Constituição Inglesa.
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30. 29
Pode ser encontrados elementos escritos, ainda que na Constituição não escrita.
Há elementos escritos na Constituição não escrita.
Elementos da Constituição inglesa:
– Statute Law – Estatutos, leis escritas do Parlamento, sobre matéria constitucional;
– Decisões judiciais que incorporam costumes (common law), inclusive o parlamentar (parliamentary custom), ou
que interpretam leis do parlamento (cases law);
– Convenções Constitucionais (constitutional conventions) – acordos parlamentares políticos não-escritos, que
cuidam de matéria constitucional. São obrigatórios, tradicionais, e sua alteração é muito difícil. Não há possibilidade
de controle judicial; e
– Tratados Internacionais incorporados
3.2 Classificação quanto à origem ou positivação
a) Constituição democrática (promulgada ou popular); elaboradas pela Assembleia Nacional Constituinte,
composta por representantes legitimamente eleitos pelo povo, com a finalidade de sua elaboração. P.ex.
Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946,1988.
- Fruto de Assembleias Constituintes.
b) Constituição não democrática (outorgada/imposta); elaboradas sem a participação popular, estas são impostas
pelo poder da época. São desse grupo as Constituições de 1824, 1837, 1967, (1969).
- Denominada de CARTA CONSTITUCIONAL.
c) Constituição cesarista (plebiscitaria); forma por um plebiscito popular de um projeto elaborado por um
“imperador”. Há uma consulta formal popular sobre um texto que já está pronto, logo, tecnicamente não é plebiscito
e sim referendo.
- A consulta popular é posterior.
d) Constituição Pactuada; é aquela que exprime um compromisso instável entre duas forças políticas rivais.
Constituição Francesa de 1791.
Geralmente, pactuada entre uma monarquia já enfraquecida e um grupo que está em ascensão.
Corroborando ao exposto, explica Pedro Lenza3
(2019):
Para Bonavides, “a Constituição pactuada é aquela que exprime um compromisso instável de duas forças
políticas rivais: a realeza absoluta debilitada, de uma parte, e a nobreza e a burguesia, em franco progresso,
3
Direito constitucional esquematizado/ Pedro Lenza. – 23. ed. – São Paulo:Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado).
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31. 30
doutra. Surge então como termo dessa relação de equilíbrio a forma institucional da monarquia limitada.
Entendem alguns publicistas que as Constituições pactuadas assinalam o momento histórico em que
determinadas classes disputam ao rei um certo grau de participação política, em nome da comunidade, com o
propósito de resguardar direitos e amparar franquias adquiridas. Na Constituição pactuada o equilíbrio é
precário. Uma das partes se acha sempre politicamente em posição de força. O pacto selado juridicamente mal
encobre essa situação de fato, ‘e o contrato se converte por conseguinte numa estipulação unilateral camuflada’,
conforme se deu com a Magna Carta ou a Constituição francesa de 1791: ali a supremacia dos barões; aqui, a
supremacia dos representantes da Nação reunidos em assembleia constituinte”.
3.3 Classificação quanto à estabilidade (ou alterabilidade, ou mutabilidade ou consistência) forma de alteração
da Constituição.
Contexto
- James Bryce:
Constituições flexíveis e Constituições Rígidas (1901)
- Oswaldo Aranha Bandeira de Mello
A Teoria das Constituições Rígidas (1934)
a) Constituição rígida: sua alteração formal ocorre por intermédio de um processo distinto e mais difícil do que o
processo de elaboração da lei comum, conforme se depreende dos arts. 47 e 69 da Constituição Federal.
Com exceção da CF de 1824, todas as Constituições brasileiras foram rígidas.
LO: Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão
tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. Lei ordinária obedece esse
procedimento: presença da maioria simples (membros presentes).
LC: Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.
EC: Art. 60 § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
Possui um quórum maior de aprovação! sua alteração ocorre pelo mesmo processo da elaboração da lei
comum, como por exemplo, a Constituição Inglesa (não escrita) e o Estatuto do Império da Itália.
A característica da Supremacia Constitucional é típica das constituições rígidas, assim como, o controle de
constitucionalidade.
ü Já caiu: (DP/RJ 2009) A constituição brasileira de 1988 é rígida porque prevê, para sua reforma, a adoção
de procedimento mais complexo, em tese, do que o adotado para a modificação das leis.
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b) Constituição flexível; A mudança da Constituição é feita da mesma forma com que ocorre a construção da Lei.
Logo, a natureza jurídica da emenda e da lei é a mesma. Não há diferença essencial entre a lei e emenda.
àA Constituição Flexível é denominada de CONSTITUIÇÃO PLÁSTICA.
Já para, Raul Machado é uma constituição que precisa de grande regulamentação pelo legislador ordinário.
(2) Sentidos de Constituição Plástica.
Constituição Plástica Constituição Plástica (Para Raul)
É sinônimo de constituição flexível, aquela que pode ser
alterada através do mesmo procedimento previsto para
as leis.
É aquela constituição que precisa de grande
regulamentação do legislador ordinário.
ü Já caiu: é correto dizer que a diferença entre Constituição rígida e flexível está no fato de esta última
poder ser alterada e aquela não? Não é correto a afirmativa, isto porque a diferença entre a constituição
rígida e flexível recai sobre a forma (procedimento) exigido para a sua alteração, e não a admissibilidade ou
não de alteração. Ambas admitem alteração, o que as diferenciam é o procedimento que ocorrerá a alteração.
Na Constituição Rígida, o processo sua alteração formal ocorre por intermédio de um processo distinto e
mais difícil do que o processo de elaboração da lei comum, ao passo que na Constituição Flexível a mudança
da constituição é feita da mesma forma com que ocorre a construção da Lei comum.
*(Resposta construída e questão retirada do Livro do Pedro Lenza).
- Resposta padrão
Este é um equívoco comum. Cuidado: tanto a Constituição rígida como a flexível podem ser alteradas. A
diferença entre elas está no processo legislativo de alteração da Constituição. Na rígida verificamos um
processo legislativo mais árduo e mais solene do que o processo de alteração das leis ordinárias, enquanto na
flexível a dificuldade de alteração da Constituição e das leis é a mesma, motivo por que, do ponto de vista
formal, não existe hierarquia entre Constituição flexível e lei não constitucional ordinária.
c) Constituição semirrígida; é a Constituição que parte de seu conteúdo é rígido (demandando um processo mais
difícil de alteração) e outra parte é flexível (alteração através de processo semelhante as leis ordinárias).
Ex.: Constituição Imperial do Brasil. (CF de 1824).
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Art. 178/CF.1824: É só Constitucional o que diz respeito aos limites, a atribuições respectivas dos Poderes Políticos,
e individuais dos cidadãos (CONSTITUIÇÃO MATERIAL). Tudo o que não é Constitucional (constituição
apenas em sentido formal), pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias.
d) Constituição transitoriamente flexível; é a flexível por algum tempo, findo o qual se torna rígida (Uadi Bulos
Lamego).
Ex.: Constituição de Baden de 1947 e da Irlanda de 1937, flexíveis durante os três primeiros anos de vigência.
e) Constituição fixa (silenciosa); É aquela em que nada prevê sobre sua mudança formal, sendo alterável somente
pelo próprio poder originário.
Ex.: Estatuto do Reino da Sardenha, de 1848. Carta Espanhola de 1976.
f) Constituição Imutável (permanente,granítica e intocável); é a que pretende ser eterna, fundando-se na crença
de que não haveria órgão competente para proceder à sua reforma. Pode estar relacionada a fundamentos religiosos.
Ex.: Estatuto do Reino da Sardenha, de 1848. Carta Espanhola de 1976.
g) Constituição super-rígida; é aquela que possui um núcleo imutável (as cláusulas pétreas). Referida classificação
é trazida pelo Prof. Alexandre de Moraes.
3.4 Classificação quanto a dogmática
a) Constituição ortodoxa; influenciada por uma única ideologia.
Ex.: Constituição Soviética de 1977.
b) Constituição eclética (compromissória); influenciada por várias ideologias, normalmente em uma linha
conciliatória, de compromisso entre várias forças políticas, como a Constituição de 1988.
3.5 Classificação quanto à extensão
a) Constituição concisa; também denominada de breve, sumária, sucinta, básica, sintética; trata somente dos
princípios fundamentais e da Estrutura do Estado, não desce as minúcias. É mais estável. Ex.: Constituição norte-
americana de 1878; CF de 1891.
b) Constituição prolixa (analítica, longa, volumosa, inchada, ampla, extensa, desenvolvida, larga, expansiva);
veicula muitos temas e entra em detalhes que poderiam ser tratados em leis comuns, ordinárias. Normalmente
necessita de mudança muito rapidamente.
- conforme a finalidade da Constituição.
3.6 Classificação quanto à finalidade
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a) Constituição garantia (constituição negativa, abstencionista) – busca apenas garantir a liberdade e limitar o
poder. (relacionada com a Constituição sintética).
Ex.: EUA de 1787 (concisa). Os seus objetivos e finalidades são poucos, assim, com poucas normas já se garante.
b) Constituição dirigente (analítica, programática) – estabelece um projeto de Estado para o futuro.
Ex.: CF/88. (longa). Para esses objetivos e finalidades com perspectiva para o futuro, demanda a um elevado número
de normas, por essa razão, é classificada como longa, prolixa.
c) Constituição balanço – descreve e registra a organização política atual, estabelecida. É meramente descritiva, é
como se fosse uma “fotografia”.
Ex.: Constituições soviéticas.
JÁ CAIU!
ü Já caiu: (DP/RJ - CEPERJ 2009) Diz-se que a Constituição brasileira de 1988 é rígida porque: c) prevê, para
sua reforma, a adoção de procedimento mais complexo, em tese, do que o adotado para a modificação das
leis.
ü Já caiu: A Constituição como decisão política do titular do poder constituinte" é conceito atribuído a: d)
Carl Schmitt;
ü Já caiu: (87.º Concurso - MP/SP) Quanto ao grau de sua alterabilidade ou mutabilidade, as Constituições
Federais se classificam em: a) flexíveis, rígidas, semirrígidas ou semiflexíveis, e super-rígidas;
3.7 Classificação ontológica (Karl Loewenstein):
Essa classificação busca a essência da Constituição.
Referida classificação tem por base analisar a consonância ou dissonância entre o texto constitucional e a realidade
social daquela Ordem Jurídica. Assim, preocupa-se não apenas com a “leitura” do texto, mas com a sua
aplicabilidade diante da realidade social.
a) Constituição normativa: é a que há uma adequação entre o texto (conteúdo formal) e a realidade. Há uma
correspondência entre eles. O que está na Constituição domina o processo político, os agentes políticos e a sociedade.
Os detentores e destinatários do poder respeitam a constituição.
àExiste uma adequação entre o texto e a realidade.
b) Constituição nominal (nominalista): NÃO HÁ adequação entre o texto e a realidade. O processo político e a
sociedade não conseguem se adaptar ao texto constitucional por mais que queiram. Há uma vontade de concretizar
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a Constituição, mas isso não é possível. Nesse sentido, alguns a chamam de prematura. Ela possui um caráter
educacional.
àNão há uma adequação entre o texto constitucional e a realidade, porém, existe uma boa intenção para que seja
alcançada essa consonância entre texto e Constituição Formal.
Alguns denominam de Constituição prematura. Funciona como guia, para um dia aqueles direitos serem
concretizados. CF/ 1988
c) Constituição semântica: também não há identidade entre texto e realidade. Contudo, essa dissociação não é de
boa vontade como no grupo anterior. Ela serve para perpetuar as classes que dominam a sociedade. Legitima
práticas autoritárias de poder. Alguns autores a chama de Constituição Instrumentalista, pois ela é instrumento do
detentor de poder. CF 1937.
Nesse sentido, corroborando ao exposto preleciona Pedro Lenza4
(Direito Constitucional Esquematizado),
“enquanto nas Constituições normativas a pretendida limitação ao poder se implementa na prática, havendo, assim,
correspondência com a realidade, nas nominalistas busca-se essa concretização, porém, sem sucesso, não se
conseguindo uma verdadeira normatização do processo real do poder. Nas semânticas, por sua vez, nem sequer se
tem essa pretensão, buscando-se conferir legitimidade meramente formal aos detentores do poder, em seu próprio
benefício”.
#Classificação da Constituição de 1988: embora já tenha sido cobrada e tida como normativa, o entendimento
predominante é de que a Constituição de 1988 é nominalista.
Corroborando ao exposto, Pedro Lenza5
(2019):
Para Guilherme Peña de Moraes, ao tratar do constitucionalismo pátrio, a brasileira de 1988 “pretende ser”
normativa; as de 1824, 1891, 1934 e 1946 foram nominais (“... a Constituição é dotada de um aspecto educativo
e prospectivo (...). Portanto, embora não haja concordância entre as normas constitucionais e a realidade
política no presente, há a aspiração de que tal desiderato seja alcançado no futuro”). E as de 1937, 1967 e a EC
n. 1/69 foram semânticas.
Nessa mesma linha, preceitua Nathália Masson “nossa Constituição de 1988 nasceu com o ideal de ser
normativa, mas, obviamente, não conquistou essa finalidade, pois ainda hoje existem casos de absoluta ausência
entre o texto constitucional e a realidade”.
4
Direito constitucional esquematizado/ Pedro Lenza. – 23. ed. – São Paulo:Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado).
5
Direito constitucional esquematizado/ Pedro Lenza. – 23. ed. – São Paulo:Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado).
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3.8 Classificação quanto ao sistema:
a) Principiológica – predominam princípios. Nesta os princípios ganham relevo. A doutrina considera nossa atual
Constituição como representante dessa modalidade.
b) Preceitual – predominam as regras.
3.9 Classificação quanto à função:
a) Constituição Provisória (pré-constituição, constituição revolucionária, transitória):
O Brasil já teve alguma Constituição provisória? o Brasil já teve Constituição provisória. Após a
proclamação da república foi editada uma Constituição provisória de 1890 que ocorreu pelo decreto 510 de 22 de
junho 1890.
b) Definitiva (de duração indefinida); aquela criada para durar por um prazo indeterminado.
3.10 Classificação quanto à origem da sua adoção:
a) Constituições autônomas (autoconstituições) – adotadas por força unicamente da vontade do próprio Estado (do
povo daquele Estado);
b) Constituições heterônomas (heteroconstituições) – adotadas sob a influência também da vontade de outros
Estados ou de organismos internacionais, por negociação ou imposição.
Ex.: as primeiras Constituições do Canadá, da Austrália e da Nova Zelândia, as quais foram aprovadas pelo
Parlamento Inglês.
Para alguns doutrinadores a Heteroconstituição excepciona a teoria do poder constituinte originário, posto
que esse fosse limitado pelo poder constituinte de outro Estado.
Vamos Reforçar!
Constituições heterônomas são constituições decretadas de fora do Estado por outro (ou outros) Estado(s) ou por
organizações internacionais. Raras são as Constituições que não se originam no Estado que irão viger, surgindo em
Estado diverso daquele em que o documento vai valer, ou então elaboradas por algum organismo internacional. A
heteroconstituição é, por isso, bastante incomum e causa justificável perplexidade, afinal o documento
constitucional vai ser feito fora do Estado onde suas normas produzirão efeitos e regerão normativamente a realidade
fática.
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3.11 Classificação quanto ao papel desempenhado:
a) Constituição-lei: é aquela que está no mesmo nível das demais normas do Estado. Nada mais é do que a
Constituição Flexível.
b) Constituição-fundamento (constituição total): é aquela que é realmente a lei fundamental do Estado e da
vida social e domina o Estado e a vida social em todos os seus aspectos. Aqui o legislador tem sua liberdade
reduzida.
c) Constituição-moldura: é um meio termo entre constituição lei e constituição total. O legislador vai atuar dentro
dos limites, mas também há uma dose de liberdade.
3.12 CONSTITUIÇÃO EM BRANCO: é aquela que não veicula limitações explícitas ao poder de reforma, que
fará as suas próprias regras de atuação. O poder de reforma é muito amplo.
Constituição em branco: nesta Constituição, as alterações no texto são viáveis. No entanto os aspectos
procedimentais que orientarão as mudanças não estão previstos na Constituição.
4. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO
Conforme classificação do Prof. José Afonso da Silva, a Constituição possui: elementos orgânicos,
limitativos, sócio-ideológicos, de estabilização e por fim, elementos formais de aplicabilidade.
a) Elementos orgânicos: são aquelas normas que regulamentam a estrutura do estado e a estrutura dos poderes “Da
organização do estado; da organização do poder. Estrutura/Poder e Órgãos Estatais”.
ü Já caiu: (DELEGADO|TO CESPE 2008). Os elementos orgânicos que compõem a Constituição dizem
respeito as normas quer regulam a estrutura do Estado e do Poder, fixando o sistema de competência
dos órgãos, instituições e autoridades públicas.
b) Elementos limitativos: são aquelas normas que limitam as ações estatais, em nome da consagração do Estado
democrático de Direito. O governante não pode aplicar a sua vontade de forma ilimitada.
Desse modo, os elementos limitativos são as normas que limitam a ação dos poderes estatais em nome da
consagração do Estado de direito (ex: direitos fundamentais).
c) Elementos sócio-ideológicos: revela compromisso entre o Estado individualista e o Estado Social. Por exemplo,
o titulo que trata dos direitos sociais/ da ordem social | Da ordem Social | Da ordem econômica e financeira.
d) Elementos de Estabilização: são as normas que procuram solucionar os conflitos constitucionais. Ex,: emendas
constitucionais, intervenção federal.
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e) Elementos Formais de Aplicabilidade: normas constitucionais que estabelecem regras de aplicação da própria
Constituição.
Nos elementos formais de aplicabilidade encontram-se nas normas que estabelecem regras de aplicação das
Constituições. Ex.: Preâmbulo, ADCT.
5. ESTRUTURA FORMAL DA CONSTITUIÇÃO
Normalmente a Constituição é estrutura em três partes: preâmbulo; parte dogmática e disposições
transitórias (ADCT).
a) Preâmbulo
O preâmbulo da Constituição é a parte precedente do texto constitucional que sintetiza a carga ideológica
que permeou todo o documento constitucional, prenunciando os valores que a Constituição adota e objetivos aos
quais ela está vinculada.
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada
na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica
das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
- A menção a “proteção de Deus” constante do preâmbulo contradiz a parte dogmática que assegura a
liberdade de crença e a laicidade do Estado (art. 19,CF). Há uma contradição?
- Candidato, o preâmbulo possui eficácia normativa? No tocante a eficácia normativa do preâmbulo, o
Supremo Tribunal Federal firmou sua posição no sentido da inexistência de força obrigatória do preâmbulo da
Constituição, limitado a reconhecê-lo com um importante vetor para soluções interpretativas.
Estrutura das
Cons,tuições
Preâmbulo
Parte
Dogmá,ca
Disposições
Transitórias
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Art. 5º,VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre
exercícios dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais e culto e
as suas liturgias;
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer
cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter
com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma
da lei, a colaboração de interesse público;
Preâmbulo e Laicidade do Estado. STF, decisão monocrática do Min Celso de Mello (MS 24645). “Como
se sabe, há aqueles que vislumbram, no preâmbulo das constituições, valor normativo e força cogente, ao lado dos
que apenas reconhecem, no texto preambular, o caráter de simples proclamação, que, embora revestida de
significado doutrinário e impregnada de índole político-ideológico, apresenta-se, no entanto, destituída de
normatividade e cogência, configurando, em função dos elementos que compõem o seu conteúdo, mero vetor
interpretativo do que se acha inscrito no “corpus” da Lei fundamental.
- Correntes sobre a Natureza Jurídica do Preâmbulo
1º C à O preâmbulo teria valor normativo e força cogente;
2º C à O preâmbulo é destituído de normatividade e de cogência, ou seja, não seria de observância obrigatória.
Tendo caráter de mero vetor interpretativo. Doutrina e Jurisprudência predominante adotam a 2º Corrente.
Obs.: No BRASIL, doutrina e jurisprudência entendem que o preâmbulo é simples proclamação, logo, não
obrigatório, não possui força normativa, não pode ser fonte do controle de constitucionalidade e não veicula norma
de reprodução obrigatória nas constituições estaduais.
Assim, não há choque entre a expressão citada de Deus e as normas presentes da parte dogmática.
O preâmbulo não pode ser a fonte única de declaração de inconstitucionalidade de uma lei, podendo, todavia
ser vetor de interpretação das demais normas constitucionais.
STF e Preâmbulo:
II. - Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma
de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. III. - Ação direta de
inconstitucionalidade julgada improcedente. (STF, ADI 2076/AC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, j.
15/08/2002, p. DJ 08/08/2003).
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40. 39
“Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei (no caso, a LEP) é a que mais se aproxima da Constituição
Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos (incisos II e III do art. 1º).
Mais: Constituição que tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre,
justa e solidária (incisos I e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o
preâmbulo de nossa Constituição caracteriza como ‘fraterna’.” (HC 94163, Relator Min. Carlos Britto, Primeira
Turma, j. de 02/12/2008).
Diante do exposto, contemplamos que o preâmbulo não pode ser fonte única de objeto para declaração de
inconstitucionalidade de uma lei, porém, é um vetor interpretativo das normas da própria constituição.
àO preâmbulo é vetor de interpretação das normas da própria Constituição.
Nesse sentido, o Ministro Carlos Velloso, Relator da ADI 2.076, após interessante estudo, conclui que “o
preâmbulo ... não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica
do constituinte (...). Não contém o preâmbulo, portanto, relevância jurídica. O preâmbulo não constitui norma
central da Constituição, de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro. O que acontece é que
o preâmbulo contém, de regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta (...).
Esses princípios sim, inscritos na Constituição, constituem normas centrais de reprodução obrigatória, ou que
não pode a Constituição do Estado-membro dispor de forma contrária, dado que, reproduzidos, ou não, na
Constituição estadual, incidirão na ordem local...”6
.
- O preâmbulo pode ser objeto de emenda constitucional? Sendo apenas uma proclamação, desprovido de força
normativa, não há razão lógico- jurídica para que o preâmbulo seja emendado pelo poder constituinte de reforma.
b) Parte Dogmática
São normas constitucionais que ocupam grau hierárquico mais elevado no sistema normativo brasileiro.
Texto normativo básico da constituição, cujos dispositivos possuem uma pretensão de permanência,
sendo isso que o distingue das disposições transitórias (também possui força normativa, mas não possui pretensão
de permanência).
A presunção/pretensão de permanência pode ser absoluta ou relativa.
As de pretensão absoluta são aquelas que não podem ser modificadas, é o caso das cláusulas pétreas; as
demais, de pretensão relativa possuem pretensão de permanência relativa, pois admitem a modificação por meio de
emendas constitucionais.
6
Direito constitucional esquematizado/ Pedro Lenza. – 23. ed. – São Paulo:Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado).
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41. 40
Obs.1: Pode existir dispositivos que tem natureza material de constituição, e que são dispositivos com força
normativa, fora da parte dogmática (nas emendas com “vida” autônoma”). Assim como, nos Tratados de D.
Humanos aprovados nos termos do art. 5º, §3º da Constituição Federal.
c) ADCT
Possuem como objetivo regular a transição entre a realidade existente no momento da promulgação da
constituição ou emenda e a realidade projetada pela parte dogmática da constituição ou da parte principal da emenda
da constituição. Regula o que acontecerá no processo de transformação: realidade existente x realidade futura
projetada.
O ADCT, tal qual a parte dogmática, possui força normativa, cogente, servindo de parâmetro de controle
de constitucionalidade.
As normas transitórias após regular, cumprindo sua função, tem a sua eficácia exaurida, ainda que isso não
signifique revogação: norma de eficácia exaurida.
Não possuem pretensão de permanência, tem natureza transitória ou temporária.
Finalidade do ADCT
A finalidade do ADCT é estabelecer regras de transição entre o antigo ordenamento jurídico e o novo, instituído
pela manifestação do poder constituinte originário, providenciando a acomodação e a transição do antigo e do novo
direito edificado.
As normas do ADCT são classificadas após a produção de seus efeitos, como normas de eficácia exauridas, isto
porque desapareceram, em virtude da realização da condição ou do ato nela previstos, como, por exemplo, os arts.
1º; 4º § 4; 15 do ADCT.
Exemplos do ADCT.
Art. 4º. O mandato do atual Presidente da República terminará em 15 de março de 1990;
- Referida norma, não foi revogada, apenas já exauriu seus efeitos.
Art. 14. Os Territórios Federais de Roraima e do Amapá são transformados em Estados Federados, mantidos seus
atuais limites geográficos.
Verifica-se que os objetivos das referidas normas já foram alcançados, logo, já teve sua eficácia exaurida.
- As deposições transitórias podem ser modificadas por meio de Emenda? Admissibilidade.
- Podem ser objeto de controle de constitucionalidade? Admissibilidade. ADI 830
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42. 41
Obs.: Pode haver normas transitórias fora do ADCT com status constitucional, de maneira autônoma na Emenda.
- É possível encontrar no ADCT, normas que são essencialmente permanentes, ou seja, de caráter/natureza
permanente, ao invés de ter natureza transitória? “insinceridade legislativa”.
- Normas no ADCT com pretensão de permanência.
Exemplo: CPMF.
Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a
propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.
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43. 42
DIREITO CONSTITUCIONAL I
Poder Constituinte
PODER CONSTITUINTE
O poder constituinte é um conceito limite do direito constitucional.
Poder que estabelece os fundamentos de uma sociedade, materializando-o na Constituição.
Poder de transformar o que é político em jurídico.
1. Conceito
É o poder capaz de estruturar e organizar o Estado pode meio de uma Constituição, definindo seus
princípios regentes e os direitos fundamentais dos cidadãos, estipulando poderes e limites estatais, e fixando
competência das entidades, órgãos e instituições que o compõem.
A partir do final do século XVIII, começam a teorizar o poder constituinte, o que não significa dizer que
não existia antes, pois esse existe efetivamente existiu em sentido histórico (força capaz de regular a estrutura e
organização do Estado). Mas, em sentido formal moderno, surge no final do século XVIII.
A expressão “Poder Constituinte” surge no constitucionalismo Francês em 1788.
Sistematização teórica do Poder Constituinte
Obra: O que é o Terceiro Estado; de Abade Emannuel Joseph Sieyés (1788) que pela primeira fez uma distinção
entre “poder constituinte (da nação) e poderes constituídos (derivam do poder constituinte)”.
- Contexto Histórico que “surge” o Poder Constituinte
Na França vigora o sistema medieval (regime estamental), em que era natural que determinadas pessoas
tinham privilégios especiais em decorrência da sua posição social que ocupava (distinções jurídicas). Assim, a
sociedade era dividida em estamento: 1º Clero; 2º Nobreza, e 3º todas as demais pessoas daquela sociedade.
E conforme pertencente a cada estamento, cada indivíduo teria um tratamento legal diferenciado. Havia
uma desigualdade formal, conferindo privilégios para algumas pessoas. Essa distinção/desigualdade era visto como
algo normal.
Antes a constituição era dividida em estamento (não falar classe social). Eram 03 estamentos:
– Clero;
– Nobreza;
– Burguesia.
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44. 43
Privilégios – isenção de cursos da sociedade (IMPOSTOS): IMUNIDADE TRIBUTÁRIA à Quem era da nobreza
e do clero não pagavam impostos.
Revolução Francesa: depois da Revolução Francesa é que surgiu a igualdade. Promoveu a igualdade,
inclusive, quanto aos tributos.
Documento de caráter universal.
A noção de poder constituinte nasce aqui no Constitucionalismo Francês.
Surgimento de novas categorias de politica.
A formatação histórica do poder constituinte derivou do constitucionalismo francês, no final do século
XVIII.
- Primeira menção expressa ao “Poder Constituinte”
“A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Sua vontade é sempre legal, é a própria lei. Antes dela e acima
dela só existe o direito natural. ó existe o direito natural. (...) Em cada parte, a Constituição não é obra do poder
constituído, mas do poder constituinte (Sieyés, O que é o Terceiro Estado?).
Faz-se clara distinção entre o poder constituinte e o poder constituído, pertencendo o poder constituinte a
nação, através da Assembleia Constituinte.
A nação é o titular do poder constituinte, em virtude disso é que a mesma não é “escrava” da Constituição,
podendo alterar a composição e forma de votação dos Estados gerais do Reino.
- Nação é sinônimo de povo? A expressão empregada na obra de Sieyés trata como sinônimo, não havendo qualquer
diferença entre nação e povo, porém, a doutrina majoritária entende que há uma diferença entre nação e o povo na
obra de Sieyés, significando a ideia de povo como conjunto de pessoas em um dado momento histórico, a nação,
por sua vez, seria uma expressão do interesse permanente de uma comunidade, dissociado do momento histórico.
9 de Julho de 1789 - Assembleia Nacional constituinte;
4 de Agosto de 1789 – a Assembleia Nacional Constituinte promulgou um decreto abolindo os privilégios
feudais, em especial, os privilégios fiscais/ tributários, provomendo assim a igualdade tributária.
A Assembleia Nacional Constituinte editou o 2º decreto: A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
O Rei não quis dar cumprimento aos decretos, ocorrendo uma reação contrária ao Rei, fortaleceu a ideia de
que a nação é titular do poder constituinte e tem uma autoridade anterior ao direito positivo e ao próprio rei.
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45. 44
1791 – Promulgada a primeira Constituição escrita francesa.
Nesse contexto, nasce a teoria do poder constituinte, por força de todos esses acontecimentos.
Antes do Sieyés, no constitucionalismo inglês, temos a obra do Look, tendo esse também uma importante
contribuição para a teoria do poder constituinte. (Obra: Dos tratados sobre o governo:contemplava pressupostos
teóricos sobre poder constituinte. (1689).
Segundo o professor Canotilho, inobstante a expressão poder constituinte não seja empregada expressamente na
obra do Look, aparece nesta a ideia de um “poder supremo”, ou seja, seus pressupostos.
Obra: Dois tratados sobre o Governo. 1689. Os pressupostos teóricos do poder supremo podem ser identificados
com o poder constituinte.
- Poder Constituinte
• Pressupostos teóricos do Supreme Power de John Locke
(Dois tratados sobre o Governo. 1689) identificados com o Poder Constituinte (Canotilho):
- O poder supremo é conferido à sociedade ou comunidade e não a qualquer soberano:
- Por meio de contrato social o povo confere ao legislador poderes limitados e específicos, nunca arbitrários.
- Só o corpo político reunido no povo pode estabelecer a constituição política da sociedade.
àO poder supremo é conferido a sociedade/comunidade, e não a um soberano. Mais adiante, Sieyés afirma que o
poder constituinte pertence a nação e não ao rei, compartilhando do mesmo entendimento de Look de que o poder
supremo é da sociedade;
àLook afirma que é através do contrato social, a sociedade, titular por excelência do poder supremo, confere
poderes limitados e específicos;
àLook afirma que o corpo reunido no povo pode estabelecer a constituição política da sociedade; enquanto Sieyés
afirma que só uma Assembleia Nacional constituinte pode exercer os poderes constituintes.
2. Natureza Jurídica do Poder Constituinte
Duas teorias discutem a natureza do poder constituinte; a corrente jusnaturalista e a corrente juspositivista.
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- PODER DE DIREITO; defendida por Tomás de Aquinho, corrente jusnaturalista. “O poder constituinte seria
fundado em um outro direito superior a ele, tendo um fundamento de validade também jurídico, esse fundamento de
validade seria o direito natural, o qual é superior ao poder constituinte e fonte de validade deste”.
- PODER DE FATO; defendida por Kelsen, corrente juspositivista. “O poder constituinte seria uma força fática
histórica, e não algo fundado no direito”. Seria o próprio poder constituinte a fonte de toda normatividade jurídica.
Pré-jurídico.
àQual a teoria adotada no Brasil? Adota-se o pensamento vinculado a ideia de Kelsen, de que o poder constituinte
é um poder de fato.
Esquematizando
Todavia, com o neoconstitucionalismo (metade do séc. XX) ganhou força a ideia de que o fundamento do direito,
logo, fundamento da constituição e do poder constituinte seria a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, constando
no art. 1º, III, CF (fundamento do Estado democrático de direito).
3. Atores do Poder Constituinte: titular x exercente
Titular do Poder Constituinte; e
Exercente do Poder Constuinte; (eleito ou não eleito);
- Titular
1) Quem seria o titular do poder constituinte? Deus? Imperador? detentor da força? monarca? Estado? Nação
(Teoria da Soberania Nacional)? as forças dominantes? Povo (Teoria da Soberania Popular)?
A Constituição Federal adotou a Teoria da Soberania popular, segundo a qual o povo é o titular do poder
constituinte.
CF, 88. Art. 1º. Parágrafo único. “Todo o poder emana do POVO, que o exerce por meio de seus representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.
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