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mas também o crescente déficit de legitimação do processo decisório e a progressivaincapacidade de dar provas, com efeito ...
simbolizada pelo famoso personagem “Jeca Tatu” de Monteiro Lobato.                 A efemeridade da Constituição de 1934 n...
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  1. 1. 11ESTADO DEMOCRáTICO DE DIREITO: CONCEITO, HISTóRIA E CONTEMPORANEIDADE GEISA DE ASSIS RODRIGUES Procuradora Regional da República Doutora em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro Professora licenciada da UFBA ROBéRIO NUNES DOS ANJOS FILHO Procurador Regional da República Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia Professor de Direito Constitucional Diretor do IBEC Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais1.0. À guisa de introdução Passados dezessete anos Constituição de 1988 ainda se faz relevante refletirsobre os pilares dessa nova ordem, especialmente sobre o Estado Democrático de Direito alifundado. Os percalços da nossa jovem democracia devem manter-nos alertas para esseimportante princípio e fundamento de nossa ordem jurídica. Em tempos de desassossegospolíticos, de desvios de verbas públicas, da persistência de práticas patrimonialistas e denebulosas transações, ainda como na canção de Chico Buarque, a maior homenagem quepodemos render ao texto constitucional é torná-lo o mais próximo possível de nossoquotidiano. As breves reflexões que seguem objetivam retomar esse importante tema, enão pretendem apresentar verdades irrefutáveis sobre um objeto ainda em construção, massim convidar os estudiosos do Direito em geral ao debate acadêmico sobre o que podesignificar a afirmação constituinte de que a República Federativa do Brasil constitui umEstado Democrático de Direito.2.0. O Estado de Direito A construção histórica do Estado de Direito ocorreu diante da inadequação dopluralismo jurídico que caracterizava o medievo para promover os anseios de liberdade, de
  2. 2. igualdade e de segurança do capitalismo. Suas características mais relevantes são: asoberania do Estado Nacional, a unidade do ordenamento jurídico, a divisão dos poderesestatais, o primado da lei sobre outras fontes de proteção jurídica, o reconhecimento dacerteza do Direito como valor político fundamental, a igualdade formal dos cidadãos perantea lei, o reconhecimento e a proteção de direitos individuais, civis e políticos, a garantiaconstitucional, a distinção entre público e privado e a afirmação da propriedade privada e daliberdade de iniciativa econômica. No Estado de Direito houve o trânsito do status ao contrato, segundo afamosa lei de Maine, com a erradicação dos vínculos corporativos e privilégios hereditários.A liberdade social e econômica foi um dos resultados mais palpáveis da introdução nosistema jurídico do princípio da igualdade dos homens perante uma lei genérica e impessoal.O laisser faire, laisser passer traz em si um gérmen de novidade, pois o Estado permite aliberdade dos indivíduos. Somente a igualdade de todos ante a lei poderia se constituir em umformidável ponto de partida para uma nova era de direitos, na já celebrizada expressão deBobbio. A concepção iluminista fundou um novo Estado, ao mesmo tempo em queintuiu o meio de sua fundação e constante recriação, ou seja, a Constituição. As origens daConstituição e do Estado de Direito se confundem, e é quase um exercício de tautologiatentar identificar o que tenha precedência de nascimento. O Estado de Direito constitucionaltambém é o pai da democracia representativa. O voto periódico de todos do povo, aalternância de poder, a representação popular, a separação de poderes, a revisão jurisdicionalintegram importantes conquistas da democracia representativa e liberal. Como se percebe,nela se radica a gênese de fundamentais regras processuais de tomada de decisões políticas. Todavia, as disfunções do regime democrático, enunciadas de Kelsen aBobbio, passando por Robert Dahl, apenas para citar alguns autores, tornam distintas ademocracia como idéia e como fenômeno real. Deve-se, assim, compreender o que desimbólico reside na expressão democracia, pois o discurso democrático tem uma grandeaptidão para legitimar a ordem instituída. Com efeito, a democracia não pode prescindir do valor da justiça, sob pena deser uma expressão vazia. O ideal de um governo em que todos participem na mesma medidada formação da vontade que a todos submete deve servir como meta a ser atingida. O Estado de Direito formal e liberal precisou ser revisto, notadamente pelasua insuficiência em permitir a consecução de fins muitas vezes explicitamente assumidospelo sistema. A desigualdade material, a injustiça nas relações privadas e públicas, as
  3. 3. limitações da proteção jurídica estritamente individual demonstraram a inépcia do EstadoLiberal para atender os reclamos da nova ordem. Entra em colapso a crença no mercado,posto que além deste nunca ter sido uma arena de promoção de direitos para ospatrimonialmente desprivilegiados se incapacitara até mesmo para a sustentação daliberdade econômica. O próprio sistema fundado pelos burgueses precisa de um Estadoforte, interventor para permitir a sua reprodução.3.0. A evolução para o Estado Democrático de Direito O Estado de Direito foi incapaz de impedir a ocorrência de duas grandesguerras mundiais, de evitar a formação de ordens ditatoriais, de evitar o flagelo da miséria.Novamente é na Constituição que se recria o Estado de Direito, agora qualificado comosocial, de bem estar, sem que se descure da importante herança das garantias formais doperíodo anterior. No domínio econômico o Estado passa a intervir direta ou indiretamente naprodução, circulação e distribuição de riquezas, para refrear a tendência oligopolista docapitalismo avançado. No domínio social, o Estado é convocado para empreender políticaspúblicas para promover a concretização dos direitos individuais e sociais que não interessamao mercado. O público e o privado se aproximam, se estreitam os caminhos entre o Jardim e aPraça, o Estado se agiganta, e quem passa a exercer um importante papel na estrutura políticaé a Administração Pública. O Estado Social de Direito tem seu maior desafio na busca em compatibilizaro bem estar geral e as demandas de neocapitalismo, gerando um espaço de decisão políticafora dos controles de legitimidade tradicionais. Em suma, “el binomio tecnocracia-desideologización se manifiesta en la zona de la actuación concreta del Estado comoburocracia-despolitización: la administración pretende sustituir a la politica”. Esse fatoacaba por gerar o que Habermas define como “carência democrática de legitimação”, o queocorre sempre que o círculo daqueles que tomam parte nas decisões democráticas nãocoincide com o círculo daqueles que são afetados por essas decisões. As limitações políticas do Estado Social de Direito foram vividasintensamente nos países da Península Ibérica, reconstitucionalizados após regimesditatoriais. Partiram do pressuposto de que a democratização necessária do Estado Socialimplicava uma conformação econômica de feição socialista, sendo o Estado Democrático deDireito um atalho para tanto. Elías Diaz afirmava que “el paso progresivo del capitalismo al
  4. 4. socialismo será así paralelamente el paso al Estado Democrático de Direito”, o que tambémera explicitamente reconhecido nas primeiras versões da Constituição da RepúblicaPortuguesa. A primeira concepção de Estado Democrático de Direito identificavademocracia participativa com isonomia de participação nos rendimentos da produção. Asdificuldades de se implementar o socialismo econômico, a falência do socialismo de Estadosoviético, o processo crescente de globalização da economia e da cultura determinaram umarevisão desse entendimento inicial. Destaca Antonio Pérez Luño que o Estado Democráticode Direito não se vincula a um modelo econômico, embora tenha um compromisso efetivocom a maior inclusão dos cidadãos nos desígnios políticos do Estado. O direito ao mínimoessencial é a faceta econômica do Estado Democrático de Direito, ou seja, deve o Estadogarantir as condições materiais que permitam o desenvolvimento da personalidade de cadaum, em uma primeira expressão da dignidade da pessoa humana. Assim, a radicalização dademocracia pode importar em uma nova lógica de desenvolvimento econômico, mas nãoconduzir necessariamente ao socialismo. Nada obsta que a economia de gastos e a possibilidade de um controle maisefetivo sobre a qualidade dos serviços prestados ao cidadão recomendem uma atuação maistímida do Estado como interventor direto na economia. O que não se espera do EstadoDemocrático de Direito é sua demissão do encargo de promover as medidas necessárias paraa inclusão social, posto que o mercado delas jamais se ocupará, resgatando a acepção liberaldo fair value de direitos repartidos com paridade de John Rawls. O Estado Democrático de Direito também tem como fundamento a inclusãopolítica, por isso deve suprir a carência de legitimação democrática com novos métodos decontrole político, como os que ensejam a participação efetiva do povo através demecanismos de democracia semi-direta. A questão do exercício democrático abrange as relações não estatais,reforçando a importância do conteúdo da legalidade para criar regras de jogo social e políticoaceitas e conhecidas por todos. A revolução tecnológica, particularmente nas searas dabiogenética e da comunicação, impõe novas decisões sobre a vida de todos, sem que hajaquase nenhum tipo de controle social. Um exemplo ilustrativo é a produção e consumo dealimentos geneticamente modificados que precederam de muito qualquer debate social epolítico sobre essas escolhas. Ademais, na lição de Habermas, o rompimento de fronteiras da economia, dasociedade e da cultura ensejou não só a perda da capacidade do controle do Estado Nacional,
  5. 5. mas também o crescente déficit de legitimação do processo decisório e a progressivaincapacidade de dar provas, com efeito legitimador, de ações de comando e de organização.Como poderá o Estado Democrático de Direito responder, no sentido da responsividade deRobert Dahl, aos desafios da sociedade cibernética que cria espaços de decisões políticas esociais cada vez mais distantes dos clássicos espaços de poder? Como o Estado Democráticode Direito poderá superar a crise da soberania do Estado nacional que não consegue, comsuas próprias forças, defender seus cidadãos de “outros atores ou contra os efeitos em cadeiade processos que têm origem fora de suas fronteiras”? O Estado Democrático de Direito não tem respostas definitivas para essasperguntas. Mas a sua inegável vantagem é a abertura que a essência democrática lheempresta. Porque “la democracia debe ser propuesta como objetivo constante y debeentenderse como proceso siempre abierto en el tiempo”. A democracia, na expressão deMiguel Reale, é um verdadeiro processo histórico incessante, sempre se admitindo umamaior democratização do que é democrático. Não é à toa que o Estado Democrático deDireito é fundado em uma constitucionalização aberta, que define os princípios básicos masque permite que várias categorias possam ter uma moldura diferenciada ao longo do tempo.4.0. Estado Democrático de Direito e sistema constitucional brasileiro Embora influenciado pelas grandes tendências do constitucionalismomundial é inegável, na história constitucional e política brasileira, que os institutos eprincípios jurídicos, inspirados ao longo da história notadamente na cultura jurídicafrancesa, norte- americana, e mais recentemente portuguesa, foram apropriados pelo nossosistema de uma maneira muito insincera, para utilizar a expressão de Luiz Roberto Barroso. A Constituição do Império inaugura apenas aparentemente o Estado deDireito brasileiro. Na verdade, a separação de poderes quadripartite, com a previsão doPoder Moderador ao lado dos tradicionais, não garantia o controle do poder pelo poder. Aescravidão é incompatível com a axiologia do Estado de Direito, que proclama direitos paratodos. Sem contar que a origem autoritária dessa Carta contradiz todo o movimentoconstitucional de limitação do arbítrio do absolutismo. A Constituição de 1891 apresentou uma verdadeira alegoria da República. Oideal republicano era negado amiúde pelas práticas políticas de ocupação e exercício dopoder na época de sua vigência. A sociedade brasileira não tem direitos nem bem estar, sendo
  6. 6. simbolizada pelo famoso personagem “Jeca Tatu” de Monteiro Lobato. A efemeridade da Constituição de 1934 não a permitiu reverter o quadropolítico e econômico do país, embora tenha sido um primeiro ensaio de uma ordem políticasujeita ao direito. Em 1937 instauramos o Estado novo, a ditadura varguista, e não o Estado deDireito. Os avanços que ocorreram com a concessão de direitos trabalhistas, numaconcepção paternalista do Estado, não foram acompanhados de liberdade política e garantiaefetiva dos direitos civis. A Constituição de 1946 instituiu um Estado de Direito incorporando as novasdeclarações de direitos coletivos e sociais já indiciadas na Constituição de 1934. Todavia,ainda não tinha sido a hora da consolidação da cultura democrática , do respeito aos direitoscivis e políticos no país. Em 1964 vivemos um novo golpe de Estado, que produziu a Constituição de1967 e a Emenda Constitucional n° 1, de 1969, que a reinterpretou. Mais uma vez nãopodemos afirmar que esses processos “constituintes” tenham instaurado um verdadeiroEstado de Direito. Novamente identificamos o desrespeito aos direitos civis e políticos,individuais e coletivos e a ausência de um controle efetivo do exercício do poder políticocomo marcas da vigência constitucional. Ademais, no Brasil não logramos combater a indigência material de parcelasignificativa de nossa população, problema mitigado no Estado de bem estar social dospaíses desenvolvidos. Além disso, nossa cultura política é pouco habituada com o controleefetivo de poder, e, assim, em situações de confronto o Estado brasileiro nunca respeitou asua própria enunciação de direitos, sempre utilizando a coisa pública em favor dos interessesdas pessoas e dos grupos dirigentes do país. Não é de estranhar, portanto, que o constituinte de 1988 quisesse bradar atodos os ventos que o Estado de Direito que estava sendo fundado deveria ser qualificadocomo democrático. Ao contrário de Portugal, o Estado Democrático de Direito não sevinculou expressamente ao socialismo. Na verdade, é no domínio econômico que fica maisevidente a rede de compromissos que forjou o texto constitucional, conferindo-lheplasticidade suficiente para se amoldar às variações de opções de modelo econômico. Logo no preâmbulo encontramos a proclamação de que os representantes dopovo brasileiro se reuniram em Assembléia Nacional Constituinte “para instituir um EstadoDemocrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
  7. 7. liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valoressupremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmoniasocial e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica dascontrovérsias”. A instituição de um Estado Democrático, portanto, foi a motivação maior daprópria existência da Assembléia Nacional Constituinte. Ainda que passemos ao largo dadiscussão acerca da natureza normativa ou não do preâmbulo, é inegável que essa passagemé fundamental para a compreensão da nossa Lei Maior. Não será demais relembrar que opreâmbulo e aqui sem dissenso doutrinário é importante fonte de hermenêuticaconstitucional, condicionando a interpretação de toda a parte dogmática e mesmo dasdisposições constitucionais transitórias. Mas o desejo constituinte não foi o de instituir apenas um EstadoDemocrático, mas sim um Estado Democrático de Direito. A previsão meramente formal deinstrumentos democráticos não esgota o conteúdo dessa última expressão, que é maisabrangente. É preciso a concretização da democracia, mudando-se o status quo parapropiciar a promoção da igualdade material, vivenciando-se, a cada dia, processos departicipação popular efetiva. É nesse sentido que o artigo 1º da Constituição Federal brasileira tem oseguinte enunciado: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dosEstados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito etem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IVos valores sociais do trabalho; V o pluralismo político. Parágrafo único. Todo poder emanado povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos destaConstituição”. É fato que alguns autores entendem que a expressão composta “EstadoDemocrático de Direito” é redundante, porque Estado de Direito seria o mesmo que EstadoDemocrático. Com efeito, a democracia representativa é uma das decorrências diretas doEstado de Direito. Mas será que o artigo 1° de nossa Constituição não desejou imprimir umanova realidade normativa para o nosso Estado, ao enunciar a fórmula “Estado Democráticode Direito” e ao vinculá-la explicitamente a um determinado conteúdo valorativo? Para JoséAfonso da Silva “a configuração do Estado Democrático de Direito não significa apenasunir formalmente os conceitos de Estado Democrático e Estado de direito. Consiste, naverdade, na criação de um conceito novo, que leve em conta os conceitos dos elementos
  8. 8. componentes, mas os supere na medida em que incorpora um componente revolucionário detransformação do status quo”. Assim, segundo a lição de José Afonso da Silva, a noção de EstadoDemocrático de Direito reúne os princípios do Estado Democrático e do Estado de Direito,aliados a um componente revolucionário de transformação social, de mudança do status quo,de promoção da justiça social. A idéia de Estado de Direito implicaria na submissão de todosao império da lei, na previsão da separação de poderes e na consagração de direitos egarantias individuais. O Estado Democrático agregaria o princípio da soberania popular,com a efetiva participação do povo na gestão da coisa pública. O componenterevolucionário, de sua vez, traria a vontade de transformação social. Entendemos que há o fim normativo de se instaurar uma ordemqualitativamente mais democrática, posto que mais justa, irradiando “os valores dademocracia sobre todos os seus elementos constitutivos e, pois, também sobre a ordemjurídica”. O princípio democrático não deve apenas ensejar interpretações zetéticas do textoconstitucional, como muito bem lembrado por Vicente Barreto, mas impor decorrênciasvinculantes para o operador do Direito. O Estado Democrático de Direito é, ao mesmo tempo, um princípioconstitucional e a própria ordem que resulta da aplicação desse princípio. A primeira funçãodo princípio constitucional é justificar a existência mesma do poder. O Estado Democráticode Direito privilegia quatro parâmetros legitimadores, na expressão do professor VicenteBarreto, quais sejam: a) a cidadania; b) a dignidade da pessoa humana; c) o trabalho e a livreiniciativa; e d) o pluralismo político. Portanto, o poder no Estado brasileiro atual só sejustifica na medida em que exista para promover esses valores fundamentais. Temos assim,na Constituição, um compromisso entre uma teoria de reconhecimento da legitimidade, quereserva o qualificativo de legítimo à lei, ao ordenamento jurídico em geral ou à observânciadas regras legais de aceitação do procedimento e das decisões dele resultantes, e uma teoriaconteudista da legitimidade, que vincula a noção de legitimidade a um valor superior à letrada lei. Fundamental é o papel que o princípio do Estado Democrático de Direitodeve desempenhar na aplicação do texto constitucional. O princípio constitucional tem umadimensão negativa de impor um limite à atividade legiferante, jurisdicional e administrativa,
  9. 9. no sentido de não admitir que as mesmas ensejem resultados que contrariem os preceptivosconstitucionais. Ao mesmo modo tem uma dimensão positiva de propiciar e estimularcondutas de todos os Poderes Públicos em favor da concretização dos princípios. Nessesentido, o princípio do Estado Democrático de Direito impõe não só condutas omissivas, nosentido de não serem violados os valores da cidadania, da dignidade da pessoa humana, dotrabalho e da livre iniciativa, e do pluralismo político, mas também, e aí reside a novidade doconstitucionalismo moderno, comportamentos positivos no sentido de efetivamentepromovê-los e concretizá-los. A ordem que cria e se alimenta do princípio do Estado Democrático deDireito tem uma caracterização especial, e podemos citar três decorrências fundamentais dasua estruturação, intimamente vinculadas ao valor da cidadania e da dignidade da pessoahumana, que são: a) a tendência à dimensão participativa da democracia; b) a garantia doacesso à justiça de direitos transindividuais e a concepção de uma instituição especialmentededicada à defesa da democracia e dos direitos, como o Ministério Público; e c) ocompromisso inarredável com a probidade da gestão dos recursos públicos.5.0. Considerações conclusivas Embora de inegável importância, a mera previsão do princípio do EstadoDemocrático de Direito na Constituição formal não é suficiente para a sua realização. Éimprescindível, em verdade, um processo diuturno e inesgotável de sua concretização, emtodas as esferas do Poder Público, e mesmo na instância privada, que não está, por óbvio,desobrigada constitucionalmente. Por isso, é dever de cada um de nós não apenas fiscalizar os agentes políticoseleitos ou investidos no poder através de outros processos constitucionalmente previstoscomo ocorre com os magistrados e membros do Ministério Público para exigir dos mesmosuma atuação que seja consentânea com os ditames do Estado Democrático de Direito. Épreciso atentar para uma outra parcela importante desse processo, que é o nosso agircotidiano, que deve também estar sintonizado com este objetivo normativo. Utilizar o jeitinho brasileiro como instrumento de aplicação da lei de Gérson,propagando na cultura social a idéia de que pode haver alguém acima da lei, é um tristeexemplo de burla ao Estado de Direito e, por conseguinte, ao Estado Democrático de Direito.Também é causa de frustração desse princípio ausentar-se do debate político através do
  10. 10. desinteresse pelas questões da democracia representativa, votando inconseqüentemente ousem memória, permitindo assim que os donos do poder, desnudados por Raimundo Faoro, seperpetuem e se apropriem da coisa pública. E todas essas práticas, além de outras comuns àrotina de muitos de nós, impedem em conjunto as transformações tão necessárias a um futuromais igual, mais justo, mais digno, mais constitucional. Por isso, para que um dia vejamos concretizado o Estado Democrático deDireito não temos apenas que denunciar o que outros não fazem por nós, mas temos quefazer, cada um de nós, o que não depende de mais ninguém.

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