O documento discute o ativismo judicial no contexto da competência tributária. Apresenta conceitos de ativismo judicial e exemplos de seu uso para preencher lacunas legais, interpretar conceitos indeterminados e resolver conflitos de competência tributária entre entes federados. Defende que o ativismo é legítimo quando exigido pela situação fática e não invade a esfera do Poder Legislativo.

1. Competência Tributária e
Ativismo Judicial
Ministro Castro Meira
XV Congresso Internacional de Direito Tributário
Belo Horizonte/MG
Agosto/2011

2. 1. Ativismo Judicial
• Conceituação:
A posição de Luís Roberto Barroso

3. Continuação...
 Espécies:
Luís Flávio Gomes:
Luis Machado Cunha:

4. Continuação...
 Origem:
Imprensa americana (revista Fortune)
Imprensa belga (1916)

5. Continuação...
 Casos (Exemplos de Luís Roberto Barroso):
Canadá
EUA
Israel
Turquia
Hungria e Argentina
Coreia

6. Continuação...
 Críticas:
Faustino da Rosa Júnior (crítica negativa):
Maria Alice Rezende (crítica positiva):

7. Continuação...
 Neoconstitucionalismo:
 Contraponto ao Positivismo jurídico
 Características
 Filtragem constitucional
 Panconstitucionalização

8. 2. Ativismo Judicial e Competência Tributária
 Rigidez do Sistema Constitucional Tributário X papel
criativo do Poder Judiciário:
 a existência de lacunas na lei;
 a veiculação de normas tributárias com conceitos fluidos ou
indeterminados; e
 os constantes conflitos de competência tributária.

9. Continuação...
 Lacunas legislativas:
 Os avanços tecnológicos e a insuficiência legislativa para
regular a modernidade.
 Exemplos:
 Tributação do comércio eletrônico
 Dupla tributação internacional
 Precedente

10. Precedente...
“Os direitos fundamentais globalizados, atualmente, estão
sempre no caminho do impedimento da dupla tributação.
Esta vem sendo condenada por princípios que estão acima
até da própria norma constitucional.
Sendo o princípio da não-discriminação tributária adotado
na ordem interna, deve ser adotado também na ordem
internacional, sob pena de desvalorizarmos as relações
internacionais e a melhor convivência entre os países.
Supremacia do princípio da não-discriminação do regime
internacional tributário e do art. 3º do GATT”. (RESP
426.945/PR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Rel. p/ Acórdão
Min. JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJ 25.08.04)

11. Continuação...
• Conceitos fluidos e indeterminados:
 As normas que definem competências tributárias (positivas
ou negativas), por vezes, trabalham com conceitos fluidos
ou indeterminados.
 Faturamento, renda, mercadorias, salário: sentido técnico
ou comum?
 Precedente - RE 166.772-9/RS

12. Continuação...
• Conflitos de competência:
 Conflitos verticais
 Estado e Município: ICMS ou ISS na atividade desempenhada por
provedores de acesso à internet?
“3. No caso concreto, considerando que a autora (ora recorrente) é
prestadora de serviço de conexão à Internet, revela-se plausível a
dúvida quanto ao imposto devido — ICMS ou ISS —, tendo em vista
que ambos foram exigidos pelos respectivos entes tributantes”. (RESP
931.566/MG, Rel. Min. DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe
07.05.09)
 União e Município: ITR ou IPTU em áreas periféricas à urbe?
 Conflitos horizontais
 Entre Municípios ou entre Estados

13. Continuação...
 Caso mais conhecido de ativismo judicial para a solução de
conflitos horizontais: o município competente para cobrar o
ISS (o do local do estabelecimento prestador ou o do local da
prestação)?
“Para fins de incidência do ISS - Imposto Sobre Serviços -,
importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como
critério de fixação de competência do Município
arrecadador e exigibilidade do crédito tributário, ainda que
se releve o teor do art. 12, alínea "a" do Decreto-Lei n.º
406/68”. (ERESP 130.792/CE, Rel. Min. ARI PARGENDLER,
Rel. p/ Acórdão Min. NANCY ANDRIGHI, PRIMEIRA SEÇÃO,
DJ 12.06.00)
 A LC 116/03
 O ativismo judicial indutor do Poder Legislativo

14. Conclusão!
O ativismo judicial é instrumento inerente ao
neoconstitucionalismo e deve ser utilizado sempre que a
situação de fato esteja a exigir do Judiciário uma posição
proativa, sem contudo legitimar as condutas judiciais que
simplesmente ignoram a Separação de Poderes e invadem
área reservada ao Legislativo.
Trata-se de postura compatível com algumas situações
associadas às competências tributárias, sobretudo quando o
“Estatuto dos Contribuintes” estiver ameaçado por uma lacuna
legal, por um conceito indeterminado ou por um conflito de
competências tributárias.