A tomada de créditos na fase pré-operacional é livre decisão administrativa ou é dedutível diretamente da norma constitucional da não-cumulatividade?

1. XV Congresso Internacional de Direito
Tributário - ABRADT
A tomada de créditos na fase pré-
operacional é livre decisão administrativa
ou é dedutível diretamente da norma
constitucional da não-cumulatividade?
Valter Lobato
Agosto de 2011

2. A NÃO CUMULATIVIDADE NO TEXTO
CONSTITUCIONAL
 IPI (art. 153, §3º, II).
 ICMS (ART. 155, §2º, I).
 PIS/COFINS (ART. 195, §12).

3. A NÃO CUMULATIVIDADE NO TEXTO
CONSTITUCIONAL
NEUTRALIDADE.
CRÉDITO FÍSICO X CRÉDITO FINANCEIRO.
 POSIÇÃO DO STF: (A) a CF/88 não garante o crédito financeiro, cabendo a
lei complementar a sua definição; (B) somente dá direito a crédito as entradas
vinculadas a posteriores operações e prestações tributadas.
 EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL: (A) Garantia de um núcleo mínimo
constitucional; (B) aproximação da essencialidade do processo produtivo nos
litígios envolvendo a não-cumulatividade do ICMS e (C) aproximação do
conceito de despesas (IRPJ) nos litígios envolvendo não-cumulatividade do
PIS e da COFINS.

4. A NÃO CUMULATIVIDADE NO TEXTO
CONSTITUCIONAL
CRÉDITO CRÉDITO
FÍSICO FINANCEIRO
IPI
ICMS
PIS/COFINS

5. A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS
INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)
PIS/COFINS
Por força das Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03 o contribuinte tem o direito de
creditamento do PIS e da COFINS sobre os bens adquiridos para o ativo
imobilizado destinado à produção. Este aproveitamento se dá com a
aplicação das alíquotas (1,65% e 7,6%) sobre a parcela de depreciação e
este crédito (juntamente com os demais constantes dos mencionados
textos legais) será oponível aos débitos apurados;
 máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado,
adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na
produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços;
Edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas
atividades da empresa.

6. A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS
INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)
PIS/COFINS
o art. 31 da Lei nº 10.865/04 vedou o aproveitamento de créditos
para os bens do ativo imobilizado adquiridos até 30/04/2004,
permitindo o creditamento dos bens incorporados ao ativo
imobilizado e adquiridos a partir de 1º de maio de 2004.
(Repercussão geral reconhecida - RE 599316)
 Forma de apuração: depreciação x tempo pré-fixado (custo x
valor de aquisição). Mudança temporal e não na base que se toma o
crédito.
 Leis 11.638/2007 e 11.941/2009: mudanças na forma de
depreciação e conceito de ativo imobilizado (neutralidade fiscal).

7. A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS
INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)
PIS/COFINS
 Fase pré-operacional: início do crédito a partir do momento em
que o bem está em funcionamento (lógica da depreciação)
Ativo em imobilização (restrição imposta pelo §21 do art. 3º da Lei
10.833):
§ 21. Não integram o valor das máquinas, equipamentos e outros bens fabricados para
incorporação ao ativo imobilizado na forma do inciso VI do caput deste artigo os custos
de que tratam os incisos do § 2o deste artigo.
*§ 2o Não dará direito a crédito o valor: I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e II -
da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive
no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em
produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela
contribuição.

8. A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS
INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)
ICMS – Lei complementar 87/96
Autoriza o creditamento do ativo permanente. Restrições
a conceito de bem alheio a atividade do estabelecimento;
 Forma de apropriação: a apropriação será feita à razão
de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira
fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no
estabelecimento;
 Proporção entre as saídas tributadas x saídas isentas e
não tributadas;

9. A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS
INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)
ICMS – Lei complementar 87/96
Autoriza o creditamento do ativo permanente. Restrições
a conceito de bem alheio a atividade do estabelecimento;
 Forma de apropriação: a apropriação será feita à razão
de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira
fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no
estabelecimento;
 Proporção entre as saídas tributadas x saídas isentas e
não tributadas;

10. A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS
INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)
ICMS – Lei complementar 87/96
Art. 23. (...)
Parágrafo único. O direito de utilizar o crédito extingue-se
depois de decorridos cinco anos contados da data de
emissão do documento.

11. A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS INVESTIMENTOS (ATIVO
IMOBILIZADO)
20/48 28/48
Entrada no
estabelecimento 20 meses 4 anos 5 anos
Fase Pré-operacional Fase Operacional Prazo do art. 23,
LC nº 87/96
Somente 40 meses para o crédito.

12. A NÃO-CUMULATIVIDADE E OS
INVESTIMENTOS (ATIVO IMOBILIZADO)
ALTERNATIVAS FUNDAMENTAÇÃ PROBLEMAS
O
Apropriação do Lógica da Perda indevida de
crédito a partir do jurisprudência: parte do crédito,
funcionamento do entradas x saídas exceto se não
bem tributadas aplicável o §único
do art. 23 da LC
87/96
Apropriação do Literalidade da LC Acúmulo dos
crédito a partir da 87/96. créditos quando da
entrada do bem entrada em
funcionamento do
bem.