1. Disciplina: Direitos Humanos
Professor: Eduardo Cabral Moraes Monteiro
Aula 04: Os Direitos Fundamentais e sua evolução – As liberdades públicas
PLANO DE AULA
1) As liberdade públicas
- As liberdades públicas ou direitos individuais constituem o núcleo dos direitos
fundamentais;
- A elas se agregaram os direitos econômicos e sociais e, depois, os direitos de
solidariedade, mas estes outros direitos não renegam essas liberdades, visam antes a
completá-las.
2) Natureza jurídica
- Em termos técnico-jurídicos essas liberdades são direitos subjetivos;
- São poderes de agir reconhecidos e protegidos pela ordem jurídica a todos os seres
humanos e, eventualmente, a entes a eles assimilados;
- Sãodireitos subjetivos oponíveis ao Estado, o que era desconhecido antes de 1789
no Direito Positivo.
3) O titular do direito
- O seu sujeito ativo ou titular do poder de agir é todo e cada um dos seres humanos. No
século XVIII, isso era devido à igual natureza de todos os seres humanos. Hoje, com a
desvinculação jusnaturalista, enfatiza-se a igual dignidade dos seres humanos;
- Inadequação do art. 5º, caput, da CF/88 ao ponto. Aliás, isso é defeito que remonta a
todas as Constituições brasileiras;
- Os direitos do Homem são reconhecidos a todos, brasileiros ou estrangeiros, residentes
ou não no país. Os direitos do cidadão é que podem se restringir aos nacionais e/ou aos
estrangeiros residentes no país (ex: ação popular);
- Podem ser titulares desses direitos entes de toda espécie, desde que compatíveis em sua
natureza com essa situação (ex: direito de propriedade e liberdade de expressão às pessoas
jurídicas).

2. 4) Sujeito passivo
- O sujeito passivo desses direitos são todos os indivíduos que não o seu titular, a que se
acrescentam todos os entes públicos ou privados, inclusive e especialmente o Estado;
- Em contrapartida desses direitos, o sujeito passivo deve uma abstenção, um não fazer;
- Mas o Estado, de um lado, deve abster-se de perturbar o exercício desses direitos
e, de outro, tem a tarefa de, preventivamente, evitar sejam eles desrespeitados e, também, a
de, repressivamente, restaurá-los se violados, inclusive punindo os responsáveis por esta
violação.
5) O objeto
- É uma conduta: agir ou não agir; fazer ou não fazer; usar ou não usar; ir, vir ou ficar.
6) A origem desses direitos
- São direitos reconhecidos pela ordem jurídica (concepção do jusnaturalismo);
- Não é necessário que estejam expressamente incluídos na declaração formalizada,
para que devam ser respeitados. Sua enumeração não é taxativa, mas sim exemplificativa;
- Art. 5º, § 2º, da CF de 1988: o reconhecimento de direitos implícitos;
- Para os autores não vinculados ao jusnaturalismo (ex: Jellinek), os referidos direitos são
direitos subjetivos públicos, conferidos pelas normas de Direito Público.
7) O fundamento dos direitos humanos
- Para os adeptos do Direito Natural, o fundamento de tais direitos é a natureza humana;
- Para os contrários ao jusnaturalismo, a questão se apresenta como um problema
importante a ser resolvido. Posicionamentos:
- Para uns, esses direitos baseiam-se numa experiência comum às sociedades
contemporâneas. O que é equivocado, porque, por um lado, nem todas elas creem em
direitos fundamentais e, por outro, a prática é antes a negação do que a afirmação desses
direitos;
- Para outros, como os redatores da Declaração Universal de 1948, eles constituem
“um ideal comum a atingir por todos os povos e todas as nações”. O que vem refletir uma
visão otimista do progresso e da história como marcha em sentido determinado;
- E há aqueles que invocam a civilização, ou os povos cultos, como modelo.

3. 8) A proteção dos direitos
- Esses direitos-liberdades, graças ao reconhecimento, ganham proteção. São garantidos
pela ordem jurídica, pelo Estado. Assim, gozam de coercibilidade estatal;
- O próprio Estado contemporâneo nasce de uma filosofia política que o justifica
exatamente pela necessidade de dar proteção aos direitos fundamentais (art. 2º da
Declaração de 1789);
- Mais ainda, o constitucionalismo exige que o Estado se organize em função dessa
finalidade (noção de Constituição do art. 16 da Declaração de 1789). É exigida da
Constituição a garantia dos direitos fundamentais.
9) Os vários sentidos de “garantia”
- Acepção amplíssima: garantia-sistema; acepção ampla: garantia institucional; acepção
restrita: garantia-defesa; e acepção restritíssima: garantia instrumental;
- Num sentido amplíssimo, seguindo Rui Barbosa, pode-se dizer que garantias
constitucionais são “as providências que, na Constituição, se destinam a manter os poderes
no jogo harmônico das funções, no exercício contrabalançado das suas prerrogativas, ou
seja, no mesmo sentido em que os ingleses falam em freios e contrapesos da Constituição”.
São, pois, a garantia que decorre do próprio sistema constitucional: garantia-sistema;
- Num sentido amplo, garantias são a estrutura organizada que se volta para a defesa de
direitos. É o caso, no Brasil, do mecanismo judicial (art. 5º, XXXV, da CF), na França, do
contencioso administrativo e etc. Essa garantia é confiada a instituições determinadas:
garantia institucional;
- Em sentido restrito, são garantias as defesas especiais relativamente a determinados
direitos, e constituem proibições que visam a prevenir a violação a direito (exs: proibição
da censura, para proteger a liberdade de expressão do pensamento e da comunicação; da
proibição da prisão, salvo flagrante delito ou ordem de autoridade, para proteger a
liberdade pessoal e de locomoção; da proibição do confisco, para salvaguardar a
propriedade e etc.). São garantias-defesa ou garantias-limite, porque são limites à ação do
poder;
- Em sentido restritíssimo, garantias são os instrumentos (daí garantias instrumentais) ou
meios para defender direitos específicos, provocando a atuação das instituições previstas
para sua proteção (a estrutura de garantia institucional);

4. - Servem, assim, para invocar a garantia institucional, em prol das garantias-limite,
constituindo instrumento para a proteção dos direitos fundamentais;
- No Brasil, em face da garantia institucional judiciária, elas são os chamados
remédios, ações especiais constitucionalmente previstas (remédios constitucionais), (exs:
habeas corpus, mandado de segurança, habeas data). Delas se aproximam a ação popular e
as ações pelas quais se efetiva o controle de constitucionalidade.
10) Garantias como direitos fundamentais
- As garantias, sobretudo, em sentido restrito e em sentido restritíssimo, são elas próprias
direitos fundamentais, pois, com efeito, incluem-se no direito à segurança (caput do art. 5º
da CF). Assim, a proteção aos direitos fundamentais compreende-se no direito fundamental
à segurança;
- Logo, direito fundamental às garantias;
- Tal direito às garantias não é um “direito natural”. Pois, presume vida social e
organização política (Estado). Para Hobbes e Locke, a obtenção dessa proteção é a própria
razão de ser da sociedade e principalmente do Estado, para a preservação dos direitos
fundamentais.
11) A disciplina das liberdades
- É reservada à lei a disciplina das liberdades. E, sobretudo, deve ser reservada à lei a
definição das sanções que hão de punir os abusos no exercício dos direitos;
- Lei formal, editada pelo Poder Legislativo;
- É da história que o Estado, especificamente o Executivo, seja o “inimigo das liberdades”.
Logo, absurdo seria dar a ele o poder de instituir delitos e o de disciplinar direitos
reconhecidos, por assim dizer, contra ele, por intermédio de regulamento;
- A difusão contemporânea da “legiferação pelo Executivo”, com a proliferação de
atos do Executivo com força de lei (decretos-lei, medidas provisórias, leis delegadas etc.),
coloca em grave contestação esse princípio da reserva de lei. Porque, tendo tais atos
vigência imediata, seus efeitos se sentem muito antes da aprovação ou desaprovação pelo
Legislativo;
- Por isso, deve-se entender que, no tocante às liberdades públicas, somente
cabe a lei formal, jamais o ato com força de lei. A esse respeito, consta proibição expressa
da CF de 1988, para as leis delegadas (art. 68, § 1º, II).

5. 12) O regime repressivo
- É o regime “normal” das liberdades públicas (exs: liberdade de locomoção, de expressão
do pensamento etc.);
- Caracteriza-se por deixar ao titular o direito livre e incondicionado para exercê-lo, dentro
dos limites da Constituição ou da lei. Sujeita-se a sanções, todavia, pelas violações a esses
limites, e mesmo pelos abusos que cometer;
- Regime favorável ao titular do direito, que pode exercitá-lo sem delongas, sem
adstrição a formalidades, bem como tem a certeza de que (ou deveria ter essa certeza),
respeitados os limites previstos, não corre risco na sua segurança;
- As sanções em que pode incidir somente podem estar previstas na lei, adotada pelo
Legislativo, definindo infrações, crimes e delitos de modo não retroativo (Declaração de
1789, art. 8º; CF de 1988, art. 5º, XXXIX e XL). O que acresce à segurança;
- A aplicação de tais sanções é feita pelo Judiciário, pelo Juiz Natural, por um
processo contencioso, assegurados o contraditório e a ampla defesa, e etc. Ou seja,
mediante o dueprocessoflaw (CF de 1988, art. 5º, LIV, LV e outros incisos). De novo um
fator de segurança.
13) O regime preventivo
- Não é o mais adequado às liberdades públicas, embora seja, às vezes, o único que possa
evitar graves problemas ou colisões. De qualquer modo, ele é o melhor meio de conciliar o
exercício de um mesmo direito por diferentes pessoas ou grupos;
- Consiste em condicionar o exercício de um direito a uma manifestação da autoridade, ou,
pelo menos, a uma comunicação à autoridade (forma atenuada) (exs: liberdade de exercício
de certas profissões e, de modo atenuado, a liberdade de reunião; CF de 1988, art. 5º, XIII
e XVI);
- O sistema preventivo enseja a possibilidade de proibição do exercício do direito, ou a sua
procrastinação. Contra isso, num Estado de Direito, há o recurso ao contencioso
administrativo, ou judiciário. Contudo, o provimento desse recurso nem sempre repara
adequadamente o adiamento no exercício do direito;
- A proibição do exercício do direito não pode ser arbitrária, pois, ela há de resultar
da ausência de condições legais, ou infração a outras normas constitucionais que no caso

6. prevaleçam (ex: manutenção da ordem pública e duas passeatas de partidos hostis pelas
mesmas rua e hora).
14) O regime especial das liberdades
- As liberdades públicas, todavia, podem ficar sujeitas a um regime excepcional, em
situações de grave crise, ou ameaça, como guerra ou desordens internas;
- Nessas situações de “emergência” ficam elas sujeitas a regime extraordinário. Este
varia de Estado para Estado, preferindo uns o sistema rígido de estado de sítio, outros, o
flexível, como a lei marcial, não faltando formulações mistas;
- O sistema de estado de sítio importa na suspensão de garantias
constitucionais. Assim, durante a situação excepcional, não subsistem as garantias
constitucionais em sentido estrito, salvo a institucional. Não prevalecem garantias-limite
(ex: proibição de censura) nem garantias-instrumento (ex: habeas corpus), o que restringe
e eventualmente anula na prática o recurso ao contencioso, portanto, a proteção ao direito;
- Sua decretação institui não o arbítrio, mas uma legalidade
excepcional, e transitória, sob a qual a autoridade tem amplos poderes para proibir o
exercício de liberdades, ou ao menos restringi-lo quanto lhe parecer adequado;
- Os sistemas flexíveis não preordenam a conduta da autoridade, assim não
instituem uma legalidade excepcional (ex: lei marcial que adota a Grã-Bretanha). Esta lei
marcial permite que a autoridade, para prevenir a situação anormal, ou para restabelecer a
normalidade, faça o que lhe parecer correto;
- Seus atos, porém, a menos que haja um billofindemnity ou uma lei
de anistia, votada pelo Parlamento, estão sujeitos a exame pelo Judiciário. Este poderá
aceitar sua necessidade, o que exclui a criminalidade do ato eventualmente praticado, ou,
ao invés, aplicar a sanção ao responsável.