Apostila sucessões testamento

OAB 1ª Fase 2011.2
DIREITO CIVIL – CRISTIANO SOBRAL
professorcristianosobral@gmail.com
Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 1
Direito das Sucessões
1 - Conceito
No aspecto subjetivo, implica a continuação de uma pessoa em relação jurídica que cessou
para o anterior sujeito e continua em outro. É a capacidade para suceder; no aspecto objetivo, é o
conjunto de normas que regula a transmissão do patrimônio do extinto.
2 – Espécies: Art. 1786 – Legítima, testamentária e mista.
3– Transmissão da herança
Neste momento, surge a abertura da sucessão, instante do falecimento do titular do
patrimônio, onde se pode entender que há a transmissão imediata do patrimônio, através da
aplicação do princípio da “saisine1
”. Logo, no momento do falecimento os herdeiros já adquirem
tal condição, inclusive nas sucessões onde os herdeiros são desconhecidos, pois em última análise,
sempre o Estado terá capacidade sucessória para adquirir o patrimônio deixado.
Juntamente com o momento da abertura da sucessão, dá-se a fase da delação ou a
devolução sucessória, onde há o oferecimento da herança a quem tenha capacidade para adquiri-
la2
, habilitando o herdeiro a declarar que a aceita ou não. Sendo coincidentemente ou não com as
duas fases anteriores, dá-se a aquisição, onde o herdeiro torna-se titular das relações jurídicas
que têm por objeto o patrimônio do extinto.
3,1 MODOS DE SUCEDER X MODOS DE PARTILHAR
1
Instituto derivado do direito francês, o “droit de saisine” traz o imediatismo da transmissão dos
bens, cuja posse e propriedade passam diretamente da pessoa do morto aos seus herdeiros, não
havendo nenhuma fase intermediária. Há uma sub-rogação pessoal de pleno direito, pois o sujeito
ativo da relação jurídica patrimonial é automaticamente substituído por força de lei ou da vontade
do falecido. Ver sobre a matéria, Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol. VI,
RJ: Forense, 12 ed., p. 14.
2
Expressão originada do latim delatio, defere, quer dizer denunciar, delatar, acusar ou deferir.
Neste último sentido aplica-se ao direito sucessório, referindo-se ao momento em que a herança é
deferida ao herdeiro, quando há o falecimento do titular do patrimônio. Utiliza-se também de forma
freqüente a expressão DEVOLUÇÃO, no sentido de translação da herança.

OAB 1ª Fase 2011.2
o Há três modos de suceder:
1. Iure proprio
2. Iure representationis
3. Iure transmissionis ( O artigo 1.809 consagra o “jure transmissionis”, ou seja, falecendo
o herdeiro sem declarar se aceita ou não a herança, a aceitação ou a renúncia do patrimônio
hereditário será imediatamente transmitida àqueles que o sucedem3
. )
3.2 - Há três modos de partilhar:
4. In capita - Por cabeça
5. In stirpes - Por estirpe
6. In lineas - Por linhas
Art. 1.785 - É fundamental se observar que para a abertura do processo de inventário,
partilha, arrecadação da herança e demais procedimentos judiciais que envolvam o espólio,
observar-se-á a regra do artigo 96 do Código de Processo Civil, que adota também o critério do
domicílio para a fixação da competência para a propositura de tais ações. Estabelece ainda, em
seu parágrafo único, que caso o titular do patrimônio não tivesse domicílio fixo, a competência
deverá ser fixada pelo local da situação dos bens ou ainda, se os bens estiverem em situados em
diversos lugares, o foro competente para julgar tais ações será o do local do falecimento.
A aquisição da herança no direito brasileiro surge através da disposição da lei,
denominando-se sucessão legítima, ou por expressa manifestação de vontade da parte através de
testamento válido, qual seja, sucessão testamentária.
Dentro de nossa tradição jurídica, o direito sucessório sempre esteve ligado ao direito de
família, uma vez que prevalece em nossa sociedade a concepção de que os familiares,
especialmente os filhos, são os destinatários do patrimônio amealhado pelo indivíduo durante sua
vida.
A partir desta concepção, busca-se proteger aqueles a quem a lei considera como
herdeiros necessários, nos artigos 1845 a 1850. Esta proteção constitui a legítima, quinhão
3
Ver sobre a matéria, ORLANDO GOMES, Sucessões, 2008, Forense, p. 39 a 42.

OAB 1ª Fase 2011.2
correspondente a metade do patrimônio deixado pelo de cujus, reservado por lei às pessoas
elencadas no artigo 1.845.
Havendo testamento, prevalecerá a vontade do testador, desde que seja preservada a
legítima, quinhão reservado por lei aos herdeiros necessários. Esta solução, denominada “relativa
liberdade de testar”, é considerada por nossa doutrina e jurisprudência como a mais adequada,
uma vez que concilia a livre disposição patrimonial como desdobramento do direito de
propriedade, bem como mantém os privilégios inerentes à família.
No tocante à regulamentação da transferência do patrimônio, aplicar-se-á a legislação
vigente ao tempo da abertura da sucessão. A título de exemplo, podemos considerar que tendo a
sucessão de A sido aberta em 03 de janeiro de 2003, sua esposa B não poderá pleitear a condição
de herdeira ao lado dos descendentes, uma vez que este direito só lhe será conferido a partir da
vigência deste Código Civil.
4 - Da Herança e de sua Administração
Art. 1.791 - A herança é o instituto fundamental do direito sucessório. A idéia da
transmissibilidade do patrimônio é sua força motriz, devendo ser reconhecida de pronto pelo
Ordenamento Jurídico.
É tratada como uma universalidade de direito ( v. art. 91 ). Podemos defini-la como o
conjunto de bens, direitos e obrigações deixados pelo extinto a seus herdeiros. Segundo o mestre
Orlando Gomes, é o patrimônio do defunto. Não se confunde com o acervo hereditário, que é a
massa dos bens deixados, porque pode compor-se apenas de dívidas, tornando-se passiva4
.
Logo, caracterizando-se a herança como uma massa indivisível e considerando os
herdeiros como condôminos, regulando-se pelo art. 1.314 e seguintes do presente Código, cada
um dos co-proprietários poderá responder por sua integralidade.
Art. 1.792 Mantendo a disposição da lei anterior, a herança transmite-se a “benefício de
inventário”, ou seja, a responsabilidade do herdeiro quanto às obrigações deixadas pelo morto
não pode ser ultra vires hereditatis, limitando-se ao valor do quinhão recebido. 5
4
GOMES, Orlando. Sucessões. RJ: Forense, 8ª ed., 1999, p. 6.
5
Sobre a matéria, v. PEREIRA, Caio Mário. Ob. citada, p. 33-34

OAB 1ª Fase 2011.2
Art. 1.793.
O direito à sucessão aberta é considerado como bem imóvel para efeitos legais ( v. art. 80,
inciso II ) e como tal poderá ser objeto de transmissão. Cabe ressaltar que esta possibilidade surge
após a abertura da sucessão, uma vez que é expressamente vedada a possibilidade de se estipular
contrato sobre herança de pessoa viva ( v. art. 426 ), não havendo a possibilidade de se estabelecer
pactos sucessórios, admitindo apenas duas exceções, no caso das doações mortis causa,
estabelecidas por ocasião do pacto antenupcial e de divisão dos bens da herança pelo pai de
família, ainda em vida, entre seus filhos6
.
Aberta a sucessão, o herdeiro poderá livremente transmitir, a título oneroso ou gratuito, o
quinhão que lhe foi destinado. Esta possibilidade já era admitida no direito anterior pela doutrina
e jurisprudência vigente, contudo, tornou-se norma a partir desta legislação.
Cabe ressaltar o disposto no artigo 1.793, ao exigir a transferência do patrimônio por
escritura pública, uma vez que se trata de bem imóvel e como tal sua alienação deve atender a
disposição legal.
Sendo a herança uma universalidade, é conferido aos co-herdeiros direito de preferência
quando houver a cessão de direitos hereditários a título oneroso, facultando aos prejudicados a
possibilidade de se anular o negócio jurídico celebrado, no prazo decadencial de 180 dias contados
da transmissão. Segundo o mestre Luiz Roldão de Freitas Gomes, 7
“sendo a herança
disciplinada pelas regras do condomínio até a partilha, seria desnecessária a previsão, que é ínsita
à alienação da cota pelo condômino”, não sendo possível tal alienação pois não há como
transmitir direitos sobre bem não individuado sem respeitar a preferência dos demais co-
possuidores.
É importante salientar que sendo a herança uma massa de bens indivisível, a cessão
somente poderá incidir sobre uma quota parte, não podendo ser considerada sobre coisa certa e
determinada. Caso haja tal determinação, deverá ser tratada como um negócio jurídico
6
WALD, Arnold. Direito das Sucessões, SP: RT, 11ª ed. 1997, p. 94.
7
GOMES, Luiz Roldão de Freitas. “O Direito das Sucessões no Projeto do Código Civil”, in Boletim
ADV –COAD – Seleções Jurídicas, Jan. 2001, p. 37.

OAB 1ª Fase 2011.2
condicional, que se subordinará à existência do objeto determinado e ainda, a que o bem seja
efetivamente atribuído ao cedente.
Art. 1.796 e Art. 1.797.
O artigo 1.796, inserido neste capítulo por tratar-se da administração da herança, traz o
prazo de 30 dias para que haja a propositura do inventário dos bens, para que se efetive a regular
partilha. Na lei civil anterior, esta disposição constava no artigo 1.770, utilizando a expressão “um
mês”, cuja imprecisão é maior que a terminologia adequada atualmente.
Quanto à nomeação do inventariante, o artigo utiliza-se da ordem claramente
explicitada no artigo 990 do Código de Processo Civil vigente, trazendo apenas, flagrante
modificação ao inserir, no inciso I do artigo 1.797 a possibilidade do companheiro ter a condição
de ser nomeado administrador do patrimônio.
5 - Da Vocação Hereditária
Art. 1.798, 1.799, 1.800, 1.801, 1.802 e 1.803
Antes de se considerar a existência da vocação hereditária, o artigo 1.798 explicita o
conceito de capacidade sucessória, condição comum a toda e qualquer pessoa, física ou jurídica,
existente na época da abertura da sucessão, embora a terminologia não esteja explicitada em
nossa lei. A capacidade sucessória baseia-se na existência da pessoa para fins sucessórios, a não
ser nas hipóteses prevista no artigo 1799 desta lei e a convocação para receber a herança em
razão do falecimento, sendo o chamamento ou vocação do herdeiro, quer seja legítimo ou
testamentário. É a instituição da condição de herdeiro, momento em que surge a vocação
hereditária.
A capacidade para suceder é mensurada a partir do momento do óbito, onde se dá a
delação, o oferecimento da herança àquele que tenha condições de adquiri-la.
Dentro de tal orientação, o Código Civil trata da vocação hereditária, que se pode definir
como “atribuição do direito de suceder. Não a atribuição da própria herança, que só se dará se o
beneficiário aceitar, mas a atribuição do direito a tornar-se sucessor8
”.
8
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil – Sucessões. Coimbra: Coimbra Editora. 1989, p. 141.

OAB 1ª Fase 2011.2
Logo, a vocação hereditária é uma aptidão genérica de aquisição de direitos sucessórios,
que tem como requisito a existência do herdeiro no momento da abertura da sucessão ou ainda,
que este beneficiário já tenha sido concebido, em uma nítida proteção ao nascituro, em
consonância com o artigo 2° desta lei. Esta disposição já era prevista na lei anterior em seu artigo
1.717. É a “atribuição do direito de suceder”.9
A lei outorga ainda, seguindo a orientação decorrente da lei anterior, que sejam
contemplados em testamento a prole eventual e as fundações cuja constituição tenha sido
designada pelo de cujus em testamento. O legislador foi bastante feliz na redação de tais artigos,
ao estipular uma limitação para que a herança fique disponível ao herdeiro eventual. Logo, não
havendo o surgimento do herdeiro em até dois anos após a abertura da sucessão, esta se
destinará aos herdeiros legítimos, respeitada a ordem de vocação hereditária, conforme o § 4° do
artigo 1.800.
É fundamental ressaltar ainda, a ausência de legitimação10
para que as pessoas recebam
quinhões hereditários, de acordo com o disposto no artigo 1.801 do Código Civil. Estas pessoas,
ainda que possuam capacidade sucessória, não podem ser beneficiárias de testamento nas
hipóteses previstas no artigo supracitado. Tais vedações visam proteger a livre manifestação de
vontade do testador, como na hipótese daquele que escreveu o testamento ou algum de seus
parentes e uma proibição de ordem moral, uma vez que veda que o concubino, em relação
adulterina, venha a ser beneficiar do patrimônio deixado por seu companheiro casado. Neste
ponto, percebe-se um avanço no sentido de se reconhecer os direitos entre concubinos, uma vez
que a comprovação da existência de separação de fato por mais de 5 anos é capaz de legitimar o
companheiro sobrevivente para a aquisição de seus direitos sucessórios. Majoritariamente, a
doutrina considerada esta ausência de legitimação como uma espécie de incapacidade passiva, ou
seja, a impossibilidade de receber o acervo hereditário através de testamento, conforme
explicitado no artigo 1.900, inciso V.
9
Id., ob. citada, p. 139.
10
Podemos entender como legitimação a idoneidade para o exercício de um direito. É a
possibilidade de se agir in concreto, sendo uma faculdade que determinada pessoa
possui com relação a determinados bens jurídicos. Não se discute as qualidades
intrínsecas de determinada pessoa, mas apenas sua posição com relação a determinados
bens ou direitos.

OAB 1ª Fase 2011.2
Ordem de vocação hereditária
1 - Herdeiros necessários:
Art. 1.845 a Art. 1.850
A grande alteração da Lei vigente é inserir o cônjuge na categoria dos herdeiros necessários
ou legitimários, o que de acordo com o artigo 1.721 do Código Civil anterior era restrito aos
descendentes e ascendentes e inseri-la dentro dos dispositivos da sucessão legítima e não mais na
testamentária, como feito anteriormente.
O Código Civil Português, em seu artigo 2.156, define a legítima como a “porção de bens de
que o testador não pode dispor, por ser legalmente destinada aos herdeiros legitimários”.
Segundo este dispositivo, podemos entender a legítima sob duas perspectivas: a do autor da
sucessão e a dos herdeiros necessários. Para o autor da sucessão, a legítima é a porção de bens de
que não pode dispor; para os herdeiros necessários, é a porção de bens que lhes é legalmente
destinada. Logo, temos de um lado, a noção da legítima (para os herdeiros necessários) e do
outro, de cota indisponível (para o autor da sucessão).
É interessante ressaltar que embora a condição de herdeiro só surja a partir do momento da
abertura da sucessão, a proteção à legítima é garantida anteriormente, quando, por exemplo,
veda-se ao titular do patrimônio as doações que excedam à parte da qual ele poderia dispor em
testamento.
O cálculo da legítima é feito sobre o patrimônio líquido da herança, descontadas todas as
despesas e as dívidas que porventura tenham sido deixadas pelo falecido ou contraídas pelo
espólio, somando-se ainda as doações que tenham sido feitas em vida pelo autor da herança aos
seus descendentes. Toda manifestação de vontade que incida sobre a parte que exceder aos
limites da legítima será considerada uma liberalidade inoficiosa, sendo declarada ineficaz,
facultando ao herdeiro lesado ingressar com ação de redução para que obtenha a reintegração da
legítima.
O artigo 1.723 da lei anterior facultava ao titular da herança converter os bens da herança
legítima em bens de outra natureza, instituir-lhes gravames, prescrevendo-lhes a inalienabilidade,
a impenhorabilidade e a incomunicabilidade livremente. A lei atual é mais rigorosa quanto a este

OAB 1ª Fase 2011.2
aspecto, limitando tal disposição de vontade. Inicialmente, no artigo 1.848, § 1°, é vedado ao
testador converter os bens da herança em bens de qualquer outra natureza e ainda, no caput do
mesmo dispositivo, apenas é permitido ao testador estabelecer gravames aos bens da legítima se
houver justa causa declarada em testamento.
A jurisprudência já consolidou a visão de que em nosso direito, os gravames são impostos
quando há uma legítima preocupação do testador em relação aos seus herdeiros quanto à
dissipação do patrimônio, seja por terem caráter dissoluto, ter cônjuges de conduta duvidosa, ser
viciados em substâncias ilícitas etc.
A previsão do Código Civil atual vem apenas corroborar esta posição, não permitindo que
gravames sejam impostos sobre as legítimas quando os herdeiros sejam de conduta ilibada, nada
tendo que lhes desabone a conduta, sendo a limitação a um mero capricho do testador, que os
deixará à mercê de seus desmandos.
Acolhendo posicionamento já consolidado em nossa jurisprudência, o § 2° do artigo 1.848
admite a alienação dos bens gravados, desde que haja a sub-rogação mediante autorização
judicial.
O artigo 1.849 apenas limita-se a repetir a redação do artigo 1.724 do Código Civil anterior,
prevendo que o herdeiro beneficiado em testamento com a parte disponível do autor da herança,
não perde seu direito à herança (ex. Pai que deseja contemplar um determinado filho com sua
parte disponível, não prejudicará o que este herdeiro terá direito a herdar por força da sucessão
legítima).
2 – Direito de representação - Art. 1.851 a 1.856
Pode-se definir o direito de representação como o mecanismo pelo qual se opera a vocação
indireta na sucessão legítima, não existindo na sucessão testamentária11
. O artigo 1.851 prevê
apenas a hipótese da sucessão por representação pela pré-morte do herdeiro., mas também
haverá representação na indignidade (artigo 1.816), que trata expressamente da sucessão do
herdeiro do excluído, que o representa em seu quinhão e também nos herdeiros dos deserdados,
considerada uma modalidade de exclusão. Nesta hipótese, o descendente de herdeiro pré-morto,
11
A sucessão testamentária é intuito personae ou seja, atribui-se a herança ao herdeiro instituído, a não ser
que o testador tenha estabelecido no testamento uma cláusula de substituição.

OAB 1ª Fase 2011.2
deserdado ou excluído da sucessão será chamado para suceder como se tivesse o mesmo grau de
parentesco dos herdeiros mais próximos em grau do falecido12
.
Esta sucessão é caracterizada pela desigualdade de graus entre os herdeiros, pois aqueles
que possuem grau mais próximo herdam por cabeça e os mais remotos, representam aquele que
foi excluído da sucessão ou era pré-morto ao autor da herança.
O direito de representação só é admitido em nosso direito em relação aos descendentes, no
parentesco por linha reta e na linha colateral ele é limitado aos sobrinhos, não se estendendo aos
demais parentes.
O direito de representação nos traz a figura da sucessão por estirpe, onde os descendentes
do herdeiro pré-morto ou excluído da sucessão herdam o seu quinhão, independente de quantos
sejam tais representantes. Portanto, A falece deixando três filhos: B, C e D. Ocorre que E, seu
quarto filho, lhe era pré-morto, mas deixou mais três filhos, F, G e H. A sucessão de A será
partilhada da seguinte forma: B, C e D recebem cada um 1/4 da herança e F, G e H partilharão o
1/4 destinado a seu pai, resultando em 1/12 para cada herdeiro representante.
Cabe ressaltar a distinção entre direito de representação e ius transmissionis, ou o direito de
transmissão, previsto no artigo 1809. Neste caso, o herdeiro falece após a abertura da sucessão,
sem ter efetuado a aceitação. Sendo assim, seus herdeiros se habilitam a receber o quinhão que
lhes coube na herança, como se fossem o próprio herdeiro falecido. Dá-se esse fenômeno por ser
o direito de suceder um verdadeiro direito subjetivo patrimonial, passando aos herdeiros do
falecido caso este não tenha ainda aceitado ou renunciado à herança.
3 - SUCESSÃO LEGÍTIMA
Denomina-se sucessão legítima aquela que é deferida através de determinação da lei. É a
modalidade de sucessão predominante em nossa sociedade, ocorrendo na ausência de
manifestação de vontade do sucedido através de testamento, quando este for nulo ou não
contemplar a totalidade de bens da herança.
4 - Da ordem da vocação hereditária
12
Sendo a indignidade e a deserdação modalidades de sanções civis, aplica-se a pessoalidade da pena, que só
poderá atingir ao herdeiro que tenha sofrido a sanção.

OAB 1ª Fase 2011.2
Ordem pela qual são deferidos os direitos hereditários daqueles que têm sua condição de
herdeiros reconhecida por força de lei. A vocação hereditária no direito brasileiro defere-se
através de três critérios:
a) a preferência de classes, na forma explicitada no artigo 1.829, onde só se devolverá a herança
para a classe seguinte quando esgotada a anterior;
b) Preferência de grau, onde o mais próximo exclui o mais remoto, resguardadas as hipóteses do
direito de representação;
c) Divisão por cabeça, onde sendo os herdeiros de mesma classe e grau, a parte que caberá a
cada herdeiro será igual, ressalvadas as hipóteses em que o cônjuge é herdeiro concorrente ou a
sucessão é deferida ao Estado.
A ordem de vocação hereditária estabelecida pelo artigo 1829 traz um rol de herdeiros
legítimos, a quem a herança será atribuída de forma sucessiva após o esgotamento de cada uma
das classes sucessórias13
.
Deferimento de direitos hereditários ao cônjuge sobrevivente:
O cônjuge supérstite é herdeiro em três classes sucessórias: na 1ª classe como herdeiro
concorrente com os descendentes, na 2ª, quando concorre com apenas ascendentes e na 3ª
classe, quando sucederá sozinho. Apenas não se falará em sucessão concorrente entre cônjuges e
descendentes quando o regime do casamento seja o da comunhão universal, separação
obrigatória de bens ou se casado pelo regime legal, o falecido não houver deixado bens
particulares. Nas demais classes ele herdará qualquer que seja o regime de bens.
Quanto à participação do cônjuge sobrevivente na sucessão do outro, se o regime de bens
for o da comunhão parcial, cabe ressaltar que no entender de Zeno Veloso ( Revista Brasileira de
Direito de Família, ano V, vol. 17, abr – maio 2003, Porto Alegre: Ed. Síntese, p. 145 ), “a
concorrência do cônjuge com os descendentes, se o casamento regeu-se pela comunhão parcial, já
é uma situação excepcional, que portanto, tem de receber interpretação restritiva. E, diante de
13
Lembre-se: cada inciso corresponde a uma classe sucessória e só passaremos à classe seguinte se for
esgotada a classe anterior.

OAB 1ª Fase 2011.2
um quadro em que o cônjuge aparece bastante beneficiado, não há base ou motivo, num caso de
dúvida, para que se opte por uma decisão que prejudica os descendentes do ‘de cujus’, que,
ademais, têm de suportar – se for o caso – o direito real de habitação relativamente ao imóvel
destinado à residência da família, de que o cônjuge é titular, observado o artigo 1.831”. Esta
posição tem prevalecido.
Conforme previsão do artigo 1.832, caberá ao cônjuge sobrevivente quinhão hereditário
igual aos dos que sucederem por cabeça (ver nota art. 1.835), estando no entanto, em situação
privilegiada com relação a estes, pois sua cota não poderá ser inferior à quarta parte da herança
disponível, se for ascendente dos herdeiros com os quais vier a concorrer. O artigo é claro neste
sentido, contudo, a questão que se instaura é que, dada a modificação das estruturas familiares na
atualidade, como se regulará a partilha dos quinhões entre os filhos e o cônjuge sobrevivente, se
este não for ascendente de todos os filhos do falecido? Respeitar-se-á a quarta parte prevista em
lei, ou se partilhará em quinhões iguais? A interpretação que tem prevalecido é no sentido de que
havendo a filiação híbrida14
o quinhão deverá ser dividido por igual entre o cônjuge e os filhos.
Contudo, os direitos sucessórios atribuídos ao cônjuge supérstite só lhe serão deferidos se
comprovada à existência da sociedade conjugal. Logo, não cabe falar de capacidade sucessória do
cônjuge sobrevivente se ao tempo do falecimento não estava o casal separado judicialmente ou
separados de fato há mais de 2 anos. Dispensa-se hoje a apuração da culpa na dissolução da
sociedade conjugal.
Ainda quanto à situação jurídica do cônjuge supérstite, a ele é garantido pelo artigo 1831,
qualquer que seja o regime de bens, o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à
residência da família, desde que este seja o único bem desta natureza a inventariar15
.
A concessão deste direito real em nada obsta ou prejudica o cônjuge sobrevivo quanto à
aquisição da condição de herdeiro e a conseqüente aquisição do acervo hereditário.
Direito sucessório dos descendentes – Art. 1833 a 1835
14
Filhos somente do falecido e também dele com o cônjuge sobrevivente.
15
Por analogia, aplica-se este direito ao companheiro.

OAB 1ª Fase 2011.2
O direito sucessório dos descendentes foi bastante alterado a partir do reconhecimento
do cônjuge como herdeiro necessário e concorrente. Contudo, o modo pelo qual a herança lhes
será deferida não sofreu qualquer tipo de alteração.
A sucessão entre descendentes, conforme disposto no artigo 1.835, que mantém na
íntegra a redação da lei anterior, em seu artigo 1.604, reconhece a existência de dois tipos de
direitos sucessórios no tocante a estes herdeiros, podendo ser por direito próprio e por estirpe
A sucessão por direito próprio é aquela onde os herdeiros, por serem os mais próximos em
graus do falecido, têm sua herança deferida individualmente, in capita. Logo, sendo A, B e C
herdeiros do falecido, cada um receberá 1/3 da herança por ele deixada, havendo a divisão por
cabeça.
Os descendentes, parentes em linha reta, têm sua relação de parentesco medida para com
o extinto a partir da contagem de graus, ou seja, o número de gerações que entre eles existem.
Havendo descendentes do mesmo grau, o acervo hereditário será partilhado
proporcionalmente ao número de herdeiros. É a denominada sucessão por cabeça ou por direito
próprio, onde o monte será repartido em igualdade de condições por tantos quantos forem os
herdeiros, ressalvados os casos em que o cônjuge for herdeiro concorrente e incorrer na hipótese
do artigo 1.832. Suponha-se que C, cônjuge sobrevivo, concorra com D, E, F, G, H e I, seus filhos
com o falecido. A herança será deferida 1/4 para o cônjuge sobrevivente e 1/8 para os filhos. Não
sendo o cônjuge sobrevivo ascendente dos demais herdeiros, a herança se partilhará igualmente
entre eles, sendo 1/7 para cada um deles.
O artigo 1.834 prevê disposição que já se encontrava implícita a partir da vigência da
Constituição Federal de 1988, onde os herdeiros de mesmo grau têm os mesmos direitos à
sucessão de seus ascendentes, sem qualquer caráter discriminatório. Este dispositivo veio
substituir o artigo 1.605 do Código Civil anterior, que equiparava os filhos legitimados, naturais
reconhecidos e adotivos aos legítimos, regra incabível sob a égide de nossa Lei Maior.
Não sendo os descendentes todos de mesmo graus, a lei reconhece a existência da sucessão
por representação, onde se dá uma vocação indireta, sendo o herdeiro chamado a suceder em
razão de ser descendente de herdeiro pré-morto ou que tenha sido declarado indigno (artigos
1.851 a 1.856.)

OAB 1ª Fase 2011.2
Direito sucessório dos ascendentes - Art. 1.836 e Art. 1.837
A sucessão entre os ascendentes se operará quando não existirem quaisquer descendentes
do de cujus, situação na qual concorrerá, da mesma forma que os herdeiros de primeira classe,
com o cônjuge sobrevivente16
.
Nesta modalidade de sucessão, não existe a figura do direito de representação, havendo
apenas a sucessão por cabeça, onde o parente de grau mais próximo exclui imediatamente o de
grau mais distante. Logo, estando vivos o pai do falecido e seus avós maternos, a herança será
deferida integralmente ao primeiro, em conformidade com o preceituado no artigo 1.836, § 1°.
Não obstante, nesta modalidade sucessória ocorrerá a sucessão por linhas – in lineas – sendo
deferida metade para os ascendentes maternos do falecido e a outra metade, para os ascendentes
paternos.
Portanto, havendo ascendentes de mesmo grau e linhas diversas, o quinhão hereditário será
repartido ao meio, e atribuído aos herdeiros de cada uma das linhas. A exemplo, sendo herdeiros
um avô paterno do de cujus e os dois avós maternos, será atribuído 1/2 da herança ao primeiro e a
outra metade, será deferida aos dois últimos, sendo 1/4 para cada um deles, na forma do artigo
1.836, § 2°.
Novamente, o problema que se instaura é quando houver a figura do cônjuge sobrevivo.
Seguindo a regra do artigo 1.837 do Código Civil, concorrendo o cônjuge com ascendente de
primeiro grau, àquele tocará 1/3 da herança.
Se os ascendentes forem de 2° grau em diante ou se for apenas um, caberá ao cônjuge
sobrevivo 1/2 da herança disponível.
A exemplo, concorrendo o cônjuge com o pai e a mãe do falecido, caberá a cada um deles
1/3 da herança, conforme anteriormente demonstrado. Contudo, se o viúvo concorrer com uma
avó paterna e os dois avós maternos, a ele caberá 1/2 da herança, à avó paterna caberá 1/4, e aos
últimos, 1/8 do acervo hereditário.
Direito sucessório do cônjuge sobrevivente - Art. 1.838
16
Qualquer que seja o regime de bens do casamento.

OAB 1ª Fase 2011.2
Não existindo descendentes ou ascendentes, o cônjuge sobrevivente será único herdeiro,
desde que atenda às disposições do artigo 1.830, fazendo parte da 3ª classe sucessória, qualquer
que seja o regime de bens do casamento.
Sucessão entre companheiros - Art. 1.790
Caracterizada a União Estável entre homem e mulher (Art. 1723 a 1727), o novo Código Civil
traz grande inovação neste artigo, ao reconhecer ao companheiro sobrevivente condições de
concorrer à sucessão do extinto.
A partir da vigência do novo Código Civil, conforme disposição contida no artigo 1790, o
companheiro sobrevivente terá direitos sucessórios, sem prejuízo da parte que lhe caiba por
meação. Destaca-se que esta faculdade incide apenas sobre o bens adquiridos onerosamente
durante a constância da união estável. Sendo os bens do de cujus decorrentes de aquisição a título
gratuito ou que componham o seu patrimônio particular, não há que se pleitear direitos
hereditários para o companheiro
Conforme o citado dispositivo, o companheiro sobrevivente poderá requerer quinhão
idêntico ao conferido aos filhos do casal; pleitear metade do quinhão conferido aos descendentes,
caso tenham apenas vínculo de parentesco com o falecido; concorrer a 1/3 dos bens havidos se
concorrer com outros parentes sucessíveis ou ainda, requerer a totalidade, na hipótese de não
existirem parentes sucessíveis.
Caberá também ao companheiro o direito real de habitação sobre o imóvel de residência do
casal, quer por analogia ao artigo 1831 ou pela aplicação da lei 9278/96 em seu artigo 7°, § único.
Sucessão entre colaterais - Art. 1.839 a 1.844
Inicialmente cabe ressaltar que os colaterais são considerados herdeiros facultativos, ou seja,
aqueles que podem ser totalmente alijados da sucessão pela manifestação de vontade do autor da
herança em testamento válido, conforme previsto no artigo 1.85017
.
17
O afastamento dos colaterais da sucessão denomina-se erepção e não precisa de justificativa do testador.

OAB 1ª Fase 2011.2
O direito brasileiro prevê a sucessão para os colaterais de até 4° grau (ver relações de
parentesco – artigos 1.591 a 1.595).
Semelhantemente à sucessão dos ascendentes, o colateral de grau mais próximo exclui
aquele de grau mais remoto, ressalvada a hipótese prevista no artigo 1.840, que concede aos
sobrinhos do falecido sucederem a seus pais pelo instituto do direito de representação.
O Código Civil trata da sucessão dos irmãos bilaterais de forma diversa da sucessão entre
irmãos unilaterais. Estes últimos herdam metade do que é destinado aos irmãos bilaterais (a lei
anterior utilizava a expressão “irmãos germanos”, hoje pouco utilizada) e esta restrição também é
estendida aos sobrinhos, filhos destes. Ou seja, A e B são irmãos bilaterais do falecido e C é irmão
unilateral. Os dois primeiros herdarão 2/5 da herança e o último, 1/5. Esta mesma solução é
aplicada quando concorrerem apenas sobrinhos do de cujus, como prevê o artigo 1.843, § 2°.
Se todos os herdeiros forem irmãos ou sobrinhos bilaterais ou unilaterais, todos herdam por
cabeça, sem qualquer distinção quanto à parte no quinhão hereditário, conforme disposto nos
artigos 1.842 e 1.843, § 3°.
Importante ressaltar o artigo 1.834 dispõe que “na falta de irmãos, herdarão os filhos
destes”, em detrimento dos tios do de cujus, parentes de grau idêntico aos sobrinhos do morto.
Não havendo sobrinhos, a herança será deferida aos parentes mais próximos em grau, sempre
respeitando o limite do 4° grau de parentesco imposto pelo artigo 1.839.
Verificando-se a inexistência de herdeiros legítimos ou testamentários, a herança será
declarada jacente, sendo deferida ao Estado, seguindo o disposto nos artigos 1.819 a 1.823 e nos
artigos 1.142 a 1.158 do Código de Processo Civil.
4 - Da Herança Jacente - Art. 1.819 a 1.823
A herança jacente caracteriza-se como aquela que, embora tenha sido aberta a sucessão, não
se transmitiu aos seus titulares, seja por inexistirem herdeiros conhecidos ou por estes a terem
renunciado. É calcada na incerteza da existência dos herdeiros, sendo aquela que permanece sem
titular.
A partir da declaração de jacência, os bens da herança se tornam uma massa cuja
administração é confiada a um administrador designado pelo juiz competente, passando a
constituir um ente despersonalizado.

OAB 1ª Fase 2011.2
Findo o processo de jacência, o acervo hereditário se incorporará ao domínio do Poder
Público (Município ou Distrito Federal), através da declaração de vacância, quando se reconhece
que não houve qualquer herdeiro em condição de se habilitar àqueles bens. Nesta fase, o
patrimônio permanecerá sob a propriedade resolúvel do Município ou do Distrito Federal, até que
se completem 5 (cinco) anos da abertura da sucessão ou que a herança seja reivindicada pelos
herdeiros que a ela se habilitarem. Findo o prazo de 5 anos, a herança passará a ser parte
integrante do patrimônio do Estado em caráter definitivo.
O procedimento de arrolamento dos bens de uma herança jacente é feito através de
arrecadação na forma do artigo 1.145 do C.P.C., objetivando realizar um levantamento dos bens
deixados, bem como anunciar a jacência do patrimônio para que haja a habilitação dos possíveis
herdeiros.
Obs.: A herança jacente não se confunde com o espólio, pois embora ambos sejam uma massa de
bens, este possui titulares desde a abertura da sucessão, enquanto aquela não possui seus
herdeiros identificados.
Hipóteses em que a herança será considerada jacente:
a) Não há herdeiro certo e determinado
b) Não se sabe da existência de herdeiros
c) É repudiada e não existem outros herdeiros
d) Será destinada a nascituro
e) Aguarda-se a constituição de pessoa jurídica a quem foram destinados os bens
f) O herdeiro foi instituído sob condição suspensiva ainda pendente.
5 - Da petição de herança - Art. 1.824 a Art. 1.828
A doutrina e a jurisprudência fartamente reconheciam a possibilidade do sucessor que foi
afastado da sucessão hereditária intentar em face daqueles que detinham a posse do acervo
patrimonial do de cujus, ação de petição de herança, de rito ordinário, com o objetivo de
reconhecer sua qualidade de herdeiro. Ocorre que o Código Civil atual acolheu expressamente em
seu texto esta ação, reconhecendo seus efeitos para os herdeiros que por qualquer motivo
tenham sido afastados da sucessão.

OAB 1ª Fase 2011.2
Esta ação possui dois objetivos fundamentais: reconhecer judicialmente a capacidade
sucessória do herdeiro a quem foram negados os direitos sucessórios e por conseqüência,
restituir-lhe os bens da herança, seja em parte ou na sua totalidade.
É fundamental que o herdeiro demonstre sua qualidade sucessória, para que haja a
recuperação no todo ou em parte da herança, o que via de regra é realizado através da
propositura de uma ação de estado, v.g., investigação de paternidade, para que haja o
reconhecimento dos seus direitos sucessórios. Esta ação é considerada como uma ação real e deve
ser proposta em face dos herdeiros aparentes ou qualquer pessoa que esteja na posse ou
administração do patrimônio.
Cabe ressaltar a existência da Súmula 149 do STF, que reconhece a imprescritibilidade da
ação de investigação de paternidade, mas não da petição de herança.
PROTEÇÃO AOS HERDEIROS NECESSÁRIOS
1 – LIMITAÇÃO AO PODER DE DISPOR:
Herdeiros necessários: Art. 1.845 a Art. 1.850.
- O Código Civil Português, em seu artigo 2.156, define a legítima como a “porção de bens de que
o testador não pode dispor, por ser legalmente destinada aos herdeiros legitimários”. Segundo
este dispositivo, podemos entender a legítima sob duas perspectivas: a do autor da sucessão e a
dos herdeiros necessários. Para o autor da sucessão, a legítima é a porção de bens de que não
pode dispor; para os herdeiros necessários, é a porção de bens que lhes é legalmente destinada.
Logo, temos de um lado, a noção da legítima (para os herdeiros necessários) e do outro, de cota
indisponível (para o autor da sucessão).
- Obs.: Embora a condição de herdeiro só surja a partir do momento da abertura da sucessão, a
proteção à legítima é garantida anteriormente, quando por exemplo, veda-se ao titular do
patrimônio as doações que excedam à parte da qual ele poderia dispor em testamento (doações
inoficiosas – art. 549)

OAB 1ª Fase 2011.2
- Companheiro deve ser considerado herdeiro necessário? Antes do Código Civil o STJ entendeu
que não ( Resp. 191.393-SP ) . Sob a égide da nova lei, para Caio Mário ( Carlos Roberto Barbosa
Moreira ), é forçoso que se reconheça a condição de herdeiro necessário ao companheiro, uma
vez que esta união, possuindo o status de família, tem especial proteção constitucional. Para o
autor, a redação do artigo 1790 “determina” a participação do companheiro na sucessão e
portanto, tornando-o uma espécie de herdeiro necessário. No entanto, para a maioria
esmagadora da nossa doutrina, o companheiro não pode ser considerado herdeiro necessário.
- CÁLCULO DA LEGÍTIMA:
O cálculo da legítima é feito sobre o patrimônio líquido da herança, descontadas todas as
despesas e as dívidas que porventura tenham sido deixadas pelo falecido ou contraídas pelo
espólio, somando-se ainda as doações que tenham sido feitas em vida pelo autor da herança aos
seus descendentes.
- Toda manifestação de vontade que incida sobre a parte que exceder aos limites da legítima
será considerada uma liberalidade inoficiosa, sendo declarada ineficaz, facultando ao herdeiro
lesado ingressar com ação de redução para que obtenha a reintegração da legítima.
O Código Civil atual é mais rigoroso quanto a este aspecto, limitando tal disposição de
vontade. Inicialmente, no artigo 1.848, § 1°, é vedado ao testador converter os bens da herança
em bens de qualquer outra natureza e ainda, no caput do mesmo dispositivo, apenas é permitido
ao testador estabelecer gravames aos bens da legítima se houver justa causa declarada em
testamento18
.
18
“Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o
testador estabelecer cláusula de inalienabilidade e de impenhorabilidade, sobre os
bens da legítima.
.........................................................................................................................
§ 3o Ao testador é facultado, livremente, impor a cláusula de incomunicabilidade
“. (NR)
152. Art. 1.848: O art. 1.848, caput, em sua redação atual só admite a imposição de cláusulas
restritivas à legítima – inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade –, se houver justa
causa, declarada no testamento. Não devia ter sido incluída na previsão do art. 1.848 a cláusula

OAB 1ª Fase 2011.2
Acolhendo posicionamento já consolidado em nossa jurisprudência, o § 2° do artigo 1.848
admite a alienação dos bens gravados, desde que haja a sub-rogação mediante autorização
judicial.
O artigo 1.849 apenas limita-se a repetir a redação do artigo 1.724 do Código Civil anterior,
prevendo que o herdeiro beneficiado em testamento com a parte disponível do autor da herança,
não perde seu direito à herança.
Portanto, sendo A, B e C filhos do testador, e tendo este beneficiado B com sua parte
disponível, este herdará 2/3 da herança e os demais herdarão 1/6. Vejamos:
Desta forma, analisemos os dados apresentados:
• O testador, era pai de A, B, C.
• Deixou “a disponível”, equivalente a 50%, para seu filho B.
Matematicamente, a modelagem do problema é a seguinte:
A legítima, equivalente a 1/2 (50%) será dividida entre os três filhos (A, B, C).
• 1/2 divididos por 3 = 1/2 x 1/3 = 1/6 = 16,66% para cada filho.
A disponível, equivalente a 1/2 (50%) teve como beneficiário apenas o filho B.
Então a parte de B é a seguinte: 1/2 (disponível – 50%) + 1/6 (legítima – 16,66%) = 4/6 = 2/3 =
66,68 %
Assim,
de incomunicabilidade. De forma alguma ela fere o interesse geral, prejudica o herdeiro, desfalca
ou restringe a legítima, muito ao contrário. O regime legal supletivo de bens é o da comunhão
parcial (art. 1.640, caput), e, neste, já estão excluídos da comunhão os bens que cada cônjuge
possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão
(art. 1.659, I). Assim sendo, se o testador impõe a incomunicabilidade quanto aos bens da legítima
de seu filho, que se casou sob o regime da comunhão universal, nada mais estará fazendo do que
seguir o próprio modelo do Código, e acompanhando o que acontece na esmagadora maioria dos
casos.

OAB 1ª Fase 2011.2
Filhos A disponível A legítima Total
A 0 1/6 = 16,66% 1/6 = 16,66%
B 1/2 = 50% 1/6 = 16,66% 2/3 = 66,68%
C 0 1/6 = 16,66% 1/6 = 16,66%
TOTAL 1/1 = 100%
Partilha na hipótese de representação:
: B, C e D recebem cada um 1/4 da herança e F, G e H partilharão o 1/4 destinado a seu pai,
resultando em 1/12 para cada herdeiro representante, conforme figura abaixo.
SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
1 – Conceito e natureza
É a aquela que emana da manifestação de vontade do titular da herança através de
declaração manifestada em um negócio jurídico denominado testamento. É a ordem sucessória

OAB 1ª Fase 2011.2
que se revela através da manifestação de vontade efetuada pelo testador, que estabelece sua
sucessão de maneira diversa daquela estabelecida em lei.
A sucessão testamentária não exclui a sucessão legítima, podendo coexistir quando existirem
herdeiros necessários ou bens que nele não tenham sido contemplados. Neste caso, denomina-se
sucessão mista, onde a parcela do patrimônio não prevista no testamento será deferida aos
herdeiros pela ordem de vocação hereditária estabelecida em lei.
É a possibilidade que a lei confere ao titular de um patrimônio de instituir seus herdeiros e
legatários.
Poderá ser estabelecida a título universal ou singular. Sucessão testamentária universal é
aquela em que são chamados a suceder os herdeiros com a totalidade do acervo hereditário ou
através de quinhões divididos em frações ideais.
Na sucessão testamentária singular, há a instituição do legado, onde os herdeiros, ora
denominados legatários, herdam coisa certa e determinada, individualizada pela vontade do
testador.
Em nossa sociedade esta modalidade sucessória é uma excepcionalidade, pois a esmagadora
maioria das transmissões dos direitos hereditários dá-se através da sucessão legítima.
O direito brasileiro adota como princípio norteador da transmissão da herança a relativa
liberdade de testar. O testador está limitado pela existência de herdeiros necessários, vedação
explicitada no artigo 1.857, § 1°. Há a liberdade de testar mitigada, em face da existência da
legítima.
Pode-se definir testamento como o negócio jurídico unilateral através do qual o autor de
determinada herança dispõe sobre a sua própria sucessão. O testamento se aperfeiçoa no
momento da manifestação de vontade, desde que atenda aos requisitos da Lei. Poderá ser total,
quando incidir sobre a integralidade do patrimônio ou parcial, quando contemplar apenas parte
do acervo hereditário.
Para nossa melhor doutrina, o testamento é negócio jurídico pessoal, unilateral, formal,
gratuito, de última vontade, revogável e mortis causa, não havendo qualquer possibilidade de
produzir efeitos durante a vida do testador. A legislação brasileira prevê a existência dos
testamentos ordinários e dos testamentos especiais. Contudo, qualquer que seja a modalidade

OAB 1ª Fase 2011.2
escolhida pelo testador, havendo o respeito às formalidades exigidas pela lei, seu valor jurídico
será exatamente o mesmo.
Como negócio jurídico revogável, o testamento pode ser modificado a qualquer tempo pelo
testador, podendo ser totalmente revogado ou modificado em apenas parte de seu conteúdo.
A lei confere ao interessado a faculdade de impugnar o testamento quando seu teor não
esteja em conformidade com a manifestação de vontade do de cujus, ou contenha algum vício em
sua constituição no período de 5 anos contados do registro, prazo este de natureza decadencial.
Esta disposição não possui correspondência na legislação anterior.
3– Pressupostos:
A validade do testamento está condicionada à apuração de elementos intrínsecos ( capacidade
do testador, espontaneidade da declaração, objeto e limites desta ) e de elemento extrínseco ou
formal. No entender de Caio Mário, pressupõe os requisitos externos ou formais e bem assim, os
de natureza subjetiva.
3.1 – capacidade de testar – art. 1860 e 1861
Capacidade de testar é a condição objetiva para que a pessoa manifeste de forma válida
sua vontade em testamento para que produza efeitos após o seu falecimento. É uma capacidade
de exercício, não se confundindo com a capacidade de direito do indivíduo. A exemplo, aquele que
testar e for acometido de incapacidade posterior, mantém-se no exercício do seu direito a ver
efetuada a sucessão na forma em que manifestara, contudo, não poderá efetuar um novo
testamento que seja válido.
O legislador foi mais feliz ao elaborar a redação do presente dispositivo, quando prevê que o
testador tenha como requisito fundamental para que tenha capacidade de testar o denominado
discernimento. A questão que sem dúvida se levantará é como mensurar a existência do
discernimento para testar. Nas hipóteses em que houver sentença de interdição declarando a
incapacidade do indivíduo, é evidente a inexistência da incapacidade. Contudo, nos casos em que
este discernimento não seja explicitado, o interessado em declarar nulas as disposições

OAB 1ª Fase 2011.2
testamentárias deverá provar a ausência condições objetivas para que o testamento seja
celebrado.
Para Orlando Gomes19
, a incapacidade para testar deve sempre ser provada em juízo,
admitindo-se todos os meios de prova para tal, havendo no entanto, a predominância da prova
documental sobre a testemunhal. Devendo-se provar que o manifestante da vontade era portador
de uma incapacidade permanente, extensiva a todos os demais atos da vida civil ou acidental, que
não decorre sempre de uma anomalia psíquica, mas que no momento da elaboração do
testamento o agente não estava em seu perfeito juízo.
A capacidade à qual os dispositivos acima se referem é a capacidade ativa, qual seja, a
condição objetiva de elaborar testamento válido, que coadune com a real intenção do
manifestante. A incapacidade de testar acarreta a nulidade do testamento, não podendo ser
validado posteriormente, ainda que a situação do testador seja modificada. Ou ao contrário,
celebrando o testamento quando plenamente capaz, o testador acometido de incapacidade
posterior não terá sua manifestação de vontade eivada de nulidade, sendo perfeitamente válida e
produzindo seus regulares efeitos.
Das disposições testamentárias
As disposições testamentárias são o instrumento através do qual o testador busca solucionar
a partilha de seu patrimônio após a sua morte, podendo também estabelecer cláusulas de caráter
não patrimonial e que deseja que produzam efeitos após a sua morte. Na lição de Oliveira
Ascensão, testamento não pode ser caracterizado apenas como um ato de disposição de bens,
pois deve atender tanto ao seu aspecto patrimonial quanto pessoal. Embora seja corrente a
concepção de que a principal vocação da disposição testamentária é regular a questão
patrimonial, não raro encontramos em testamentos disposições tocantes ao reconhecimento de
filhos fruto de relações extraconjugais, a revogação de testamento anterior, a designação de
tutores ou curadores aos filhos incapazes do de cujus, a nomeação de testamenteiro, o perdão a
herdeiro excluído por ter incorrido em uma das hipóteses do artigo 1.814, disposições acerca do
enterro, solenidades post mortem e outras tantas.
19
Sucessões, 2008, Forense, 83-86

OAB 1ª Fase 2011.2
Ao regular tais disposições, o legislador buscou nortear a manifestação de vontade do
testador, de maneira a assegurar a formalidade e os princípios jurídicos e morais que devem estar
contidos em todos os negócios jurídicos. Cabe ressaltar que todas as disposições acerca da
herança devem se originar do ato causa mortis. Não é possível que haja qualquer disposição em
outros instrumentos contratuais ou declarações de vontade.
Partindo-se do pressuposto que todo testamento é um negócio jurídico (ver comentários ao
capítulo I do Título III deste Livro), como tal deverá ser considerado, podendo, portanto, conter
disposições que estipulem aos herdeiros condições ou encargos para que sua situação jurídica se
aperfeiçoe. É importante ressaltar que não se admite em nosso Direito a herança a termo, com
exceção do instituto do fideicomisso.
Contudo, nossa doutrina consideram que tais condições devam ser físicas e juridicamente
possíveis, não tendo validade quando versarem sobre questões limitadoras das liberdades
individuais do herdeiro, reputando-se como não escritas, assim como aquelas que contrariem
normas de ordem pública, v. g., considera-se inválida a condição que estabeleça que o herdeiro
nunca deva se casar, deixar de estudar, converter-se a determinada religião ou praticar atos
ilícitos.
Também deve ser relembrada a concepção existente no direito brasileiro de que apenas as
pessoas podem ser consideradas sujeitos de uma relação jurídica, logo, podendo ser beneficiadas
em testamento. Não há a possibilidade de se testar em favor de coisas ou animais, salvo se
beneficiá-los indiretamente através de disposição testamentária que determine que o herdeiro
deverá zelar por um desses objetos de direito.
Quanto à instituição da pessoa do herdeiro, é eivado de nulidade por disposição expressa do
artigo 1.900 a instituição do herdeiro sob condição captatória, a herdeiro que não se possa
averiguar a identidade ou que venha a ser identificado por terceiro, que estabeleça legados sem
valor fixo, com exceção do previsto no artigo 1.901, inciso II (ver artigo 1.912 e seguintes) e que
beneficie as pessoas elencadas nos artigos 1.801 e 1.802.
Serão perfeitamente válidas as disposições a pessoas incertas, desde que no momento da
abertura da sucessão haja a possibilidade de se precisar a identidade de tais herdeiros, como na
hipótese do artigo 1.901, inciso I, da Lei. Contudo, o artigo 1.903 traz exceção quanto a não

OAB 1ª Fase 2011.2
identificação do herdeiro ou legatário, quando por outros instrumentos inequívocos puder se
precisar a pessoa ou à coisa pretendida pelo testador.
Quanto à partilha do quinhão hereditário, todos os bens não contemplados em testamentos
serão partilhados conforme a regra da herança legítima, conforme a ordem de vocação
hereditária. Os artigos 1.904 a 1.908 estabelece de forma cristalina o modo pelo qual deverão ser
partilhados os bens do acervo hereditário, no momento da execução do testamento válido.
O artigo 1911, consagra-se uma tendência jurisprudencial já consolidada através da Súmula
49 do STF, ao trazer presunção de que a inalienabilidade imposta aos bens através de disposição
testamentária, implica também na incomunicabilidade e na impenhorabilidade dos bens. Reflete
também a jurisprudência já pacificada ao admitir a sub-rogação dos bens clausulados mediante
autorização judicial, partindo exclusivamente da conveniência econômica do donatário ou
herdeiro20
.
Dos Legados
É toda disposição testamentária a título singular, ou seja, aquela que deixa para o
beneficiário na sucessão, ora denominado legatário, bens ou direitos individualizados. Portanto, o
legado se caracteriza pela transmissão de um bem específico e pelo fato de o legatário não
responder pelo passivo da herança, enquanto o herdeiro, como recebe um quinhão, fração ou
parcela do falecido, abrangendo tanto os haveres como os débitos da massa de bens que
constituiu o espólio.
Das substituições
Instituto privativo da sucessão testamentária, é o ato através do qual o testador nomeia
herdeiro ou legatário para ser chamado a suceder na ausência daqueles originariamente
designados no testamento ou pelo advento de termo ou condição resolutiva.
20
Atenção: Não há necessidade de se apresentar justa causa para gravar tais bens, somente quando os
gravames incidirem sobre a legítima (art. 1848)

OAB 1ª Fase 2011.2
Este herdeiro é denominado substituto ou suplente e poderá ocorrer nas hipóteses do artigo
1947 a 1953.
Da deserdação
É a manifestação de vontade efetuada em testamento, através da qual o titular do
patrimônio afasta o herdeiro necessário da sucessão legítima. É uma modalidade de disposição
testamentária negativa, excluindo da sucessão àqueles a quem a lei garante um quinhão. É
instituto que visa afastar apenas os herdeiros legítimos, pois a exclusão dos herdeiros facultativos
se faz pelo mero ato do testador dispor de seu patrimônio de forma diversa daquela prevista em
lei.
A deserdação só poderá ser efetuado nas hipóteses previstas em lei, sendo portanto,
numerus clausus, não podendo ficar ao arbítrio do testador, devendo ser declarada por justo
motivo, na forma do artigo 1.964 e reconhecida por sentença em ação própria, movida pelo
herdeiro interessado, através de ação de rito ordinário, cujo prazo decadencial de 4 anos
encontra-se explicitado no artigo 1.695, § único.
Da redução das disposições testamentárias
Quando existirem herdeiros necessários, como já tratado na análise dos dispositivos acima, o
testador só poderá testar sobre metade de seu patrimônio disponível. Ocorre que, havendo
violação deste dispositivo, através de disposição testamentária ou através de doação inter vivos,
que caracterizem excesso nas manifestações de vontade emanadas do “de cujus”, poderão os
herdeiros necessários, qualquer daqueles que estejam sub-rogados em seus direitos ou créditos
ou os credores do herdeiro lesado, requerer no curso do processo de inventário ou através de
ação própria, denominada “actio in rem scripta”, a anulação das partes das disposições que sejam
fruto da liberalidade excessiva do testador.
Da revogação do testamento
Sendo o testamento uma modalidade de negócio jurídico essencialmente revogável, poderá
o testador a qualquer tempo modificar a sua manifestação de vontade, até o momento de sua

OAB 1ª Fase 2011.2
morte. É possível esta revogação a qualquer tempo por ser o testamento uma disposição de
última vontade, por ser aquela que irá prevalecer após a sua morte, bem como poderá torná-lo
sem efeito a qualquer tempo, até o momento de seu falecimento.
O testador poderá revogar seu testamento, através de outra disposição de qualquer
natureza, não necessitando ser feita no mesmo tipo de instrumento pelo qual a vontade foi
manifestada. A revogação poderá ser expressa, quando especificamente mencionar nos termos do
ato revogador o desejo de se tornarem ineficazes as disposições de testamento anterior. Será
tácita quando as disposições do testamento mais novo forem incompatíveis com as cláusulas do
documento anterior.
Quanto o testamento revogatório tratar de todo o patrimônio do testador de forma diversa
do primeiro, haverá a revogação total. Havendo ato posterior apenas dispondo sobre parte dos
bens, haverá uma revogação parcial e nesta hipótese os dois testamentos deverão ser
considerados, valendo as disposições do primeiro negócio jurídico que não conflitarem com as
cláusulas do último.

Apostila sucessões testamento

Mais conteúdo relacionado

Mais procurados

Semelhante a Apostila sucessões testamento

Último

Apostila sucessões testamento