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CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO REGULAR
PROFESSOR LAURO ESCOBAR
AULA 11
DIREITO DAS COISAS
= SEGUNDA PARTE =
DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS
INTRODUÇÃO
Meus Amigos e Alunos. Na aula passada, iniciamos nosso estudo sobre
o Direito das Coisas. Como vimos, há uma grande divisão no Direito Civil
entre os Direitos Pessoais e os Direitos das Coisas. Os Direitos Pessoais são os
que vão de uma pessoa a outra e só são oponíveis àquela pessoa (ex:
contratos). Já os Direitos das Coisas são os que vão da pessoa diretamente a
uma coisa (res), e são oponíveis contra quem detiver a coisa (ex: propriedade).
Estes últimos são direitos subjetivos de ter, como seus, coisas corpóreas ou
incorpóreas. Os Direitos das Coisas podem recair sobre bens móveis ou imóveis,
sendo que em ambos os casos esses direitos podem incidir sobre uma coisa
própria ou sobre uma coisa de terceira pessoa, ou seja, sobre coisa alheia.
Analisamos os Direitos que recaem sobre a própria coisa. Vimos neste
tópico, a Posse e a Propriedade.
Hoje vamos nos ater aos direitos reais sobre coisa alheia (também
chamados de jus in re aliena), que aderem imediatamente à coisa, atribuindo
direito de seqüela ao seu titular, sendo oponíveis contra todos (efeito erga
omnes). Direito de seqüela quer dizer que o direito segue a coisa,
independente de com quem esta se encontre (Exemplo: se eu hipoteco a uma
casa, eu posso, mesmo hipotecada, vendê-la posteriormente. E o credor
continua tendo garantia sobre esta casa; ou seja, quem compra a casa,
“adquire”, também a hipoteca; o direito do credor vai acompanhando a coisa – e
não a pessoa como nos direitos pessoais). Os direitos reais sobre coisa alheia
são limitados por lei. Ou seja, a lei fornece uma enumeração taxativa. Desta
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forma, não se pode aumentar (nem diminuir) o seu rol. Tudo que há uma
limitação legal nós chamamos de numerus clausus. Assim, os direitos reais
sobre coisa alheia só existem em função de uma norma jurídica, não sendo
possível criar outras espécies, mesmo que por analogia; são só as que já estão
previstas na lei e que veremos uma a uma, logo a seguir.
Os Direitos Reais sobre Coisa Alheia podem ser divididos em três
espécies. Como estamos fazendo desde o início de nosso curso, vamos fornecer
a relação completa desses Direitos e depois vamos explicando item por item de
forma pormenorizada:
A – Direitos Reais de Gozo (ou fruição)
- Enfiteuse
- Servidão Predial
- Usufruto
- Uso
- Habitação
- Superfície
B – Direitos Reais de Garantia
- Penhor
- Hipoteca
- Anticrese
- Alienação Fiduciária em Garantia
C – Direito Real de Aquisição
- Compromisso ou Promessa Irretratável de Venda
A) DIREITOS REAIS DE GOZO OU FRUIÇÃO
O titular tem autorização de usar a coisa e fruir dela, ou tão-somente de
usar a coisa alheia.
1 – ENFITEUSE (AFORAMENTO OU EMPRAZAMENTO)
Conceito
A palavra enfiteuse é oriunda do grego emphyteusis, que significa
plantar ou melhorar terreno inculto. É o mais amplo dos direitos reais sobre
coisa alheia.
Inicialmente, devemos esclarecer que o atual Código Civil proíbe a
criação de novas enfiteuses, bem como de subenfiteuses (art. 2.038 CC –
Livro Complementar – Disposições Finais e Transitórias), sob o argumento de
ser inútil e de prejudicar a livre circulação de riquezas. Fica proibida, também a
cobrança de laudêmios (veremos melhor essa expressão mais adiante) nas
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transmissões do bem aforado. No entanto as atuais enfiteuses (que foram
instituídas sob a égide de lei anterior) ficam mantidas, subordinando-se às
disposições do antigo Código e de Leis especiais, até sua paulatina extinção.
Portanto, como ainda existem enfiteuses no Brasil, precisamos analisá-las nesta
aula. Pode muito bem cair uma questão sobre enfiteuse, pois ela ainda está
presente em nosso ordenamento jurídico. Mas esta análise deve ser feita sob a
ótica do Código Civil anterior (de 1.916).
Comecemos.
Já estudamos que a propriedade se distingue em duas partes: o domínio
útil (ou o direito de usar, gozar ou fruir e dispor da coisa) e a nua propriedade
(ou o senhorio direto), que é a titularidade da propriedade.
O art. 678 do antigo Código Civil nos dá o conceito de enfiteuse ao
estabelecer que “dá-se a enfiteuse (também chamada de aforamento ou
emprazamento) quando, por ato entre vivos, ou de última vontade, o
proprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa que o
adquire (e assim se torna enfiteuta), ao senhorio direto, uma pensão, canon
ou foro anual, certo e invariável”. Acrescenta o art. 679 que “o contrato de
enfiteuse é perpétuo. A enfiteuse por tempo limitado considera-se
arrendamento, e como tal se rege”.
Como esta definição é um pouco rebuscada, costumo definir a enfiteuse
como sendo o instituto mediante o qual uma das partes (o enfiteuta) tem o
direito de uso, gozo e disposição de imóvel de propriedade alheia, para sempre
(é perpétua), mediante o pagamento de um foro (ou pensão) anual e invariável,
fixado com base no valor proporcional ao do domínio pleno.
Partes
• Nu proprietário (também chamado de senhorio direto ou
proprietário direto) ⎯ é a pessoa que tem o título de propriedade, o
domínio direto; é também o possuidor indireto.
• Enfiteuta (também chamado de foreiro, pois é ele quem deve
pagar o foro) ⎯ é a pessoa que tem o domínio útil (ou seja, o uso, o
gozo e a disposição da coisa); ele pode vender, doar e transmitir por
herança; deve pagar o foro ou pensão. Deve pagar, também, os ônus
reais (ou seja, os impostos) que recaem sobre o imóvel, como o I.P.T.U.
Objeto
A enfiteuse só podia constituir-se sobre bens imóveis, limitando-se a:
• Terras não cultivadas.
• Terrenos destinados à construção.
• Terrenos de Marinha – são os que margeiam o mar, os rios e as
lagoas onde exista influência das marés e pertencem ao domínio
direto da União (não confundir com terrenos da marinha, que são os
que pertencem à Marinha).
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Podemos concluir que a criação deste instituto teve como
finalidade incentivar plantações e construções.
Constituição
Adquiria-se a enfiteuse por ato inter vivos (contratos) ou causa mortis
(ato de última vontade - testamento): por compra e venda, doação, dação em
pagamento, troca, testamento, herança, usucapião, etc.
Em qualquer das hipóteses, era imprescindível que o título
constitutivo fosse feito por escritura pública e que fosse devidamente
registrado no Cartório de Imóveis competente.
Perpetuidade (art. 679 do antigo Código Civil)
A enfiteuse é perpétua no sentido de que, uma vez constituída, se
estabelece para sempre, podendo, então, ser transmitida para terceiro pelos
atos normais de transmissão da propriedade (compra e venda, doação, sucessão
etc.). A tendência é a sua paulatina extinção. Mas penso que isso ainda levará
muito, muitos e muitos anos. Isto porque existem inúmeras enfiteuses no Brasil
e por serem perpétuas continuarão a existir. Mais adiante falaremos sobre as
hipóteses de extinção.
Alienação ⎯ Direito de Preferência
Ao enfiteuta assiste (ainda hoje) o direito de alienar o imóvel enfitêutico.
O senhorio direto (nu proprietário) também pode vender o domínio direto (ou
nua propriedade) do bem imóvel. Porém, em ambos os casos devem oferecer
antes o bem à outra parte, para que esta possa exercer o seu direito de
preferência. O prazo é de 30 (trinta) dias. Não existe o direito de preferência
no caso de doação porque neste caso a intenção é favorecer determinada
pessoa (e não vender o bem).
Canon, foro ou pensão
É a quantia estipulada no ato constitutivo, sendo certa e invariável e
solvida (paga) uma vez por ano. É o enfiteuta (foreiro) quem deve pagá-la. E
ele paga esta pensão ao nu proprietário. Mesmo que o imóvel se valorize ou se
desvalorize, o valor continua fixo. No entanto, embora a lei fale que o valor da
pensão seja “fixo”, na prática esse valor pode ser alterado, admitindo-se uma
“atualização monetária”.
Laudêmio
Consistia no pagamento da importância de 2,5% sobre o preço da
alienação se não houvesse disposição em contrário, que era pago ao senhorio
direto, pelo alienante, por ocasião de venda ou dação em pagamento (artigo
686 do antigo CC). Exemplo: digamos que eu seja o enfiteuta (foreiro) de um
bem imóvel. Desejo vender esta enfiteuse (já vimos que isso era e ainda é
possível). Como quero vender, devo oferecer o imóvel primeiro para o nu
proprietário para que ele exerça o direito de preferência. Ele se manifesta no
sentido de não desejar adquirir o bem. Portanto posso vender o bem para uma
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terceira pessoa. E faço isso. Sobre esta venda, embora se trate apenas de uma
enfiteuse, incide todos os eventuais ônus de uma compra e venda de imóvel
normal, ou seja, a escritura, os impostos (ex: Imposto de Transmissão de Bens
Imóveis - ITBI), registro, etc. Além de tudo isso ainda se pagava uma quantia
(uma porcentagem sobre o preço de venda do imóvel) ao nu proprietário. Essa
importância paga ao nu proprietário se chamava Laudêmio. Na verdade era uma
compensação financeira que se pagava ao senhorio direto por não ter o mesmo
exercido o direito de preferência. Na doação ele não era devido. Pelo novo
Código Civil (art. 2.038, §1º, I) está proibida a cobrança do laudêmio. No
entanto, a enfiteuse de terrenos de marinha continua regida por lei especial
(§2º). Portanto, tem-se entendido que nestas enfiteuses (que são regidas pelo
Direito Administrativo) ainda se deve pagar o Laudêmio.
Responsabilidade pelos Tributos
Como vimos o enfiteuta é obrigado a satisfazer todos os impostos e os
ônus reais que gravarem o imóvel. Lembrando que quando se vende a enfiteuse
para uma terceira pessoa, esta continua como enfiteuta, portanto continua com
o dever de pagar o foro ao nu proprietário.
Direito de Resgate
Direito que o enfiteuta tem de consolidar em suas mãos a propriedade
plena, passando a ser titular da sua propriedade. Havendo o resgate, extingue-
se a enfiteuse. Devem ser observados alguns requisitos:
• já tenham decorridos 10 (dez) anos desde a constituição da enfiteuse;
• o foreiro (enfiteuta) pague ao senhorio direto, laudêmio de 2,5% sobre o
valor atual da propriedade plena;
• o foreiro pague ao senhorio mais dez pensões (foros) anuais.
O resgate tem a finalidade de consolidar o domínio nas mãos do enfiteuta,
que não pode renunciar a tal direito, sendo nula eventual cláusula neste sentido.
Percebe-se que este direito é uma “abertura” na lei para a extinção paulatina da
enfiteuse.
Observação: é proibido o direito de resgate dos aforamentos (enfiteuses)
de terrenos pertencentes ao Estado. Portanto o dispositivo permite o resgate
apenas em enfiteuses particulares.
Extinção da Enfiteuse
• Pela natural deterioração do prédio aforado (ex: mar que avançou sobre o
terreno).
• Pelo comisso – consiste o comisso em uma penalidade que gera a perda da
enfiteuse ao senhorio direto. Ele ocorre se o enfiteuta deixar de pagar o foro
ou pensão anual durante 03 (três) anos consecutivos. O senhorio deve
indenizar apenas as benfeitorias necessárias. O comisso não se opera de
pleno direito, de imediato. Exige-se uma sentença judicial. Cabe ao foreiro
propor a ação. Este instituto tem sido entendido de forma restritiva. Dispõe a
Súmula 122 do Supremo Tribunal Federal que “o enfiteuta pode purgar a
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mora enquanto não decretado o comisso por sentença”. Purgar a mora, como
já sabemos, é pagar o que está devendo. Tem se entendido que também
cabe no aforamento de bens da União e nesse caso independeria de decisão
judicial.
• Pelo falecimento do enfiteuta sem herdeiros (legítimos ou testamentários),
salvo o direito dos credores. Ou seja, o enfiteuta faleceu e não deixou
herdeiros legítimos (falamos sobre isso no D. das Sucessões); também não
deixou testamento indicando um beneficiário para o bem. Neste caso o bem
retorna ao nu proprietário, que voltará a ter a propriedade plena.
• Por usucapião de terceiros (não pode haver usucapião do foreiro contra o
senhorio direito e nem vice-versa; mas uma terceira pessoa pode usucapir o
direito de ambos ao mesmo tempo).
• Pela desapropriação.
• Pela confusão, reunião ou consolidação (expressões utilizadas aqui como
sinônimas) – ocorre quando as condições de senhorio direto e enfiteuta
reúnem-se na mesma pessoa (ex: enfiteuta ou nu proprietário exercerem
efetivamente o direito de preferência, passando a ter a propriedade plena).
• Resgate – enfiteuta que exerce o direito de resgate, visto acima.
Direitos e Deveres na Enfiteuse
a) Direitos do enfiteuta
• usufruir o bem aforado.
• transmitir a coisa enfitêutica aos herdeiros.
• alienar o imóvel aforado.
• preferência na venda da nua propriedade pelo senhorio direto.
• gravar a coisa enfitêutica de servidões, usufruto, hipotecas, etc.
• resgate do foro
b) Deveres do enfiteuta
• não pode destruir a substância da coisa com sua fruição.
• deve dar o direito de preferência ao nu proprietário, em caso de venda.
• pagar o foro anual, certo e invariável.
• pagar impostos e ônus reais.
• proibição de instituir novas subenfiteuses.
c) Direitos do nu proprietário
• exigir conservação do bem.
• alienar o domínio direto.
• preferência no caso de venda da enfiteuse.
• receber pensões anuais e pagamentos de resgate.
• invocar ações reais e pessoais.
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d) Deveres do nu proprietário
• respeitar domínio útil do foreiro.
• notificar enfiteuta no caso de alienação.
• conceder resgate.
2 – SERVIDÕES PREDIAIS (arts. 1.378 a 1.389 CC)
Conceito
É o dever que tem o proprietário de um prédio de suportar o exercício de
alguns direitos, em favor de outro prédio. Vamos dar alguns exemplos agora,
que serão melhor analisados adiante: direito de aqueduto, transmissão de
energia elétrica, esgoto, levar o gado para beber água em terra alheia, transitar
em terra alheia, etc.
Pode-se também dizer que a servidão é a perda do exercício de alguns
direitos do proprietário do prédio serviente, em favor do dono do prédio
dominante, que os utilizará para certo fim. Costuma-se dizer que as servidões
são restrições às faculdades de uso e gozo que sofre a propriedade em benefício
de alguém.
Partes
• Prédio Dominante – é o que tem o direito à servidão; é o
favorecido.
• Prédio Serviente – é o que serve ao outro prédio; é o prédio
prestador.
Cuidado neste tópico em relação à nomenclatura das partes, pois já vi
concursos usando as expressões: Prédio Dominante e Prédio Dominado. Não
existe Prédio “Dominado”; trata-se de uma “pegadinha”; o correto é dizer Prédio
Serviente.
Objeto
Só podem ser objeto de servidão predial os bens imóveis e por isso a
servidão necessita ser transcrita no Registro de Imóveis. Levando-se em
consideração que é perpétua, acompanha sempre o imóvel quando este for
transferido para terceiros. Ou seja, se você vender uma propriedade que possui
uma servidão, esta acompanha o imóvel. O comprador adquire também a
servidão. Esta não se extingue com a venda do imóvel.
Características
• Os prédios (dominante e serviente) devem pertencer a pessoas
diferentes. Não pode haver servidão sobre o prédio do próprio titular
(não existe servidão “de você com você mesmo”).
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• A servidão serve à coisa e não ao dono; este nada tem a fazer, pois sua
obrigação consiste em uma abstenção ou no dever de suportar o
exercício da servidão.
• Não se pode de uma servidão constituir-se outra (ou seja, uma servidão
não pode ser estendida).
• Servidão não se presume, deve ser expressa, registrada.
• Servidão interpreta-se restritivamente e, na dúvida, interpreta-se contra
a servidão, por implicar em uma limitação ao direito de propriedade.
• Servidão é indivisível; não pode ser instituída sobre parte ideal e nem a
favor de parte ideal. Se a servidão for defendida por um condômino, a
todos aproveita.
• Servidão é direito real (incide diretamente sobre o bem), acessório
(depende do direito de propriedade), de duração indefinida (como vimos,
permanece indefinidamente ainda que os prédios sejam vendidos a
outras pessoas).
• Servidão é inalienável; o dono do prédio dominante não pode vendê-la,
separadamente, a terceiros.
Finalidade
O objetivo da servidão é proporcionar uma valorização do prédio
dominante, tornando-o mais útil, agradável e cômodo. Por outro lado causa
desvalorização no prédio serviente. Trata-se de direito real de gozo ou fruição
sobre imóvel alheio, de caráter acessório, perpétuo, indivisível e inalienável.
Classificação
As servidões podem ser classificadas:
1 – Quanto à natureza:
• Rústicas (também chamadas de rurais) ⎯ são as que estão fora do
perímetro urbano:
- tirar água do prédio vizinho, onde há poço;
- trânsito – comunicação com a via pública;
- condução de gado;
- pastagem.
• Urbanas ⎯ são as que estão dentro dos limites urbanos:
- escoar água do telhado;
- não criar obstáculo à entrada de luz;
- abrir janelas;
- não construir além de certa altura.
2 – Quanto ao modo de exercício:
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• Contínuas ⎯ existem de per si, independente da atividade humana
e, geralmente, de forma ininterrupta. Ex: servidão de passagem de
tubulação de águas, energia elétrica, etc.
• Descontínuas ⎯ o exercício é condicionado a algum ato humano
atual. Ex: trânsito, passagem, retirada de água, etc.
3 – Quanto à exteriorização:
• Aparentes ⎯ são aquelas que se manifestam visivelmente. Ex:
passagem de rede elétrica, cabos de telefone, passagem de pessoas,
etc. Somente a servidão aparente pode ser adquirida por usucapião,
por isso justifica-se esta classificação (art. 1.369 CC).
• Não aparentes ⎯ aquelas que não são visíveis por obras
exteriores. Ex: passagem de tubulação subterrânea (água e
esgotos), não edificar além de certa altura, etc.
Constituição
Como vimos, a servidão não se presume; para ter validade, precisa ser
comprovada e ter o título transcrito no registro imobiliário, no entanto pode se
materializar por:
• Contrato ⎯ geralmente este contrato é oneroso porque o proprietário
do prédio serviente é indenizado pela restrição que é imposta ao seu
domínio, mas nada impede que seja gratuito.
• Testamento ⎯ testador deixa a propriedade para uma pessoa, mas
institui a servidão em favor de outro (muito raro na prática).
• Sentença judicial ⎯ no caso das partes não entrarem em acordo,
poderão ingressar em juízo para dirimir o conflito. Geralmente a ação é
para se estabelecer o quantum da indenização a ser paga ao
proprietário do prédio serviente.
• Usucapião ⎯ art. 1.379 do CC - “O exercício incontestado e contínuo
de uma servidão aparente por 10 (dez) anos, nos termos do art. 1.242
autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de
Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a
usucapião. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de
20 (vinte) anos”.
• Destinação do proprietário ⎯ quando este estabelece uma serventia
em favor de um prédio sobre o outro, sendo ambos de sua
propriedade, e um deles, posteriormente, é alienado; passando os
prédios a pertencer a donos diversos, a serventia transforma-se em
servidão.
• Fato humano ⎯ se o dono do prédio dominante costuma servir-se de
determinado caminho aberto no prédio e se este se exterioriza por
sinais visíveis, como aterros, mata-burros, pontilhões, etc., nasce o
direito real sobre coisa alheia. Se o caminho não é demarcado, será
encarada como mera tolerância do dono prédio serviente.
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Remoção da Servidão – Direito de Mudança ou Alteração
Uma vez fixada, a servidão deve ser, em regra, conservada sempre no
mesmo lugar. Mas o dono do prédio serviente pode mudar a servidão, mesmo
contra a vontade do proprietário do prédio dominante, desde que:
• faça às suas custas; e
• não diminua as vantagens do prédio dominante.
Restrições ao uso da servidão:
• A servidão deve ser constituída apenas na medida da necessidade.
• Não pode ser ampliada para outros fins.
Tutela judicial – existem ações judiciais que tem por finalidade a proteção da
servidão:
• Confessória – visa à obtenção de reconhecimento judicial da existência de
servidão negada ou contestada.
• Negatória – visa possibilitar ao dono do prédio serviente o reconhecimento
judicial que declare a inexistência de servidão.
• Manutenção ou Reintegração de posse – visa proteger o prédio dominante
que é molestado ou esbulhado pelo proprietário do prédio serviente.
• Usucapião – já analisado.
Extinção
Assim como a constituição de servidão, também a extinção exige a
transcrição no Registro de Imóveis. Enquanto não cancelada no Registro de
Imóveis, a servidão predial ainda subsiste. Extingue-se a servidão:
• Pela renúncia do dono do prédio dominante.
• Quando for de passagem e se construiu estrada pública que dá acesso ao
prédio dominante.
• Pelo resgate da servidão pelo dono do prédio serviente ⎯ trata-se, na
verdade de uma renúncia onerosa.
• Confusão – reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa (um
comprou o outro, ou o outro comprou o um, ou uma terceira pessoa
comprou os dois).
• Pela supressão das obras por efeito de contrato ou outro título expresso.
• Pelo não uso durante 10 (dez) anos consecutivos.
Direitos e Deveres na Servidão
a) Direitos do proprietário do prédio dominante
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• usar e fruir da servidão.
• realizar obras necessárias para o regular uso.
• renunciar.
b) Deveres do proprietário do prédio dominante
• pagar todas as obras feitas para o uso e conservação da servidão.
• indenizar pelo excesso de uso em caso de necessidade.
• exercer a servidão de forma ordenada e civilizada, não abusando.
a) Direitos do proprietário do prédio serviente
• remover a servidão sem acarretar desvantagem ao prédio dominante.
• impedir abusos.
b) Deveres do proprietário do prédio serviente
• permitir realização de obras.
• respeitar o uso normal e legítimo da servidão.
• pagar despesas com a remoção.
Servidão de Passagem X Passagem Forçada
Na aula passada, quando falamos sobre a propriedade, mais
especificamente o direito de vizinhança, falamos sobre estas diferenças. Vamos
reforçar, pois é comum cair isto em concursos:
Servidão de passagem (ou de trânsito) é direito real sobre coisa alheia;
passagem forçada pertence ao direito de vizinhança.
Servidão de passagem nasce, geralmente, de um contrato não
correspondendo obrigatoriamente a um imperativo determinado pela situação
do imóvel, mas à conveniência e comodidade do dono de um prédio não
encravado que pretende uma comunicação mais fácil e próxima; já a passagem
forçada decorre da lei e tem a finalidade de impedir que um imóvel fique sem
destinação econômica, por estar encravado.
3 – USUFRUTO (arts. 1.390 a 1.411 CC)
Conceito
É um direito real sobre coisa alheia de gozo ou fruição, que atribui ao seu
titular o direito de usar a coisa alheia (móvel ou imóvel) e/ou retirar os frutos
por ela produzidos, sem alterar-lhe a substância.
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Refere-se também a direito de terceiros sobre o domínio útil do imóvel,
sobre o direito de usar e gozar (ou fruir = retirar os frutos), permanecendo com
o dono da propriedade o direito de dispor da coisa e a nua propriedade.
Partes
• Usufrutuário ⎯ é a pessoa que tem o direito de usar a coisa e servir-se
dela; fica com a posse, o uso, a administração e os frutos da coisa. Por
outro lado, fica obrigada às despesas com a conservação do bem e de
pagar os tributos devidos pela posse da coisa usufruída (ex: IPTU). Não
é obrigado a pagar pelas deteriorações resultantes do exercício regular
do usufruto.
• Nu proprietário ⎯ é o dono da coisa, o senhor da propriedade.
Objeto
Pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, e em um
patrimônio inteiro ou parte deste. Se recair sobre bens fungíveis ou consumíveis
recebe o nome de quase usufruto ou usufruto impróprio. Nesse caso, costuma-
se dizer que não há um usufruto propriamente dito, mas sim um mútuo. Isto
porque, o usufrutuário tem o encargo de devolver coisa equivalente. Qualquer
espécie de bem móvel pode ser objeto de usufruto, seja ele corpóreo ou
incorpóreo. Quanto ao usufruto de imóveis depende de registro no Cartório de
Registro de Imóveis e como regra se estende aos acessórios da coisa e seus
acrescidos.
Trata-se de um direito real sobre coisa alheia, temporário, intransmissível
e inalienável. É um direito impenhorável, devido a sua inalienabilidade, não
podendo ser penhorado em ação executiva movida contra o usufrutuário.
Entretanto seu exercício poderá ser objeto de penhora, desde que tenha
expressão econômica, recaindo a penhora não sobre o bem, mas sobre a
percepção dos frutos e utilidades do bem (podem ser penhorados os aluguéis).
Classificação
1 – Quanto à extensão
• Universal ⎯ é o que recai sobre uma universalidade de bens, como
o patrimônio de alguém, uma herança, etc.
• Particular ⎯ é o que recai apenas sobre um objeto ou várias coisas
individualmente determinadas.
• Pleno ⎯ refere-se a todos os frutos e utilidades do objeto dado em
usufruto.
• Restrito ⎯ diz respeito a apenas alguns frutos e utilidades da coisa
dada em usufruto.
2 – Quanto à duração
• Vitalício ⎯ perdura enquanto viver o usufrutuário ou enquanto não
sobrevier causa legal extintiva; não se transmite aos herdeiros.
• Temporário ⎯ por certo tempo; portanto, submetido a “termo”.
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Constituição
• Por disposição legal – é o estabelecido pela lei em favor de certas
pessoas. Exemplos: usufruto legal dos pais sobre os bens dos filhos
menores – art. 1.689, I CC; usufruto de um cônjuge sobre os bens do
outro, quando lhe competir tal direito; o usufruto dos silvícolas sobre as
reservas indígenas Constituição Federal, artigo 231, § 2º, etc.
• Por convenção ou contrato (ou ato inter vivos) – o proprietário
concede o usufruto a uma pessoa, conservando para si a nua
propriedade; o proprietário doa a nua propriedade, reservando para si o
usufruto.
• Por ato de última vontade (ou ato causa mortis) – é o que resulta de
um testamento.
Registro
Todo usufruto sobre imóvel precisa ser transcrito no Registro de Imóveis.
No entanto, quando emanar de disposição legal, envolvendo direito de família
(poder familiar), não será necessário o registro, mesmo no caso de imóveis.
Exemplo: o filho menor tem um imóvel. O pai tem o usufruto deste bem e não
precisa registrá-lo. O simples fato de ser pai já lhe dá este direito.
Direitos do usufrutuário
• tem ele a posse, o uso, a administração e a percepção dos frutos (tanto
naturais, como também civis – aluguéis e rendimentos) e produtos.
• pode alugar ou arrendar a coisa recebida em usufruto.
Obrigações do usufrutuário
• zelar pela conservação da coisa.
• prestar caução (garantia), se exigida, exceto no caso de doação com
reserva de usufruto, e dos pais em relação aos filhos menores.
• devolver o bem, findo o usufruto.
• fazer as despesas ordinárias de conservação do bem.
• pagar os impostos, seguros, etc.
• defender a coisa usufruída.
Direitos do nu proprietário
• exigir conservação do bem.
• exigir que o usufrutuário preste caução.
• administrar o usufruto cuja caução não for prestada.
• receber remuneração por essa administração.
• reclamar a extinção do usufruto quando o usufrutuário alienar, arruinar
ou deteriorar a coisa frutuária.
Deveres do nu proprietário
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• não obstar uso da coisa, nem lhe diminuir a utilidade.
• fazer reparações extraordinárias necessárias à conservação da coisa.
Extinção do usufruto
• Pela morte do usufrutuário, ou extinção da pessoa jurídica usufrutuária.
Não existe transmissão por herança desse direito. A morte do nu
proprietário não extingue o usufruto.
• Decorridos 30 (trinta) anos, se em favor de pessoa jurídica, que
perdurar além desse tempo.
• Pelo advento do termo de sua duração, isto é, fim do prazo, salvo se o
usufrutuário falecer antes.
• Pela cessação da causa de que se origina (ex: filha que se torna maior
de idade).
• Pela destruição da coisa infungível, sem sub-rogação em indenização
por seguro; sendo parcial a destruição, subsiste em relação à parte
remanescente.
• Pela consolidação – numa mesma pessoa concentram-se as qualidades
de usufrutuário e nu proprietário (ex: aquisição da nua propriedade
pelo usufrutuário).
• Pela prescrição (não uso e fruição) ⎯ prevalece o entendimento de que
o prazo é o mesmo aplicável para o usucapião de bens imóveis ou
móveis.
• Por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora ou deixa arruinar os
bens, não fazendo as reparações necessárias a sua conservação.
• Pela renúncia ou desistência do usufrutuário.
• Pelo implemento de condição resolutiva.
Inalienabilidade do usufruto
O usufruto é inalienável. Apenas se permite que seja alienado
para o próprio nu proprietário. Daí decorre que é impenhorável.
Embora o usufruto seja inalienável (a única exceção é a alienação para ao
próprio proprietário), pode o usufrutuário (o beneficiário), ao invés de morar no
imóvel, ceder o seu exercício, a título gratuito ou oneroso. Exemplo: a coisa
recebida em usufruto pode ser alugada ou dada em comodato. Em outras
palavras: recebi uma casa em usufruto. Eu posso morar nela (usar), ou alugá-la
para uma terceira pessoa (retirar os frutos).
A inalienabilidade não retira a possibilidade de ser penhorado o exercício
do usufruto, penhorando-se, assim, os aluguéis e rendimentos do objeto do
usufruto, se estiver alugado. Neste caso o usufrutuário fica temporariamente
privado do direito de retirar da coisa os frutos que ela produz. Não perde o
usufruto; perde, apenas o exercício do direito de forma temporária. Os frutos
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servirão para pagar o credor até que se pague a dívida, quando então a penhora
será levantada e o usufrutuário irá readquirir o uso e gozo da coisa.
Usufruto simultâneo (art. 1.411 CC)
O Código não permite o usufruto sucessivo (usufrutuário que falece e
passa o direito a terceiro). No entanto, não proíbe o usufruto simultâneo.
Neste, o instituidor estabelece o usufruto em favor de várias pessoas
(pluralidade de usufrutuários) que a um só tempo gozam da coisa usufruída. A
extinção se dá à parte, gradativamente, em relação a cada um dos que
falecerem, salvo se, por estipulação expressa o quinhão desses couber aos
sobreviventes (direito de acrescer).
Diferenças entre os Institutos – Costumo fazer essas diferenciações em sala
de aula, fornecendo esses “quadrinhos” para o aluno poder comparar melhor os
institutos e saber diferenciá-los, pois essas diferenças é que costumam cair nos
concursos.
Enfiteuse ≠ Usufruto
• Enfiteuse é mais ampla.
• Enfiteuse se transmite aos herdeiros, usufruto não.
• Enfiteuse é alienável; o usufruto só pode ser alienado ao nu
proprietário.
• Enfiteuse há o pagamento de foro; usufruto é gratuito.
• Enfiteuse é perpétua; usufruto é temporário (pode ser até vitalício,
mas um dia, com certeza, termina).
Enfiteuse ≠ Locação
• Enfiteuse é perpétua; locação é transitória.
• Enfiteuse é direito real; locação é direito pessoal.
• Enfiteuta pode usar e alienar; locatário só pode usar.
Usufruto ≠ Locação
• Usufruto é direito real; locação é direito pessoal.
• Usufruto recai sobre coisas corpóreas e incorpóreas; locação recai
somente sobre coisas corpóreas.
• Usufruto nasce da lei, ato inter vivos ou causa mortis; locação nasce
apenas do contrato.
• Usufruto é gratuito; locação é sempre onerosa.
Usufruto ≠ Fideicomisso (veremos esse tema em aula posterior, no Direito
das Sucessões, mas vamos adiantar um pouco a matéria)
• Usufruto é direito real; fideicomisso é espécie de substituição
testamentária.
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• No usufruto há desmembramento do domínio, cabendo a cada titular
(nu proprietário e usufrutuário) certos direitos; no fideicomisso cada
titular tem a propriedade plena.
• Usufrutuário e nu proprietário exercem seus direitos
simultaneamente; fiduciário e fideicomissário exercem os direitos de
forma sucessiva.
4 – DIREITO REAL DE USO (arts. 1.412 e 1.413 CC)
Conceito
É um direito real sobre coisa alheia, a título gratuito ou oneroso, pelo qual
alguém utiliza coisa alheia, temporariamente, na medida das necessidades suas
e de sua família. Prescreve o artigo 1.412 do CC que o usuário usará da coisa e
perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua
família. As necessidades pessoais serão avaliadas conforme a condição social do
usuário e o lugar onde ele vive e abrangem: as de seu cônjuge, as de seus filhos
solteiros e as das pessoas de seu serviço doméstico.
Características
• É um direito real, que incide sobre bens corpóreos ou incorpóreos;
móveis ou imóveis. Se recair em bem móvel, este deve ser infungível e
inconsumível.
• É temporário.
• É direito real que se restringe ao direito de usar, não podendo o
usuário tirar frutos (fruir) da coisa.
• É indivisível e intransmissível (ou incessível) e personalíssimo. Nem o
exercício pode ser cedido. O usuário tem que usar a coisa
pessoalmente ou por sua família.
• O uso limita-se às necessidades do usuário e de sua família, incluindo
os empregados. Portanto, nem todo uso compete ao usuário, mas só o
necessário.
Distingue-se do usufruto pela intensidade do direito → o usufrutuário
retira toda a utilização do bem frutuário, enquanto o usuário só pode utilizá-lo
limitado às suas necessidades e às de sua família.
Aplicam-se ao Uso as regras do Usufruto, no que não
contrariar sua natureza, especialmente os modos de constituição e
extinção (art. 1.413 CC).
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5 – DIREITO REAL DE HABITAÇÃO (arts. 1.414 a 1.416 CC)
Conceito
É o direito real, temporário, personalíssimo, que consiste no direito de
habitar gratuitamente casa alheia com sua família. Seu objeto só pode ser um
imóvel, casa ou apartamento, com a destinação de proporcionar moradia
gratuita.
Características
• Restringe-se ao direito de morar pessoalmente e com sua família.
• Não pode ser cedido o direito de habitação a terceiro, nem seu exercício.
Portanto, não pode ser alugada nem emprestada a moradia recebida em
habitação.
• É direito real temporário e gratuito.
• É um direito de uso restrito à habitação.
• Não pode ser utilizado o bem para outro fim, como comércio, indústria,
etc.
• Precisa ser transcrito no Registro de Imóveis.
• Prescreve pelo não uso como moradia.
• Ao habitador incumbe o pagamento dos tributos.
• Não tem o habitador o direito de indenização pelas benfeitorias, exceto
as necessárias.
Vários titulares
Se o direito real da habitação for conferido a mais de uma pessoa,
qualquer delas, que habite sozinha a casa, não terá de pagar aluguel à outra (ou
outras), mas não pode inibi-la(s) de exercerem, querendo, o direito, que
também lhes compete, de habitá-la.
Direito de habitação do cônjuge
O cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, (sem
prejuízo da participação que lhe caiba na herança) tem o direito real de
habitação, enquanto viver, sobre o imóvel destinado à residência da família,
desde que seja o único imóvel residencial a inventariar.
Norma subsidiária
Aplicam-se subsidiariamente, no que não lhe contraria a natureza, as
regras do usufruto (art. 1.416 CC).
6 – DIREITO DE SUPERFÍCIE (arts. 1.225, II; 1.369 a 1.377 CC)
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Conceito
De origem no Direito Romano, passou agora (trata-se de uma novidade da
nossa legislação) a ser regida pelo Código Civil e também pelo Estatuto da
Cidade (arts. 21 a 24). É um direito real pelo qual o proprietário concede, por
tempo determinado, gratuita ou onerosamente, a outrem, o direito de construir,
ou plantar em seu terreno (sempre bens imóveis), mediante escritura pública,
devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. O direito de
superfície não autoriza obra no subsolo, exceto se for inerente ao objeto da
concessão.
Partes
• Proprietário (ou fundieiro) – que cede o uso do bem imóvel para
outrem
• Superficiário – pessoa que recebe o imóvel, a fim de efetivar a
construção ou plantação; é o responsável pelos tributos e encargos
que incidirem sobre o bem.
Características
• Se a superfície for concedida onerosamente (há presunção de que seja
gratuita), as partes poderão convencionar se o pagamento será feito de
uma só vez ou parceladamente. A remuneração presente na superfície
onerosa é denominada (pela doutrina, pois o Código não se refere a
estas expressões) “solarium” ou “cânon superficiário”.
• O superficiário deve zelar pelo imóvel como se fosse seu, respondendo
pelos encargos e tributos que incidem sobre o bem.
• Pode haver transferência da superfície a terceiros, bem como sua
transmissão aos herdeiros do superficiário, com seu falecimento, não se
permitindo, porém a estipulação de pagamento de qualquer quantia pela
transferência.
• Se ocorrer a alienação do imóvel ou do direito de superfície, o
superficiário ou o proprietário terão, reciprocamente, direito de
preferência em igualdade de condições.
• A superfície pode extinguir-se antes do termo final, se o superficiário der
ao terreno destinação diversa daquela para a qual lhe foi concedida. Com
a extinção o proprietário passa a ter a propriedade plena sobre o
terreno, construção, ou plantação, acessões e benfeitorias,
independentemente de indenização, se as partes não estipularem o
contrário.
• Em caso de desapropriação a indenização cabe ao proprietário e ao
superficiário, no valor correspondente ao direito de cada um.
• A extinção deverá ser averbada no Registro Imobiliário.
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Observação → A superfície foi instituída em lugar da enfiteuse,
substituindo-a vantajosamente, por sua grande utilidade econômica e social e
por não ter o inconveniente da perpetuidade, por diminuir a crise habitacional,
incentivar a agricultura, etc. Além disso, a superfície pode ser gratuita ou
onerosa (a enfiteuse é sempre onerosa → foro); temporária ou não (a enfiteuse
é sempre perpétua).
Além do Código Civil uma outra norma (Estatuto da Cidade – Lei nº
10.257/01) também regula a superfície, sendo que ambas estão em vigor.
B) DIREITOS REAIS DE GARANTIA
Na história antiga não existia o direito real de garantia. O devedor
insolvente respondia com a própria pessoa pelo pagamento de suas dívidas.
Assim, no Egito, ele passava a pertencer ao credor e entre os hebreus ele era
reduzido à condição de escravo do credor, juntamente com sua mulher e filhos.
Em Roma, o credor podia encarcerá-lo, vendê-lo, ou até matá-lo (Lei das XII
Tábuas).
No ano de 326 a.C., com a edição da Lei Paetelia Papiria, se transferiu ao
patrimônio material do devedor a garantia do adimplemento de suas obrigações;
os bens do devedor é que passaram a responder por suas dívidas. Essa lei foi
um grande marco na História do Direito. Para aqueles tempos (mais de 300
anos antes de Cristo), foi uma evolução fantástica: a execução não era mais
sobre a própria pessoa, mas somente em relação a seus bens.
Mas esta garantia não se mostrou suficiente, dando origem a fraudes e
simulações. Para corrigir esses defeitos surgiram duas espécies de garantia:
1) Pessoal ou Fidejussória – terceiro (alheio à relação obrigacional
principal) se responsabiliza pela dívida, caso o devedor principal deixe
de cumprir a obrigação (ex: fiança, aval, etc.). É comum cair em
concursos esta expressão: garantia fidejussória como um sinônimo de
fiança (para quê simplificar se eu posso complicar..?).
2) Real – o próprio devedor (ou alguém por ele) destina todo ou parte de
seu patrimônio para assegurar o cumprimento da obrigação contraída.
É esta espécie que estudaremos a seguir.
Surgiram, assim, o penhor, a hipoteca, a anticrese e, posteriormente, a
alienação fiduciária em garantia.
Assim, o direito real de garantia é o que confere ao seu titular o poder
de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem
específico. Tem por finalidade garantir ao credor recebimento de seu crédito, por
estar vinculado determinado bem pertencente ao devedor.
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Se uma dívida for assegurada por uma garantia real, o credor terá
preferência sobre o preço que se apurar na sua venda judicial. Assim temos:
• Hipoteca ⎯ é o direito real de garantia constituído a favor do
credor, em regra sobre um imóvel do patrimônio do devedor, o qual
passa a garantir o débito (o devedor continua na posse do bem
hipotecado).
• Penhor ⎯ é o direito real de garantia instituído a favor do credor,
em regra sobre uma coisa móvel do devedor, mediante entrega da
coisa ao credor.
• Anticrese ⎯ é o direito real de garantia pelo qual o credor entra na
posse do imóvel dado em garantia, e se paga mediante a percepção
de frutos e rendimentos.
Vamos agora fornecer as características gerais, comuns a todos estes
direitos reais de garantia. Depois falaremos de um por um dos institutos e suas
peculiaridades.
CARACTERÍSTICAS GERAIS
1) Criam vínculo real ⎯ o próprio bem garante a dívida, estabelecendo-
se uma preferência deste credor sobre todos os outros. Trata-se da prelação
(preferência). Devemos recordar que apenas as coisas suscetíveis de alienação
podem ser dadas em garantia.
2) Crédito real tem preferência sobre o crédito pessoal, ainda que
privilegiado (art. 961 do CC). O produto da arrematação do bem dado em
garantia será destinado primeiramente ao pagamento do credor do crédito
real. As sobras, se houver, serão rateadas entre os credores pessoais. Existe
uma ordem para pagamento dos créditos em nosso Direito. Vou expor apenas
uma regra. No entanto existem inúmeras exceções, que podem alterar essa
regra principalmente com a introdução de leis novas, em especial a de
falências. Assim, quando há uma execução, deve-se pagar primeiro:
a) créditos trabalhistas.
b) créditos tributários.
c) os créditos: das custas judiciais referentes à execução da hipoteca;
das despesas com a conservação da coisa, depois da constituição da
hipoteca; da dívida proveniente de salários de trabalhador agrícola; das
custas e despesas da arrecadação, administração, venda, depósito ou
comissão do síndico, relativas aos bens da massa falida, etc.
d) créditos com garantia real (hipoteca, penhor, anticrese).
e) créditos pessoais com privilégio especial (art. 964 CC).
f) créditos pessoais com privilégio geral (art. 965 CC).
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g) créditos pessoais sem privilégios (quirografários).
Observação - Para o Direito Civil, o que é importante nesta relação é que
os créditos reais são pagos antes dos créditos pessoais, sejam eles quais
forem. Ou seja, há uma preferência dos créditos reais sobre os pessoais. Mas,
como dissemos, esta relação fornecida acima pode sofrer alterações em outros
ramos do Direito.
3) Só pode dar garantia real quem tem capacidade para alienar –
Assim, não pode ser objeto de hipoteca, penhor ou anticrese:
- os bens dos menores de 16 (dezesseis) anos; os pais (através da
representação) podem dar em garantia real os bens destes filhos, mas
necessitam, para tanto de autorização judicial.
- os bens dos maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos,
exceto se houver a assistência dos pais e autorização judicial.
- os bens dos tutelados e curatelados (interditos, pródigos, etc.) exceto
se houver autorização judicial.
- os bens do casal, pelo marido ou mulher, sem a autorização do outro
cônjuge (outorga uxória ou marital), exceto no regime de separação total
de bens.
- o falido, por não ter a administração de seus bens, também não pode
onerá-los.
4) Indivisibilidade ⎯ como regra, o pagamento de uma ou mais
prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda
que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título de
quitação.
5) Publicidade ⎯ é necessário o registro (na hipoteca) ou a tradição (no
penhor) e Especialização ⎯ que é a pormenorizada enumeração dos
elementos que caracterizam a obrigação e o bem dado em garantia (em outras
palavras: é a descrição do bem com eventuais acessórios deste).
6) Acessoriedade ⎯ a existência do direito reais sobre coisa alheia só se
compreende se houver uma relação jurídica obrigacional, cujo resgate pretende
assegurar. Em outras palavras: se há um penhor ou uma hipoteca é porque há
uma dívida contraída. O débito (a dívida) é o principal; a garantia real (hipoteca,
penhor) é o acessório.
7) Direito de Seqüela ⎯ o direito real segue a coisa, independente de
com quem esta se encontre. Exemplo: se eu hipoteco uma casa e
posteriormente eu a vendo, o credor continua tendo garantia sobre o mesmo
bem; o direito do credor vai acompanhando a coisa.
8) Condomínio ⎯ se o bem pertence a vários proprietários somente pode
ser dado em garantia, na sua totalidade, se todos consentirem nisso. Se o bem
for divisível, cada condômino só poderá constituir direito real de garantia sobre
a sua quota ideal.
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9) Proibição de Pacto Comissório (art. 1.428 do CC) ⎯ Pacto
comissório seria uma cláusula que permitiria ao credor pignoratício, hipotecário
ou anticrético ficar com o objeto da garantia se a dívida não for paga no
vencimento. Tal “pacto” não pode ser celebrado. Está implícito um abuso de
direito. Mas mesmo que o “pacto” seja convencionado, ele é considerado nulo.
A proibição baseia-se no propósito de proteger o devedor, evitando-se a usura.
Pressionado por necessidades financeiras, o devedor, iludido, pode facilmente
concordar com a cláusula. Posteriormente não consegue para a dívida e o credor
simplesmente fica com seu bem. Esse bem pode ter um valor muito maior do
que a dívida. E o nosso Código não permite um enriquecimento sem causa.
Exemplo: Estou precisando de dois mil reais emprestados; faço penhor das
minhas jóias que valem cinco mil reais e pactuo que se eu não conseguir pagar
a dívida no dia convencionado, as jóias ficam com o credor. Passado algum
tempo eu não consigo pagar essa dívida e o credor fica com as minhas jóias que
valem muito mais do que o valor emprestado. Isso não é concebível em nosso
Direito. Essa cláusula, portanto, será considerada nula. O bem deve ser
vendido. Se for apurado um valor maior na venda, o saldo positivo é entregue
ao devedor. Exemplo: hipotequei minha casa no valor de cem mil reais. A casa
foi vendida por cento e vinte mil. Paga-se ao credor e o saldo é entregue para
mim (na prática isso é difícil ocorrer; o bem geralmente é vendido por valor
inferior; nesse caso o devedor continua devendo, só que esta dívida não é mais
real; passa a ser pessoal). Observem que a nulidade atinge apenas a cláusula e
não todo o contrato. O pacto comissório nas garantias reais (proibido) não deve
ser confundido com o pacto comissório que é inserido nos contratos de compra e
venda e que é permitido pelo nosso direito (neste caso trata-se apenas de uma
multa contratual, plenamente admissível em nosso Direito).
10) Direito de Excussão ⎯ Vocês ainda devem estar se perguntado:
mas... não estamos falando de direito de garantia? E se o devedor não pagar o
que deve, eu não posso ficar com o seu bem? Então, que garantia é essa que eu
não posso ficar com o bem que foi dado em garantia? Repito: o credor não pode
simplesmente ficar com bem que foi dado em garantia. Mas se o débito vencido
não for pago no vencimento, os credores pignoratícios e hipotecários (como não
podem ficar com o bem do devedor) podem promover a venda judicial do bem
dado em garantia em hasta pública, por meio do processo de execução judicial
(art. 1.422 CC). Exemplo: Eu fiz uma hipoteca de minha casa. Não consegui
pagar a hipoteca. O credor não pode simplesmente ficar com a minha casa. Ela
vai ser vendida judicialmente em um leilão. O mesmo acontece com o penhor
(bens móveis). De vez em quando vemos a Caixa Econômica anunciar uma
venda judicial (leilão) de jóias, relógios, etc. que foram entregues em penhor. O
nome que se da a esta venda judicial é excussão.
11) Vencimento antecipado da dívida ⎯ às vezes, uma dívida real
ainda não venceu, mas a lei pode autorizar a antecipação do vencimento das
dívidas com garantia real, dando maior garantia ao credor, se (art. 1.425 CC):
a) deteriorando-se, ou depreciando-se a coisa dada em segurança, desfalcar a
garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir; b) o devedor cair
em insolvência, ou falir; c) as prestações não forem pontualmente pagas, toda
vez que deste modo se achar estipulado o pagamento, sendo que neste caso, o
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recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu
direito de execução imediata; d) perecer o objeto dado em garantia e não for
substituído; e) se a coisa dada em garantia for desapropriada, depositando-se a
parte do preço, que for necessária para o pagamento integral do credor.
12) Saldo ⎯ quando excutido (vendido judicialmente) o bem e o produto
arrecadado não bastar para o pagamento da dívida e das despesas judiciais,
continuará o devedor obrigado pelo restante como uma obrigação pessoal (não
mais como real). Pelo saldo o credor será considerado como quirografário (ou
seja, uma dívida pessoal, sem garantia).
1 – PENHOR (arts. 1.431 a 1.472 CC)
Conceito
Do latim pignus = garantia. Direito real que consiste na transferência
efetiva da posse (tradição) de uma coisa móvel ou mobilizável, suscetível de
alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantir o
pagamento do débito.
Partes
• Devedor pignoratício ⎯ contrai o débito e transfere a posse do bem (de
que tem a propriedade) como garantia ao credor.
• Credor pignoratício ⎯ empresta o dinheiro e recebe a posse do bem
empenhado.
Observação ⎯ Não confundir Penhor com Penhora. Vejamos:
Penhor ⎯ instituto de Direito Civil – entrega da coisa, por acordo de
vontades, para garantia de uma dívida. A coisa é empenhada.
Penhora ⎯ instituto de Direito Processual Civil – ato judicial pelo qual
se apreendem os bens de um devedor para que se cumpra o
pagamento. Neste caso falamos que a coisa é penhorada.
Características do Penhor
• Como regra, refere-se a coisas móveis, fungíveis ou infungíveis (jóias,
relógios, metais preciosos, quadros, estátuas, etc.), corpóreas ou
incorpóreas (direitos autorais). Entretanto, nem sempre o penhor recai
sobre coisa móvel, pois há penhores especiais, que incidem sobre coisas
imóveis por acessão física, como o penhor rural (ex: safra futura –
colheita pendente – art. 1.442, II do CC) e imóveis por acessão intelectual
(ex: semoventes, instrumentos agrícolas, máquinas e aparelhos utilizados
na indústria, etc.).
• Como regra necessita da tradição, ou seja, da entrega do bem ao credor
(como uma jóia). No entanto há penhores especiais que dispensam a
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entrega. Exemplos: penhor rural (agrícola ou pecuário), industrial, de
veículos, etc. – art. 1.431, parágrafo único do CC. Nestes casos, os bens
continuam em poder do devedor. Efetuada a tradição o credor recebe o
objeto empenhado como depositário, devendo ele cumprir todas as
obrigações do depositário, sob as penas da lei.
• Trata-se de um contrato solene, pois a lei exige que seja constituído por
escrito (instrumento público ou particular). Para valer perante terceiros
necessita ser registrado junto ao Cartório de Títulos e Documentos (no
caso de penhor rural no Registro de Imóveis).
• Há casos em que certas coisas, embora fisicamente móveis, não podem
ser empenhadas e se tornam objeto de hipoteca (ex: navios e aeronaves).
Classificação
O penhor pode ser classificado em convencional (acordo de vontades) ou
legal (por força da lei, para proteger certos credores).
1 – Por Convenção
As partes estipulam a garantia conforme seus interesses. Pode ser
instituído por instrumento público ou particular. São suas espécies: civil,
mercantil, rural (agrícola ou pecuário) e industrial.
O Penhor Civil e o Mercantil (comercial) são idênticos; na verdade o que
diferenciá-los é a natureza da obrigação que visam garantir.
O Penhor Rural, que deve ser registrado, para ter eficácia contra
terceiros no Cartório de Registro de Imóveis, e subdivide-se em:
A) Agrícola ⎯ além das regras gerais, comuns a todos penhores,
possuem as seguintes peculiaridades:
- constitui-se sobre culturas, frutos pendentes, máquinas. Ora, como estes
bens são considerados imóveis por destinação, conclui-se que o
penhor agrícola recai sobre bens imóveis.
- o devedor permanece com a posse dos bens empenhados. O credor
recebe a posse indireta, enquanto o devedor conserva a posse direta, na
qualidade de depositário.
- o prazo máximo é de três anos, prorrogáveis por igual período.
- é possível recair sobre colheitas ainda não existentes.
- independe de outorga (uxória ou marital).
B) Pecuário ⎯ peculiaridades:
- recai sobre animais. A lei não permite que o devedor venda os animais
sem autorização do credor. No caso de morte dos animais, eles devem
ser substituídos por outros da mesma espécie, que ficam sub-rogados no
penhor.
- o prazo máximo é de quatro anos, prorrogável por igual período.
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- independe de outorga (uxória ou marital).
Observação – Feita a inscrição do contrato de penhor rural, o oficial do
registro expedirá, a pedido do credor, a cédula rural pignoratícia, a fim de
comprovar a mencionada inscrição, devendo esta conter dados e especificações
necessárias ao exato conhecimento do negócio garantido. Essa cédula é
transferível por endosso.
O penhor industrial recai sobre máquinas e aparelhos utilizados em
indústria. Também se dispensa a tradição da coisa onerada. Constitui-se por
instrumento público ou particular, devidamente registrado no Cartório de
Registro de Imóveis onde os bens gravados se encontrarem.
2 – Por Força de Lei (art. 1.467 CC)
É o que surge por imposição legal. O credor pode apossar-se dos bens do
devedor, retirando-os de sua posse, para, sobre eles, estabelecer o direito real.
Visa proteger certas pessoas, em determinadas situações. São hipóteses do
penhor legal:
a) Os hospedeiros, estalajadeiros ou fornecedores de pousada ou alimentação,
sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou
fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimento, pelas
despesas ou consumo que aí tiverem feito. O dono do hotel apreende as
bagagens e depois pede ao Juiz que homologue o penhor, apresentando a
conta pormenorizada.
b) Artistas e auxiliares cênicos sobre o material da empresa teatral utilizado nas
apresentações, pela importância de seus salários e despesas de transporte.
c) Dono do prédio rústico ou urbano sobre os bens móveis que o rendeiro ou
inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas (esse
dispositivo é questionável face à impenhorabilidade do bem de família lei
8.009/90, que já nos referimos, quando estudamos “Bens”).
O locador poderá, se não receber os aluguéis, reter os bens móveis
existentes no interior do prédio locado, abrangendo também jóias, quadros,
roupas, etc. após requerer ao Juiz a homologação do penhor, juntando
documentos como o contrato de locação, prova de não pagamento, etc.
Somente com a homologação completa-se o penhor legal. Se
o credor deixar de requerer a homologação cometerá esbulho, desde
que não devolva o bem que apreendeu.
Direitos e Deveres do Penhor (Direito Civil)
a) Direitos do credor pignoratício
• posse da coisa empenhada.
• retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas,
que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua.
• ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada.
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• promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir
expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração.
• apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder.
• promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre
que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore,
devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a
venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea.
• invocar as ações possessórias contra terceiros.
• receber o valor do seguro dos bens animais empenhados, no caso de seu
perecimento.
• receber o preço da desapropriação, caso ela ocorra.
• receber a indenização referente ao bem, caso este se perca ou deteriore.
• receber do devedor pagamento de prejuízo sofrido em virtude de vício oculto
da coisa.
b) Deveres do credor pignoratício:
• não usar a coisa, mas conservá-la como depositário com a diligência
necessária.
• devolver a coisa, seus frutos e acessões, uma vez paga a dívida.
• devolver o excedente ao pagamento da dívida, se a coisa for alienada para
pagar a dívida.
• ressarcir ao dono a perda ou deterioração da coisa, de que for culpado.
c) Deveres do devedor pignoratício:
• pagar as despesas com a guarda e conservação da coisa.
• indenizar o credor de todos os prejuízos que lhe causar a coisa por vício
oculto.
• reforçar a garantia, se necessário.
• obter licença do credor para a venda da coisa empenhada.
• pagar a dívida e exibir todos os bens empenhados.
d) Direitos do devedor pignoratício:
• não perder a propriedade da coisa que der em penhor e conservar a posse do
bem.
• reaver a coisa empenhada, quando paga a dívida.
• reaver o preço da coisa se perecer ou deteriorar-se por culpa do credor
pignoratício.
Penhor de direitos
O penhor não incide somente em coisas, mas também em direitos. Assim,
podem ser gravados com ônus de penhor os bens incorpóreos, como patentes e
invenções, direitos autorais e os direitos de crédito.
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Penhor de veículos
Podem ser objeto desse tipo de penhor os veículos empregados em
qualquer espécie de transporte (pessoas ou mercadorias) ou condução por via
terrestre, pelo prazo de dois anos (prorrogáveis por mais dois), mediante
instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e
Documentos do domicílio do devedor.
O devedor, prometendo pagar em dinheiro a dívida garantida com o
penhor poderá emitir cédula de crédito, na forma e fins que a lei especial
determinar.
Não se poderá fazer penhor de veículos sem que os mesmos estejam
previamente segurados contra furto, avaria, perecimento e danos causados a
terceiros. A alienação ou a mudança do veículo empenhado, sem prévia
comunicação ao credor, importam no vencimento antecipado do crédito
pignoratício.
Extinção do penhor
Resolve-se o penhor pelos modos previstos no artigo 1.436 do CC, a
saber:
• extinguindo-se a obrigação principal (pagamento da dívida = remição); o
penhor, sendo acessório, se extingue com a extinção do principal.
• perecendo a coisa - neste caso extingue-se o penhor, mas a dívida continua
a existir como crédito quirografário.
• renúncia ou remissão (perdão) do credor.
• nulidade ou prescrição da obrigação principal.
• confusão - quando, na mesma pessoa incidem as qualidades de credor e
devedor pignoratício ao mesmo tempo.
• ocorrendo a adjudicação judicial, a remição ou a venda amigável do
penhor, com autorização do devedor e do credor.
• sendo o bem levado à praça (excussão), pode o credor adjudicar, ou seja,
comprar o bem por preço igual ao do maior lance e, se não houver licitante,
pelo valor da avaliação.
Observação – operada a extinção do penhor por qualquer desses casos, o
credor deve restituir o bem empenhado. Todavia a extinção do penhor só
produzirá efeitos depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da
respectiva prova (art. 1.437 CC).
2 – HIPOTECA (arts. 1.473 a 1.505 CC)
Conceito
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O termo vem do grego hipoteke – coisa que garante a obrigação. É direito
real de garantia, de natureza civil, que grava coisa imóvel (como regra)
pertencente ao devedor ou a terceiro, sem transmissão de posse ao credor,
conferindo a este direito de vender judicialmente a coisa.
Partes
• Devedor hipotecante ⎯ é a pessoa que oferece o bem como garantia
do pagamento da dívida. Recebe o dinheiro, mas um bem imóvel seu
ficará gravado com o ônus da hipoteca.
• Credor hipotecário ⎯ é a pessoa que empresta o dinheiro; mas seu
crédito está garantido pela hipoteca do bem imóvel.
Características
• Trata-se de um contrato acessório. Já vimos a dívida é o principal e a
hipoteca (bem como o penhor e a anticrese são acessórios).
• É indivisível, subsiste mesmo que for paga parte da dívida.
• Exige-se publicidade e especialização. Ou seja, precisa ser registrado
no Registro de Imóveis; alem disso o bem hipotecado deve ser atual e
determinado, descrevendo-se e individualizando-se todas as suas
particularidades e eventuais acessórios.
• A hipoteca possui natureza jurídica civil, pouco importando a
qualificação das pessoas do devedor e do credor e a natureza da dívida
(civil ou comercial) que se pretende garantir.
• O devedor hipotecante continua na posse do bem onerado, exercendo
sobre ele todos os seus direitos, podendo, inclusive, perceber-lhe os
frutos. Só perderá a posse por ocasião da excussão (venda judicial), se
deixou de cumprir sua obrigação. Qualquer cláusula que confira ao
credor a posse da coisa dada em garantia (pacto comissório) será
considerada nula.
Sub-hipoteca
O Código Civil permite que um mesmo bem seja gravado de várias
hipotecas (art. 1.476 CC), mencionando-se sempre a existência das anteriores,
a menos que o título anterior proíba. Mesmo havendo pluralidade de
hipotecas, o credor primitivo não fica prejudicado, porque goza do direito de
preferência. Pode ocorrer que o valor das hipotecas somado seja superior ao
do valor do bem. Nesse caso o sub-hipotecário não passa de um credor
quirografário (credor pessoal, sem crédito real, sem preferência) em relação aos
anteriores, que não serão prejudicados. A lei permite a prerrogativa de remir a
hipoteca anterior, a fim de evitar a execução da mesma.
Bens que podem ser hipotecados:
• os imóveis de uma forma geral – terrenos, casas, apartamentos, etc.
• os acessórios dos imóveis, desde conjuntamente com eles (frutos,
benfeitorias, etc.).
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• o domínio direto (a nua propriedade).
• o domínio útil (o usufruto, o uso, a enfiteuse, etc.).
• as estradas de ferro.
• os recursos naturais independentemente do solo onde se acham.
• os navios e aeronaves (embora fisicamente sejam considerados como
bens móveis).
Observação: embora os navios e aeronaves sejam bens móveis, é
admitida a hipoteca, por conveniência econômica. O navio acha-se vinculado a
um determinado porto, tem denominação própria, nacionalidade e está sujeito
a um registro especial, tendo identificação e individualização. Oferece
condições necessárias para assegurar o pagamento de uma dívida. Para sua
validade, exige-se outorga (marital ou uxória). O mesmo acontece com a
hipoteca aérea, pois a aeronave possui os mesmos atributos referentes ao
navio.
Especialização e Publicidade
A especialização é a descrição pormenorizada, no contrato, dos bens
dados em garantia, do nome das partes, da declaração do valor da dívida, do
prazo para pagamento e da taxa de juros, se houver, etc.
A publicidade é dada pelo registro do título constitutivo no Registro de
Imóveis. Todas as hipotecas serão inscritas (registradas) no registro do lugar
do imóvel. Sem a inscrição não vale a hipoteca contra terceiros, mas apenas
entre os próprios contraentes (não é direito real, mas pessoal). A inscrição,
além de marcar a data da constituição da hipoteca, marca, também, o seu
termo final, pois o prazo de sua vigência é de vinte anos, só se podendo renovar
mediante novo título e novo registro.
Observações:
• as pessoas casadas necessitam de outorga para hipotecar, salvo se o
regime de bens adotado por eles for o da separação total de bens.
• os menores só poderão ter os bens hipotecados se: forem representados,
mediante prévia autorização judicial e com a prova da necessidade ou
urgência da medida.
• ascendente poderá hipotecar bem a descendente, independente de
consentimento dos outros.
• os condôminos de coisa indivisa só poderão hipotecar a coisa comum na
totalidade, com o consenso de todos. Porém cada um poderá hipotecar a
sua parte ideal, se a coisa for divisível.
• falidos não podem hipotecar, pois lhes faltam administração e disposição.
Efeitos
Em relação ao devedor hipotecante:
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- conserva os direitos, mas não pode praticar atos que desvalorizem o
bem.
- não poderá alterar a substância da coisa, acarretando diminuição de seu
valor.
- poderá alienar o bem, no entanto a hipoteca continuará gravando o bem.
- pode defender a posse do bem.
- pode hipotecar o bem mais de uma vez, mediante novo título, quer em
favor do mesmo credor, quer de outra pessoa (sub-hipoteca) desde que
o valor do bem seja superior e não haja cláusula proibitiva.
- o credor sub-hipotecário pode resgatar a 1ª hipoteca, sub-rogando-se
nos direitos do credor.
Em relação ao credor:
- direito de exigir a conservação do bem.
- direito de excussão ⎯ como vimos, ele não pode ficar com a coisa
hipotecada (proibição do pacto comissório), mas pode vender
judicialmente a coisa mediante executivo hipotecário o qual pressupõe
exigibilidade da dívida, ou seja, vencimento e inadimplemento.
- pode exigir o reforço da garantia se o bem se desvalorizar, sob pena de
vencimento antecipado.
Direito à Remição
Trata-se aqui do resgate da hipoteca (não confundir com a remissão que é
o perdão), mediante a quitação da dívida da obrigação principal,
independentemente do consentimento do credor. O direito de remição cabe: ao
próprio devedor ou aos membros de sua família; ao credor de segunda hipoteca
(neste caso não se extingue a relação obrigacional, pois o segundo credor sub-
roga-se na garantia e direitos do primeiro) e ao terceiro adquirente do imóvel.
Perempção da hipoteca
Perempção significa a extinção da hipoteca pelo decurso do tempo. O
contrato de hipoteca deve mencionar o prazo para seu vencimento. O prazo
pode ser prorrogado até atingir 30 (trinta) anos, quando ela automaticamente
se extingue.
O prazo estabelecido não comporta suspensão nem interrupção, porque é
de natureza fatal. Se for estipulado prazo superior, não há nulidade do contrato,
nem do ônus real; apenas opera-se a redução do prazo ao limite legal.
Perempta a hipoteca pelo decurso do prazo, a contar da inscrição, ao
credor não mais se permite excuti-la. A perempção só diz respeito às hipotecas
convencionais. A hipoteca legal prolonga-se enquanto perdurar a situação
jurídica que ela visa proteger, mas a especialização deve ser renovada ao
completar-se o período de 30 anos.
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Cuidado para não confundir as expressões: Perempção (que vimos acima
e que também é usada no Direito Processual – Civil e Penal) com Preempção
(que nada mais é do que o Direito de Preferência – ex: cláusula acessória em
um contrato de compra e venda). É muito comum o examinador usar essas
expressões em diferentes alternativas para confundir o candidato. São institutos
completamente diferentes, mas a forma de escrever é parecida (é só trocar o
“e” pelo “r”).
Espécies de Hipoteca
1) Convencional – acordo de vontades entre credor e devedor da obrigação
principal (contrato).
2) Legal – existem casos em que a hipoteca sobre bens de determinadas
pessoas decorre da lei. Todavia, mesmo neste caso, a hipoteca só existe depois
de especializada e registrada no registro de imóveis. São casos de hipoteca
legal:
a) às pessoas de direito público interno sobre os imóveis pertencentes aos
encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos
fundos e rendas;
b) aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias,
antes de fazer o inventário do casal anterior;
c) ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para
satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas
judiciais;
d) ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o
imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;
e) ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do
restante do preço da arrematação.
3) Judicial – quando a sentença judicial condenar o réu ao pagamento de uma
prestação consistente em dinheiro ou em coisa.
Extinção da Hipoteca:
• desaparecimento da obrigação principal, por ser acessória.
• destruição da coisa ou resolução do domínio, por deixar a hipoteca sem
objeto; a destruição deverá se total, pois se for parcial a relação hipotecária
subsiste no remanescente, autorizando o credor a pedir reforço, sob pena
de vencimento antecipado. Se a coisa estiver no seguro haverá sub-rogação
no valor pago pelo seguro.
• renúncia do credor (deve ser expressa).
• remição (resgate ou quitação).
• sentença passada em julgado que declarar nula ou rescindir a hipoteca.
• prescrição do ônus hipotecário propriamente dito, no caso de alguém que
adquire o imóvel como livre e desembaraçado de quaisquer ônus, não
sendo incomodado durante 10 (dez) anos.
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• arrematação ou adjudicação em processo de execução da hipoteca ou em
outros processos, desde que o credor hipotecário tenha sido notificado. A
arrematação se dá em hasta pública (leilão) e a adjudicação pode se dar
depois do leilão, quando o credor hipotecário pode requerer que o imóvel
lhe seja adjudicado (atribuído), pelo preço não inferior do que conste do
edital do leilão.
• consolidação, que é a reunião, na mesma pessoa, das qualidades de credor
hipotecário e de proprietário do imóvel.
• perempção – decorridos 30 anos de sua inscrição sem que haja renovação,
não sendo mais admissível qualquer prorrogação.
Observação: extinta a hipoteca, será averbado o seu
cancelamento no Cartório de Registro de Imóveis à vista da
respectiva prova ou a requerimento de ambas as partes.
3 – ANTICRESE (arts. 1.506 a 1.510 CC)
Conceito
O termo vem do grego, antikhresis (anti = contra; khresis = uso; uso
contrário). É direito real sobre coisa alheia, sempre um imóvel em que o
credor recebe a posse da coisa, ficando autorizado a perceber-lhe os frutos e a
descontá-los do pagamento da dívida. A anticrese autoriza o credor a reter o
imóvel, para perceber seus frutos e rendimentos, com a finalidade de
compensar o débito dos juros e amortizar o capital da dívida, não tendo o direito
de promover a venda judicial do bem dado em garantia.
Partes
• Credor anticrético (ou anticresista) – recebe a posse do imóvel,
retirando os frutos e rendimentos, mas não pode vender judicialmente
esse bem.
• Devedor anticrético – recebe o dinheiro e cede a posse do imóvel,
mantendo a propriedade.
Modo de Constituição
Depende de escritura pública e inscrição no registro imobiliário. Sua
celebração pressupõe, como em todo ato jurídico, capacidade das partes, objeto
lícito e possível e forma prescrita ou não defesa em lei. Não pode o cônjuge
convencioná-la sem outorga (uxória ou marital), exceto no regime matrimonial
da separação absoluta de bens.
Objeto
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Somente o bem imóvel pode ser objeto de anticrese. Este deve ser
alienável e achar-se no comércio. Só quem tem o domínio pode constituir
anticrese.
Características
• Trata-se de um direito real de garantia.
• Exige-se capacidade plena das partes para constituição.
• Não confere preferência ao anticresista no pagamento do crédito com a
importância obtida na venda judicial do bem onerado; só lhe é conferido
direito de retenção.
• Requer, para a sua constituição, escritura pública e registro.
• Requer a tradição real (entrega) do imóvel.
Efeitos:
A) Em relação ao credor anticrético:
• reter a posse do imóvel até 15 (quinze) anos (se outro prazo menor
não for pactuado) ou até que seu crédito seja pago. Ele deve guardar e
conservar o imóvel como se fosse de sua propriedade.
• se existir hipoteca posterior, não poderá haver a excussão (venda
judicial) enquanto a anticrese subsistir. Se já existe hipoteca, não pode
haver a anticrese.
• pode arrendar para terceiros ou fruir pessoalmente.
• findo o prazo do contrato (ou paga a dívida) o credor deve restituir o
imóvel ao devedor, com baixa no registro.
• deve prestar contas ao devedor e responder pelos danos eventualmente
causados por sua culpa.
Observação – O art. 1.506, § 2º CC permite a coexistência da anticrese e
da hipoteca, pois prevê que “quando a anticrese recair sobre bem imóvel, este
poderá ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético, ou a terceiros, assim
como o imóvel hipotecado poderá ser dado em anticrese”. Se houver venda
judicial do imóvel por parte do outro credor, o anticresista não terá direito de
preferência em relação ao dinheiro obtido na venda, mas continuará na posse do
bem (direito de retenção).
B) Em relação ao devedor anticrético:
• permanece como proprietário, podendo vender a terceiros (resta saber
se este terceiro está interessado em compra um imóvel nestas
condições).
• tem o direito de exigir a conservação do bem.
• tem o direito de ressarcir-se de eventuais deteriorações, pedir contas ao
anticresista e reaver o imóvel assim que o débito se liquidar.
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Extinção da Anticrese
• pagamento da dívida – desaparecendo o principal, desaparece, também, o
acessório.
• término do prazo legal – ocorre a caducidade, transcorridos 15 anos de sua
transcrição. Neste caso o credor passa a ser quirografário.
• perecimento do bem anticrético; se o prédio destruído estiver no seguro, o
direito do credor não se sub-roga na indenização.
• desapropriação.
• renúncia do anticresista.
• excussão (venda judicial) de outros credores, quando o anticrético não se
opuser.
4 – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA (arts. 1361 a
1.368 CC)
Conceito
Consiste na transferência feita pelo devedor ao credor da propriedade
resolúvel e da posse indireta de um bem (infungível), como garantia de seu
débito, extinguindo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação
(pagamento da dívida). É um negócio jurídico subordinado a uma condição
resolutiva, uma vez que a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante,
com o implemento dessa.
Partes
• Fiduciante (ou alienante) – é o devedor, que fica com a posse direta do
bem, no entanto, transfere a propriedade do bem.
• Fiduciário – é o credor, a pessoa que fica com a propriedade resolúvel
(domínio) e a posse indireta do bem.
Pode ser parte nesse contrato qualquer pessoa, física ou jurídica, de
direito privado ou público, desde que tenha capacidade.
Características
• Bilateral – cria obrigações tanto para o fiduciante como para o
fiduciário.
• Oneroso – beneficia a ambos, proporcionando instrumento creditício
ao alienante e assecuratório ao adquirente.
• Acessório – depende de uma obrigação principal que se pretende
garantir.
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• Formal – requer instrumento escrito (público ou particular)
devidamente arquivado no Cartório de Títulos e Documentos, contendo o
valor da dívida, prazo para pagamento, descrição do objeto, multa pelo
inadimplemento, etc. O registro gera oponibilidade a terceiros (efeito
erga omnes).
• tradição – não se dá a tradição real, mas sim a ficta (constituto
possessório – reveja o tema na aula anterior).
Objeto
A alienação fiduciária só pode incidir sobre bem móvel in commercium e
infungível. Atualmente tem-se admitido a validade de contratos de alienação
fiduciária sobre bem imóvel (lei 9.514/97) e também sobre direitos em relação a
coisas imateriais, etc.
Em se tratando de veículo automotor, será necessária a anotação no
Certificado de Registro.
Se recair sobre imóvel, requer-se escritura pública e sua transcrição no
Registro Imobiliário.
Direitos e Deveres na Alienação Fiduciária
A) Direitos do Fiduciante ou Alienante (que é o devedor):
• Ficar com a posse direta da coisa alienada em garantia fiduciária,
conservando-a em seu poder com as obrigações de depositário.
• Ficar com a propriedade plena ao pagar o seu débito (baixa no Registro de
Títulos e Documentos).
• Purgar a mora, em caso de lhe ser movida ação de busca e apreensão, se
tiver pago 40% do preço financiado.
• Intentar ação de consignação em pagamento se o credor se recusar a aceitar
o pagamento da dívida ou dar quitação.
• Se não quitar o bem e este for vendido, tem o direito de receber o saldo da
venda da coisa alienada, descontadas as despesas decorrentes da cobrança,
juros, etc.
• Transmitir, com a anuência do fiduciário, os direitos de que seja titular sobre
o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, assumindo o adquirente
as respectivas obrigações (lei 9.514/97).
B) Deveres do Fiduciante (devedor):
• Respeitar o contrato, pagando a dívida e todos os seus acessórios
pontualmente.
• Manter e conservar o bem alienado com direito aos interditos possessórios.
• Não dispor da coisa, pois esta não lhe pertence.
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• Entregar o bem, no caso de inadimplemento, sujeitando-se às penas
impostas ao depositário infiel, inclusive a de prisão.
• Continuar obrigado (obrigação pessoal) pelo remanescente da dívida, se o
produto alcançado pela venda do bem, realizada pelo credor, não for
suficiente para saldar a dívida e as despesas efetuadas com a cobrança.
C) Direitos do Fiduciário ou Adquirente (que é o credor):
• Ser proprietário resolúvel da coisa que lhe é transferida (tem a posse indireta
do bem).
• Reivindicar o bem alienado fiduciariamente, no caso de inadimplemento ou
ajuizar execução por quantia certa ou ação de busca e apreensão contra o
devedor, a qual poderá ser convertida em ação de depósito, caso o bem
não seja encontrado.
• Vender, judicial ou extrajudicialmente, a terceiros a coisa a fim de pagar,
aplicando o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança,
no caso de inadimplência do fiduciante, independente de excussão judicial,
entregando a esse o saldo que porventura houver. É nula a cláusula que
autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se
a dívida não for paga no vencimento.
• Continuar sendo credor se o preço da venda não der para satisfazer o
crédito.
• Mover ação de depósito contra o fiduciante para restituição do objeto, em
caso de não-pagamento do débito, se o bem não for encontrado, não estiver
na posse do devedor ou este se recusar a devolvê-lo.
• Obter a restituição do imóvel alienado fiduciariamente, havendo insolvência
do fiduciante.
d) Deveres do Fiduciário (credor):
• Respeitar o uso da coisa pelo fiduciante, não molestando a posse direta.
• Restituir a propriedade plena após a quitação.
• Entregar ao devedor saldo (se houver) do valor obtido com a venda do bem
em caso de inadimplência (descontados os acréscimos legais, contratuais e
despesas em geral).
Característica Fundamental
A alienação fiduciária em garantia é negócio jurídico subordinado a uma
condição resolutiva uma vez que a propriedade fiduciária cessa em favor do
alienante, com o implemento da condição, ou seja, com o pagamento da dívida.
Logo, ao direito do fiduciário sobre os bens adquiridos, aplicam-se as normas
relativas à propriedade resolúvel.
Distinções
Tal contrato não deve ser confundido com o penhor nem com a venda
com reserva de domínio.
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No penhor, a propriedade da coisa fica com o devedor, e na venda com
reserva de domínio a propriedade não sai do vendedor, a não ser quando é pago
integralmente o preço da coisa vendida. Na alienação fiduciária, o devedor, ao
adquirir o bem com o financiamento, integra-se no domínio do mesmo, mas
transfere esse domínio ao credor em garantia da dívida contraída, até o
pagamento quando, então, a propriedade retornará ao fiduciante.
Execução do contrato
Como no penhor e na hipoteca, também na alienação fiduciária em
garantia é proibido o pacto comissório, isto é, o credor não poderá ficar com
o bem alienado, embora alguns autores digam o contrário. Se o débito não for
pago no vencimento, deverá vender o bem a terceiros. Nesse caso, não é
necessária a excussão judicial (venda em hasta pública com autorização do
Juiz).
O credor deverá inicialmente protestar o título. Comprovada a mora
(descumprimento contratual) do devedor, pode o credor considerar vencidas
todas as obrigações contratuais (vencimento antecipado de todas as obrigações)
e ajuizar ação de busca e apreensão, obtendo liminar. O fiduciante (devedor)
será citado para, em três dias apresentar contestação ou purgar a mora se já
tiver pago 40% do preço financiado.
Se o devedor não purgar a mora, nem devolver o bem, ou este não for
encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a
conversão do pedido de busca e apreensão em ação de depósito. Vencido o
prazo de 48 horas para entrega da coisa ou o seu equivalente em dinheiro,
poderá o devedor ser preso (prisão civil) por ser considerado depositário infiel.
O Supremo Tribunal Federal vem acolhendo a tese de admissibilidade da prisão.
Já o Superior Tribunal de Justiça entende que não pode. A doutrina também
está muito dividida. Há enormes teses de doutorado de um e outro lado. Desta
forma não é uma boa questão para concursos devido a polêmica do tema. No
entanto, como dissemos acima, o Supremo tem aceito a possibilidade de
prisão...
Alguns autores entendem que pode haver o pacto comissório, isto porque
na alienação fiduciária em garantia o credor já é o proprietário do bem,
enquanto no penhor e na hipoteca a propriedade do bem é do devedor.
Extinção
As formas de extinção da propriedade fiduciária, por força de lei (art.
1.367 CC) são as mesmas do penhor (art. 1.436 CC).
C) DIREITO REAL DE AQUISIÇÃO
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Tem-se entendido, pela nossa sistemática jurídica, que o instituto do
compromisso (ou promessa) irretratável (ou irrevogável) de venda, é um
novo direito real.
Tal contrato não é um direito real pleno ou ilimitado, como a propriedade.
Portanto, trata-se de direito real sobre coisa alheia. Vimos, no início desta aula,
no “quadrinho” que forneci que os direitos reais sobre coisa alheia se dividem
em:
a) os direitos reais de gozo (ou fruição), como a enfiteuse, a servidão, etc.
b) os direitos reais de garantia, como o penhor, a hipoteca, etc.
No entanto, o compromisso de compra e venda não se encaixa nessa
classificação, admitindo-se um terceiro item na classificação:
c) o direito real de aquisição, pois equivale a um direito real limitado,
assecuratório, de um contrato futuro, não só em relação às partes contratantes,
como a todos (efeito erga omnes).
COMPROMISSO OU PROMESSA IRRETRATÁVEL DE VENDA
Conceito
O Código Civil consagrou a promessa irretratável de venda, devidamente
registrada no Cartório de Registro de Imóveis como um direito real à aquisição
de imóvel, em seus artigos 1.417 e 1.418. Além disso, também está previsto em
leis especiais (Decreto-lei nº 58/37, Decreto nº 3.076/38, Lei nº 649/49 e artigo
1º da Lei nº 6.014/73).
Podemos conceituá-lo como sendo o contrato pelo qual o compromitente-
vendedor obriga-se a vender ao compromissário-comprador determinado
imóvel, pelo preço, condições e modos avençados, outorgando-lhe a escritura
definitiva assim que ocorrer o adimplemento da obrigação. O compromissário-
comprador, por sua vez, ao pagar o preço e satisfazer todas as condições
estipuladas no contrato, tem direito real sobre o imóvel, podendo reclamar a
outorga da escritura definitiva ou sua adjudicação compulsória, havendo recusa
por parte do compromitente-vendedor.
Partes
• Compromissário-comprador – pessoa que se obriga a pagar o preço
e satisfazer todas as condições estipuladas no contrato; não recebe o
domínio da coisa, mas passa a ter direitos sobre ela. Por outro lado, tem
direito real sobre o imóvel, podendo reclamar a outorga da escritura
definitiva ou, se houver recusa da outra parte, pode requerer a
adjudicação compulsória.
• Compromitente-vendedor – pessoa que recebe o dinheiro e tem a
obrigação de transferir o imóvel.
Característica Fundamental
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