1. Processo Penal
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Aula 8. Ação Penal: direito de ação; conceito; ação penal; natureza; condições gerais da
ação; condições de procedibilidade; pressupostos processuais; classificação da ação penal.
Ação Penal Pública: incondicionada, condicionada a representação e condicionada a
requisição. Ação Penal Privada: exclusivamente privada e privada subsidiária da pública.
Ação penal em crimes complexos. Ação penal em concurso de crimes.
Direito de ação na Teoria Geral do Processo
Na doutrina processual tem se considerado que o instituto da ação deve ser estruturado, no que lhe
é básico e essencial, na teoria geral do processo. A ação é um direito subjetivo processual que surge
em razão da existência de um litígio, seja ele civil ou penal. Ante a pretensão insatisfeita de que o
litígio provém, aquele cuja exigência ficou desatendida, propõe a ação, a fim de que o Estado, no
exercício da jurisdição, faça justiça, compondo, segundo o direito objetivo, o conflito intersubjetivo
de interesses em que a lide se consubstancia. Abolida a autodefesa, ou seja, a resolução privada dos
conflitos de interesses, cabe ao Estado a função jurisdicional de dar a cada um o que é seu,
aplicando o direito objetivo à situação conflituosa. Para poder exercer a função de administrar a
justiça, um dos fins do Estado, este põe à disposição de todos órgãos encarregados de promovê-la.
Uma vez que o Estado proibiu aos particulares o fazer justiça com as mãos (prevista como crime o
exercício arbitrário das próprias razões - art. 345 CP), surgiu para estes o direito de se dirigirem ao
Estado para reclamar a aplicação da sanção contra aquele que, por acaso, lhes violou o direito. É
esse o fundamento do direito de ação. O particular, ou seja, qualquer pessoa, tem o direito de
invocar a prestação jurisdicional do Estado já que a este cabe administrar a justiça. Mantém a
Constituição Federal o direito de ação como um direito público subjetivo do cidadão, emanado do
status civitatis, quando dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito” (art. 5°, XXXV). Destaca-se, assim, a função jurisdicional do Estado, realizada pelo Poder
Judiciário, tendo em vista aplicar a lei a uma hipótese controvertida mediante processo regular,
produzindo, afinal, coisa julgada, com o que substitui, definitivamente, a atividade e vontade das
partes. Esse direito à prestação jurisdicional estende-se também ao Estado-Administração quando a
este não é permitido a auto-execução de determinados atos e funções, como ocorre, por exemplo,
com o direito de punir. O jus puniendi, ou poder de punir, que é de natureza administrativa, mas de
coação indireta diante da limitação da autodefesa estatal, obriga o Estado-Administração a
comparecer perante o Estado-Juiz propondo a ação penal para que seja ele realizado. A ação é, pois,
um direito de natureza pública, que pertence ao indivíduo, como pessoa, e ao próprio Estado,
enquanto administração, perante os órgãos destinados a tal fim.
Conceito de ação
Ação é o direito subjetivo de se invocar do Estado-Juiz a aplicação do direito objetivo a um caso
concreto. Pode-se muito bem dizer que uma vez que o Estado se comprometeu a fazer justiça por
meio dos Juízes, é a estes que o direito de ação é dirigido. Pede-se ao juiz a aplicação do direito
objetivo em relação ao acusado ou réu.
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Ação Penal
Sendo o crime um fato que lesa direitos do indivíduo e da sociedade, cabe ao Estado reprimi-lo
com o exercício do jus puniendi. O direito subjetivo de punir, que é mais o dever de punir, não é
ilimitado, vinculando-se o Estado ao direito objetivo, tanto na imputação, circunscrita aos fatos
típicos, como nas penas a serem aplicadas. Além disso, para exercitar o direito de punir é necessário
que haja processo e julgamento, já que não pode o Estado impor, arbitrariamente, a sanção. O
direito de punir ou, como se tem preferido ultimamente, o poder-dever de punir, só se realiza pelo
exercício do jus persequendi; é um direito de coação indireta, circunscrito ou delimitado em sua
executoriedade pelo Direito Positivo. A ação penal é uma resultante das garantias individuais que
tornam o jus puniendi um direito de coação indireta, em virtude de ninguém poder ser condenado a
uma sanção penal a não ser através da sentença judiciária. É o jus persequendi, ou jus accusationis, a
investidura do Estado no direito de ação, que significa a atuação correspondente ao exercício de um
direito abstrato, qual seja, o direito à jurisdição. A ação penal é, assim, a atuação
correspondente ao direito à jurisdição, que se exercita perante os órgãos da Justiça
Criminal, ou o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal Objetivo, ou
ainda, o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicar o direito penal.
Natureza jurídica da ação penal
A natureza jurídica da ação penal nada tem de diferente daquela do direito de ação civil,
diversificando-se apenas segundo o direito objetivo que o juiz vai aplicar: se a norma é de direito
penal, exercita-se a jurisdição penal; se se visa a aplicação de normas não-penais, invoca-se a
jurisdição civil. Seu pressuposto é sempre o litígio, ou a pretensão insatisfeita (resistida) surgida com
a prática de um ilícito penal. O direito de punir do Estado exige a subordinação do interesse do
autor do fato criminoso ao interesse próprio no que se denomina “pretensão punitiva”. E como em
qualquer ação, o Estado-Administração, ao ingressar em juízo, exerce o direito de ação para obter
do Estado-Juiz, não a condenação do réu, e sim o julgamento da pretensão punitiva. A ação penal é
também um direito público subjetivo, instrumental, autônomo e abstrato, destinado a aplicação do
direito penal objetivo.
Posição normativa
Embora a ação penal seja matéria de Direito Processual Penal, o Código Penal contém regras a
respeito do instituto (arts. 100 a 105). Tal posição normativa tem sido contestada na doutrina,
entendendo-se que o direito de ação é um direito subjetivo processual, distinto do direito material
(direito penal). Sendo ele um direito anterior ao processo de obter a prestação jurisdicional, com a
prática dos atos processuais para isso necessários, deveria ser regulado exclusivamente pela lei
processual. Entretanto, o direito de punir, cujo exercício é o fim último do processo penal, é um
direito penal subjetivo, não sendo desarrazoado que o Código Penal contenha as regras
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fundamentais a respeito da ação penal. A matéria pertence tanto à lei material quanto à lei
processual, justificando-se a posição do legislador.
Condições da ação
Sendo o direito de ação no plano processual conexo a uma pretensão, natural que procurasse o
legislador disciplinar seu exercício, pois, do contrário, seria fonte inesgotável de abusos,
assoberbando ainda mais os órgãos incumbidos da administração da justiça. Desse modo, quando
se propõe uma ação, antes de o Juiz dizer se o autor tem ou não razão, se o seu pedido é ou não
procedente, deverá ver se a parte que propôs a ação e aquela em relação a quem a ação foi proposta
são legítimas, constatar se o pedido é escorado em prova idônea, se falta algum pressuposto
processual, se presente alguma condição de procedibilidade obrigatória, se descreve o fato
criminoso com todas as suas circunstâncias etc. Assim, podemos dizer que a lei procurou
disciplinar o exercício do jus actionis subordinando-o a requisitos que devem ser
analisados logo de início, isto é, antes mesmo do momento em que o juiz deverá dizer se o
autor tem ou não razão, se o que pediu tem ou não fundamento, antes mesmo de iniciada a
instrução processual, como se verifica da leitura dos artigos 41 e 395 do CPP. Tais requisitos
estão relacionados com a pretensão que se deduz em juízo e, ausentes quaisquer deles, o autor será
julgado carecedor de ação, ficando o juiz desobrigado de investigar se o pedido tinha ou não
procedência, se era ou não fundado ou infundado.
Condições gerais de ação
As condições da ação são divididas em dois grupos: gerais e específicas. As condições gerais, de
admissibilidade do julgamento da lide, são as mesmas do direito de ação civil: possibilidade
jurídica do pedido, legitimidade para agir (ad causam) e interesse de agir. As condições
especiais (específicas) são as exigidas pelas peculiaridades que apresenta o funcionamento da justiça
penal, conforme a espécie da ação penal.
1ª - Possibilidade jurídica do pedido
Exige-se, em primeiro lugar, a possibilidade jurídica do pedido, ou seja, é necessário que seja
admissível, em tese, o direito objetivo material reclamado no pedido de prestação jurisdicional
penal. Ou seja, exista norma violada prevista no direito penal. Não se pode instaurar a ação penal,
por exemplo, se o fato narrado na denúncia ou queixa não constitui crime porque não se pode pedir
a prestação jurisdicional para a imposição de pena em caso de fato que, pela denúncia ou queixa,
não é previsto na lei como crime.
2ª- Legitimidade para agir (legitimatio ad causam)
Só há legitimação ativa para agir quando a parte é titular de um dos interesses em litígio. Na ação
penal, parte legítima, como sujeito ativo, é apenas o Estado-Administração, através do Ministério
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Público, único titular do jus puniendi; só ele tem legitimatio ad causam. Entretanto, a lei eventualmente
outorga o direito de exercer a ação ao ofendido na ação penal privada, ao determinar que a ação
penal é pública, “salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido” (art. 100, caput, do CP).
Ocorre na hipótese o que se denomina legitimação extraordinária ou substituição processual,
em que a lei autoriza a alguém a propor a ação em nome próprio na defesa de interesse alheio, no
caso o Estado. De outro lado, deve-se verificar a legitimação passiva. O réu também deve ser
legitimado para a ação, como a pessoa em face de quem o pedido do autor há que ser feito.
Evidentemente falta legitimatio ad causam na ação penal em que a denúncia imputa o crime à
testemunha, ao delegado de polícia, ou seja, pessoas alheias aos fatos irrogados na peça de acusação.
Fora estes casos, na verdade, a legitimação passiva, no processo penal, resulta da participação do
denunciado no fato objeto da denúncia, previsto como crime. Assim, a existência dessa condição da
ação, havendo um mínimo de indícios contra o autor da infração, só pode ser verificada após a
instrução probatória, tratando-se de mérito.
3ª- Interesse de agir
O interesse de agir encontra-se na idoneidade do pedido. Há interesse processual de agir quando a
parte sofre um prejuízo não propondo a ação, daí que para evitar este prejuízo necessita intervir
junto a órgãos jurisdicionais. Como o Estado não consegue impor penas senão através de um
processo, tem interesse de agir aquele que tem pedido idôneo arrimado em elementos que
convençam o Magistrado da seriedade daquilo que pede, pretensão digna de ser julgada.
Caso contrário, falta “justa causa” para a ação penal, passível de habeas corpus que impeça sua
continuidade na forma do art. 648, I do CPP. Em outras palavras, o interesse de agir significa ter
“justa causa” para dar início à ação penal. E, tal se dá através de provas, que advenham da
investigação feita pela autoridade policial no curso inquérito policial, ou outras provas que tenha o
autor da ação (pública ou privada), que enseje robustez hábil, pelo menos inicialmente, àquela
pretensão.
Condições específicas de ação (de procedibilidade)
De acordo com a doutrina, além das condições da ação (condições genéricas) que vimos acima,
existem as chamadas condições de procedibilidade (condições especiais). Hoje, inclinam-se os
doutrinadores no sentido de considerar condições de procedibilidade também as condições da ação,
que seriam uma espécie daquelas. As condições de procedibilidade são as que condicionam o
exercício da ação penal, têm caráter processual e se atêm somente a admissibilidade da
persecução penal. Exigida uma condição especial, a admissão da ação penal, além das condições
da ação (gerais), depende dessa condição específica. Diversas são as hipóteses de incidências dessas
condições de procedibilidade, não havendo um rol fechado ou enumerado dessas condições.
Vejamos alguns exemplos:
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1. a entrada do agente no território nacional no caso de crime praticado no exterior (art. 7°, § 2°, „a‟
do CP);
2. a requisição do Ministro da Justiça nos crimes contra a honra previstos no Código Penal contra o
Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro (art. 145, parágrafo único, do CP);
3. a representação do ofendido em determinados crimes (arts. 130, 140, c.c. 141, II, 147, 151 todos
do CP, art. 129, caput CP c.c. art. 88 da L. 9.099/95 etc);
4. o trânsito em julgado da sentença que anula o casamento, no crime definido no artigo 236 CP
(induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento ao casamento).
5. o trânsito em julgado da sentença em que ocorreu falso testemunho ou falsa perícia para se
instaurar inquérito policial e ação penal contra o autor desse delito.
Em todas estas hipóteses o exercício da ação penal fica subordinado à determinada condição, sendo
que, ausente qualquer delas, conforme o art. 395, II do CPP, o juiz sequer receberá a denúncia ou
queixa, rejeitando-a de plano.
1. Possibilidade jurídica do pedido
Gerais
2. Legitimidade para agir (ad causam)
3. Interesse de agir
Condições da ação
Específicas (de procedibilidade)
Condições objetivas de punibilidade
Não registra na lei penal brasileira disposição geral expressa a respeito das chamadas condições
objetivas de punibilidade. Há casos, porém, em que a punibilidade, por razões de política criminal,
está na dependência do aperfeiçoamento de elementos ou circunstâncias não encontradas na
descrição típica do crime e exteriores à conduta. São chamadas de condições objetivas porque
independem, para serem consideradas como condições para a punibilidade, de estarem cobertas
pelo dolo do agente. Deve-se entender que, constituindo-se a condição objetiva de punibilidade de
acontecimento futuro e incerto, não coberto pelo dolo do agente, é ela exterior ao tipo e, em
conseqüência, ao crime. Exemplo de condição objetiva de punibilidade é a circunstância do fato
não ser punível no país em que foi praticado ou não estar incluído entre aqueles pelos quais a lei
brasileira autoriza a extradição nos crimes praticados fora do território nacional (art. 7°, § 2°, „b‟ e
„c‟, do CP). É o chamado Princípio da dupla tipicidade penal, ou seja, o Brasil somente autoriza
extradição de um estrangeiro se a conduta ao qual lhe imputam seja crime aqui no país. Da mesma
forma, se o brasileiro que comete uma conduta que no Brasil seja crime e no estrangeiro não seja,
por exemplo, porte de droga para uso próprio em Amsterdã (Holanda) é permitido, aqui ainda é
considerado crime (art. 28, L. 11.343/06). A inexistência de uma condição objetiva de punibilidade
impede a instauração da ação penal mas, proposta esta, haverá decisão de mérito. Não se
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confundem as condições de punibilidade com as chamadas escusas absolutórias, em que não se
impõe a pena em casos especiais por circunstâncias pessoais do agente ou em decorrência de seu
comportamento posterior, como nas hipóteses de isenção de pena previstas nos arts. 181, incisos I
e II e 348, § 2°, imunidades referentes a crimes contra o patrimônio e de favorecimento pessoal,
respectivamente.
Pressupostos processuais
As condições da ação nada tem a ver com os pressupostos processuais. Antes de decidir o mérito,
para julgar a ação procedente ou improcedente a pretensão, o juiz examina se o processo está
regular e se estão atendidos os pressupostos da relação processual. Em seguida é que passará a
examinar, se regular for o processo, as condições do direito de ação.
Ação e processo são coisas distintas. Enquanto as condições da ação referem-se ao exercício da
ação penal (direito de exigir o pronunciamento jurisdicional no campo penal), e que, inexistentes,
levam à carência do direito da ação, existem outras condições, denominadas de pressupostos
processuais, que dizem respeito à existência do processo e à validade da relação processual, ou
melhor dizendo: são condições prévias para a formação definitiva de toda relação processual.
Apenas relembraremos quais são os pressupostos processuais pois já estudados em teoria geral do
processo e voltaremos ao assunto adiante.
1. Pressupostos relativos ao processo
1.1. propositura de uma demanda.
1.2. investidura jurisdicional do órgão ao qual a demanda é endereçada.
2. Pressupostos relativos a validade do processo
2.1. Pressupostos processuais positivos subjetivos
2.1.1. Relativos ao juiz
2.1.1.1. Competência
2.1.1.2. Imparcialidade
2.1.2 Relativos às partes
2.1.2.1. Capacidade de ser parte
2.12.2. Capacidade processual
2.12.3. Capacidade postulatória
2.2. Pressupostos processuais positivos objetivos
2.2.1. Pressupostos processuais objetivos intrínsecos
2.2.1.1 Petição apta
2.2.1.2. Citação válida
2.2.2. Pressupostos processuais objetivos extrínsecos
2.2.2.1 Litispendência
2.2.2.2. Coisa julgada
2.2.2.3. Perempção
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7. Processo Penal
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Classificações da ação penal
Embora como direito abstrato a ação seja um único instituto jurídico, é ela um direito instrumental
conexo a uma pretensão e esta varia segundo a razão da tutela jurisdicional invocada, o seu
conteúdo e o titular do direito de agir. De acordo com a tutela jurisdicional invocada as ações
dividem-se em civis e penais. Se a pretensão, que é a exigência de subordinação de um interesse
alheio ao próprio, é de direito penal (punitiva ou não) há ação penal; existindo uma pretensão de
direito extrapenal, existe ação civil. Diante do seu conteúdo, a ação penal deve ser colocada no
esquema da teoria geral do processo. Esta distingue as ações de conhecimento (declaratória,
constitutiva e condenatória), as ações cautelares, as ações executórias e as ações populares.
Ação penal de conhecimento
A aquela em que a prestação jurisdicional consiste numa decisão sobre situação jurídica disciplinada
no Direito Penal. Divide-se em
a) declaratória: visa a declaração de algo pelo juiz. Por exemplo, no habeas corpus preventivo visa
declarar-se a existência de uma ameaça à liberdade de locomoção;
b) constitutiva: aquela destinada a criar, extinguir ou modificar uma situação jurídica sob a
regulamentação do direito penal ou formal. Apontam-se como exemplos as referentes ao pedido de
homologação de sentença penal estrangeira e o de revisão criminal (que é uma ação rescisória no
campo penal.)
c) condenatória: destacadamente a mais relevante no campo penal, é a que tem por objetivo o
reconhecimento de uma pretensão punitiva ou aplicação de medida de segurança, para que seja
imposto ao réu o preceito sancionador da norma penal incriminadora. Certamente é aquela que
mais demanda estudo.
Ação penal executória
Dá atuação à sanção penal, cita-se a execução da pena de multa, disciplinada nos artigos 164 a 170
da Lei de Execução Penal (L. 7.210/84). Como a execução das demais penas (privativas de
liberdade e restritivas de direito) independe de provocação dos órgãos da persecução penal,
procedendo-se de ofício, sem citação, não há que se falar, nessas hipóteses, em ação executiva, mas
em prolongamento da ação penal condenatória.
Ação cautelar
Aquela em que há a antecipação provisória das prováveis conseqüências de uma decisão de ação
principal em que se procura afastar o periculum in mora assegurando a eficácia futura desse processo,
encontra exemplos no processo penal na perícia complementar (art. 168), no depoimento ad
perpetuam rei memoriam (art. 225), na prisão preventiva (arts. 311 e ss) etc
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Ação popular
Aquela cuja iniciativa fica a cargo de qualquer pessoa, independentemente de direito postulatório. É
o caso do habeas corpus, onde o próprio preso, familiares ou qualquer pessoa podem impetrar
perante o órgãos jurisdicional competente.
Ação Penal Pública e Privada
Quanto o sujeito que promove a ação, ou seja, o titular do direito de agir, as ações condenatórias
dividem-se em ação penal pública e ação penal privada (art. 100, caput CP). A primeira subdivide-se
em ação penal pública incondicionada e ação penal pública condicionada (art. 100, § 1° CP). A ação
penal privada pode ser principal (ou exclusiva) e subsidiária (art. 100, § 3° CP).
Regra para aferição da espécie
A classificação da ação penal dá-se de acordo com a titularidade para a sua propositura. E, essa
classificação dá-se de acordo com as regras de disponibilidade ou não por parte do ofendido, ou
seja, a vítima da infração penal. Apesar de termos verificado acima que o jus puniendi, que é o direito
de punir Estatal, é a regra – a ação penal é pública (art. 100, caput CP), porém, existem alguns
casos em que o Estado se manterá imóvel, inerte, cabendo ao próprio ofendido provocar este jus
puniendi contra aquele que o ofendeu – a ação penal será privada ou condicionada a
representação. Melhor explicando: para saber se uma ação é pública ou privada ou condicionada
a representação verifica-se o bem jurídico atingido. Se o legislador entendeu que a iniciativa da
persecução penal deve dar-se sem nenhuma provocação por parte do ofendido ou de eventuais
interessados, o que se dá para os bens indisponíveis atingidos, dizemos que a ação penal é pública
incondicionada, cuja titularidade, ou seja, o autor da ação será o Ministério Público, a quem
compete constitucionalmente promover a ação penal por força do art. 129, I CF. Agora, se o
legislador entendeu que o bem atingido é disponível, normalmente a ofensa se deu contra a
intimidade do ofendido (v.g., crimes contra a honra) ou bens em que há um maior interesse
particular do que coletivo (crime de dano, v.g.), a ação penal será privada e a titularidade repousa na
própria vítima ou em seus representantes ou sucessores (cônjuge, ascendentes, descendente ou
irmão). Quando o Código Penal ou a legislação extravagante silenciarem a respeito de qual é a ação
cabível em face de determinado delito, estaremos sempre diante de uma ação penal pública
incondicionada. Apenas será cabível a ação penal pública condicionada ou ação penal privada na
hipótese de a lei fazer expressa menção nesse sentido. Assim, é necessário o interessado
descobrir a natureza da ação penal. Com relação a leis especiais, é necessário se verificar se as
normas de cunho geral do CP e CPP se aplicam. Por exemplo, nos crimes contra o meio ambiente,
há previsão expressa que a ação penal será sempre pública incondicionada (L. 9.605/98, art. 26).
Com relação ao Código Penal, todas as normas devem ser lidas até o final do artigo, incluindo seus
parágrafos e, em algumas vezes, verificando algumas normas gerais que se encontram no final do
capítulo ou título dos crimes. Por exemplo, para sabermos que nos crimes contra a honra a ação
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penal é privada, deve-se ler o art. 145 CP, posto que nos dispositivos incriminadores (art. 138/140
CP), nada há a respeito da ação penal.
Quadro das espécies de ações penais
Incondicionada
Pública
Representação do ofendido
Condicionada
Requisição do Ministro da Justiça
Ação Penal
Exclusivamente privada
Privada
Privada Personalíssima
Subsidiária da pública
AÇÃO PENAL PÚBLICA (art. 100, caput e § 1º CP e art. 24 CPP)
É aquela em que a titularidade é do Ministério Público (dominus litis – dono da lide), que a promove
através da denúncia, que a petição inicial da ação penal. A ação penal é antes de mais nada é “causa
pública”, ou seja, interesse de todos. O § 2º do art. 24 CPP diz que em qualquer crime praticado
contra os interesses da União, Estados ou Município, a ação penal será sempre pública. Assim, na
fraude à execução, crime tipificado no art. 179 CP, onde em seu parágrafo único diz que ação penal
será privada, por força do § 2º do art. 24 CPP, será pública, v.g., se a fraude se der contra o INSS ou
qualquer órgão Federal, Estadual ou Municipal.
Princípios
1. oficialidade: a ação penal só pode ser proposta pelo Ministério Público (art. 129, I CF), salvo na
hipótese de sua inatividade, onde abre-se a possibilidade da propositura da ação penal privada
subsidiária.
2. obrigatoriedade: formulada a opinio delicti (opinião sobre o crime – é a suspeita do crime), o
Promotor de Justiça tem o dever de intentar a ação penal em face de todos os supostos autores e
partícipes da conduta incriminada (indivisibilidade da ação penal).
3. indisponibilidade: é inadmissível o Ministério Público ao propor a denúncia barganhar com o
poder-dever de perseguir criminalmente. Essa indisponibilidade de barganha fica relativizada em
alguns casos:
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1. Transação penal e suspensão condicional do processo: Lei 9099/95: nos casos de transação penal
(art. 76) e suspensão condicional do processo (art. 89) percebe-se um verdadeiro acordo entre o
Promotor e o autor do fato.
2. Delação Premiada: L. 8072/90, art. 8º, § único (crimes hediondos), L. 11343/06, art. 41 (antidrogas), L. 9.034/95, art. 6º (organizações criminosas): o participante e associado que denunciar à
autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento e esclarecimento das
infrações cometidas terá a pena reduzida de 1 a 2/3 (art. 8º, § único). Inclusive, na lei de Lavagem
de dinheiro (L. 9613/98, art. 1º, § 5º): delação do partícipe que apurar crimes, autoria ou localização
dos bens, direitos ou valores pode levar ao perdão judicial (art. 107, IX CP). O mesmo ocorre na lei
de proteção de vítimas e testemunhas (L. 9.807/99, art. 13). Ou seja, nova possibilidade de
barganha entre acusado e MP.
3. Crimes ambientais (L. 9605/98): o termo de ajustamento de conduta (TAC) firmado entre o
causador do dano ambiental e o Ministério Público, e que é cumprido pelo agente, gera a extinção
da punibilidade por falta de justa causa para ação penal. Nos termos do disposto no § 6.º, do artigo
5.º, da Lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública), poderá ser firmado entre as partes termo de
ajustamento de conduta, que por sua vez, terá eficácia de título executivo extrajudicial.
Espécies
A ação penal pública divide-se em duas: incondicionada e condicionada
AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA (art. 100, caput CP e art. 24 CPP)
É a ação penal pública propriamente dita, ou seja, aquela exercida pelo Ministério Público,
independentemente da iniciativa de qualquer pessoa. Compreende-se nesta ação as regras da ação
penal pública ditas acima.
AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA (art. 100, § 1º CP e art. 24 CPP)
É aquela exercida pelo Ministério Público, mas sujeita a algumas condições, chamadas de
condições de procedibilidade, sem as quais a ação penal não poderá ser intentada. O próprio
ofendido ou seus representantes legais devem dar início a ação. Diferentemente da ação penal
pública incondicionada, onde automaticamente dá-se seguimento à persecução penal, na
condicionada, a lei exige que o interessado deve provocar o Estado.
Fundamento
Na ação pena pública condicionada, o legislador preferiu deixar prevalecer o interesse da vítima em
resguardar a intimidade e seus interesses ao interesse público e o dever estatal, reconhecendo que o
trâmite longo e muitas vezes doloroso e tormentoso de um processo poderia agravar ainda mais as
conseqüências do delito, que aquilo que o próprio delito gerou na vítima. Processos “reabrem as
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chagas sofridas”, além de despertar a curiosidade social, onde a persecução penal pode trazer
enorme dano à imagem da vítima.
Espécies
1. ação pública condicionada a representação do ofendido (art. 100, § 1º CP, art. 24 e 39 CPP):
o próprio ofendido deve provocar o Estado para ver o ofensor processado pelo delito praticado.
Geralmente, a expressão utilizada quando o legislador quer se valer dessa ação é a seguinte: “somente
de procede mediante representação”. Ex.: art. 147, § único CP (crime de ameaça); art. 167 CP determina
que o dano simples (art. 163, caput CP) e a introdução de animais ou abandono de animais em
propriedade alheia (art. 164 CP) sejam mediante representação; art. 182 CP diz que aos crimes que
estão dentro deste título (crimes contra o patrimônio) cometidos contra determinadas pessoas se
procede mediante representação; art. 88 da Lei 9.099/95 exige representação nos os crimes de lesão
corporal leve (art. 129, caput) e lesão corporal culposa (art. 129, § 6º CP); art. 130, § 2º CP (crime de
perigo de contágio venéreo) etc.
Forma
Representação é a manifestação de vontade do ofendido ou seu representante legal no sentido de
que tem interesse na punição do autor da infração penal. Não exige um ritual nem formalismo,
podendo ser escrita ou oral, mas deve ser inequívoca a vontade do ofendido no sentido de que se
inicie o inquérito ou o processo contra o ofensor.
Trâmite
Pode ser feita à autoridade policial (delegado), ao Ministério Público ou ao juiz. Recebendo a
representação, o Ministério Público poderá, de pronto, promover a ação penal, quando fornecidos
os elementos que lhe são indispensáveis; não havendo tais elementos poderá requisitar a instauração
do inquérito policial ou simplesmente encaminhá-la a autoridade para tal efeito. Feita ao Juiz,
poderá este encaminhá-la diretamente ao Ministério Público se for possível a propositura da ação
penal ou requisitar o inquérito ou, ainda, encaminhar a representação à autoridade policial. Quando
a representação for recebida por autoridade policial incompetente, deverá esta encaminhá-la aquela
a quem cabe determinar a instauração do inquérito. A representação da vítima não tem força
obrigatória quanto ao oferecimento de denúncia pelo Ministério Público, podendo este concluir
pela não-instauração da ação em decorrência da atipicidade do fato, da ausência de indícios da
autoria etc., requerendo o arquivamento do inquérito ou das peças de informação. Pode ainda
requisitar à Polícia ou a quem de direito as informações que entenda indispensáveis ou necessárias
ao oferecimento da denúncia, ou oferecer denúncia com classificação jurídica diversa da contida na
representação.
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12. Processo Penal
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Direito de representação
Ofendido maior de 18 anos ou emancipado (art. 5º CC): somente ele pode oferecer a representação.
Ofendido menor de 18 anos: o direito de representação contra o ofensor somente pode ser
exercido por seu representante legal: pai ou mãe (art. 1634, V CC) e tutor (art. 1728 CC) ou curador
(art. 1767 CC).
Ofendido menor de 18 anos e maior de 16, relativamente incapaz, deve ser assistido pelos pais ou
tutores.
Morte o ofendido ou declarado ausente: direito de representação passará ao cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão (art. 24, § 1º CPP).
Representante legal: procurador com poderes especiais pode fazer a representação em nome do
ofendido (art. 39 CPP).
Pessoa jurídica: as fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas podem exercer a
ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem
ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios gerentes (art. 37 CPP).
Irretratabilidade
A representação é irretratável depois de oferecida a denúncia (arts. 102, do CP, e 25 do CPP). De
outro lado, como a representação estabelece um verdadeiro negócio jurídico, entre o proponente
(lesado ou seu representante legal) e o aceitante, no caso o Ministério Público, a retratação efetuada
pelo primeiro antes do oferecimento da denúncia impede a propositura da ação penal. Permitindose a retratação até aquele ato processual do parquet, oferecida a denúncia, ainda que não recebida,
não cabe mais a retratação. Oferecida a denúncia, a retratação nenhum efeito produz e a ação, que
teve início com a denúncia, prosseguirá até o seu término. Pode o ofendido renovar a
representação, da qual se retratou, se ainda não fluiu o prazo de decadência. É possível, assim, a
revogação da retratação, ou seja, a retratação da retratação.
Prazo decadencial (art. 103 CP e 38 CPP)
O ofendido, na ação penal pública condicionada a representação, tem o prazo de 6 meses,
contados da data do conhecimento da autoria do delito para oferecer a representação. Se o
ofendido, há época do fato era menor de 18 anos, portanto, não sendo legitimado a agir, e seu
representante legal ficou inerte, não representando seu ofensor, a partir do dia da maioridade da
vítima, ou seja, da data de seu 18º aniversário, o prazo para representar inicia-se novamente. Isso se
dá porque os prazos são independentes: um para o representante legal e outro para o menor.
Oferecimento não significa recebimento: o que exige a lei é que o ofendido ofereça a representação
dentro de 6 meses, e não que o juiz receba a representação dentro de 6 meses, logo, se
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13. Processo Penal
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eventualmente o ofendido oferece a representação no prazo legal, mas é recebida pelo juiz após este
prazo de 6 meses, não há que se falar em decadência do direito. Regras:
1. segue as regras dos prazos penais – art. 10 CP: computa-se o dia do começo e exclui-se o dia do
fim, não se interrompendo por finais de semana ou feriados, ou seja, não se interrompe e nem se
suspende;
2. é fatal, ou seja, improrrogável: findo este prazo sem a interposição da representação, o ofendido
decairá do direito de ação, estando extinta a punibilidade do agente (art. 107, IV CP).
Obs.:
1. o fato de estar tramitando as investigações do crime através do inquérito policial não suspende
nem interrompe o prazo. Ou seja, mesmo com o inquérito não concluído (ou mesmo se nem
instaurado foi), o prazo decadencial para oferecimento da representação continua sendo de 6 meses.
2. crime continuado: conta-se a partir da data em que o ofendido teve conhecimento da autoria da
primeira infração praticada em continuidade.
2. ação pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça (art. 100, § 1º CP e art. 24
CPP):é a ação penal em que “somente se procede mediante requisição do Ministro da Justiça”.
Requisição é o ato discricionário do órgão do poder Executivo (Ministro da Justiça) que dará
legitimidade ao Ministério Público intentar a ação. Tem sua razão de ser por se atender, com a sua
imprescindibilidade, às razões de ordem política que subordinam a ação penal pública em casos
específicos a um pronunciamento do ministro
Em nosso Código Penal, previstas apenas duas hipóteses para essa ação penal:
a) nos crimes contra honra do Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro
(art. 145, § único CP);
b) nos crimes praticados por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7º, § 3º, aliena
“b” do CP).
Verifica-se seu cabimento no entendimento para reger conflito ou divergência com o Brasil,
praticado por agente civil quando não houver co-autor militar (art. 122, c. c. art. 141, do CPM). Era
prevista também a requisição em determinados crimes praticados através da imprensa (art. 23, I, c.
c. art. 40, I, a, da Lei n° 5.250/67), hoje revogada por conta da ADPF nº 30 so STF, que a declarou
inconstitucional.
Prazo
No tocante ao prazo como houve o silêncio da lei, entende-se que o prazo dá-se a qualquer tempo,
enquanto não extinta a punibilidade do agente por alguma causa do art. 107 CP.
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14. Processo Penal
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AÇÃO PENAL PRIVADA (art. 100, § 2º CP e art. 30 CPP)
É aquela em que o titular da ação penal é o próprio particular ofendido (querelante), ou seja, a
vítima, ou seu representante legal, em face do réu (querelado). Embora o jus puniendi pertença
exclusivamente ao Estado, este transfere ao particular o direito de acusar (jus accusationis) em
algumas hipóteses. O direito de punir continua sendo do Estado, mas ao particular cabe o direito de
agir. Justifica-se essa concessão à vítima quando o seu interesse se sobrepõe ao menos relevante
interesse público, em que a repressão interessa muito de perto apenas ao ofendido. Aliás, a prática
demonstra que, em tais delitos, o processo estaria fadado ao fracasso se o dominus litis fosse o
Ministério Público e a vítima não o desejasse, deixando de prestar seu concurso imprescindível para
a prova. Por essa razão, institui-se a ação penal privada, uma das hipóteses de substituição
processual, em que a vítima defende interesse alheio (direito de punir) em nome próprio. Ocorrerá
somente nos casos em que o Código Penal ou na legislação especial fizer expressa menção de que o
ofendido ou seu representante legal é quem tenha o direito de ação. Geralmente o legislador se
utilizada da seguinte expressão para indicar essa ação: “somente se procede mediante queixa”. A expressão
popular “dar a queixa à polícia”, utilizada pelos leigos em direito, é equivocada. Quando o sujeito
vai fazer um boletim de ocorrência, ou pedir a instauração de inquérito policial para apuração de
um crime, não pode ser chamado de “queixa-crime”. Essa expressão “dar queixa” significa
comunicar um fato criminoso à autoridade e deve ser chamada pelos operadores do direito de
notícia do crime ou notitia criminis. Falar em queixa crime significa, obrigatoriamente, tratar de ação
penal privada.
Ex.: art. 145 CP, no capítulo dos crimes contra honra determina os em que se submetem à ação
penal privada; art. 161, § 3º CP – no crime de supressão ou alteração de limites divisórios de imóvel
alheio, em sendo a propriedade particular e não havendo emprego de violência, somente se procede
mediante queixa; art. 186 CP – crimes contra propriedade intelectual; violação de direitos de autor
de programa de computador (art. 12, § 3º, L. 9.609/98 – lei de proteção da propriedade intelectual
de programa de computador), etc.
Titularidade
O titular do direito de agir na ação penal privada é a vítima. Dispõem os artigos 102, § 2°, do CP, e
30 do CPP, que ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo cabe intentar a ação
privada. Como a propositura da queixa exige procurador legalmente habilitado, prevê a lei que, nos
crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará
advogado para promover a ação penal (art. 32 do CPP).
Ofendido maior de 18 anos ou emancipado (art. 5º CC): somente ele pode oferecer a queixa.
Ofendido menor de 18 anos: dispõe o artigo 33 do CPP duas hipóteses: "Se o ofendido for
menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal,
ou colidirem os interesses destes com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por
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15. Processo Penal
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curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz
competente para o processo penal”
Ofendido menor de 18 anos e maior de 16, relativamente incapaz: deve ser assistido pelos pais
ou tutores.
Morte o ofendido ou declarado ausente: direito de representação passará ao cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão (art 100, § 4°, do CP e 31, do CPP)
Pessoa jurídica: as fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas podem exercer a
ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem
ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios gerentes (art. 37 CPP).
Regras
1. privativa: seu início compete a um particular (vítima ou seu representante legal);
2. oportunidade ou disponibilidade: o ofendido não está obrigado a iniciar a ação penal, tem a
faculdade de propor ou não a ação.
3. pode desistir: iniciada a ação privada, pode o ofendido desistir a qualquer tempo, antes da
sentença transitar em julgado;
4. indivisibilidade: a ação deve ser proposta contra todos autores e partícipes conhecidos da
infração penal. Tal se dá por força do art. 48 CPP: “A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará
o processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade”. Isso significa que o ofendido não
pode, quando optar pela queixa, deixar de nela incluir todos os co-autores ou partícipes do fato. O
que se não concebe, sob pena de serem desvirtuados aqueles motivos de política criminal que
determinaram a adoção da ação penal privada, é poder o ofendido processar apenas um dos
culpados. Caso contrário haverá o instituto da renúncia tácita (art. 104 CP), causa extintiva da
punibilidade (art. 107 CP), conforme estatuído expressamente no art. 49 CPP, e todos os
querelados se beneficiarão com a extinção do processo.
Procedimento
Inicia-se através da queixa-crime, que é a petição inicial da ação penal privada. Deverá conter todos
os requisitos da denúncia expressos no art. 41 do CPP:
a) exposição do fato criminoso com todas suas circunstâncias;
b) qualificação do acusado (querelado) ou dados que esclareçam sua identificação.
c) classificação do crime;
d) rol de testemunhas.
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16. Processo Penal
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Espécies
1. ação penal exclusivamente privada (art. 100, § 2º CP):
É aquela que somente pode ser exercida pelo ofendido ou seu representante legal. O fundamento
da existência das ações penais privadas é o interesse estatal no resguardo da vítima em
determinados crimes da exposição pública que poderá haver, além de claro ser o processo mais
tormentoso e de maiores proporções do que o próprio fato praticado.
Obs.:
1. o ofendido deverá propor a ação privada por meio de advogado regularmente inscrito na OAB,
pois é pressuposto de admissibilidade a capacidade postulatória. Exige-se, ainda, além destes
requisitos que a procuração conferida ao advogado tenha poderes especiais para propositura da
queixa-crime, inclusive, é de bom alvitre descrever resumidamente no instrumento procuratório os
motivos da procuração, ou seja, descrever os fatos havidos e os dispositivos de lei infringidos.
2. ação penal privada personalíssima
Fala-se na ação privada personalíssima, cujo exercício compete, única e exclusivamente, ao
ofendido, em que não há sucessão por morte ou ausência. Hoje, é considerada ação
personalíssima aquela referente ao crime de induzimento a erro essencial e ocultação de
impedimento (art. 236 do CP), em que o titular é o contraente enganado. Morto ou ausente
este, a ação penal não poderá ser proposta por qualquer outra pessoa. No caso de morte do
titular a ação privada já instaurada não pode prosseguir, ocorrendo uma espécie de perempção.
Nessas ações personalíssimas, aliás, legitimada está apenas a pessoa indicada na lei, não sendo
admissível queixa proposta por representante legal ou curador especial; sendo ela incapaz
(doente mental, menor de 18 anos) não é possível a instauração da ação penal. No caso de
doença mental só a recuperação da vítima lhe poderá conceder a titularidade; no caso da menor,
deve ela aguardar a maioridade.
Prazo decadencial (art. 103 CP)
Tanto na exclusiva quanto na personalíssima, o ofendido tem o mesmo para representação na ação
penal condicionada para intentar a queixa-crime, ou seja, 6 meses, contados da data do
conhecimento da autoria do delito. Este prazo segue as regras dos prazos penais – art. 10 CP, ou
seja, computa-se o dia do começo e exclui-se o dia do fim, não se interrompendo por finais de
semana ou feriados, ou seja, não se interrompe e nem se suspende. Se findo este prazo sem a
interposição da queixa-crime, o ofendido decairá do direito de ação, estando extinta a punibilidade
do agente (art. 107, IV CP). O fato de estar tramitando as investigações do crime através do
inquérito policial não suspende nem interrompe o prazo para propositura da ação penal privada.
Ou seja, mesmo com o inquérito não concluído (ou mesmo se nem instaurado foi), o prazo
decadencial par oferecimento da queixa-crime em juízo continua sendo de 6 meses.
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17. Processo Penal
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Obs.: exceção a esse prazo se dá no caso de ação penal privada personalíssima. Como vimos acima,
o prazo decadencial iniciará no primeiro dia após o trânsito da sentença do juízo cível que anulou o
casamento, conforme determinação expressa no art. 236, § ún. CP. Trata-se, por isso, de uma
condição especial de procedibilidade, sem a qual não se pode dar início á ação penal privada
personalíssima.
Crimes de Imprensa
Os crimes contra honra (calúnia, difamação e injúria) através de imprensa: o prazo decadencial era
de 3 meses contados da data da publicação (imprensa escrita) transmissão (rádio ou televisão)
conforme art. 41, § 1º da Lei de Imprensa (L. 5.250/67). Porém, o STF através da ADPF (Argüição
de Descumprimento de Preceito Fundamental) nº 130 intentada pelo Partido Democrático
Trabalhista (PDT), reconheceu a inconstitucionalidade da Lei de Imprensa, suspendendo sua
vigência em matéria penal, valendo, a regra geral contida no art. 103 CP (6 meses) também para os
crimes contra honra por meio de imprensa.
3. ação penal privada subsidiária da pública (art. 5º, LIX CF, art. 100, § 3º e art. 29 CPP):
A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público
não oferece denúncia no prazo legal (art. 100, § 3°, do CP, e art. 29, do CPP). Essa ação privada
subsidiária da ação pública passou a constituir garantia constitucional com a Carta Magna (art. 5°,
LIX), em consonância, aliás, com o princípio de que a lei não pode excluir da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5°, XXXV). Atende-se ao inderrogável princípio
democrático do processo a participação do ofendido na persecução penal. Qualquer que seja o
delito que se apura mediante ação penal pública, se o Ministério Público não oferece a denúncia
no prazo que, em regra é de cinco dias, se o agente estiver preso, e de quinze dias, se solto (art. 46
do CPP), poderá a ação penal ser instaurada mediante queixa do ofendido ou de quem tenha
qualidade para representá-lo. Isso não significa que, ultrapassados esses prazos, não mais possa ser
iniciada a ação pública, e sim que se faculta à vítima a substituição pela ação privada. Essa garantia
contra possíveis abusos do monopólio da ação penal pela inércia do Ministério Público. Pode
intentar a ação privada subsidiária todo titular do interesse jurídico lesado ou ameaçado na prática
do crime qualquer que seja a lei penal definidora do ilícito. Só tem lugar no caso de inércia do
parquet, ou seja, no prazo que lhe é concedido para oferecer a denúncia, não a apresenta, não
requer diligência (16 CPP), nem pede o arquivamento (28 CPP). Arquivado o inquérito policial,
por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada
sem novas provas (Súmula 524 STF) e, em conseqüência, não cabe a ação privada subsidiária.
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18. Processo Penal
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Prazo do oferecimento da denúncia
Segundo o art. 46, caput CPP, o prazo legal para o Ministério Público intentar a ação penal é de 5
dias (réu preso) e 15 dias (réu solto), contados da data em que o órgão do parquet (significa isso
assoalho em francês. Tal expressão remonta à posição dos membros do ministério público cujo
ficavam em cima de um assoalho de madeira, em posição mais alta que os advogados. É uma
expressão muito comum na praxe forense) recebeu os autos. Não o fazendo, abre-se a
oportunidade ao ofendido de exercer o direito de acusar em juízo, onde terá então legitimidade para
propor a ação penal.
Prazo impróprio (art. 103, in fine CP)
O ofendido terá 6 meses para intentar a ação penal privada subsidiária da pública contado do dia
em que se esgotou para o Promotor o prazo para oferecer a denúncia (5 ou 15 dias – art. 46 CPP).
Não significa isto que a ação penal passou a ser do ofendido, ou seja, privada. O prazo que tem o
Ministério Público para denunciar é chamado impróprio pois não gera a retirada do Ministério
Público dos autos, tanto que o próprio art. 29 CPP é expresso que cabe ao MP “aditar a queixa,
repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova,
interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.”
AÇÃO PENAL EM CRIMES COMPLEXOS (art. 101 CP)
Crime complexo é aquele em que há uma fusão de dois ou mais delitos. Por exemplo, no crime de
roubo (art. 157 CP) há fusão de furto (art. 155 CP) com o de lesão corporal (art. 129 CP) ou de
ameaça (art. 147 CP). Assim, por força deste dispositivo, havendo um crime complexo cujo seja
fundido através de um delito de ação pública e outro de ação privada, caberá a regra de aplicação da
ação pública.
AÇÃO PENAL EM CONCURSO DE CRIMES
Em matéria de concurso de crimes, podemos ter concurso material (art. 69 CP), concurso formal
(art. 70 CP) ou crime continuado (art. 71 CP), onde, em linhas gerais, trazem as regras para
aplicação da pena na prática de mais de um crime. Em caso de concurso de crimes de ação penal
pública e ação privada, só poderá o Ministério Público oferecer denúncia para os crimes de ação
pública, ficando ao ofendido a iniciativa de quanto aos crimes de ação penal condicionada
(mediante a representação) ou ação penal privada (mediante a queixa-crime). Assim, haverá
litisconsórcio ativo entre o Ministério Público e o ofendido, onde ao primeiro compete
oferecer a denúncia e ao segundo a queixa ou representação, no mesmo processo. Ex.: o sujeito no
mesmo ato mata uma vítima e pratica injúria contra outra: Promotor denuncia pelo homicídio, mas
o ofendido na injúria deve intentar a queixa crime.
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19. Processo Penal
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Súmulas sobre o assunto ação penal
Súmula 609 STF – É pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal.
Súmula 714 STF – É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério
Público, condicionada a representação do ofendido, para a ação penal por crime contra honra de
servidor público em razão do exercício de suas funções.
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