O documento discute o direito de punir do Estado e o processo penal. Resume que o Estado possui o direito e o dever de punir aqueles que infringem a lei para manter a ordem social, mas esse direito só pode ser exercido através de um processo justo perante um juiz imparcial, de acordo com o devido processo legal e o princípio do juiz natural.

1. Processo Penal
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Apostila 1. O Processo Penal: o direito de punir; pretensão punitiva e lide penal; o
processo penal. Sistemas processuais: inquisitivo, acusatório e misto.
O direito de punir
Uma das tarefas essenciais do Estado é regular a conduta dos cidadãos por meio de normas
objetivas sem as quais a vida em sociedade seria praticamente impossível. São assim estabelecidas
regras para regulamentar a convivência entre as pessoas e as relações destas com o próprio
Estado, impondo aos seus destinatários determinados deveres, genéricos e concretos, aos quais
correspondem os respectivos direitos ou poderes das demais pessoas ou do Estado. Esse
conjunto de normas, denominado direito objetivo, exterioriza a vontade do Estado quanto à
regulamentação das relações sociais, entre indivíduos, entre organismos do Estado ou entre uns e
outros. Disso resulta que é lícito um comportamento que está autorizado ou não está vedado
pelas normas jurídicas. Essa possibilidade de comportamento autorizado constitui o direito
subjetivo, faculdade ou poder que se outorga a um sujeito para a satisfação de seus interesses
tutelados por uma norma de direito objetivo. Mas o direito objetivo, ao mesmo tempo em que
possibilita as atividades lícitas, é um sistema de limites aos poderes e faculdades do cidadão, que
está obrigado pelo dever de respeito aos direitos alheios ou do Estado. Quem se afasta do
imperativo das regras jurídicas fica submetido à coação do Estado pelo descumprimento de seus
deveres, eis que seriam inócuas as normas se não estabelecessem sanções para aqueles que as
desobedecem, lesando direito alheio, pondo em risco a convivência social e frustrando o fim
perseguido pelo Estado. A sujeição de todos às normas estabelecidas pelo Estado somente pode
ser obtida com a cominação, aplicação e execução das sanções previstas para as transgressões
cometidas, denominadas ilícitos jurídicos. Essas sanções, em princípio, são o “ressarcimento” dos
danos e prejuízos causados pela conduta proibida. Por vezes, porém, tais sanções se mostram
insuficientes para coibir determinados ilícitos. Há certos deveres que, por sua transcendência
social, ou seja, sua importância, devem ser reforçados com outras normas, destinadas a fazer
possível a convivência dos indivíduos em sociedade. São deveres que devem ser obedecidos em
favor de toda a comunidade, sem o que não poderia existir a paz jurídica. Em caso de infração a
esses deveres, a exigência de que se sancione o ilícito transcende a esfera jurídica do interesse
particular para afetar a própria comunidade social e política. Nessa hipótese, em que se lesa ou
põe em perigo direito que interessa à própria sociedade, o Estado, cuja finalidade é a consecução
do bem comum, investido por isso no direito de punir (jus puniendi), institui sanções penais contra
o infrator.
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Esse direito de punir do Estado, entretanto, não é arbitrário, mas sim delimitado nos países
civilizados pelo princípio de reserva legal e, no Brasil, é previsto na Constituição Federal: “não há
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5°, XXXIX).
Prevendo o Estado, através da lei, quais são os fatos que constituem infrações penais (crimes e
contravenções) e cominando as sanções correspondentes (penas, medidas de segurança, efeitos
da condenação), cria o direito penal objetivo, definido como o “conjunto de normas jurídicas
que o Estado estabelece para combater o crime, através das penas e medidas de
segurança”. É um direito regulador, normativo, obrigatório, coativo e sancionatório. Suas
normas distinguem-se de outras, como as religiosas, morais, consuetudinárias etc., pois emitem
imperativos, que assumem forma positiva (mandato) ou negativa (proibição). Assim, o direito
penal, em sentido objetivo, é o conjunto de normas que descrevem os delitos e estabelecem as
sanções, e, em sentido subjetivo, o direito de punir do Estado (jus puniendi). Definindo
abstratamente os fatos que devem ser considerados como infrações penais e cominando para os
seus autores as sanções correspondentes, estabelece o Estado os limites do jus puniendi em um
plano abstrato. No instante, porém, em que alguém pratica um fato previsto na lei penal, aquele
jus puniendi desce do plano abstrato para o concreto, pois, já agora, o Estado tem o dever de
infligir a pena ao autor da conduta proibida. O jus puniendi, portanto, pode ser definido como o
direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma
penal incriminadora, contra quem praticou a ação ou omissão descrita no preceito
primário, causando um dano ou lesão jurídica. A punição ao autor da lesão social representa
a justa reação do Estado contra o autor da infração penal, em nome da defesa da ordem e da boa
convivência entre os cidadãos. E como os interesses tutelados pelas normas penais são, sempre,
eminentemente públicos, sociais, impõe-se a atuação do Estado, não como simples faculdade de
impor medidas penais, mas como obrigação funcional de realizar um dos fins essenciais de
sua própria constituição, que é a manutenção e reintegração da ordem jurídica. O Estado
não tem, apenas, o direito de punir, mas, sobretudo, o dever de punir. O jus puniendi ou o poder
de punir é uma manifestação da soberania estatal, e enquadra-se na categoria dos direitos públicos
subjetivos do Estado porque este intervém na relação jurídica como soberano. Mas o direitopoder de punir só pode realizar-se, como será visto, através do processo penal.
Pretensão punitiva e lide penal
Em razão da convivência do homem com os outros homens podem surgir conflitos de interesses
quando os de um se opõem aos de outro. O mesmo ocorre quando esses interesses em conflito
pertencem de um lado ao Estado e de outro a um homem. Com a prática de um ilícito penal,
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surge um conflito de interesses entre o direito subjetivo de punir do Estado (jus puniendi in concreto)
e o direito de liberdade do indigitado autor da infração (jus libertatis). Trata-se de um conflito de
interesses regulado pelo direito que, no dizer de Carnelutti, é “uma situação favorável à satisfação
de uma necessidade que exclui a situação favorável de uma necessidade diversa”. Dessa exigência
de subordinação do interesse alheio ao interesse próprio resulta a existência de uma pretensão.
Esta existe, portanto, quando uma das partes afirma contra uma outra, que se compete, em um
conflito de interesses, a proteção do direito. Na esfera penal, da exigência de subordinação do
interesse do autor da infração penal ao interesse do Estado, resulta a pretensão punitiva.
Havendo oposição de uma parte à pretensão de outra, passa a existir a lide. Lide existe quando,
no conflito de interesses, uma parte se opõe à pretensão da outra. Logo, o conflito de interesses
passa a ser uma lide em virtude do comportamento das partes: uma que pretende, outra que
resiste à pretensão. A lide é, pois, o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um
dos interessados e pela resistência do outro. No campo penal, opondo-se o titular do
direito de liberdade à pretensão punitiva, e não podendo o Estado impor, de plano, o seu
interesse repressivo, surge a lide penal. Mesmo que o autor da conduta punível não queira
resistir à pretensão do Estado, deve fazê-lo, pois o Estado também tutela o jus libertatis do
imputado autor do crime. Diante da auto-limitação que se impõe o próprio Estado, a pretensão
punitiva somente pode ser exercida tendo como instrumento o direito de ação (jus persequendi ou
jus persecutionis). É com o direito de ação, consistente em obter do juiz a sentença sobre a lide
deduzida no processo, que o Estado demonstra a existência do jus puniendi no caso concreto a fim
de ser aplicada a sanção penal adequada sem a violação do jus libertatis do autor da infração penal.
Dessa forma, temos sempre um conflito de interesses só solucionável pela jurisdição que o
compõe através do processo, o meio utilizado para tanto, após ser acionada pelo Estadoadministração (no caso de ação penal pública), ou um eventual substituto processual seu, em se
tratando de ação penal de iniciativa privada.
O processo penal
Praticado um fato que, aparentemente ao menos, constitui um ilícito penal, surge o conflito de
interesses entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade da pessoa acusada de
praticá-lo. Esse conflito não pode ser dirimido pela auto-defesa, que é o emprego da força e,
portanto, a negação do próprio direito com a prevalência do mais forte sobre o mais fraco.
Tampouco se pode empregar a auto-composição, que envolve a submissão de um dos titulares de
menor resistência. Assim, no Estado moderno a solução do conflito de interesses, especialmente
no campo penal, se exerce através da função jurisdicional do Estado no que se denomina
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processo e, em se tratando de uma lide penal, processo penal. É a forma que o Estado impõe
para compor os litígios, inclusive de caráter penal, através dos órgãos próprios da
administração da Justiça. Como na infração penal há sempre uma lesão ao Estado, este, como
Estado-Administração, toma a iniciativa de garantir a observância da lei recorrendo ao EstadoJuiz para, no processo penal, fazer valer sua pretensão punitiva. Só assim o Estado pode exigir
que o interesse do autor da conduta punível em conservar sua liberdade se subordine ao seu, que
é o de restringir o jus libertatis com a inflição da pena. A Constituição Federal consagra a
imprescindibilidade da atuação do órgão jurisdicional através do processo, estabelecendo os
princípios do devido processo legal e do juiz natural.
Devido processo legal
O princípio do devido processo legal está fixado na Constituição Federal no art. 5°, LIV:
“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Sua origem
remonta à Carta Magna inglesa, de 1215, em que se estabelecia a garantia de que a aplicação de
sanção só poderia ser efetuada de acordo com a lei da terra (by the law of the land). A expressão
foi alterada em 1355, quando o Rei Eduardo III foi obrigado pelo parlamento a aceitar um
Estatuto que se referia ao devido processo legal (due process of law). Tal garantia passou para
colônias americanas e, posteriormente, foi incorporada pelo sistema constitucional federal dos
Estados Unidos da América, em 1791 (V emenda) e em 1867 (XIV emenda). O fim
originariamente visado pelo princípio era o da proteção individual, por meio de uma limitação
posta ao poder, mas hoje se entende que é uma cláusula aberta, indeterminada, mas não vazia de
conteúdo, dela defluindo vários princípios que a jurisprudência, atendendo a sua origem,
evolução e finalidade, vai reconhecendo e aplicando aos casos concretos.
Inobservância do devido processo legal
Toda lei que não observar determinados critérios de elaboração legislativa, infringindo garantias
fundamentais do indivíduo, será considerada inconstitucional por infringência deste princípio
superior. Como se percebe, a sua enunciação no Texto Constitucional não é inútil; pelo contrário,
ela tem permitido o florescer de toda uma construção doutrinária e jurisprudencial que tem
procurado agasalhar o réu contra toda e qualquer sorte de medidas que o inferiorize ou impeça de
fazer valer as suas autênticas razões.
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Juiz natural
O princípio do juiz natural ou do juiz constitucional (nulla poena sine judice) está inscrito no artigo
5°, LIII, da CF (ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente) e
no mesmo artigo, inc. XXXVII (não haverá juízo ou tribunal de exceção). Significa que a lei penal
não pode ser aplicada senão seguindo-se as formas processuais estabelecidas na lei, ou em outras
palavras: o direito penal material não pode ser realizado senão pela via do direito
processual penal, de sorte que ninguém pode ser punido senão mediante um juízo
regular e legal. O Estado pode exercitar seu direito à repressão somente pela forma processual e
perante os órgãos jurisdicionais estabelecidos na lei.
Órgãos estatais atuantes em um processo
O Estado e o Direito estabelecem um sistema de órgãos públicos, perfeitamente diferenciados
em sua atividade, como a Polícia, o Ministério Público, os Juízes e Tribunais, com a finalidade
comum de prevenção e repressão das infrações penais. A Polícia tem como função primordial
impedir a prática dos ilícitos penais e descobrir a ocorrência desses ilícitos e a autoria deles. O
Ministério Público representa o interesse do Estado na imposição da sanção aos delinqüentes,
procurando assegurar a imparcialidade do órgão jurisdicional. A imposição da pena e sua
posterior execução exige a imparcialidade daquele que vai exercer a função decisória, ou seja, se o
acusado é culpado ou inocente; é a atividade do Juiz. Para a resolução da lide entra em atividade
o poder jurisdicional do Estado, cujo órgão se coloca eqüidistante dos titulares em choque, para
dar a cada um o que é seu, o que o faz mediante a aplicação de norma ditada, para o caso, pela
ordem jurídica. A solução da lide é realizada através de atos em que cada uma das partes tem
oportunidade de demonstrar a prevalência de seu interesse sobre o da outra: a acusação em obter
o reconhecimento da pretensão punitiva; a defesa em não sofrer restrição ao seu direito de
liberdade.
Definição de processo
Ao conjunto desses atos, que visam a aplicação da lei ao caso concreto, se dá o nome de
processo. O processo soluciona a lide, ou seja, compõe o litígio.
 definição formal: é o conjunto de atividades e formas, mediante as quais os órgãos
competentes, preestabelecidos na lei, observando certos requisitos, promovem, julgando, a
aplicação da lei penal em cada caso concreto, ou, a série de sucessão de atos que se realizam e
desenvolvem no tempo, sujeitos a normas de procedimento, e através do qual se realiza a
atividade jurisdicional, mediante o exercício pelo órgão jurisdicional penal de seus poderes, com o
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concurso das partes e terceiros na atividade cooperadora que ela requer. No processo se
desenvolve uma série de atos coordenados visando à composição da lide, e esta se compõe, fica
solucionada, quando o Estado, através do Juiz, depois de devidamente instruído com as provas
colhidas, depois de sopesar as razões dos litigantes, dita sua resolução com força obrigatória.
 definição material: materialmente o processo é uma relação jurídica autônoma, diversa do
direito material discutido, de caráter público, entre o Estado-Juiz e as partes. Existe no processo
um complexo de vínculos jurídicos que se estabelecem não só entre as partes acusadora e acusada
mas entre estas e o julgador.
Na esfera penal, o Estado-Administração tem o direito subjetivo público de exigir a tutela
jurisdicional no exercício do jus puniendi; o acusado tem o direito subjetivo de liberdade a ser
assegurado; e o Estado-Juiz tem a obrigação de proferir a decisão, dever decorrente da sujeição
daqueles ao poder jurisdicional.
Finalidade do Processo Penal
Duas são as finalidades:
1. finalidade mediata: penal se confunde com a finalidade do Direito Penal, ou seja, é a
proteção da sociedade, a paz social, a defesa dos interesses jurídicos, a convivência harmônica das
pessoas no território da nação.
2. finalidade imediata: é conseguir, mediante a intervenção do juiz, a realização da pretensão
punitiva do Estado derivada da prática de uma infração penal, em suma, a realização do direito
penal objetivo. Incidindo sobre uma situação concreta, o Estado, no processo, torna efetiva,
através dos órgãos judiciários, a ordem normativa do Direito Penal, com o que assegura a
aplicação de suas regras e preceitos. Para solucionar com exatidão o litígio penal, o juiz, no
processo, deve apurar a verdade dos fatos a fim de aplicar, com justiça, a lei penal.
Sistemas processuais
Segundo as formas com que se apresentam e os princípios que os informam são três os sistemas
processuais utilizados na evolução histórica do direito: o inquisitivo, o acusatório e o misto.
Sistema inquisitivo
No sistema inquisitivo encontra-se mais uma forma auto-defensiva de administração da justiça do
que um genuíno processo de apuração da verdade. Tem suas raízes no Direito Romano,
quando, por influência da organização política do Império, se permitiu ao juiz iniciar o processo
de ofício. Revigorou-se na Idade Média, através do Tribunal da Inquisição, influenciado por
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um “Direito Penal da Igreja”. Diante da necessidade de afastar a repressão criminal dos
acusadores privados e alastrou-se por todo o continente europeu a partir do Século XV diante da
influência da Igreja e só entrou em declínio com a Revolução Francesa.
Suas características são:
1. não existem regras de igualdade e liberdade processuais, o réu é visto como mero objeto da
persecução;
2. o processo é normalmente escrito e secreto e se desenvolve em fases por impulso oficial (pelo
próprio juiz), a confissão é elemento suficiente para a condenação, permitindo-se inclusive a
tortura para sua obtenção;
3. reunia na mesma pessoa as funções de acusar e julgar, e as vezes, até mesmo defender;
Sistema acusatório
O sistema acusatório tem suas raízes na Grécia e em Roma, instalado com fundamento na
acusação oficial, embora se permitisse, excepcionalmente, a iniciativa da vítima, de parentes
próximos e até de qualquer do povo. Floresceu na Inglaterra e na França após a revolução, sendo
hoje adotado na maioria dos países americanos e em muitos da Europa. No direito moderno, tal
sistema implica o estabelecimento de uma verdadeira relação processual com o actum trium
personarum (ato de três personagens), ou seja, juiz, autor e réu. Características marcantes
do sistema acusatório:
1. o contraditório, como garantia político-jurídica do cidadão;
2. existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações entre as partes;
3. o processo é público, excepcionalmente permite-se uma publicidade restrita ou especial;
4. as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas e, logicamente, não é
dado ao juiz iniciar o processo (ne procedat judex ex officio);
5. o processo pode ser oral ou escrito;
6. a iniciativa do processo cabe à parte acusadora, que poderá ser o ofendido ou seu representante
legal, qualquer cidadão do povo ou um órgão do Estado.
Sistema misto
O sistema misto, ou sistema acusatório formal, é constituído de uma instrução inquisitiva (de
investigação preliminar e instrução preparatória) e de um posterior juízo contraditório (de
julgamento). Embora as primeiras regras desse processo fossem introduzidas com as reformas da
Ordenança Criminal de Luiz XIX (1670), a reforma radical foi operada com o Code
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D'Instruction Criminelle de 1808, na época de Napoleão, espalhando-se pela Europa Continental
no século XIX. É ainda o sistema utilizado em vários países da Europa e até da América Latina.
No direito contemporâneo, o sistema misto combina elementos acusatórios e inquisitivos em
maior ou menor medida, segundo o ordenamento processual local e se subdivide em duas
orientações, segundo a predominância na segunda fase do procedimento escrito ou oral, o que,
até hoje, é matéria de discussão. Assim, são suas características:
1. uma fase preliminar inquisitiva;
2. julgamento com as garantias do sistema acusatório.
Sistema processual adotado no Brasil
No Brasil, a Constituição Federal assegura o sistema acusatório no processo penal. Apesar
disso, não pode se afirmar ser aqui adotado um sistema acusatório puro, pois há resquícios do
inquisitorialismo no inquérito policial. Vejamos as principais características do sistema processual
brasileiro (acusatório não puro):
1. as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais incumbem às polícias civis –
artigo 144 e parágrafos da CF/88.
2. estabelece o contraditório e a ampla defesa, com o meio e recursos a ela inerentes – art. 5o,
inciso LV CF
3. a ação penal pública é promovida, privativamente, pelo Ministério Público – art. 129, I CF,
embora seja assegurado ao ofendido o direito à ação penal privada subsidiária da pública – art. 5o,
LIX CF;
4. a função de julgar está afeta a juízes constitucionalmente investidos – arts. 5o, LIII e 92 CF
5. A CF obriga a motivação das decisões judiciais – art. 93, IX CF, e a publicidade dos atos
processuais, podendo a lei restringi-la apenas quando a defesa da intimidade ou o interesse
público o exigirem – art. 5o, LX.
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