5- Embargos Declaratórios de Acordão

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA DESEMBARGADORA
MARGARET DE OLIVAES VALLE DOS SANTOS DA __ª CÂMARA
DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE .................-UF
Apelação Cível n°
FULANO DE TAL e CICRANA
DE TAL, devidamente qualificados nos autos acima epigrafados em destaque,
vêm, com o devido respeito ante à honrosa presença de Vossa Excelência, por
intermédio de suas patronas subscritoras, com supedâneo no art. 535 e seguintes
da Legislação Adjetiva Civil, dentro do quinquídio legal, OPÔR EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO ao v. acórdão do Agravo Interno oposto na Apelação supra,
máxime em face dos argumentos adiante delineados nas laudas subsequentes.

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RAZÕES DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS
Embargantes:
Apelação Cível n.
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
NOBRE DESEMBARGADORA RELATORA
COLENDA CÂMARA JULGADORA
DA TEMPESTIVIDADE
Da impugnada decisão COLEGIADA proferida nesses
autos, os ora Embargantes foram intimados com a publicação no DOEJ no dia
06/02/2015, numa Sexta-Feira; assim, iniciou-se o quinquídio legal previsto no
Artigo n° 557, parágrafo 1°, do CPC no primeiro dia útil que no caso foi em
09/02/2015 (segunda feira seguinte) com o seu termo final no dia 13/02/2015.
Irrefragável, portanto, a tempestividade dos
Embargos presente, eis que apresentado em xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.

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DA SINOPSE FÁTICA
Os ora Embargantes ingressaram inicialmente em
juízo com AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA, em
face da ora agravada, conforme relato do magistrado monocrático, abaixo:
Alegam os autores, em apertada síntese, que: a) adquiriram junto à ré,
mediante Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda, em 00
de ............. de 2005, uma unidade habitacional no condomínio
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, b) tiveram problemas na escolha do imóvel, c)
receberam imóvel com área total menor do que a descrita na planta, d) o
imóvel foi entregue com vários problemas, e) pagaram à ré pelos
serviços relativos à aprovação de crédito, liberação de FGTS e obtenção
de certidões, mas ela não promoveu as diligências necessárias, fato que
os impediram de utilizar o valor do aludido fundo e o crédito que havia
sido aprovado, f) a data prevista para a entrega do imóvel era de 00 de
................. de 2007, mas somente o receberam no dia 00 de
XXXXXXXXXXX de 2007.
Nesse contexto, pedem a antecipação da tutela para que a ré, no prazo
de 48 horas, e sob pena de multa diária: a) providencie e custeie as
despesas de hotel ou de imóvel mobiliado até que a unidade
habitacional adquirida seja entregue em condições dignas de habitação,
b) entregue imóvel com 293,95 m2 conforme acordado, c) providencie a
retirada e a contenção do talude, a desobstrução do registro de água
potável na entrada da garagem, a retirada do mofo, promova a pintura do
imóvel, instale outro ralo no banheiro e instale pia de granito, com
apresentação de laudo apontando as melhorias implementadas e sem
prejuízo da indenização pela diferença da medida do terreno.
Como provimento final, pedem: a) seja creditado o valor do FGTS, b) a
condenação da ré ao pagamento da multa disposta na cláusula 5.5 do
contrato no valor de R$ 586,00 (quinhentos e oitenta e seis reais), c) a
condenação ao pagamento da quantia de R$ 6.375,00 (seis mil trezentos
e setenta e cinco reais) a título de danos materiais e ao pagamento de
indenização por danos morais, d) a confirmação da tutela antecipada, e)
a condenação nos ônus da sucumbência.

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A decisão de f. 56 deferiu a antecipação dos efeitos da tutela apenas
para determinar que a ré providenciasse a contenção da encosta e a
desobstnição do registro de água.
Regulamente citada, a ré apresentou a contestação de f. 123/137, que foi
instruída pelos documentos de f. 138/157, e a reconvenção def. 158/162.
Na peça de defesa alega as preliminares de impossibilidade jurídica do
pedido, inépcia da inicial e conexão.
No mérito aduz, em síntese, que: a) a obra no imóvel foi concluída no
prazo estabelecido no contrato, mas não foi entregue por inadimplência
dos autores, b) segundo o contrato a escolha das unidades deveria
seguir uma ordem de preferência, o que foi devidamente respeitado pela
ré, c) eventual demora no exercício do direito de escolha não trouxe
prejuízos aos autores, d) o imóvel foi entregue na forma contratada, e)
não há como creditar o valor do FGTS, por se tratar de ato de terceiro, f)
a ré não cometeu ato ilícito indenizável.
Em réplica (f. 173/179), o autor reiterou os termos da inicial.
Na reconvenção alega a ré reconvinte que os autores reconvindos estão
inadimplentes, uma vez que não quitaram a parcela do financiamento
bancário.
c) a condenação ao pagamento da compensação disposta na cláusula
5.3 do contrato, d) a reintegração na posse do imóvel.
A contestação à reconvenção foi apresentada nas f. 181/186 na qual
alegam os autores reconvindos que: a) o pagamento do valor integral
não foi efetuado por culpa da ré reconvinte, uma vez que ela não foi
diligente no procedimento de financiamento, mesmo tendo recebido por
este serviço, b) quando retornou ao Brasil providenciou nova carta de
crédito, mas a ré, sem qualquer justificativa, exigiu instituição financeira
diversa e deixou de fornecer-lhes os documentos necessários à
formalização do financiamento. Por fim, pugnam pela improcedência dos
pedidos formulados na reconvenção.
A réplica foi apresentada pela ré reconvinte nas f. 193/196.
A decisão de f. 198 inverteu o ônus da prova em prol dos autores.

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Realizada a Audiência de Conciliacào não houve a composição do litígio,
conforme assentada de f. 206.
A decisão saneadora de f. 221 rejeitou as preliminares arguidas e deferiu
a produção das provas documental suplementar e oral.
As partes desistiram da prova oral (f. 228).
Vieram os autos conclusos para sentença.
Assim na parte dispositiva a sentença de primeira
instância, concluiu pela procedencia parcial, assentando que:

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Desta decisão acima, os Embargantes apelaram a
esta Corte, postulando, além do que foi concedida na sentença prolatada, a
reforma parcial da mesma, para se acrescentar o pedido de majoração da
indenização extrapatrimonial, a condenação da ré a providenciar o
levantamento do saldo do FGTS do 1° Embargante na Caixa-Econômica
Federal para abatimento do financiamento contratado e a pagar
indenização referente à área suprimida do lote objeto do contrato, bem
como a arcar, integralmente, com as custas processuais e honorários
advocatícios da reconvenção.
O feito foi julgado monocraticamente nos termos do
art. 557 do Código de Processo Civil, em razão da atribuição da competência
dos órgãos colegiados aos relatores, e no mérito a Douta Relatora, reformou a
sentença declarando a improcedência da apelação dos Embargantes e a
procedência do apelo da ré, consoante abaixo transcrito:
APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA
DE IMÓVEL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE PERDAS E DANOS
POR CONTA DE ATRASO NA CONCLUSÃO E ENTREGA DO IMÓVEL E
EM EXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. RECONVENÇÃO DA
EMPRESA RÉ SUSTENTANDO O INADIMPLEMENTO DO CONTRATO
POR PARTE DOS AUTORES, QUE EMBORA IMITIDOS NA POSSE DO
IMÓVEL, NÃO ESTARIAM ADIMPLINDO O FINANCIAMENTO
CONTRATADO. FATO QUE FOI ADMITIDO PELOS AUTORES, DE FORMA
EXPRESSA, NA INICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO FGTS
DO 1° AUTOR PARA QUITAÇÃO DO VALOR FINANCIADO QUE NÃO
PODE SER IMPUTADA À EMPRESA RÉ. CABÍVEL A RESCISÃO DO
CONTRATO POSSIBILITANDO A REINTEGRAÇÃO DA EMPRESA RÉ NA
POSSE DO IMÓVEL. APLICAÇÃO AOS AUTORES DA MULTA FIXADA NA
CLÁUSULA 5.1 DO CONTRATO E O PAGAMENTO DA TAXA DE
OCUPAÇÃO DO IMÓVEL PREVISTA NA CLÁUSULA 5.3 DO CONTRATO
DESDE DATA DA IMISSÃO DE POSSE ATÉ A DATA DA EFETIVA
RESTITUIÇÃO DO IMÓVEL À EMPRESA RÉ. AFASTADA A
CONDENAÇÃO DA EMPRESA À REPARAÇÃO POR DANO MORAL.
RECURSO DA EMPRESA RÉ SE ACOLHE PARA REFORMAR

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INTEGRALMENTE A SENTENÇA PARA JULGAR IMPROCEDENTE O
PEDIDO AUTORAL E PROCEDENTE A RECONVENÇÃO. (Grifos e
destaques nossos)
Desta decisão, insurgiu-se com Agravo Interno,
visando à reconsideração e o consequente provimento ao recurso dos
Embargantes.
O Agravo Interno, também restou julgado
IMPROCEDENTE, consequentemente mantendo-se a decisão da apelação
ora guerreada, razão pela qual se opõe os embargos declaratórios, visando
sanar omissões e prequestionando dispositivos que adiante serão
demonstrados, visando assim oportunizar aos Embargantes a via especial
para eventual interposição de apelos extremos aos Tribunais Superiores.

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Eis a síntese narrada dos fatos.
I- DO CABIMENTO DOS EMBARGOS
Lançado e publicado o v. acórdão de fls. 357/365,
os embargantes verificaram constar em seu texto contradição e omissão a
justificar a oposição dos presentes embargos de declaração, o qual possui
nítido propósito de prequestionar a matéria nele ventilada.
De início pede os embargantes para que esta Corte
tenha presente que:
“Os embargos declaratórios não
consubstanciam crítica ao ofício judicante, mas
servem-lhe ao aprimoramento. Ao apreciá-los, o
órgão deve fazê-lo com espírito de
compreensão, atentando para o fato de
consubstanciarem verdadeira contribuição da
parte em prol do devido processo legal” (STF-2ª
Turma, AI 163.047-5-PR-AgRg-EDcl, rel. Min.
Marco Aurélio, j. 18.12.95, receberam os
embargos, v.u., DJU 8.3.96, p. 6.223).
Permissa máxima vênia, é mister expressar terem
os presentes embargos de declaração a finalidade de sanar a contradição e a
omissão existentes no v. acórdão, para fins de prequestionamento da questão
federal e constitucional, relevante à abertura da instância especial.

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Trata-se ainda de matéria sumulada perante o
Superior Tribunal de Justiça: Súmula 98 - “Embargos de declaração
manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm
caráter protelatório”.
II- DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL DAS
PROVAS
Segundo o v. acórdão as fls 362:
Restou comprovado nos autos que, embora, os
autores tenham pagado o sinal e as prestações fixas
durante o período de construção do imóvel, em um
total de R$15.556,25 (fl.138 - pasta 144), optaram em
não adimplir nenhuma das parcelas do financiamento
de R$40.000,00, que fora contratado em 28/03/2007,
data da expedição do habite-se do imóvel,
acumulando, assim, à época de propositura da
reconvenção, um débito de R$ 54.661,32 perante a
empresa ré.
Indubitável, que mesmo inadimplentes, os autores,
reconvintes, foram imitidos na posse do imóvel objeto
do contrato, em junho de 2007, onde, salvo prova em
contrário, permanecem até hoje, não tendo,
entretanto, adimplido, desde então, qualquer parcela
do contrato.
Os próprios autores admitiram, na inicial, que se
encontravam inadimplentes com as parcelas do
financiamento do imóvel, alegando, de forma singela,
que o valor das prestações estaria acima do seu
orçamento familiar, fato que poderia ter sido evitado
se a empresa ré tivesse conseguido o levantamento
do valor depositado no FGTS do 1º autor, como teria
se comprometido à época da assinatura do contrato.

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Esclareceram os autores que, se tivessem conseguido
levantar o valor depositado no referido FGTS,
poderiam quitar parte do valor financiado, reduzindo,
em consequência, em 40% o valor das prestações.
Ocorre que, não há qualquer comprovação nos autos
de que a empresa tenha se comprometido,
contratualmente, à liberação do FGTS do 1º autor,
procedendo a consequente compensação deste valor
com o valor financiado.
Muito ao contrário.
Percebe-se, contudo, a partir daí, que o
acórdão, em que pese aludir à prova, negou provimento ao apelo,
sustentando que os embargantes estariam inadimplentes para com a ré,
especialmente porque não haveria nos autos comprovação de que a ré
tivesse se comprometido contratualmente à liberação do FGTS do
primeiro autor para compensação no saldo devedor.
Ocorre que desde o princípio desta ação na
exordial as fls 05/06, os embargantes já alegavam que a documentação
exigida pela ré para o saque do FGTS havia sido entregue desde março de
2007 e no dia 30 de abril daquele mesmo ano o primeiro Embargante,
recebeu e-mail da Ré informando que seu crédito do FGTS tinha sido aprovado
pela instituição financeira (CEF) conforme se comprovou na certidão apensada
nestes autos.
Posteriormente à concessão do CRÉDITO
(FGTS) pela Caixa Econômica Federal, cerca de UM ANO DEPOIS, a ré
apresentou pedido de reconvenção alegando inadimplência dos ora
embargantes, conforme se vê da documentação acostada nos autos.

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Em sede de Contestação dos ora Embargantes as
fls. 182/185, quanto ao crédito do FGTS, NOVAMENTE foi dito que:

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Assim, alinhado A PROVA carreada nos autos, o
magistrado de primeira instância sentenciou o feito assentando que:
Como se vê, o magistrado sentenciante foi claro
e preciso em afirmar que a ré responsável pela contratação do financiamento, NÃO
COMPROVOU TER DILIGENCIADO AO BANCO A FORMALIZAÇÃO DO
CONTRATO DE FINANCIAMENTO OU QUE ESTA NÃO OCORREU POR
CONDUTA DOS AUTORES.
Vale ressaltar: a sentença CORROBORA A
PROVA trazida pelos embargantes e DESTACA que a ré NÃO COMPROVOU seu
dever pactuado na cláusula de TER EFETUADO AS PROVIDENCIAS PARA A
TOMADA DO FINANCIAMENTO JÁ APROVADO DESDE 25/04/2007.
Assim, novamente em sede de apelação as fls.
276, os ora Embargantes reiteraram em suas razões, alegando o não cumprimento
da obrigação pela ré no tocante ao levantamento do FGTS, como se vê abaixo:

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Assim, como se vê, a despeito do financiamento
aprovado em 25/04/2007 com validade de três meses, incumbia à ré ter efetuado as
providências da qual inclusive cobrara e que NÃO O FEZ, ferindo o princípio objetivo
da boa fé contratual mais uma vez e prejudicando o direito do consumidor,
consequentemente ARRASTANDO a providência indefinidamente até o presente
MOMENTO.
Ressalte-se ainda que o primeiro embargante somente
foi trabalhar no exterior no ano seguinte (2008), portanto, esteve a disposição da ré
por quase um ano após a concessão da liberação do FGTS.
Portanto constata-se que a ré foi omissa por pelo
menos nove meses em efetivar o levantamento do crédito, que inclusive possui

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prazo de três meses para ser concluído, procrastinando assim sua OBRIGAÇÃO
CONTRATUAL indefinidamente, tornando oneroso o objeto do contrato e a
impossibilidade do mesmo ser cumprido e ainda alegando exceção contratual,
insista-se, completamente descabida na espécie em questão e pior, acolhida por
este Tribunal.
Por outro lado, diametralmente oposto ao acórdão,
à sentença reconhece expressamente que foi a RÉ quem NÃO COMPROVOU ter
diligenciado junto a Instituição financeira e nem se desincumbiu desse ônus.
Ressalte-se que a Ré já vinha DESCUMPRINDO O
CONTRATO desde momentos anteriores a alegação de ausência de pagamento,
quando das DUAS escolhas do terreno, sendo que na primeira os agravantes
tiveram de renunciar a área escolhida e na segunda não se concluiu a construção,
porquanto venderam o terreno, restando por último ter de aceitar receber um imóvel
MENOR com entrega ATRASADA, conforme descrito desde o inicio as fls 4/6 e nas
razões do apelo as fls 273/276, consoante brilhantemente reconhecido pela
sentença de primeira instância, senão vejamos:

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Logo, não há que se falar, à luz do princípio da
persuasão racional da prova, que os apelantes confessaram estar INADIMPLENTE,
quando todas as provas dos autos desde a inicial, contestação à reconvenção e
mesmo nas razões de apelação, DEMONSTRA CABALMENTE o oposto,
notadamente pela falha na prestação do serviço (inclusive RESSALTADA pelo juízo
“a quo”) que incumbia à parte Ré, implicando assim que a decisão proferida no
acórdão afronta até mesmo o princípio da INVERSÃO DO ÕNUS PROBANTE e
outros dispositivos assegurados pelo Código Consumerista que deveria ter militado
em prol da parte mais frágil, no caso, os ora Embargantes.
III- DAS CONTRADIÇÕES
Ressalte-se que o acórdão da apelação questionado
que foi ratificado pelo colegiado em sede agravo interno, destacou que:

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Assim, se o Tribunal diz que não há prova ou que
a prova milita contrariamente aos embargantes, mas não indica qual a prova
obtida em prol da Ré que comprove que ela tenha se desincumbido do ônus
previsto na cláusula contratual supramencionada anteriormente, existe
CONTRADIÇÃO, sanável pela via dos embargos de declaração, nos termos
do Código Civil.
Ademais, não somente os Embargantes alegaram,
mas também o próprio Magistrado sentenciante RECONHECEU que foi a ré
quem não COMPROVOU ter se desincumbindo do ônus de provar que tivesse
DILIGENCIADO junto a Instituição financeira, em seu dever obrigacional
contratual inclusive com a cobrança PAGA pela despachadoria.
Ressalte-se que ainda que não se tenha
reconhecido a OBRIGAÇÃO DA RÉ em ser responsável direta pelo
financiamento, não obstante, a mesma estava obrigada por contrato a
diligenciar junto a instituição, notadamente por cláusula de contrato e pelo
pagamento de despachadoria que foi efetuado em dia. E nesse ponto
precisamente, a ré nada COMPROVOU, aliás, conforme reconhecido na
própria sentença monocrática.
Assim, alegação não comprovada da Ré, não
pode adentrar ao “mundo dos autos” e logo não pode ser reputada como
prova a embasar no convencimento do decisório. Essa contradição reduz a
fundamentação do acórdão a um argumento vazio, já que não encontra
correspondência na prova, ofendendo diretamente o princípio da
persuasão racional das provas e o princípio da inversão do ônus
probante, aliás, deferido em prol dos Embargantes e não da Ré.

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Vale dizer, o livre convencimento motivado deve
ter arrimo naquilo que as partes produziram em termos probatórios, pois do
contrário o processo deixa de obedecer as regras, para cair no campo
exclusivo das subjetividades e das convicções íntimas, o que é vedado pelo
sistema.
Se outro for o motivo ou se outras foram às provas
que levaram o Tribunal a negar provimento deixando de reconhecer a FALHA
NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO AOS CONSUMIDORES Embargantes,
desconsiderando inclusive a inversão deferida em primeira instância, isso não
ficou suficientemente claro e, portanto, o acórdão também padece de
OBSCURIDADE que deve ser sanada.
Destarte, esta contradição e obscuridade, devem
ser sanadas pela resposta à seguinte indagação:
Qual o fundamento foi apresentado pela Ré de que a mesma tenha se
desincumbido de seu ônus contratual de formalização do contrato de
financiamento junto ao agente financeiro e porque tal prova inexistente
deve sopesar, maiormente em prol da mesma, contra os Embargantes
que efetivamente comprovaram ter efetuado o pagamento para tanto e
assim ter sua prova menos prezada em contrapartida a AUSENCIA
PROBANTE da Ré?
DA SEGUNDA CONTRADIÇÃO
O acórdão afirma que:

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Os próprios autores admitiram, na inicial, que se
encontravam inadimplentes com as parcelas do
financiamento do imóvel, alegando, de forma singela, que o
valor das prestações estaria acima do seu orçamento
familiar, fato que poderia ter sido evitado se a empresa ré
tivesse conseguido o levantamento do valor depositado no
FGTS do 1º autor, como teria se comprometido à época da
assinatura do contrato.
Esclareceram os autores que, se tivessem conseguido
levantar o valor depositado no referido FGTS, poderiam
quitar parte do valor financiado, reduzindo, em
consequência, em 40% o valor das prestações.
Ocorre que em nenhum instante os embargantes
admitiram que estivessem em inadimplência conforme já demonstrado no
segundo tópico deste petitório.
Portanto, esta contradição deve ser sanada pela
resposta à seguinte indagação:
Qual o fundamento probatório de que os embargantes assumiram estar
inadimplentes?
V- DAS OMISSÕES
Complementando o amparo na alegação do acórdão
dispondo que houve confissão de inadimplência, que insista-se, NUNCA FOI

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ADMITIDA, portanto inexistindo tal prova, resta também caracterizada a
existência de contradição e obscuridade, em sua fundamentação.
Para os embargantes, houve omissão que prejudica
o controle da legitimidade da função jurisdicional exercida.
O acórdão houve por bem simplesmente
desqualificar a prova sustentada pelos Embargantes (conforme também
RECONHECIDA pelo magistrado sentenciante), sustentando que:
Ocorre que, não há qualquer comprovação nos autos de
que a empresa tenha se comprometido, contratualmente, à
liberação do FGTS do 1º autor, procedendo a consequente
compensação deste valor com o valor financiado.
Muito ao contrário.
A obrigação contratual da ré limitava-se a obter o
financiamento pretendido pelos autores, reconvindos,
junto à CEF, agente financiadora do empreendimento
imobiliário no qual se situa o imóvel objeto do contrato.
Ao assentar desta forma, mais uma vez o princípio
da persuasão racional das provas foi maculado, senão vejamos:
O acórdão é omisso, porquanto não fundamenta
sua conclusão em prova nos autos, especialmente de que a Ré tenha
diligenciado junto a CEF, no sentido de efetivar a negociação contratada com
PRAZO junto àquele agente financeiro, e em contrapartida deixando de
reconhecer a falha na prestação deste serviço consumerista CONTRATADO
E PAGO, bem como previsto por clausula contratual.

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Então, a omissão deve ser sanada com a resposta
à seguinte indagação:
Qual a PROVA que a ré embora limitada a obter o financiamento, tenha
cumprido sua obrigação contratual de diligenciar-se perante a
instituição financeira?
VI- DO PRÉ-QUESTIONAMENTO
O acórdão vergastado reformou a sentença e negou
provimento ao apelo dos Embargantes com fundamentos que não tem
amparo nas provas produzidas nos autos e feriu dispositivos
Infraconstitucionais.
Da Negativa de Vigência de Leis Federais:
Prequestiona-se a negativa de vigência ao disposto
nos artigos e Leis:
1)- NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PREQUESTIONA-SE O ARTIGO
476 E 477:
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos
contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode
exigir o implemento da do outro.
2)- NO CÓDIGO CONSUMERISTA PREQUESTIONA-SE OS ARTS. 6 E 14:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

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III - a informação adequada e clara sobre os diferentes
produtos e serviços, com especificação correta de quantidade,
características, composição, qualidade, tributos incidentes e
preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação
dada pela Lei nº 12.741, de 2012;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva,
métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra
práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento
de produtos e serviços;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais
e morais, individuais, coletivos e difusos;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com
a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil,
quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando
for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;
Art. 14. O fornecedor de serviços responde independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços,
bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre
sua fruição e riscos.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando
provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
Neste contexto, num futuro Julgamento deve
consagrar todas as questões jurídicas suscitadas com a sua base na
Legislação constitucional e infraconstitucional as quais merecem a apreciação
por parte desta Corte.
Assim procedendo estará este Tribunal mantendo
aberta a via Especial e Extraordinária caso não se conforme os Embargantes

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com o julgamento que ainda está por vir e o que, obviamente, mister se faz
invocar pelo “Princípio da Eventualidade” tão somente.
VII- DA EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO
Em princípio, as prestações prometidas pelos
contratantes devem ser cumpridas simultaneamente, passo a passo,
conforme previsão do contrato entre as partes.
A exceção de contrato não cumprido ou
inexecução contratual (art. 476 CC) é um mecanismo de defesa de boa-fé,
através da justiça privada, que faz com que um contratante não possa
reclamar a execução do que lhe é devido pelo outro contratante, sem antes
pagar o que deve.
O direito de retenção pelo qual o devedor se recusa
de executar uma obrigação de restituição também é um direito temporário de
não executar, porém, ele somente diz respeito a uma obrigação secundária do
contrato. Tudo o que resta para ser executado pela parte da pessoa que
retém já foi realizado, ele não pode mais suspender sua obrigação principal.
Destarte, na espécie dos autos foi acolhida a
apelação da ré reconvinte e dado provimento com fundamento na exceção de
contrato por ela alegada.
Ocorre que a prova dos autos se revela
completamente oposta às alegações suscitadas pela ré em sua reconvenção
e no recurso, senão vejamos:

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A Ré alegou que os Embargantes estariam
inadimplentes com ela, porquanto não teria apresentado pagamento e nem o
abatimento pela concessão do financiamento do crédito do FGTS.
Ocorre que conforme exaustivamente demonstrado
ao longo desses aclaratórios com base na prova dos autos, quem
DESCUMPRIU a clausula contratual do DEVER DE INTERMEDIAR O
FINANCIAMENTO foi a Ré, que inclusive NADA COMPROVOU ou que tenha
se desincumbido desse ônus, insista-se, conforme expressamente
mencionado na SENTENÇA MONOCRATICA de primeira instância.
Assim, novamente se constata omissão e
obscuridade no acórdão retro, posto que ironicamente inverteu a prova dos
autos em favor da Ré, negando vigência ao artigo 6 do CDC e ferindo de
morte o artigo 476 do Código Civil, máxime, desconsiderando-se que quem
descumpriu o contrato foi a Ré reconvinte apelante, que inclusive NÃO
desincumbiu-se do ônus probante quanto a cláusula pactuada, ferindo assim
o principio objetivo da boa-fé contratual e pior, vindo a juízo, alegando
exceção de contrato não cumprido, em situação que à ela incumbia o dever
de ter agido e COMPROVÁ-LO nos autos, o que também não o fez e ainda
assim teve provimento a seu favor, em clara afronta aos diversos dispositivos
legais mencionados e da própria jurisprudência predominante, inclusive desta
própria Corte Carioca:
DIREITO CIVIL. INADIMPLEMENTO
CONTRATUAL. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO
CUMPRIDO. O inadimplemento de um dos
contratantes o impede de exigir do outro a
contraprestação correspondente (CC ¿ art.
476). (TJ-RJ, Relator: DES. MILTON

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FERNANDES DE SOUZA, Data de Julgamento:
28/01/2014, QUINTA CAMARA CIVEL).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONTRATO
CUMULADA COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE.
EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO
ACOLHIDA. MANUTENÇAO DA SENTENÇA. 1.
Cuida-se de ação de rescisão de contrato de
promessa de compra e venda cumulada com
reintegração de posse, sob o fundamento de
que o réu apenas teria quitado parte do preço
ajustado. 2. Promitente-comprador que
promoveu o pagamento do valor do sinal e
princípio de pagamento, restando ajustado que
o saldo do preço deveria ser quitado no prazo
de 60 dias, a contar da apresentação da
escritura de compra e venda em nome da
autora, devidamente registrada no cartório
imobiliário. 3. Hipótese em que o prazo
contratual para pagamento do saldo do preço
pelo réu sequer chegou a se iniciar, em virtude
da ausência de notificação do promitente-
comprador acerca da adoção pela autora das
providências contratuais que lhe competiam. 4.
Bem de ver que o réu somente tomou
conhecimento que a escritura de compra e
venda do imóvel foi outorgada à autora, bem
como do seu registro no cartório imobiliário,
por intermédio do ajuizamento da presente
ação. 5. A exceptio non adimpleti contractus
consagrada pelos artigos 476 e 477 do Código
Civil permite, nos contratos bilaterais, nenhum
dos contratantes, antes de cumprida a sua
obrigação, pode exigir o implemento da do
outro, quando o negócio estabelecer
prestações recíprocas. 6. Não se pode atribuir
ao réu o descumprimento da obrigação
contratual, uma vez que competia a autora, por
primeiro, regularizar a situação do imóvel junto
ao cartório imobiliário. 7. A boa-fé objetiva deve
se fazer presente antes, durante e após a
relação negocial, permitindo a segurança das
relações jurídicas. 8. Sem qualquer

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embasamento fático ou jurídico a pretensão
autoral, diante da existência de fato impeditivo
ao direito do autor. 9. Recurso ao qual se nega
seguimento. (TJ-RJ, Relator: DES. MONICA
MARIA COSTA DI PIERO, Data de Julgamento:
26/11/2013, OITAVA CAMARA CIVEL)
Portanto, vê se que os fundamentos lançados no
acórdão, feriu vez mais o princípio da persuasão racional das provas que
foram foi maculados, negando vigência ao artigo 476 e 477 do CPC e do
artigo 6 do CDC, além de ir contra todos os atuais precedentes das mais
variadas Cortes do país.
VIII- DOS EFEITOS MODIFICATIVOS
Assim, data máxima vênia, havendo omissão,
contradição e definição inadequada ao direito aplicável, consoante
cumpridamente demonstrado, há de dar aos embargos de declaração os
efeitos modificativos consoante a jurisprudência cristalizada. (E. Decl. no Ag.
RG. nº 88.863-2-SP, 2ª Turma S.T.F. rel. o Min. Moreira Alves, in DJU-I de
25.3.83, p. 1539, 1ª coluna; STF, DE nº 97.411-3-BA, 1ª Turma, rel. Min..
Oscar Correa, in DJU-I de 24.8.84, p. 13.480, 2ª coluna, in fine; STF, DE nº
111.042-SP-(E. Decl.) 2ª Turma, rel. o Min Carlos Madeira, in DJU-I de
7.8.87, p. 15.437, 2ª coluna, in fine; entre outros), para remover a
contradição básica e os demais elementos anteriormente apontados,
escoimando o v. Acórdão embargado de quaisquer senões, contradições e
omissões.

Advocacia
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IX- DA CONCLUSÃO E PEDIDOS
Por fim chega-se a conclusão de que é totalmente
inadmissível a prática efetuada pelas construtoras, que dolosamente se
eximem projetando a responsabilidade de sanar seus vícios e obrigações
contratuais.
ISTO POSTO, requer os Embargantes sejam os
presentes embargos recebidos em seus efeitos suspensivos e
modificativos/infringente, bem como, desde logo, seja corrigido/reformado o v.
acórdão, para o fim de sanar as omissões, contradições, obscuridades apontadas e,
por consequência, julgar improcedente todos os pedidos da Ré, porquanto a
omissão justificadora da interposição dos Embargos de Declaração caracteriza-se
pela falta de manifestação a respeito de fundamentos de fato e de direito ventilados
no apelo, sobre os quais o tribunal deveria se manifestar, configurando tal situação,
em verdadeira negativa na entrega da prestação jurisdicional, na medida em que
retirou dos Embargantes, o direito de verem seus argumentos examinados pelo
Estado.
Destarte, Com fulcro nos dispositivos legais
mencionados, os ora Embargantes REQUER a essa Egrégia Câmara:
 Sejam recebidos os presentes embargos e
conhecidos "in totum" para o fim de, removendo as
contradições e omissões apontadas, no final declarar
que o direito aplicável é aquele expresso no texto
legal, sem interpretações extensivas;
 Sejam apreciados os fatos e as demais matérias ora
arguidas, e prequestionadas nos autos.

Advocacia
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Tudo por ser medida do melhor DIREITO e a
única forma de se fazer valer a JUSTIÇA para os ora Embargantes
injustamente prejudicados pelo descumprimento das obrigações assumidas
com os mesmos, máxime considerando-se todos os princípios elencados ao
longo deste arrazoado, porquanto em consonância com o entendimento de
direito prevalecente e majoritário no arcabouço normativo da república,
destacando-se que ao agir assim, esta Egrégia Câmara estará renovando
seus propósitos de distribuir à tão almejada JUSTIÇA!
Nestes termos, Pede Deferimento.
Cidade/UF, 00 de fevereiro de 2015.
__________________________ ___________________________
ADVOGADA SUBSCRITORA 1 ADVOGADO SUBSCRITOR 2
OAB/UF ............ OAB/UF ............

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