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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA CÍVEL DA
COMARCA DE XXXXXXXXX – XX.
Distribuição por dependência da
Execução n. 0000000-00.0000.0.00.00000
XXXXXX XXX XXXXXXX, brasileiro, casado, agricultor,
inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, carteira de identidade nº 000000000000, SSP/DF
e XXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXX, brasileira, casada, agricultora, inscrita no CPF/MF sob
o nº 000.000.000-00, carteira de identidade nº 00000000000, residentes e domiciliados na Rua
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX n. 000 – Bairro XXXXXXXXXXX – CEP 000000000, na
cidade de XXXXXX XXXX XXXX XXXXX-XX, por seu procurador XXXXXXX DE XXXXXX
XXXXXX, brasileiro, casado, OAB/SP nº 000.000, com escritório na Rua XXXX XXXXXXXX,
00 - XXXXXX XXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX - XX, nos termos do art. 652 do
Novo Código de Processo Civil, no qual receberá as intimações, nos termos do artigo para
fins de PROMOVER a presente
“AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E
OUTRAS AVENÇAS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA”
em face de XXXXXXX DO BRASIL S.A, empresa privada, com sede
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXX-XX, CNPJ/MF n° XX.XXX.XXX/XXXX-
XX, na pessoa do seu representante legal, pelos motivos de fato e de direito delineados nas
laudas subsequentes:
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DA SINOPSE FÁTICA E PROCESSUAL
Os Autores são produtores rurais, de onde extraem de suas
propriedades (terra) as divisas necessárias para prover a mantença de sua família,
bem como para gerar empregos nesta região do país e ainda para garantirem o bem
viver de outras que assim necessitam, através do cultivo e produção de alimentos.
Igualmente, os requerentes exercem suas atividades em exclusivo regime de grupo
familiar, não pertencendo, portanto, a nenhum grande grupo de produtores que
monopolizem preços e produção.
Nessa condição os Autores em data de 00.00.0000 firmaram
diversos Contratos de Compra de Químicos e Insumos Agrícolas Diversos, consoante
disposto nas Cédulas de Produto Rural nº 395.005, 1159562, 1132889 e nº 1166125,
assumidas em obrigação pelos devedores junto à Requerida.
Assim nos contratos originais os valores todos somados
atingem a somatória de U$ 00000000000000, (tantos milhões de dólares americanos).
Posteriormente celebraram novo contrato agora de confissão
da dívida originada nas cédulas de produto rural mencionadas, onde na data de
26/07/2013 foram obrigados a assinar um termo de confissão de dívida, no valor de
US$ 6.288,987 (seis milhões duzentos e oitenta e oito mil novecentos e oitenta e sete centavos)
em dólares americanos, não com o intuito de continuar com a inadimplência, mais
sim em saldar o débito. Abaixo segue às imagens extraídas da confissão de dívida,
que restaram firmadas da seguinte forma:
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Como demonstrado nas imagens acima, na cláusula segunda do
referido instrumento contratual (Confissão de dívidas), o pagamento seria efetuado em 07
(sete) parcelas, no valor de US$ 1.386.188,89 (um milhão, trezentos e oitenta e seis mil, cento e
oitenta e oito dólares norte-americanos e oitenta e nove centavos), com vencimento da primeira
parcela em 30/05/2014 e a última em 30/05/2020.
Ocorre Excelência, que na espécie se verifica a pratica de
Simulação nos Contratos acima mencionados caracterizando seu desvio de finalidade além d
terem sido indexados em moeda estrangeira afrontando dispositivos normativos do
ordenamento positivo nacional.
Nesse passo, os imóveis que compõem tais garantias foram, como
se pode notar dos contratos em anexo, para viabilizar a sociedade empresarial para a Safra.
Veja-se:
Verifica-se das matriculas em anexo, a saber:
1. Consta matrícula do imóvel: 00000 no 00000, O contrato
(00000000000000000 ‘Termo de Constituição de Garantia – PJ –
Alienação Fiduciária’), em que a Fidúcia se dá em garantia ao
Empréstimo à Pessoa Jurídica.
2. Consta matrícula do imóvel: 00000 no 00000, O contrato
(00000000000000000 ‘Termo de Constituição de Garantia – PJ –
Alienação Fiduciária’), em que a Fidúcia se dá em garantia ao
Empréstimo à Pessoa Jurídica.
3. Consta matrícula do imóvel: 00000 no 00000, O contrato
(00000000000000000 ‘Termo de Constituição de Garantia – PJ –
Alienação Fiduciária’), em que a Fidúcia se dá em garantia ao
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Ou seja, todas elas foram feitas de forma diversa do permissivo
legal em nítida violação ao princípio conditio par creditorum ao agir com intuito de simular as
contratações com as pessoas físicas, sendo sabedor que os valores obtidos com os
empréstimos foram destinados aos Autores e Avalistas, figurantes na garantia dada.
A manobra do Réu, na verdade escondia um ato doloso visando
sutilmente ludibriar os Autores. Não fosse tudo isso, nos diversos pactos firmados entre os
mesmos e a Requerida, introduziu-se, por fim, nessa gama de operações mútuas que
simularam contratos, uma inédita forma de garantia, a saber, contrato de alienação
fiduciária em garantia de imóveis, regido pela Lei n. 9.514, de 20/11/1997, nas respectivas
matrículas, 00000, e 00000000 ambas do º Registro de Imóveis de xxxxxxx da Comarca de
xxxxx/RS.
Assim a situação mencionada nos contratos revelam que a
Alienação Fiduciária em Garantia, foi desvirtuada da vontade do legislador, e, portanto o
negócio jurídico foi simulado, e assim sendo é defeituoso e invalido, não produzindo efeitos
e portanto as Alienações Fiduciárias das matriculas mencionada anteriormente não devem
produzir qualquer efeito para os fins legais.
Ocorre que os contratos originários inclusive com alienação de
bens dos Autores, se desviaram de sua finalidade violando assim as disposições da lei nº
9.514, de 20 de novembro de 1997, bem como também foram indexados em moeda
estrangeira, afrontando novamente o ordenamento jurídico brasileiro, razão que leva a afetar
o Poder Judiciário para buscar-se a solução anulatória na presente demanda.
Eis a síntese fática e processual narrada.
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6
DA AÇÃO, CONEXÃO E COMPETÊNCIA
Na esteira do que pontifica a mais reputada doutrina,
uniformemente, cabível a interposição de AÇÃO ANULATÓRIA, quando se verificar
nulidades nos contratos tanto originários quanto de confissão de dívidas, como é o caso dos
autos, coadunando com a jurisprudência pátria, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. CONTRATO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE TÍTULO EXECUTIVO
EXTRAJUDICIAL, CUMULADA COM PEDIDO DE
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INSTRUMENTO PARTICULAR
DE CONFISSÃO, COMPOSIÇÃO DE DÍVIDAS, FORMA DE
PAGAMENTO E OUTRAS AVENÇAS. REPACTUAÇÕES
SUCESSIVAS. EXECUTIVIDADE. Recurso de apelação
desprovido. 1. Renegociação de dívidas. O contrato de
renegociação de dívida, ainda que oriundo de contrato de abertura
de crédito, constitui, em princípio, título hábil a autorizar a
cobrança pela via executiva, facultado ao devedor, não obstante,
discutir sobre os critérios adotados para a constituição do valor
exigido, ainda que remontem ao instrumento originário. (TJ-PR -
AC: 2357320 PR Apelação Cível - 0235732-0, Relator: Jurandyr
Souza Junior, Data de Julgamento: 19/11/2003, Terceira Câmara
Cível (extinto TA), Data de Publicação: 28/11/2003 DJ: 6508).
https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4949228/apelacao-
civel-ac-2357320-pr-apelacao-civel-0235732-0
AÇÃO ANULATÓRIA OU REVISÃO DE CONTRATO C/C
PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, MEDIDA
CAUTELAR INOMINADA E AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR
DANO MORAL. CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO
EM CONTA CORRENTE E DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. APELO
(BANCO). TEMPESTIVIDADE DO RECURSO, COM RESSALVA
DO POSICIONAMENTO DO RELATOR. NOVAÇÃO -
POSSIBILIDADE DE REVISAR O CONTRATO ORIGINÁRIO.
CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - OCORRÊNCIA - PRÁTICA
VEDADA POR NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO - VERBA
SUCUMBENCIAL REDISTRIBUÍDA. RECURSO ADESIVO
(CORRENTISTA). DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO -
INSCRIÇÃO NO SERASA - NOTIFICAÇÃO DEVIDAMENTE
COMUNICADA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELO
PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO ADESIVO
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DESPROVIDO. (TJ-PR - AC: 6166869 PR 0616686-9, Relator: Luiz
Taro Oyama - Data de Julgamento: 28/10/2009, 13ª Câmara Cível,
Data de Publicação: DJ: 279).
https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6129717/apelacao-
civel-ac-6166869-pr-0616686-9
E, por óbvio, se existirem NULIDADES ainda que extrajudicial o
próprio Código Civil também autoriza que as mesmas sejam reconhecidas.
Ela é cabível antes, durante e no curso da execução judicial ou
extrajudicial.
Nesta linha de raciocínio, já é pacifico na jurisprudência o
cabimento de Ação Anulatória, ainda que em matéria extrajudicial.
Também acentua THEODORO JÚNIOR, concluindo seu
posicionamento acerca deste tema, nestes termos:
Em suma: ‘em razão de execução injusta e não embargada, ao
executado está facultada a possibilidade de propor demanda
cognitiva autônoma, visando à obtenção de provimento
jurisdicional declaratório ou desconstitutivo do título executivo.
A presente ação anulatória é instrumento processual apto e
adequado para o reconhecimento dos direitos do cidadão ou de instituições.
GIUSEPPINO TREVES, também pensa assim: Se falta (aos
direitos do homem) o seu reconhecimento (do ordenamento jurídico) ou se este é puramente
verbal e não é acompanhado de uma tutela efetiva, não têm atrás de si a força do
ordenamento jurídico se não há remédio, não há direito.
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Assim, as NULIDADES PROCESSUAIS ABSOLUTAS operam-
se de pleno direito, podendo ser alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdição, na qual
devem ser declaradas, até mesmo de ofício, pelo Juiz.
Ensinam, a propósito, ARAÚJO CINTRA:
"Às vezes a exigência de determinada forma do ato jurídico visa a
preservar interesses da ordem pública no processo e por isso quer
o direito que o próprio juiz seja o primeiro guardião de sua
observância. Trata-se, aqui, da nulidade absoluta, que por isso
mesmo pode e deve ser decretada de ofício, independentemente de
provocação da parte interessada".
Não se trata, no caso em análise, de nulidades relativas, que
possam ser convalidadas pelo transcurso natural do processo. O interesse aqui visado não é
exclusivamente da parte. Muito ao contrário, está-se a defender interesse público (na verdade
o maior deles: a supremacia da Constituição). E é a própria Carta Fundamental que garante aos
litigantes o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes,
advertindo que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º,
incisos LIV e LV). E não pode receber o qualificativo de "devido processo legal" a execução
eivada e crivada de nulidades (mormente executando duas cédulas de produto rural com alienação e
possibilidade de penhora de bens) – como adiante se verá.
Se a nulidade da execução pode ser declarada até mesmo de
ofício pelo Juiz, com muito maior razão pode e deve ser discutida por meio da medida
processual adequada, prevista no art. 966, § 4º do Novo Código de Processo Civil pátrio.
Destarte, perfeitamente cabível e admissível a presente ação por
preencher todos os requisitos indispensáveis ao seu conhecimento., requerendo ainda a
reunião e conexão juntamente com a Execução nº 5265240-23.2016.8.09.00051, em tramitação
neste egrégia vara.
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DA NULIDADE DE INDEXAÇÃO DA DÍVIDA EM MOEDA ESTRANGEIRA
De início, convém tecer linhas acerca da propriedade do
ajuizamento desta ação anulatória, nomeadamente em face da indexação contratual ter sido
efetuada em moeda estrangeira (dólar americano).
Dada à complexidade da argumentação técnica que adiante
exporemos, clamamos para que sejam analisados à luz do ordenamento com o fim precípuo
de que seja estabelecido o seu concreto alcance.
Por um lado têm-se as leis, os usos ou outras fontes do direito,
cabendo à consciência humana, utilizando-se das regras de hermenêutica, interpretar o fato à
luz do ordenamento e extrair a conclusão do efeito jurídico.
O fato é jurídico quando o evento, originário da vontade humana
ou decorrente de fatos naturais, gera consequência na órbita do direito, criando,
transformando, modificando ou extinguindo relações jurídicas (RODRIGUES, 2002, p.
155-456).
O saudoso professor cearense Clóvis Beviláqua, no seu livro
Teoria geral do direito civil (1955, p. 9), citando Herman Post, entende por ciência geral do
direito: "a exposição sistematizada de todos os fenômenos da vida jurídica da humanidade e a
determinação de suas causas". Mais adiante o mestre afirma: "E como a vida jurídica, por um lado,
se manifesta sob a forma de leis e usos jurídicos, e, por outro lado, é operação da consciência individual,
a ciência geral do direito é, ao mesmo tempo, sociológica e psicológica".
O aplicador do direito, ou seu operador, ao analisar o fato deverá
valorá-lo, procurando interpretar sua validade e consequência perante regras jurídicas, que
possuem diferenças perante as demais regras de natureza social.
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No dizer de Cordeiro (2002, p. 98):
As regras jurídicas distinguem-se das demais regras sociais,
apenas, pela sua inclusão assumida num particular processo de decisão, ou seja: pela sua
sujeição estrita à Ciência do Direito. Mas isso não absorve todas as regras. À necessidade de
elementos suprapositivos soma-se o realismo no estabelecer das soluções: estas, fatalmente
influenciadas pelos cenários culturais que presidem ao seu encontrar, apresentam sempre
níveis éticos que não devem ser ignorados.
No final de 2004, em magistral aula no curso de doutoramento em
ciências jurídicas na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, o já citado Professor
Doutor Antônio Menezes Cordeiro, titular da disciplina de Direito Civil, lecionou sobre o
processo de realização do direito e suas várias fases (informação verbal), que vai da
determinação da fonte à aplicação.
A aceitação desse conjunto coordenado de fases leva à conclusão
de que o processo hermenêutico pode ser sistemático.
A intenção deste tópico não é aprofundar estudos sobre teorias
interpretativas, mas, sim, analisar uma relação jurídica de natureza obrigacional: a
viabilidade de um contrato firmado no Brasil, e a ser cumprido neste país por partes
estabelecidas no território brasileiro, ter como objeto prestação de pagar moeda estrangeira.
Tomando por base a análise sistemática do problema, apresentam-
se os seguintes tópicos (CORDEIRO, 2002, p. 101): (a) fonte (o negócio jurídico proposto no
parágrafo anterior); (b) interpretação (inteligência do negócio jurídico: é permitida obrigação
pecuniária com fixação de pagamento em moeda estrangeira?); (c) integração de eventuais lacunas (se
houver); (d) delimitação da matéria de fato (contratos estabelecidos e com local do pagamento fixado no
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Brasil); (e) qualificação jurídica (artigos do Código Civil e legislação aplicável à espécie); e (f) aplicação
(plano da validade e eficácia).
A questão apresentada é interessante e a justificativa para sua
análise é a reflexão sobre os artigos 3183 e 3154 do Código Civil (BRASIL, 2007), que
consolidam e alteram a legislação sobre moeda de pagamento de obrigações exequíveis no
Brasil; sobre as normas do Decreto­lei 857/1969,5 e da Lei 10.192/2001, e sobre o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça, cujos julgados recentes entendem que é
válida a contratação em moeda estrangeira, desde que o pagamento seja efetivado mediante
a devida conversão em moeda nacional.
A conclusão apresentada pelo dito Tribunal Superior é
importante, pois indica uma tendência da interpretação das regras citadas, cuja viabilidade
desta linha de raciocínio se constitui a pergunta a ser respondida.
Se o objetivo da pesquisa é analisar a interpretação e a conclusão
de uma linha jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, tornam-se necessárias
algumas considerações sobre questões hermenêuticas.
O referido tópico defensivo será dividido em três itens:
(1) a exegese do ordenamento aplicável à espécie, particularmente
o artigo 318 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2007);
(2) a teoria da viabilidade; e
(3) a teoria da inviabilidade. Observa-se que esses itens se
apresentam como objetivos específicos da pesquisa, visando a
uma melhor ordenação das ideias e objetivando ao final
apresentar resposta aos problemas levantados na presente ação
anulatória.
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O ARTIGO 318 DO CÓDIGO CIVIL
A análise literal do artigo 318 do Código Civil (BRASIL, 2007)
coloca o operador do direito diante de uma vedação taxativa, não prevista pelo Código de
1916 (BRASIL, 2002): "são nulas as convenções de pagamento em moeda estrangeira, bem como a
utilização desta a título de atualização monetária, salvo os casos previstos em legislação especial".
O problema em tela traz um negócio jurídico obrigacional firmado
no Brasil, para ser cumprido em território nacional, estabelecido entre partes capazes e
legítimas, cujo objeto da obrigação constitui uma prestação de dar valor pecuniário fixado em
moeda estrangeira. Logo, a discussão está no plano da validade e eficácia do negócio jurídico.
Exemplificando: é possível uma pessoa natural, maior e capaz, alugar a outra, com igual
característica jurídica, um imóvel residencial em Fortaleza, na Avenida Beira Mar, e ser
ajustado no contrato um aluguel mensal em moeda europeia?
Afirma-se de logo que não se constitui tarefa deste tópico abordar
ou analisar os contratos formados e firmados no exterior e os casos excepcionais, como os
tratados, por exemplo, no artigo 2.º do Decreto-lei 857/196911. Esclarece ainda que a questão
central desta defesa não é tão-somente examinar a convenção de pagamento em moeda estrangeira,
mas também observar a validade e a eficácia do negócio jurídico que tenha como objeto da
obrigação a prestação fixada em moeda estrangeira.
O Doutor Antônio Junqueira de Azevedo (2002, p. 42/49) é
categórico ao lecionar sobre as diferenças entre validade e eficácia do negócio jurídico: "A
validade é, pois, a qualidade que o negócio deve ter ao entrar no mundo jurídico, consistente em estar
de acordo com as regras jurídicas ('ser regular')". Em outro capítulo o autor reitera:
O terceiro e último plano em que a mente humana deve projetar o
negócio jurídico para examiná-lo é o plano da eficácia. Nesse plano, não se trata,
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naturalmente, de toda e qualquer possível eficácia prática do negócio, mas sim, tão-só, da sua
eficácia jurídica e, especialmente, da sua eficácia própria ou típica, isto é, da eficácia referente
aos efeitos manifestados como queridos. Feita essa advertência preliminar, e antes de
tratarmos da situação normal, que é a da eficácia dos atos válidos, lembramos duas
situações excepcionais: a eficácia do nulo e a ineficácia do válido. Ambas são, a nosso ver,
provas cabais de que não se pode confundir válido com eficaz e nulo com ineficaz; não só
há o ato válido ineficaz, como, também, o nulo eficaz.
Partindo do pressuposto de que o negócio jurídico celebrado entre
as partes na presente ação anulatória é existente, passa-se agora a observar o plano da
validade e eficácia do dito negócio, devendo estas esferas ser analisadas separadamente.
O campo da validade difere do da eficácia, pois o negócio jurídico
pode ser válido e ineficaz, já a recíproca não é verdadeira. Isto é, salvo raras exceções, não
pode existir negócio jurídico inválido, mas eficaz.
A questão da validade também não se confunde com a questão da
nulidade, afinal o negócio inválido é nulo ou anulável. É neste prisma que se deve analisar o
negócio jurídico proposto.
O fato apresentado, que trata de um contrato de locação, à luz do
artigo 104 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2007), traz: agente capaz; objeto lícito (não é
ilícito possuir moeda estrangeira); objeto possível (moeda estrangeira é um bem existente e passível
de negociação); objeto determinado (a prestação é líquida). Logo, resta analisar de forma mais
detalhada o inciso III, que trata da forma prescrita ou não defesa em lei, no tocante a validade
e eficácia.
A infração a qualquer um desses itens torna o negócio jurídico
inválido e consequentemente nulo ou anulável. A existência de forma prescrita ou não defesa
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em lei, expressa no novo Código Civil, que repete a regra do artigo 82 do Código passado
(BRASIL, 2002), diz respeito à exteriorização da vontade, que poderá ser formal (escrita) ou
informal (oral, gesto ou silêncio), e acarreta a invalidade do negócio se alguma forma exigida
não estiver presente ou se o contrato possuir alguma forma vedada em lei.
A forma constitui um elemento a se observar no plano da
validade. Pedro Pais de Vasconcelos (2003,p.539), ao tratar sobre o assunto, com
propriedade afirma: "O negócio jurídico torna-se reconhecível pela forma. A forma é o modo de
exteriorização do ato ou do negócio jurídico, o modo como ele se torna aparente e reconhecível pelas
pessoas perante quem se destina a vigorar".
A exteriorização do negócio jurídico, conhecida como a forma do
contrato, no entanto, não se pode confundir com as formalidades, que também têm
importância no plano da validade, caso haja preterição de algo prescrito ou não defeso em
lei.
As formalidades, no entanto, transcendem a forma, pois
constituem requisitos acessórios de validade, e o descumprimento daquelas tornam o
negócio jurídico nulo, inválido, mesmo que a forma exigida tenha sido obedecida.
Citando mais uma vez Pedro Pais de Vasconcelos (2003, p. 540),
observa-se que a distinção ora tratada deve ser considerada pela doutrina:
Há na prática jurídica uma tendência para identificar ou mesmo
confundir as formalidades com a forma, para inserir a forma no âmbito de um conceito
amplo de formalidade, ou para incluir as formalidades num conceito alargado de forma. Mas
é útil distinguir. A forma é o modo como o ato e o negócio se manifestam ou exteriorizam. As
formalidades são atos acessórios, que estão funcionalmente ligados ao negócio, mas que dele
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não fazem parte. Acompanham-no, mas não se identificam com ele, nem são por ele
englobados.
Pode-se levar a crer que a questão abordada neste tópico
defensivo, pagamento em moeda estrangeira relativa a negócio jurídico firmado e a ser
executado no Brasil, encontra-se no campo da formalidade, visto que a exteriorização do
negócio jurídico tem o foco limitado à forma do contrato.
Os artigos 104 e 107 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2007)
tratam da forma, mas não citam as formalidades como elemento de validade.
A preterição de alguma formalidade legal torna o ato nulo, sendo
estes elementos categoriais de natureza inderrogável (AZEVEDO, 2002, p. 43).
A lei não exige no contrato de locação, utilizado como parâmetro
nesta pesquisa, nenhuma forma predeterminada, mas a exteriorização da vontade possui
alguns limites, como a impossibilidade, nos contratos de locação para uso residencial, de se
cobrar antecipadamente o aluguel mensal. Esta questão, que se constitui uma formalidade
(pacto acessório), pode ser interpretada como algo defeso em lei (artigo 43, inciso III, da Lei
8.245, de 18 de outubro de 1991).
O artigo 318 do Código Civil (BRASIL, 2007), cujo texto foi citado
na nota 2 deste texto, traz uma vedação: cumprimento de uma obrigação mediante pagamento em
moeda estrangeira, estipulação que pode constituir-se simultaneamente à própria formação do negócio
jurídico.
No entanto, não se vislumbra que a fixação de uma estipulação,
pagamento em moeda estrangeira de contrato firmado e a ser cumprido no Brasil, seja uma
questão de forma ou formalidade, por dois aspectos básicos: a um, não se está discutindo a
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maneira de exteriorização do negócio relatado; a dois, a fixação de pagamento em moeda
estrangeira não se configura um pacto acessório, nem uma solenidade.
O assunto, na opinião desta defesa, encontra-se tratado no artigo
166, inciso VII, do nosso Código Civil (BRASIL, 2007), que declara: "é nulo o negócio jurídico
quando: VII – a lei taxativamente declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção". Logo,
a invalidade do negócio jurídico tratado poderia ser fundamentada neste plano.
A análise literal do texto da citada regra (artigo 318) cumulado
com o artigo 166, inciso VII, ambos do Código Civil (BRASIL, 2007), deixa claro que o
descumprimento ao preceito estabelecido leva à nulidade da estipulação, mas julgados
recentes vêm declarando a validade do negócio jurídico, o que torna necessária a fixação da
teoria da viabilidade ou da inviabilidade deste tipo de estipulação.
A dúvida persiste: o contrato de locação exemplificado neste
tópico, que contenha a estipulação do aluguel em moeda estrangeira, é nulo?
A QUESTÃO DA VIABILIDADE
Julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça tem aceitado a
validade do negócio jurídico que pactua pagamento em moeda estrangeira, desde que este se
efetive mediante conversão em moeda nacional.
O Código Civil de 1916 (BRASIL, 2002) e o Código Comercial,
movidos pelos ideais liberais, não estipulavam nenhum empecilho ao pagamento de
obrigações em moeda estrangeira. A preocupação em limitar as estipulações em questão
começou a se manifestar com o surgimento das políticas econômicas, na década de 1930
(Decreto 23.501, de 27 de novembro de 1933), visando ao curso forçado do papel-moeda
circulante.
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Códigos estrangeiros, como o de Portugal e o da Espanha, não
demonstram, neste assunto, a mesma preocupação dispensada pelo artigo 318 do Código
Civil brasileiro de 2002 (BRASIL, 2007). Sem dúvida alguma, as realidades econômicas são
diferentes, mas naqueles diplomas continua a se consagrar a liberdade na pactuação do
papel-moeda em que se dará o cumprimento da prestação, podendo ser este diverso da
moeda local.
O Código Civil espanhol (ESPANHA, 2007) vigente no seu artigo
1.170, 1ª parte, estipula: "El pago de las deudas de dinero debera hacerse 'en' la espécie pactada y,no
siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en España".
O direito das obrigações na Espanha permite o cumprimento das
estipulações pecuniárias em moeda estrangeira, determinando que o pagamento dessas
prestações em moeda que tenha curso forçado na Espanha só se dará em caso de
impossibilidade da entrega da moeda originariamente pactuada.
O Código Civil português (PORTUGAL, 2004), de forma mais
complexa, no Livro II (Direito das Obrigações), Título I (Das Obrigações em Geral), Capítulo
III (Modalidade das Obrigações), Secção VI (Obrigações pecuniárias), trata tanto do princípio
nominalista, artigo 550,20 como das obrigações em moeda específica, artigos 552,21 55322 e
554.23.
A análise das regras transcritas em nota mostra que, para o direito
português, não é nula a estipulação em moeda específica ou de certo metal, diferente da
moeda portuguesa, presumindo-se que as partes querem vincular-se ao valor corrente que
estas tenham em relação à moeda que tenha curso legal no país.
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Fazer um estudo comparado do direito lusitano e hispânico é
interessante, pois trata-se de culturas semelhantes, dado os traços históricos advindos da
colonização, embora os artigos transcritos apenas evidenciem uma diferença entre as
legislações, acentuando a dúvida, pois o artigo 318 do Código Civil brasileiro (BRASIL, 2007)
possui regra restritiva, vedando inclusive a estipulação da compensação da diferença entre o
valor da moeda específica pactuada e o da moeda nacional.
Nos subtópicos anteriores, dissecou-se acerca do fato jurídico
objeto desta análise, sendo importante ressaltar que a questão é de hermenêutica, cuja teoria
sistemática foi citada na introdução, observando-se que a tendência jurisprudencial
mencionada neste tópico foi construída com base no Código de 1916 (BRASIL, 2002), cujo
texto não proíbe o negócio, mas já sob a égide do artigo 1.º do Decreto-lei 857/1969 e do
artigo 1.º da Lei 10.192/2001, que estipulam regra proibitiva semelhante à observada no
artigo 318 do novo Código Civil (BRASIL, 2007).
À primeira vista, parece estranha a interpretação produzida pelo
STJ, não aplicando a nulidade do negócio jurídico que estipula pagamento em moeda
estrangeira, pois denotaria uma violação à expressa determinação legal. Analisando os
julgados citados em notas (vide notas 6 e 7), observa-se que a qualificação jurídica apresentada
ao caso em estudo, dentro do processo sistemático, indica que:
(a) o pagamento pactuado em moeda estrangeira, após a realização da
devida conversão, é realizado em moeda nacional;
(b) a nulidade do negócio jurídico traria proveito desmedido a uma das
partes, que estaria tirando benefício da própria torpeza ou implicaria o enriquecimento injusto do
devedor; e
(c) o preço ajustado em moeda estrangeira, mas, em equivalência a certa
quantidade de reais, não implica infração ao artigo 318 do Código Civil e às demais regras citadas.
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O trabalho do hermeneuta no tema proposto é a busca do sentido
da regra esculpida no artigo 318 do Código Civil (BRASIL, 2007), observando se a
qualificação disposta no parágrafo anterior é passível de aceitação.
A análise da questão deve ser tópica, focando-se a regra do artigo
318 do Código Civil (BRASIL, 2007) e seus desdobramentos. Observa-se que a tópica não
exclui o pensamento sistemático, ao contrário, complementa-o (CANARIS, 2002, p. 273).
O ponto nodal deste tópico é a análise dos argumentos
apresentados pelas citadas jurisprudências do STJ, que não decretam a nulidade dos
contratos que convencionam o pagamento em moeda estrangeira, mesmo estando vigentes
as regras do artigo 1.º do Decreto-lei 857/1969 e a do artigo 1.º da Lei 10.192/2001, semelhante
à regra existente no artigo 318 do Código Civil.
Para entender as conclusões dos citados julgados, faz-se necessário
observar não só a fundamentação, mas também a motivação destes julgados.
A motivação que deve existir nas decisões judiciais consiste nos
"argumentos" desenvolvidos pelo julgador para justificar a decisão. É com o acesso à
motivação da decisão que as pessoas poderão conhecer as razões do julgador, permitindo a
crítica doutrinária e o controle democrático sobre as atividades jurisdicionais do Estado,
evitando decisões arbitrárias e erradas (ROCHA, 1995, p. 67).
Esse princípio não vem explicitamente consagrado na
Constituição de 1988 (BRASIL, 2007), mas encontra-se, implicitamente, previsto no § 2.º do
artigo 5.º da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 2007), que determina: "Os direitos e
garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
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É com a motivação das decisões que as razões do convencimento
do juiz são explicitadas, isto é, há a exteriorização dos motivos daquele posicionamento.
A fundamentação é outro princípio processual constitucional, cujo
enunciado difere substancialmente do princípio da motivação.
O juiz, ao aplicar a norma jurídica pertinente à lide, resolve o
conflito. O instrumento que põe fim à ação é justamente a sentença, que deverá conter, além
dos requisitos constantes no Código de Processo Civil, a motivação, as conclusões emanadas
pelo julgador para justificar a decisão, e a fundamentação, sujeição do juiz ao ordenamento
jurídico como um todo (ROCHA, 1995, p. 67).
Ao contrário do princípio da motivação, a fundamentação vem
expressamente prevista na Constituição Federal de 1988, inciso IX do art. 93 (BRASIL, 2007),
e tem como finalidade, também, garantir às pessoas contra o arbítrio porventura cometido
pelo Judiciário.
Os julgados citados apresentam motivações díspares, mas todos
validam o negócio jurídico em tela, não considerando a nulidade, que, para os ministros, não
se aplica à situação em estudo.
Passa-se agora à apresentação das argumentações observadas nos
votos analisados:
a) O pagamento pactuado em moeda estrangeira, após a realização da devida
conversão, é pago em moeda nacional: este argumento leva em conta o fato de que
o pagamento efetivo é feito em moeda nacional, embora deva guardar
equivalência à certa quantidade de moeda estrangeira contratada. O contrato não
desrespeita a regra legal se existir cláusula determinando que o valor fixado em
moeda estrangeira, objeto da prestação, seja pago em moeda corrente nacional, em
valor correspondente, na data do vencimento. O Ministro Sálvio de Figueiredo
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Teixeira, em voto proferido em recurso indicado na nota, afirma que "a finalidade
do dispositivo (BRASIL, Decreto-lei 857, de 11 de setembro de 1969) consiste em inibir a
restrição ou recusa do curso legal do cruzeiro, impondo, a contrario sensu, o seu curso
forçado". Mais adiante motiva que: "o dólar americano foi tomado como parâmetro de
mera atualização monetária, não havendo imposição contratual de que a liquidação da
obrigação devesse ocorrer em dólar". A interpretação desses aplicadores do direito é
que a norma do artigo 1.º Decreto-lei 857, assemelhada à do artigo 318 do Código
Civil diz respeito tão-somente à execução, que não pode ser efetuada em moeda
estrangeira. Em síntese, não se veda a estipulação da prestação em moeda
alienígena, desde que o pagamento se dê em moeda corrente nacional.
b) A nulidade do negócio jurídico traria proveito desmedido a uma das partes,
que estaria tirando benefício da própria torpeza ou implicaria o enriquecimento
injusto do devedor: esta motivação repele a nulidade do negócio jurídico pela
questão da aparente injustiça que ocorreria entre os negociantes. Um dos
princípios dos contratos é o da boa-fé objetiva, que, ao contrário da boa-fé
subjetiva, considera como modelo a ser observado uma conduta padrão de justiça
aceitável para o caso, cujos preceitos transcendem ao aspecto literal da regra e do
artigo 318 do Código Civil (BRASIL, 2007) (artigo 1.º do Decreto-lei 857/1969). A
preocupação retratada nesse argumento está na possibilidade da efetivação de um
contrato sinalagmático, no cumprimento da prestação por um e no
descumprimento por parte do outro, que teria que pagar em moeda estrangeira,
sob alegação de nulidade da pactuação em face da ordem vigente. A viabilidade
do pedido de nulidade traria uma situação de insegurança jurídica e de
indiscutível injustiça sofrida por parte daquele que concedeu a partida e não
recebeu a contrapartida por questões formais, nulidade do contrato. Os defensores
da viabilidade do negócio afirmam que a solução para evitar essa situação, em
conformidade com a boa-fé, que deve existir entre os negociantes, é aceitar a
validade do contrato, desde que o seu cumprimento se dê em moeda nacional.
Logo, aplicar-se-ia a tese do item anterior, com o acréscimo do princípio citado,
evitando-se injustiça e enriquecimento ilícito, artigo 884 do Código Civil (BRASIL,
2007). De acordo com este argumento, a nulidade só poderia ser aceita se o
contrato vergastado não possuísse qualquer outra forma de cumprimento senão
em moeda estrangeira.
c) O preço, quando ajustado em moeda estrangeira, estipulando-se sua
equivalência a certa quantidade de moeda nacional, não implica infração ao
ordenamento jurídico: este argumento é um complemento da tese desenvolvida
nos itens "a" e "b", cujo aplicador do direito, ao interpretar as normas citadas,
defende: "que o legislador não visou evitar a celebração de pactos ou obrigações em
moedas estrangeiras, mas, sim, a estipulação do seu pagamento em outro valor que não o
cruzeiro – moeda nacional – recusando seus efeitos ou restringindo seu curso legal". Mais
uma vez, informa-se que não existirá problema algum se a execução do contrato se
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efetivar em moeda nacional, cumprindo-se o espírito da norma, conferir o curso
forçado à moeda nacional.
Logo, há uma corrente importante do STJ que defende a teoria da
viabilidade dos negócios jurídicos celebrados em moeda estrangeira, desde que o
cumprimento da prestação se dê em moeda corrente nacional. Para os julgados apresentados,
a correta exegese do artigo 1.º do Decreto-lei 857/196931 é que a nulidade do pactuado só
ocorre se o credor exigir o cumprimento do pactuado em moeda estrangeira.
As três motivações afastam a nulidade tratada de forma imediata
no artigo 318 e de forma mediata no artigo 166, VII, ambos do Código Civil, pois a nulidade
seria apenas se ocorresse impossibilidade de se cumprir a prestação em moeda nacional.
É interessante agora tentar contrapor ou testar a tese defendida
neste item, procurando fazer uma análise do artigo 318 do novo Código Civil (BRASIL, 2007)
e, ao final, concluir pela viabilidade ou inviabilidade.
A QUESTÃO DA INVIABILIDADE
O problema, com a vigência do artigo 318 do novo Código Civil,
ganha nova conotação, pois a redação deste difere do artigo 1º da Lei 10.192, e do artigo 1º do
Decreto-lei n. 857. O princípio em nossa opinião é o mesmo, mas a norma do novel Código
Civil, além de reproduzir as normas antigas ("As estipulações de pagamento de obrigações
pecuniárias exequíveis no território nacional deverão ser feitas em REAL, pelo seu valor nominal" –
artigo 1º da Lei 10.192/2001), acrescenta um aspecto novo: a vedação "da compensação da diferença
entre o valor da moeda estrangeira e o da moeda nacional".
A novidade citada introduz uma vedação importante, objeto de
análise neste item, mas inicialmente deve-se examinar o artigo 1º do Decreto-lei 857/1969,
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que não é incompatível com a nova lei. O que ocorreu com a vigência do novo Código Civil
foi apenas o acréscimo de uma vedação.
Os julgados citados até agora neste artigo concluíram pela
viabilidade do negócio jurídico em tela. A questão é complexa, pois existem opiniões em
contrário, mesmo quando a fundamentação utilizada é a exegese do Decreto-lei 857/1969,
que ainda se encontra vigente.
Em voto proferido no REsp 23.707-9/MG, o Excelentíssimo
Ministro Athos Carneiro defende taxativamente a nulidade da cláusula que fixa preço em
moeda estrangeira em contrato de compra e venda. A sua motivação está no fato de que a
norma do artigo 1º do Decreto-lei 857/1969, que veda esta estipulação, é de ordem pública e
que dispor de forma diversa só poderia ocorrer nos casos do artigo 2º do mesmo diploma, já
que o contrato, discutido na ação, era inteiramente exequível no Brasil.
Miguel Reale (1987, p. 131), ao lecionar sobre ordem pública,
grifou:
O primeiro tipo de regras jurídicas que nos cumpre estudar são as
chamadas regras jurídicas cogentes ou de ordem pública. A expressão de ordem pública tem
trazido, infelizmente, várias confusões. O emprego do adjetivo público leva, às vezes, alguns
espíritos a confundir essas regras com as de Direito Público, que é aquele que rege as relações
sociais em que, de maneira imediata, prevalece o interesse da coletividade.
Ordem pública aqui está para traduzir a ascendência ou primado
de um interesse que a regra tutela, o que implica a exigência irrefragável do seu
cumprimento, quaisquer que sejam as intenções ou desejos das partes contratantes ou dos
indivíduos a que se destinam. O Estado não subsistirá, nem a sociedade poderia lograr seus
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fins, se não existissem certas regras dotadas de conteúdo estável, cuja obrigatoriedade não
fosse insuscetível de alteração pela vontade dos obrigados.
A caracterização da norma em discussão como de ordem pública é
essencial, pois impede a disposição de forma diversa pela vontade das partes. Logo, segundo
esse importante voto, o contrato em análise é nulo, não podendo as partes dispor livremente
do preceito em comento, mas a pergunta que se faz nesta fase da pesquisa é se os argumentos
levantados no item 2 deste tópico podem ser contraditados.
Em primeiro lugar, "o pagamento pactuado em moeda estrangeira, mas
pago em moeda nacional, após a realização da devida conversão", não pode ser considerado, em face
das normas anteriores ao Código Civil de 2002 e em relação a este mesmo, pois a execução do
contrato em moeda nacional não afasta a nulidade preconizada, o que torna a estipulação
inválida. O ponto nodal encontra-se no fato de que permitir a validade do contrato é burlar o
preceito legal que expressamente veda a pactuação. A conversão realizada funcionaria como
uma cláusula de escala móvel (artigo 316 do Código Civil) indexada à moeda estrangeira, fato
proibido pela Legislação Federal brasileira (Lei 6.423, de 17.06.1977) vigente à época, e hoje
pelo próprio Código Civil, parte final do artigo 318 do Código Civil.
Em segundo lugar, "a nulidade do contrato não traria proveito
desmedido a uma das partes, caso uma delas tenha cumprido com sua prestação". Em item anterior
(1), discorreu-se sobre a questão da viabilidade e da eficácia do negócio jurídico, cuja
conclusão é que a inviabilidade, salvo exceções, traz a ineficácia do negócio jurídico. Imagine-
se, mais uma vez, um contrato de locação de imóvel, cujo aluguel mensal é fixado em moeda
estrangeira. Como ficaria o locador que concedesse o uso e o gozo da coisa e, no momento do
recebimento do aluguel, fosse surpreendido com a alegação de nulidade contratual? O que
implicaria efeito ex tunc? Em um primeiro momento, poder-se-ia pensar que o locatário, que
usou o bem, iria se beneficiar, pois não teria como ser cobrada sua retribuição neste tipo de
contrato sinalagmático, em face da nulidade. Essa aparente injustiça não ocorrerá, pois o
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locador, diante da nulidade, poderá alegar enriquecimento sem causa da parte ex-adversa e
requerer a restituição do indevidamente auferido (artigo 88435 do Código Civil), evitando-se
um locupletamento indevido. Venosa (2006, p. 211) afirma com propriedade que: [...] sempre
que houver prejuízo econômico sem causa jurídica, haverá direito à ação de enriquecimento.
Observemos, de plano, que o princípio não se confunde com indenização por perdas e danos.
Não se está no campo da responsabilidade civil. A noção de culpa é irrelevante para o
princípio geral.
É interessante observar que a norma citada é uma novidade do
Código Civil de 2002, mas, sem dúvida alguma, o preceito estudado se constituía, no
ordenamento anterior, um princípio geral do direito, e a impossibilidade de reaver o ganho
injustamente auferido pelo devedor (inquilino) acarretaria no dever de restituir os ganhos,
como medida de justiça, artigo 158 do Código Civil de 1916 (BRASIL, 2002).
A tese ora defendida, além de juridicamente possível à luz do
diploma civil antigo e do vigente, também está de acordo com o princípio da boa-fé objetiva,
pois o ressarcimento do locador, segundo o exemplo apresentado, que deseja receber a
retribuição contratada é a conduta aceitável pelos padrões sociais, evitando-se assim o seu
prejuízo. É bem verdade que o seu ressarcimento não se dará pela cobrança da prestação
anteriormente ajustada, mas por intermédio de outro remédio jurídico, fundamentado no
citado artigo 884 do Código Civil (BRASIL, 2007). Logo, não se deve aceitar o argumento
apresentado no item anterior.
Em terceiro lugar, "o preço quando ajustado em moeda estrangeira,
estipulando-se sua equivalência a certa quantidade de moeda nacional, implica infração ao
ordenamento jurídico". Aceitar a tese contrária é concordar com a indexação da prestação
pecuniária à variação cambial, tendo como base moeda estrangeira, fato vedado
anteriormente (vide BRASIL, Lei 6.423, de 17 de junho de 1977) e atualmente pelo artigo 318 do
Código Civil (BRASIL, 2007). Aceitar que é válido o negócio jurídico se o pagamento se der
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em moeda corrente nacional, tendo como parâmetro moeda estrangeira, é indubitavelmente
utilizar a variação da moeda estrangeira como indexador, fato que acarretaria também a
nulidade da avença.
A regra do artigo 31538 do Código Civil (BRASIL, 2007), cujo
artigo correspondente no Código Civil de 1916 (BRASIL, 2002) era o art. 947, indicando que
qualquer dívida pecuniária deverá ser paga no vencimento e em moeda corrente. Esta regra
não afasta a aplicação do artigo 318 do Código Civil, ao contrário, a completa. Ressalta-se
também que ela não pode ser usada para tornar válido o negócio retratado neste tópico, pois
o pagamento em moeda nacional de contrato firmado em moeda estrangeira levaria a
indexação do contrato a esta moeda, cuja vedação foi exposta no parágrafo anterior.
A oposição aos três argumentos levantados no item anterior leva o
hermeneuta a concluir pela inviabilidade de sua aplicação, já que existe norma expressa que
veda a estipulação da prestação em moeda estrangeira e, mesmo que o pagamento ocorra em
moeda nacional, não muda a ordem emanada na norma, pois a sua permissão implicaria, no
mínimo, uma indexação do objeto da prestação à variação cambial, representada pela cotação
da moeda alienígena.
A nulidade dos contratos com prestação pecuniária em moeda
estrangeira é patente, e o fato de a execução se dar em moeda nacional não desvirtua este
absurdo jurídico. É importante, no entanto, verificar a questão com mais acuidade, pois a
nulidade indicada e a vedação à ocorrência de qualquer efeito podem gerar injustiça ou até
enriquecimento sem causa. Azevedo (2002, p. 66) afirma:
Tanto dentro de cada plano quanto nas relações entre um plano e outro há um princípio fundamental
que domina toda a matéria da inexistência, invalidade e ineficácia; queremos referir-nos ao princípio da
conservação. Por ele, tanto o legislador quanto o intérprete, o primeiro, na criação de normas jurídicas
sobre os diversos negócios, e o segundo, na aplicação dessas normas, devem procurar conservar, em
qualquer um dos três planos – existência, validade e eficácia –, o máximo possível do negócio jurídico
realizado pelo agente.
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O princípio da conservação consiste, pois, em procurar salvar tudo
o que é possível num negócio jurídico concreto, tanto no plano da existência, quanto da
validade, quanto da eficácia. Seu fundamento prende-se à própria razão de ser do negócio
jurídico; sendo este uma espécie de fato jurídico, de tipo peculiar, isto é, uma declaração de
vontade (manifestação de vontade a que o ordenamento jurídico imputa os efeitos manifestados como
queridos), é evidente que, para o sistema jurídico, a autonomia da vontade produzindo auto
regramentos de vontade, isto é, a declaração produzindo efeitos, representa algo de
juridicamente útil. A utilidade de cada negócio poderá ser econômica ou social, mas a
verdade é que, a partir do momento em que o ordenamento jurídico admite a categoria
negócio jurídico, sua utilidade passa a ser jurídica, visto vez que somente em cada negócio
concreto é que adquire existência a categoria negócio jurídico.
A análise da situação e a tendência pela nulidade do negócio
jurídico tratado neste artigo poderiam trazer a falsa conclusão de que uma das partes poderia
se beneficiar da nulidade, isto é, firmar pacto contendo como objeto uma prestação
pecuniária em moeda estrangeira e em momento posterior requerer a sua nulidade com base
no artigo 318 do Código Civil ou no Decreto- lei 857/1969, abstendo-se de cumprir sua
prestação. O problema existirá se a outra parte já tiver adimplido com sua obrigação,
observando que o contrato pode estipular diversas relações obrigacionais, o que geraria uma
situação injusta.
Com o advento do novo Código Civil, esta situação de injustiça
seria passível de correção não só pelo princípio da conservação, mas também pelas regras
dos artigos 182 e 884, ambos do Código Civil (BRASIL, 2007), que conferem "um mínimo de
eficácia" à estipulação nula, evitando-se o enriquecimento ilícito. Observa-se que os julgados
analisados foram proferidos com base no Código Civil de 1916, mas a conclusão não seria
diferente, já que a doutrina, naquela oportunidade, aceitava o princípio da conservação e do
enriquecimento sem causa.
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A regra do artigo 18239 do Código Civil (BRASIL, 2007), que
reproduz o artigo 158 do Código passado, não é, portanto, uma novidade, mas a ocorrência
de um ato comissivo ou omissivo, mesmo que nulo, que desequilibra, sem causa justificada,
os patrimônios das partes de uma relação obrigacional, acarretando uma vantagem
patrimonial para um e uma desvantagem patrimonial para outro, configura uma situação
anômala passível de interposição de uma ação de repetição, hoje positivada pelo artigo 884
do Código Civil (BRASIL, 2007).
Ressalta-se que os requisitos para caracterização do
enriquecimento ilícito são: ato comissivo ou omissivo; desequilíbrio desmedido e injusto
entre as partes; e prejuízo sem causa para uma das partes. Observa­se que tais requisitos são
inteiramente diferentes dos requisitos caracterizadores da responsabilidade civil.
A caracterização do enriquecimento sem causa, segundo Mário
Júlio de Almeida Costa (2004, p. 450- 462) é derivado, além dos três requisitos positivos, de
três requisitos negativos. Como requisitos positivos cita: (1) "enriquecimento" (enriquecimento
da pessoa obrigada à restituição); (2) "suporte do enriquecimento por outrem" ( um enriquecimento à
custa de um empobrecimento); e (3) "correlação entre o enriquecimento e o suporte deste" (conexão
entre o enriquecimento e o sacrifício econômico do outro). Como requisitos negativos citam: (1)
"ausência de causa legítima" (inexistência de causa jurídica que justifique o deslocamento
patrimonial); (2) "ausência de outro meio jurídico" (não se pode alegar enriquecimento sem causa
quando há outro meio de ser indenizado ou ressarcido); e (3) "ausência de preceito legal que negue o
direito à restituição".
Retornando ao problema levantado neste artigo, a nulidade da
estipulação do pagamento em moeda estrangeira acarretaria a nulidade de toda a relação
contratual, mas, se uma das partes tiver cumprido com sua prestação e a outra usufruído da
situação, deverá e poderá aquela requerer a restituição, que não poderá ser superior ao
empobrecimento sem causa suportado.
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No exemplo dado, referente a um contrato de locação de imóvel
firmado no Brasil, cujo aluguel é fixado em moeda estrangeira, ao contrário do exposto na
teoria da viabilidade, a conclusão é pela sua nulidade, em conformidade com a regra dos
artigos 318 e 166, VII, do Código Civil (BRASIL, 2007). O locador, caso não tenha recebido o
aluguel, após o uso do inquilino e a declaração de nulidade, poderá pedir a restituição
provando: (a) enriquecimento do inquilino (usou da coisa locada); (b) empobrecimento do locador
(deixou de obter renda originária do bem locado); (c) conexão entre o enriquecimento e o
empobrecimento (não pagamento do aluguel pelo fato de nulidade contratual); (d) inexistência de causa
que justifique o enriquecimento de um e o empobrecimento de outro (o locador almeja a retribuição pela
locação); (e) ausência de outro meio jurídico (única forma de corrigir a injustiça – artigo 886 do Código
Civil (BRASIL, 2007) e (f) inexistência de vedação legal à restituição do indevidamente auferido).
Existem certos casos em que o objeto da restituição não pode ser
realizado pelo fato de ter ocorrido perecimento ou consumo deste, levando o empobrecido a
realizar a repetição pelo valor do bem (artigo 884, parágrafo único, do Código Civil). No exemplo
do contrato de locação, cujo locatário, que se encontra na posse do imóvel, se recusa ao
pagamento do aluguel por ser convencionado em moeda estrangeira, fica impossível a
restituição por parte do inquilino da vantagem que auferiu com o uso do imóvel, que é
consumível. O que poderá restituir, sem dúvida alguma, é a equivalência pecuniária pelo uso
(vantagem) experimentado.
A tese da viabilidade, indicada no item anterior, como não poderia
deixar de ser, foi desenvolvida em torno da legislação anterior ao Código de 2002. A vigência
do artigo 318 do Código Civil só reforça os argumentos levantados neste item, que declara
expressamente a nulidade da estipulação tratada e veda a compensação da diferença entre o
valor da moeda estrangeira e o da moeda nacional. Ora, o cumprimento da obrigação
estipulada em contrato desse tipo, mesmo que o pagamento se dê em moeda nacional,
implica infração à regra da compensação.
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Conforme visto, a solução ou reparação das possíveis injustiças se
daria por intermédio do instituto do enriquecimento sem causa, existente e aceito no
ordenamento anterior, embora regulamentado no Código Civil de 2002.
Logo, configura-se inviável defender, em face da nossa legislação
anterior e da vigente, a tese da "viabilidade de um contrato firmado no Brasil e a ser
cumprido no mesmo local por partes estabelecidas no território brasileiro ter como objeto
prestação de pagar moeda estrangeira".
CONCLUSÃO
As conclusões obtidas com os argumentos colacionados, que trata
da viabilidade ou inviabilidade de contrato firmado no Brasil, e a ser cumprido em nosso
país por partes estabelecidas no território brasileiro, ter como objeto prestação de pagar
moeda estrangeira, e exposta neste tópico defensivo ao longo de todos os itens dissertados,
pode ser apresentado nos seguintes pontos:
1) O plano da validade difere do da eficácia, pois o negócio jurídico
pode ser válido e ineficaz, já a recíproca não é verdadeira. Isto é, salvo
raras exceções, não pode existir negócio jurídico inválido, mas eficaz. A
questão da validade não se confunde com a nulidade, mas o negócio
inválido é nulo ou anulável. É neste prisma que devemos analisar o
negócio jurídico proposto.
2) A exteriorização do negócio jurídico, conhecida como a forma do
contrato, no entanto, não pode ser confundida com as formalidades, que
também têm importância no plano da validade, caso haja preterição de
algo prescrito ou não defeso em lei. As formalidades, contudo,
transcendem a forma, pois constituem requisitos acessórios de validade, e
o descumprimento daquelas torna o negócio jurídico nulo, sendo inválido,
mesmo que a forma exigida tenha sido obedecida.
3) Não se vislumbra que a fixação de uma estipulação, pagamento
em moeda estrangeira de contrato firmado e a ser cumprido no Brasil,
seja uma questão de forma ou formalidade, por dois aspectos básicos: a
um, porque não se está discutindo a maneira de exteriorização do negócio
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relatado; a outro, porque a fixação de pagamento em moeda estrangeira
não se configura um pacto acessório nem uma solenidade. O assunto, na
opinião deste articulista, encontra-se tratado no artigo 166, inciso VII, da
nossa lei substantiva (BRASIL, 2007), pois declara que "é nulo o
negócio jurídico quando: VII – a lei taxativamente declarar nulo,
ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção". Logo, a invalidade do
negócio jurídico tratado poderia ser fundamentada neste plano.
4) Há uma corrente importante do STJ que defende a teoria da
viabilidade dos negócios jurídicos celebrados em moeda estrangeira, desde
que o cumprimento da prestação se dê em moeda corrente nacional. Para
os julgados apresentados, a correta exegese do artigo 1º do Decreto-lei
857/69 é que a nulidade do pactuado só ocorre se o credor exigir o
cumprimento do pactuado em moeda estrangeira.
5) O pagamento pactuado em moeda estrangeira, mas pago em
moeda nacional, após a realização da devida conversão, não pode ser
considerado em face das normas anteriores ao Código Civil de 2002, pois
a execução do contrato em moeda nacional, mesmo que firmado em moeda
estrangeira, não afasta a nulidade preconizada, o que torna a estipulação
inválida.
6) Aceitar que é válido o negócio jurídico se o pagamento se der em
moeda corrente nacional, tendo como parâmetro a moeda estrangeira, é
indubitavelmente utilizar a variação da moeda estrangeira como
indexador, fato que acarretaria também a nulidade da avença.
7) A oposição aos três argumentos levantados no item anterior leva o
hermeneuta a concluir pela inviabilidade, já que existe norma expressa
que veda a estipulação da prestação em moeda estrangeira, e mesmo que o
pagamento ocorra em moeda nacional não muda a ordem emanada na
norma, pois a sua permissão implicaria, no mínimo, uma indexação do
objeto da prestação à variação cambial, representada pela cotação da
moeda alienígena.
8) Retornando ao problema levantado neste artigo, a nulidade da
estipulação do pagamento em moeda estrangeira acarretaria a nulidade de
toda a relação contratual, mas, se uma das partes tiver cumprido com sua
prestação e a outra usufruída da situação, deverá e poderá aquela requerer
a restituição, que não poderá ser superior ao empobrecimento sem causa
suportado.
9) Existem certos casos que o objeto da restituição não pode ser
realizado pelo fato de ter ocorrido perecimento ou consumo deste, levando
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o empobrecido a realizar a repetição pelo valor do bem (artigo 884,
parágrafo único, do Código Civil.
10) Logo, configura-se inviável defender, em face da nossa legislação
anterior e a vigente, a tese da viabilidade de um contrato firmado no
Brasil, e a ser cumprido no mesmo local por partes estabelecidas no
território brasileiro, ter como objeto prestação de pagar moeda
estrangeira.
Desse modo, é inquestionável o direito dos Autores para perseguir
a anulação do contrato, por ter sido o mesmo indexado em moeda estrangeira afrontando
assim os princípios supramencionados, devendo ser ANULADO por absoluto imperativo
legal e de direito vigente no ordenamento jurídico nacional.
DA DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E O DESVIO DE
FINALIDADE DAS ALIENAÇÕES E NEGÓCIO SIMULADO
Como é de sabença comum, a alienação fiduciária em garantia foi
introduzida no sistema jurídico nacional durante o Governo Militar, mais precisamente por
meio da Lei n. 4.728, de 14.07.1965, em seu art. 66, sancionada que foi pelo então Presidente
da República, o Marechal Castello Branco.
Por sua vez, a exótica figura da alienação fiduciária em garantia de
imóveis foi introduzida por meio da Lei n. 9.514, de 20.11.1997, artigo 17, IV, cujo § 1º a
concebe como direito real, disciplinada nos artigos 22 ao 32, bem como nas “Disposições Gerais
e Finais”, sancionada pelo então Presidente Fernando Henrique Cardoso.
E se diz de figura exótica diante das particularidades que
notabilizam esse instituto, a começar pela mens legislatoris, o que, no específico caso em
apreço, vem intimamente relacionada com a “ideologia do novo sistema”, como de há muito já
alertava Adroaldo Furtado Fabrício, assim sintetizada: “Fundamentalmente, o que inspirou a
elaboração da nova Lei foi a preocupação de subordinar o comércio de imóveis e o fluxo de capitais nele
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envolvido às diretivas e critérios do mercado. Imagina-se que, aí como em toda parte, o poder de
autorregularão e de disciplina espontânea do mercado terá o condão de assegurar soluções benéficas ao
desenvolvimento dos negócios e garantirá vantagens a todos os envolvidos. Conhecida como é essa
premissa e a experiência que de sua aplicação temos, a nova sistemática é, sem dúvida, mais um fruto
dileto do neoliberalismo econômico em moda. O ponto central de atenção, que, em matéria de aquisição
de imóveis, esteve sempre no comprador-financiado, dado o manifesto interesse social envolvido,
desloca-se para a lucratividade do comércio imobiliário, a segurança do investidor do ramo e os
atrativos que a correspondente atividade econômica pode oferecer. O foco polarizador da atenção do
legislador migrou do social para o estritamente econômico, visto, de resto, preferencialmente pelo
ângulo do lucro”. “A alienação fiduciária de imóveis: Aspectos processuais da Lei nº 9.514/97”
(idem).
Além de se ter desvirtuado o conteúdo desse instituto jurídico,
pode-se, da norma legal de regência em apreço, constatar, mutatis mutandis, a similitude de
eventos tal qual os que se extrai da moldura fática delineada nos julgamentos noticiados nos
acórdãos produzidos pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que assim
ficaram ementados:
EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE ANULAÇÃO DE
ATO JURÍDICO – ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E
VENDA COM PACTO ADJETO DE RETROVENDA –
SIMULAÇÃO MALICIOSA PARA ACOBERTAR EMPRÉSTIMO
A JUROS ONZENÁRIOS – DECLARAÇÃO DE NULIDADE
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.
É nula a escritura pública de compra e venda com pacto adjeto de
retrovenda, celebrada entre as partes, no intuito de simular
maliciosamente a prática de empréstimo a juros onzenários. (AC
2005.004674-0, Terceira Turma –Câmara – Cível, Relator Des.
Hamilton Carli, j. 16.05.2005).
EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA C.C.
PERDAS PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA –
PRELIMINAR – JULGAMENTO ULTRA PETITA – AFASTADA –
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO FORMULADO – EXISTÊNCIA
DE PACTO COMISSÓRIO – RECURSO NÃO PROVIDO.
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Não constitui sentença ultra petita o reconhecimento de negócio simulado
pelo magistrado a quo por se tratar de questão prejudicial ao mérito,
suscitada na primeira oportunidade em que a parte manifestou-se nos
autos.
Impõe-se a improcedência do pedido formulado na ação se reconhecida a
existência de pacto comissório, conforme disposição contida no artigo 765
do Código Civil de 1916, por ser nula a cláusula que autoriza o credor
hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no
vencimento”. (AC 2000.002039-7, Segunda Turma – Câmara – Cível,
Relator Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan, j. 5.03.2005).
Nada obstante as extravagâncias da Lei n. 9.514/1997, a qual foi
editada com finalidade especifica, o certo é que a jurisprudência vem se inclinando no
sentido de proclamar que nas hipóteses como a dos autos, em que o objeto do contrato de
alienação fiduciária em garantia de imóveis não tem por escopo o chamado financiamento
imobiliário com vistas ao cumprimento do direito social de moradia, a dizer, a aquisição de
imóveis principalmente para moradia, ocorrendo, então, um verdadeiro desvio de finalidade.
Nesse sentido conferir:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR
PREPARATÓRIA INOMINADA. PLEITO LIMINAR
INDEFERIDO. REBELDIA DAS REQUERENTES. CÉDULA DE
CRÉDITO BANCÁRIO GARANTIDA POR ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA.
IMPOSSIBILIDADE DE A GARANTIA SER FIRMADA EM
CONTRATOS NÃO DESTINADOS À AQUISIÇÃO
IMOBILIÁRIA. É importante registrar que não se desconhece que, com
o advento da Lei n. 10.931/2004, o ordenamento jurídico passou a
admitir a alienação fiduciária de imóvel como forma de garantir
‘obrigações em geral’. Todavia, esta Câmara comunga do entendimento
de que a constituição de garantia fiduciária sobre bem imóvel deve estar
de acordo com o escopo da Lei 9.514/97, que é o incentivo ao
financiamento imobiliário (para aquisição, edificação ou reforma do
imóvel), com vistas ao atendimento do direito constitucional à moradia
(art. 6º, CF). CASO CONCRETO QUE DEVE SER ANALISADO
SOB A ÉGIDE DO PODER GERAL DE CAUTELA. EXEGESE DO
ARTIGO 798 DO CPC. PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI
IURIS DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS. LIMINAR
CONCEDIDA PARA SUSPENDER A TRANSFERÊNCIA DA
PROPRIEDADE DO IMÓVEL, E, POR CONSEQUÊNCIA,
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IMPEDIR QUE O BANCO ALIENE EXTRAJUDICIALMENTE O
BEM ATÉ A RESOLUÇÃO DA ACTIO REVISIONAL. RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO”. (TJSC, Agravo de Instrumento n.
2013.004610-9, de Capinzal, rel. Des. Altamiro de Oliveira, j. 05-
11-2013).
“APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE
DE CLÁUSULA CONTRATUAL E ATOS JURÍDICOS.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. IRRESIGNAÇÃO
DA RÉ E DOS ADVOGADOS DOS AUTORES. RECURSO DA
DEMANDADA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL.
LEI 9514/97. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. DIPLOMA
NORMATIVO DESTINADO A PROPORCIONAR MAIOR
CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO SOCIAL À MORADIA. ART.
6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE A
GARANTIA SER FIRMADA EM CONTRATOS NÃO
DESTINADOS À AQUISIÇÃO IMOBILIÁRIA.
VOLUNTARIEDADE NO ENTABULAMENTO DA AVENÇA
QUE NÃO INTERFERE NA INVALIDADE DO PACTO. OBJETO
ILÍCITO. NULIDADE ABSOLUTA. INTERPRETAÇÃO DOS
ARTS. 166, INCISO II, E 168, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO
CÓDIGO CIVIL. AVENTADA LEGALIDADE DO
PROCEDIMENTO DO LEILÃO EXTRAJUDICIAL QUE NÃO
INTERFERE NO VÍCIO DA CLÁUSULA CORRESPONDENTE À
GARANTIA. INCONFORMISMO DOS ADVOGADOS DOS
AUTORES. LEGITIMIDADE PARA RECORREREM QUANTO
AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VERBA MAJORADA.
EXEGESE DO ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL. REBELDIA DA RÉ IMPROVIDA E RECURSO DOS
TERCEIROS ALBERGADO”. (TJSC, Apelação Cível n.
2013.017396-3, de Turvo, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, j.
06-08-2013).
Em igual sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado
Paraná:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COM PEDIDO
DECLARATÓRIO DE NULIDADE DE GARANTIA FIDUCIÁRIA
DE BEM IMÓVEL. PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DO
PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL DE CONSOLIDAÇÃO DO
BANCO NA POSSE E PROPRIEDADE DO IMÓVEL.
GARANTIA FIDUCIÁRIA VINCULADA A CONTRATO DE
EMPRÉSTIDO DE CAPITAL DE GIRO. DESATENDIMENTO DA
FINALIDADE DO INSTITUTO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
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DE IMÓVEIS (LEI 9.514/97). MÚTUO CONTRAÍDO POR
SOCIEDADE EMPRESÁRIA. IMÓVEL DADO EM GARANTIA
FIDUCIÁRIA DE PROPRIEDADE DE SÓCIO E UTILIZADO
COM O FIM DE MORADIA. RELEVANTES FUNDAMENTOS
PARA A SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO
EXPROPRIATÓRIO. PERICULUM IN MORA CONFIGURADO.
RECURSO PROVIDO. 1. A constituição de garantia fiduciária sobre
bem imóvel deve estar de acordo com o escopo da Lei 9.514/97, que é o
incentivo ao financiamento imobiliário (para aquisição, edificação ou
reforma do imóvel), com vistas ao atendimento do direito constitucional à
moradia (art. 6º, CF); 2. Mostra-se impertinente, contrariando a
finalidade da Lei 9.514/97, que o imóvel onde o sócio reside seja dado em
garantia fiduciária de contrato de empréstimo para capital de giro
contraído pela sociedade empresária; 3. Sendo relevantes os fundamentos,
e considerando o perigo de desapossamento do imóvel residencial,
plenamente cabível a suspensão liminar do procedimento extrajudicial de
consolidação do banco na posse e propriedade do imóvel. (TJPR - 17ª
C.Cível - AI - 652535-3 - Dois Vizinhos - Rel.: Lauri Caetano da
Silva - Unânime - - J. 19.05.2010).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COM PEDIDO
DECLARATÓRIO DE NULIDADE DE GARANTIA FIDUCIÁRIA
DE BEM IMÓVEL. PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DO
PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL DE CONSOLIDAÇÃO DO
BANCO NA POSSE E PROPRIEDADE DO IMÓVEL.
GARANTIA FIDUCIÁRIA VINCULADA A CÉDULA DE
CRÉDITO BANCÁRIO - EMPRÉSTIDO DE CAPITAL DE GIRO.
DESATENDIMENTO DA FINALIDADE DO INSTITUTO DA
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEIS (LEI 9.514/97). MÚTUO
CONTRAÍDO POR SOCIEDADE EMPRESÁRIA. IMÓVEL
DADO EM GARANTIA FIDUCIÁRIA DE PROPRIEDADE DE
SÓCIO E UTILIZADO COM O FIM DE MORADIA.
RELEVANTES FUNDAMENTOS PARA A SUSPENSÃO DO
PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO. PERICULUM IN
MORA CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO. 1. A finalidade
perseguida com a edição da Lei nº 9.514/97 visa proteger o Sistema
Financeiro Imobiliário e o de Habitação como um todo, garantindo que o
fluxo de recursos para os programas de casa própria não fiquem
estagnados, bem como seja colocado a disposição da população, em
condições de adquirir imóveis, uma grande
quantidade de opções de aquisição, ou seja, prestigiando os bons
pagadores em detrimento dos maus pagadores; 2. A constituição de
garantia fiduciária sobre bem imóvel deve estar de acordo com o escopo da
Lei 9.514/97, que é o incentivo ao financiamento imobiliário (para
aquisição, edificação ou reforma do imóvel), com vistas ao atendimento do
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direito constitucional à moradia (art. 6º, CF); 3. Mostra-se
impertinente, contrariando a finalidade da Lei 9.514/97, que o imóvel
onde o sócio reside seja dado em garantia fiduciária de contrato de
empréstimo para capital de giro contraído pela sociedade empresária; 4.
Sendo relevantes os fundamentos, e considerando o perigo de
desapossamento do imóvel residencial, plenamente cabível a suspensão
liminar do procedimento extrajudicial de consolidação do banco na posse
e propriedade do imóvel. (TJPR - 17ª C.Cível - AI - 737427-2 - Dois
Vizinhos - Rel.: Lauri Caetano da Silva - Unânime - J. 02.03.2011).
Na esteira desse entendimento, tem-se, então, que, à luz, das
disposições dos arts. 104, II e III, e 122, do Código Civil, o contrato de alienação fiduciária em
destaque não está apto a surtir os efeitos pretendidos, uma vez que ilícitas suas cláusulas, já
que expedidas com desvio de finalidade, tendo-se presente o alardeado fim social que emana
das normas da Lei n. 9.514/1997, além de causar indisfarçável lesão aos interesses dos
Autores, consoante se infere do que contém o art. 157, do mesmo Código Civil, vícios esses
insanáveis e que não se pode suprir.
No caso noticiado autos, desvirtuaram o instituto da lei de
alienação fiduciária que tem como escopo o financiamento de imóveis simulando operações
independentes com aval e alienação fiduciária.
Tais contratos celebrados quando muito deveriam conter as
garantias corriqueiras, de uso frequentes e comuns aos negócios jurídicos que de
ordinário se realizavam, tais como aval e hipoteca.
Como se sabe, esses institutos jurídicos do aval e da hipoteca se
revelam mais consentâneos na viabilização da gama de negócios que implicam na
transferência de fundos, notadamente nos contratos de mútuo, posto que garantem uma
equidistância nos efeitos que irradiam, não prejudicando ou mesmo privilegiando as partes
contratantes. Ao credor fica garantida a restituição; ao devedor, a certeza de que não será
abusivamente despojado da garantia.
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E essa mencionada equidistância é materializada justamente na
intermediação do Estado-juiz, a dizer, por meio da prestação jurisdicional, em que se avalia,
por primeiro e antes de mais nada, a higidez da relação negocial que deflagrou o conflito.
Todavia, todos os contratos de mútuo firmados entre as partes
devedores/alienantes e a Requerida introduziu-se, como dito, essa inédita forma de garantia,
a saber, a exótica figura da alienação fiduciária em garantia de imóveis, cujo instituto
culmina por alijar o Estado-juiz, ou seja, dispensa a intermediação do Poder Judiciário não só
do processo de execução para a expropriação da garantia, como de ordinário acontece, como
também de eventual necessidade de averiguar a higidez dos respectivos contratos, isto é, em
expurgando os excessos, restabelecer o equilíbrio contratual.
No caso sub judice, as condições da ação estão mais do que
presentes, em especial porque o interesse processual decorre justamente da premente
necessidade, notadamente da indiscutível utilidade, de uma decisão que venha amparar os
interesses imediatos dos Autores ou, ao menos, para amenizar ou mesmo relativizar os
efeitos que desses contratos emanam.
No caso da alienação fiduciária em garantia o credor fiduciário,
mesmo que a isso se oponha o devedor fiduciante, está autorizado a ficar com o objeto da
garantia, isto na dicção do disposto na Lei 9514/1997, art. 27, § 5º, o que não ocorre nos casos
de hipoteca (CC, art. 1.428) e de aval.
Mister, destacar, o disposto no art. 5º, Incisos XXXV e LIV, da
Constituição Federal, no sentido de que:
“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito”
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E, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal”.
Ao lado disso tudo, e conforme o que é presentemente
demonstrado, a alienação fiduciária em garantia se revela como totalmente inadequada para
os Autores, que, por desconhecer totalmente os nefastos efeitos que essa operação lhe traria,
já que não possuía conhecimentos específicos sobre o seu objeto, como também sobre sua
utilidade para o caso, acabara por aderir ao que proposto pela Requerida, expert nesse tipo
de negociação.
Aliás, não é demais realçar, para a hipótese encartada nos autos, a
abissal diferença de tratamento que decorre da Lei 9.514/1997, no tanto que se refere ao
credor fiduciário, daquele outro que se extrai do disposto nos arts. 1.428 e 1.488, do Código
Civil, relativo ao credor hipotecário.
Sobre esse tema assim já se manifestou o mesmo ADROALDO
FURTADO FABRÍCIO, verbis:
”O procedimento extrajudicial sob o ângulo da constitucionalidade. Como, de passagem, já
ficou registrado, o legislador foi buscar em um dos mais lamentáveis diplomas normativos
do entulho autoritário herdado aos governos militares - o Dec.-Lei nº 70/66, que instituiu
procedimento de execução hipotecária extrajudicial - o modelo do caminho a ser seguido
para a efetivação da garantia, vale dizer, para a consolidação do domínio até então
resolúvel. E, não satisfeito com essa escolha infeliz da fonte de inspiração, piorou
consideravelmente o modelo, afastando não apenas a atuação judicial (que o Dec.-Lei 70 já
excluía), mas até mesmo a intermediação de um terceiro desinteressado, que na aludida
fonte era o chamado agente fiduciário. Na solução agora introduzida, nem isso ocorre:
trata-se de verdadeira execução de mão própria, desencadeada e conduzida pelo próprio
credor e conducente à extinção não apenas do direito expectativo do devedor à reaquisição
do domínio, mas também do ius possidendi que o contrato lhe assegurava.”
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Cabe também observar que, na comparação com outros
antecedentes legislativos, como a cobrança por via semelhante do Decreto nº 58, repetido no
particular pela Lei nº 6.766/79 (quanto a imóveis loteados prometidos à venda) e da Lei nº
4.591/64 (quanto a imóveis em construção), o prazo de carência, a decorrer antes de tornar-se
possível a intimação, é de natureza legal, ao passo que as disposições ora introduzidas
atribuem sua fixação aos contratantes - vale dizer, na prática, ao credor, dada a inelutável
predominância do contrato de adesão. Mais: nos casos comparados, trata-se de relação
meramente obrigacional, de relação de débito e crédito, ao passo que a nova legislação
envolve a transferência do domínio.
É sumamente discutível a constitucionalidade da solução legal em
foco. Se até mesmo a do citado Decreto-Lei, menos drástica do que esta continua a ser
duramente questionada, sem embargo da reiterada manifestação do Pretório Excelso no
sentido afirmativo, a exacerbação da unilateralidade e da desgarantia acrescem motivos para
que se duvide da conformidade do procedimento agora instituído ao disposto no art. 5º da
Constituição Federal, incs. XXXV, XXXVII, LIII, LIV e LV. Com efeito, a entrega da iniciativa
e condução do procedimento ao próprio credor, sem a intermediação ao menos moderadora
de terceiro desinteressado, representa uma inaceitável regressão à autotutela. Escancara-se aí
a opção preferencial pela proteção ao capital, ao custo do sacrifício do princípio da
indeclinabilidade da jurisdição. O próprio credor faz notificar o devedor e, sem outra
intermediação que não a do Oficial do Registro, limitado ao papel de portador da intimação,
alcança a plenificação do seu domínio sobre o imóvel, sem que ao devedor se abra qualquer
possibilidade que não seja a de pagar aquilo que o credor afirma devido.
O raciocínio segundo o qual o fiduciante - como o devedor
hipotecário, no caso de aplicação do Dec.-Lei 70 - sempre terá ainda a oportunidade de
questionar a regularidade do procedimento quando do ajuizamento da ação de imissão na
posse (agora incorretamente crismada de reintegratória), tem por si o constituir um dos esteios a
que se escora a jurisprudência do Supremo, no tema da execução hipotecária extrajudicial.
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Mas, ainda nessas coordenadas, que não são exatamente as da nova situação tratada na Lei
9.514, o argumento, venia permissa, prova demais. A partir dele, a rigor, se levado às últimas
consequências, em qualquer espécie de litígio seria lícito a um dos envolvidos - o mais
poderoso - impor ao outro a solução que lhe parecesse correta, certo que sempre restaria a
possibilidade ao prejudicado de questionar a legalidade desse procedimento quando se
tratasse de tornar efetiva, no plano dos fatos, dita solução. Ou, pelo menos, estaria o
legislador autorizado a construir procedimentos, para quaisquer categorias de relações
jurídicas que lhe parecessem comportar essa providência, que afastassem o controle judicial a
priori da legalidade das condutas. Vale dizer, estaria o legislador liberado das peias que lhe
impõem os comandos constitucionais da universalidade da jurisdição, do contraditório
necessário e do devido processo. Ora, a efetividade do processo e dos direitos é meta por
todos almejada, mas certamente não a esse custo.
O mesmo se pode dizer, de resto, quanto à sempre presente
possibilidade de obter o prejudicado a tutela jurisdicional em face de eventuais abusos,
através dos remédios processuais adequados. Essa possibilidade não afasta o fato central de
que uma situação potencialmente litigiosa (v. g., para ficar na hipótese mais frequente, divergência
entre os contratantes sobre o quantum do saldo devedor) será, ainda que talvez temporariamente,
solucionada mediante autotutela, impondo um dos interessados ao outro, pelos seus
próprios meios, o que ele sustenta ser o seu direito. Claro, a todo tempo e em qualquer
situação, aquele que tem por ofendido ou ameaçado um interesse seu juridicamente
protegido, pode invocar a tutela jurisdicional; mas nem por isso se compreende que o
próprio legislador estimule e prestigie a atuação arbitrária, precisamente da parte mais
favorecida. O mesmo sistema jurídico que, in genere, opõe a reforçada sanção penal ao
"exercício arbitrário das próprias razões" não deveria praticar a incoerência de autorizá-lo com
respeito a determinado contrato específico. De resto, o "direito à jurisdição", assegurado a
todos, é indisponível e inalienável, integrando o núcleo central das garantias mínimas da
cidadania.
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Tendo em perspectiva, pois, o disposto no art. 5º, Incisos XXXV e
LIV, da Constituição Federal, no sentido de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito” e que “ninguém será privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal”, insofismável que, no caso, tem aplicação as normas do
Código de Processo Civil, em seu Livro II, no tanto em que disciplina o “Processo de
Execução”.
Afigura-se de suma importância registrar, no tanto, que o Excelso
Supremo Tribunal Federal vem caminhando a passos largos para rever sua jurisprudência
quanto à chamada execução extrajudicial e, por conseguinte, declarar a inconstitucionalidade
dessa forma de procedimento para expropriação de bens do devedor, (REs 556520 e 627106),
sendo que um deles (RE 627106) teve Repercussão Geral reconhecida.
Além disso, extrai-se que o abuso do direito está relacionado com
os princípios da socialidade (art. 5º da LICC) e da eticidade, como bem lembrado por Flávio
Tartuce ao mencionar que o novo Código Civil ‘prevê o ilícito para a pessoa que age em
desrespeito à boa- fé, aqui prevista a boa-fé de natureza objetiva, relacionada com a conduta leal e proba
que se espera de todos os que vivem perante a coletividade, integradora, sobretudo das relações
negociais’ (TARTUCE, Flávio. Considerações sobre o abuso de direito ou ato emulativo
civil. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo (Coord.). Questões
controvertidas no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2004, v. 2, p. 91).
No momento em que é imputada uma função social a cada
instituto do Direito Privado, parece-nos apropriado destacar que não interessa manter
incólumes as disposições contratuais que prevejam garantias reais excessivas. Afinal, os
efeitos maléficos que advêm dessa conduta ultrapassam a esfera pessoal e patrimonial do
devedor e atingem a sociedade em vários aspectos, inclusive do ponto de vista econômico.
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Pertinente é o comentário de Fábio Henrique Podestá:
‘em última análise, portanto, a função primordial do Poder Judiciário,
segundo pensamos, será compatibilizar os direitos individuais com os
direitos sociais como expressão do apregoado solidarismo, sendo
perfeitamente lícita e eficaz a intervenção judicial no contrato como forma
de conferir o necessário equilíbrio das cláusulas ajustadas [...]. Essa
harmonização de direitos decorre não só do seu aspecto funcional, como
também da concretização do papel que cada agente social exerce dentro do
planejamento global da sociedade e das necessidades humanas, que
direcionam o que se denominou por paradigma da essencialidade’
(A ideologia das decisões judiciais em matéria de contratos. In:
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord.). A outra
face do poder judiciário: decisões inovadoras e mudanças de
paradigmas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. v. 1, capítulo VIII, p.
168).
De fato, a circulação de riquezas – fonte de arrecadação de
tributos, geração de empregos e distribuição de renda – torna-se mais difícil num cenário em
que os agentes não têm condições de apresentar um acervo patrimonial, ao menos em parte,
indene de ônus e que seja capaz de suportar a celebração de novos negócios.
Reprisando, a lei contempla expressamente a figura jurídica do
reforço de garantia em favor do credor para assegurar pagamento de seu crédito.
Imbricada, todavia, duas outras hipóteses exsurgem da norma: a
primeira, no sentido de que o credor não pode exigir mais garantias do que aquelas
necessárias; a segunda, conferindo, então, ao devedor, o interesse jurídico em vê-las
reduzidas, no caso de excesso. Quiçá quando desvirtuada e manifesta simulação, para burlar
a lei em seu benefício.
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DOS EFEITOS DA POSELAÇÃO DOS FRUTOS E DIREITO
A RETENÇÃO DA COLHEITA (SAFRA)
A posse, por si mesma, como fato social potestativo, independe da
existência prévia de alguma relação jurídica; sua pertinência com o mundo do Direito reside
nos efeitos por ela gerados, que variam segundo os ordenamentos normativos.
Importante verificar, portanto, que, em regra, os efeitos
possessórios não estão vinculados a qualquer relação jurídica anterior, pois existem a partir
de um ato potestativo do possuidor, da única expressão de sua vontade em apropriar-se do
que virá a possuir. Excepciona-se a posse proveniente da sucessão hereditária, a qual, à
evidência, independe da vontade do herdeiro para se caracterizar.
Nesse sentido, a lição de José Manoel de Arruda Alvim, ao dizer
que a posse depende de si mesma e que o só fato de possuir já merece a proteção do Direito.
Daí ser correto dizer-se que “A posse (tanto de coisa móvel quanto de coisa imóvel) é situação
jurídica de fato apta a, atendidas certas exigências legais, transformar o possuidor em proprietário
(situação jurídica de direito real)”.
E, sem olvidar-se da “multissecular controvérsia” sobre a natureza
jurídica da posse, como definido por José Carlos Moreira Alves, tem-se, porém, as Liminares
nas Ações Possessórias, 2ª ed., São Paulo: Edit. Revista dos Tribunais, 1999, p. 61. Disso
decorre, nota o autor, que “Enquanto não se opuser ao possuidor um direito prevalente ou uma
melhor posse, ele será tutelado, produzindo a situação do mundo fático efeitos definitivos”. A situação
do possuidor não é apenas um reflexo da defesa da legalidade por parte dos órgãos públicos,
é ela própria autonomamente protegida.
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A situação possessória, conquanto regulada pelo direito, é
situação que depende dela mesma. Daí dizer-se que a posse existe e depende da atualidade
de uma situação, que é a situação possessória mesma. Esta situação, com o seu não-exercício
duradouro, acaba por desaparecer a posse, por isso que a situação possessória exige a
continuidade no fato de possuir. O fato de possuir diz respeito a um comportamento do
possuidor em relação à coisa, normalmente marcado esse comportamento por uma situação
perceptível de atos possessórios (estes atos, no entanto, são aqueles que o proprietário teria em
relação à sua coisa), o que deflui do art. 1196, do Código Civil.
Tem-se a posse, pois, inicialmente como fato, do qual decorrerão
determinadas consequências jurídicas, ou seja, seus efeitos, dentre os quais em relação aos
frutos.
A posse de uma coisa é adquirida pela obtenção do poder de fato
sobre a coisa. O consentimento do possuidor anterior e do adquirente basta para aquisição
quando o adquirente estiver em situação de exercer o poder sobre a coisa.
O direito de retenção tem origem no direito material, consistindo
de um direito acessório e de garantia que recai sobre a coisa, visando resguardar o direito do
réu, possuidor de boa-fé, de ser indenizado por benfeitorias necessárias e úteis que tenha
realizado no bem antes de ter de devolvê-lo ao seu legítimo possuidor ou proprietário,
consoante estipula o artigo 1.219, do Código Civil em vigor.
Portanto, a primeira conclusão que se obtém é de que o possuidor
de boa-fé tem direito a ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis que tiver
realizado na coisa e, por via de consequência, tem o direito de garantia de reter a coisa até a
satisfação da indenização devida.
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Destarte, a modificação do direito processual não tem o condão
de suprimir o direito substancial de indenização por benfeitorias e o consequente direito de
exercício da retenção da coisa.
Uma segunda conclusão é identificada, a partir da interpretação
constitucional do princípio da inafastabilidade da jurisdição ou do direito de ação, consoante
o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal: a possibilidade jurídica da propositura de
uma ação autônoma fundada em pedido de indenização por benfeitorias pelo possuidor de
boa-fé, enquanto ele tenha conservado esse status, exercendo legitimamente a retenção da
coisa até a satisfação da sentença de procedência, com base no aludido artigo 1219.
DA RETENÇÃO DOS FRUTOS
Nos termos do artigo 1.214, do Código Civil:
“Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar,
aos frutos percebidos. Parágrafo único. Os frutos pendentes ao
tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de
deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também
restituídos os frutos colhidos com antecipação. ”
Como sabemos, os frutos são as utilidades econômicas que a coisa
periodicamente produz, sem alteração ou perda de sua substância. Assim, frutos não se
confundem com produtos, pois produto não se produz e reproduz. Portanto, todos os frutos
produzidos na terra reintegrada, ou seja, a soja após a colheita pertence aos Requerentes, pois
os mesmos foram possuidores de boa-fé.
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Normalmente, os frutos pertencem ao proprietário do bem
contemporâneo ao tempo em que foram colhidos. No entanto, o direito civil, em verdadeira
relativização do direito de sequela, atribui ao possuidor de boa-fé o direito aos frutos em
determinadas circunstâncias. Assim, enquanto estiver de boa-fé, o possuidor terá direito aos
frutos.
A lei no presente caso está amparando o interesse dos Requerentes
que por serem possuidores de boa-fé, por ser mais próximo do interesse social, já que na
persuasão de ser sua a coisa a explorou dando-lhe o destino econômico a que estava afetada.
Por conseguinte, o possuidor de boa-fé não terá o dever de devolver os frutos colhidos durante o tempo
em que desfrutou do bem” (CÓDIGO CIVIL COMENTADO, pág. 833).
Neste sentido é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul:
TJ-RS - AI 70055198006 - Data de publicação: 11/09/2013 -
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATOS
AGRÁRIOS. LIBERAÇÃO DE SACAS DE ARROZ. DIREITO A
FRUTOS PENDENTES. LIMINAR. PRESENÇA DOS
REQUISITOS LEGAIS. O deferimento de liminar em demanda
cautelar está condicionado à demonstração da aparência de bom direito,
bem como à presença do fundado receio de que uma parte, antes do
julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil
reparação, nos termos do artigo 798 do CPC. Hipótese em que se verifica
o cumprimento de tais requisitos para a liberação, em sede de liminar,
das sacas de arroz advindas de plantação efetuada pelo
agravante, podendo se inferir, em juízo perfunctório, que o autor
era possuidor de boa-fé da área em que determinada, por esta
Corte, a sua desocupação, medida motivada pelo descumprimento, por
terceiro, de acordo judicial firmado com a proprietária do imóvel.
Inteligência do artigo 1.214 do CC. AGRAVO DE INSTRUMENTO
PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70055198006, Décima
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1009 - Ação anulatória cc Antecipação de Tutela

  • 1. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXXXXXXXX – XX. Distribuição por dependência da Execução n. 0000000-00.0000.0.00.00000 XXXXXX XXX XXXXXXX, brasileiro, casado, agricultor, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, carteira de identidade nº 000000000000, SSP/DF e XXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXX, brasileira, casada, agricultora, inscrita no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, carteira de identidade nº 00000000000, residentes e domiciliados na Rua XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX n. 000 – Bairro XXXXXXXXXXX – CEP 000000000, na cidade de XXXXXX XXXX XXXX XXXXX-XX, por seu procurador XXXXXXX DE XXXXXX XXXXXX, brasileiro, casado, OAB/SP nº 000.000, com escritório na Rua XXXX XXXXXXXX, 00 - XXXXXX XXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX - XX, nos termos do art. 652 do Novo Código de Processo Civil, no qual receberá as intimações, nos termos do artigo para fins de PROMOVER a presente “AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E OUTRAS AVENÇAS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA” em face de XXXXXXX DO BRASIL S.A, empresa privada, com sede XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXX-XX, CNPJ/MF n° XX.XXX.XXX/XXXX- XX, na pessoa do seu representante legal, pelos motivos de fato e de direito delineados nas laudas subsequentes:
  • 2. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 2 DA SINOPSE FÁTICA E PROCESSUAL Os Autores são produtores rurais, de onde extraem de suas propriedades (terra) as divisas necessárias para prover a mantença de sua família, bem como para gerar empregos nesta região do país e ainda para garantirem o bem viver de outras que assim necessitam, através do cultivo e produção de alimentos. Igualmente, os requerentes exercem suas atividades em exclusivo regime de grupo familiar, não pertencendo, portanto, a nenhum grande grupo de produtores que monopolizem preços e produção. Nessa condição os Autores em data de 00.00.0000 firmaram diversos Contratos de Compra de Químicos e Insumos Agrícolas Diversos, consoante disposto nas Cédulas de Produto Rural nº 395.005, 1159562, 1132889 e nº 1166125, assumidas em obrigação pelos devedores junto à Requerida. Assim nos contratos originais os valores todos somados atingem a somatória de U$ 00000000000000, (tantos milhões de dólares americanos). Posteriormente celebraram novo contrato agora de confissão da dívida originada nas cédulas de produto rural mencionadas, onde na data de 26/07/2013 foram obrigados a assinar um termo de confissão de dívida, no valor de US$ 6.288,987 (seis milhões duzentos e oitenta e oito mil novecentos e oitenta e sete centavos) em dólares americanos, não com o intuito de continuar com a inadimplência, mais sim em saldar o débito. Abaixo segue às imagens extraídas da confissão de dívida, que restaram firmadas da seguinte forma:
  • 3. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 3
  • 4. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 4 Como demonstrado nas imagens acima, na cláusula segunda do referido instrumento contratual (Confissão de dívidas), o pagamento seria efetuado em 07 (sete) parcelas, no valor de US$ 1.386.188,89 (um milhão, trezentos e oitenta e seis mil, cento e oitenta e oito dólares norte-americanos e oitenta e nove centavos), com vencimento da primeira parcela em 30/05/2014 e a última em 30/05/2020. Ocorre Excelência, que na espécie se verifica a pratica de Simulação nos Contratos acima mencionados caracterizando seu desvio de finalidade além d terem sido indexados em moeda estrangeira afrontando dispositivos normativos do ordenamento positivo nacional. Nesse passo, os imóveis que compõem tais garantias foram, como se pode notar dos contratos em anexo, para viabilizar a sociedade empresarial para a Safra. Veja-se: Verifica-se das matriculas em anexo, a saber: 1. Consta matrícula do imóvel: 00000 no 00000, O contrato (00000000000000000 ‘Termo de Constituição de Garantia – PJ – Alienação Fiduciária’), em que a Fidúcia se dá em garantia ao Empréstimo à Pessoa Jurídica. 2. Consta matrícula do imóvel: 00000 no 00000, O contrato (00000000000000000 ‘Termo de Constituição de Garantia – PJ – Alienação Fiduciária’), em que a Fidúcia se dá em garantia ao Empréstimo à Pessoa Jurídica. 3. Consta matrícula do imóvel: 00000 no 00000, O contrato (00000000000000000 ‘Termo de Constituição de Garantia – PJ – Alienação Fiduciária’), em que a Fidúcia se dá em garantia ao Empréstimo à Pessoa Jurídica.
  • 5. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 5 Ou seja, todas elas foram feitas de forma diversa do permissivo legal em nítida violação ao princípio conditio par creditorum ao agir com intuito de simular as contratações com as pessoas físicas, sendo sabedor que os valores obtidos com os empréstimos foram destinados aos Autores e Avalistas, figurantes na garantia dada. A manobra do Réu, na verdade escondia um ato doloso visando sutilmente ludibriar os Autores. Não fosse tudo isso, nos diversos pactos firmados entre os mesmos e a Requerida, introduziu-se, por fim, nessa gama de operações mútuas que simularam contratos, uma inédita forma de garantia, a saber, contrato de alienação fiduciária em garantia de imóveis, regido pela Lei n. 9.514, de 20/11/1997, nas respectivas matrículas, 00000, e 00000000 ambas do º Registro de Imóveis de xxxxxxx da Comarca de xxxxx/RS. Assim a situação mencionada nos contratos revelam que a Alienação Fiduciária em Garantia, foi desvirtuada da vontade do legislador, e, portanto o negócio jurídico foi simulado, e assim sendo é defeituoso e invalido, não produzindo efeitos e portanto as Alienações Fiduciárias das matriculas mencionada anteriormente não devem produzir qualquer efeito para os fins legais. Ocorre que os contratos originários inclusive com alienação de bens dos Autores, se desviaram de sua finalidade violando assim as disposições da lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, bem como também foram indexados em moeda estrangeira, afrontando novamente o ordenamento jurídico brasileiro, razão que leva a afetar o Poder Judiciário para buscar-se a solução anulatória na presente demanda. Eis a síntese fática e processual narrada.
  • 6. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 6 DA AÇÃO, CONEXÃO E COMPETÊNCIA Na esteira do que pontifica a mais reputada doutrina, uniformemente, cabível a interposição de AÇÃO ANULATÓRIA, quando se verificar nulidades nos contratos tanto originários quanto de confissão de dívidas, como é o caso dos autos, coadunando com a jurisprudência pátria, senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. CONTRATO. AÇÃO ANULATÓRIA DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL, CUMULADA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO, COMPOSIÇÃO DE DÍVIDAS, FORMA DE PAGAMENTO E OUTRAS AVENÇAS. REPACTUAÇÕES SUCESSIVAS. EXECUTIVIDADE. Recurso de apelação desprovido. 1. Renegociação de dívidas. O contrato de renegociação de dívida, ainda que oriundo de contrato de abertura de crédito, constitui, em princípio, título hábil a autorizar a cobrança pela via executiva, facultado ao devedor, não obstante, discutir sobre os critérios adotados para a constituição do valor exigido, ainda que remontem ao instrumento originário. (TJ-PR - AC: 2357320 PR Apelação Cível - 0235732-0, Relator: Jurandyr Souza Junior, Data de Julgamento: 19/11/2003, Terceira Câmara Cível (extinto TA), Data de Publicação: 28/11/2003 DJ: 6508). https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4949228/apelacao- civel-ac-2357320-pr-apelacao-civel-0235732-0 AÇÃO ANULATÓRIA OU REVISÃO DE CONTRATO C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, MEDIDA CAUTELAR INOMINADA E AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE E DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. APELO (BANCO). TEMPESTIVIDADE DO RECURSO, COM RESSALVA DO POSICIONAMENTO DO RELATOR. NOVAÇÃO - POSSIBILIDADE DE REVISAR O CONTRATO ORIGINÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - OCORRÊNCIA - PRÁTICA VEDADA POR NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO - VERBA SUCUMBENCIAL REDISTRIBUÍDA. RECURSO ADESIVO (CORRENTISTA). DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO - INSCRIÇÃO NO SERASA - NOTIFICAÇÃO DEVIDAMENTE COMUNICADA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO ADESIVO
  • 7. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 7 DESPROVIDO. (TJ-PR - AC: 6166869 PR 0616686-9, Relator: Luiz Taro Oyama - Data de Julgamento: 28/10/2009, 13ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 279). https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6129717/apelacao- civel-ac-6166869-pr-0616686-9 E, por óbvio, se existirem NULIDADES ainda que extrajudicial o próprio Código Civil também autoriza que as mesmas sejam reconhecidas. Ela é cabível antes, durante e no curso da execução judicial ou extrajudicial. Nesta linha de raciocínio, já é pacifico na jurisprudência o cabimento de Ação Anulatória, ainda que em matéria extrajudicial. Também acentua THEODORO JÚNIOR, concluindo seu posicionamento acerca deste tema, nestes termos: Em suma: ‘em razão de execução injusta e não embargada, ao executado está facultada a possibilidade de propor demanda cognitiva autônoma, visando à obtenção de provimento jurisdicional declaratório ou desconstitutivo do título executivo. A presente ação anulatória é instrumento processual apto e adequado para o reconhecimento dos direitos do cidadão ou de instituições. GIUSEPPINO TREVES, também pensa assim: Se falta (aos direitos do homem) o seu reconhecimento (do ordenamento jurídico) ou se este é puramente verbal e não é acompanhado de uma tutela efetiva, não têm atrás de si a força do ordenamento jurídico se não há remédio, não há direito.
  • 8. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 8 Assim, as NULIDADES PROCESSUAIS ABSOLUTAS operam- se de pleno direito, podendo ser alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdição, na qual devem ser declaradas, até mesmo de ofício, pelo Juiz. Ensinam, a propósito, ARAÚJO CINTRA: "Às vezes a exigência de determinada forma do ato jurídico visa a preservar interesses da ordem pública no processo e por isso quer o direito que o próprio juiz seja o primeiro guardião de sua observância. Trata-se, aqui, da nulidade absoluta, que por isso mesmo pode e deve ser decretada de ofício, independentemente de provocação da parte interessada". Não se trata, no caso em análise, de nulidades relativas, que possam ser convalidadas pelo transcurso natural do processo. O interesse aqui visado não é exclusivamente da parte. Muito ao contrário, está-se a defender interesse público (na verdade o maior deles: a supremacia da Constituição). E é a própria Carta Fundamental que garante aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, advertindo que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, incisos LIV e LV). E não pode receber o qualificativo de "devido processo legal" a execução eivada e crivada de nulidades (mormente executando duas cédulas de produto rural com alienação e possibilidade de penhora de bens) – como adiante se verá. Se a nulidade da execução pode ser declarada até mesmo de ofício pelo Juiz, com muito maior razão pode e deve ser discutida por meio da medida processual adequada, prevista no art. 966, § 4º do Novo Código de Processo Civil pátrio. Destarte, perfeitamente cabível e admissível a presente ação por preencher todos os requisitos indispensáveis ao seu conhecimento., requerendo ainda a reunião e conexão juntamente com a Execução nº 5265240-23.2016.8.09.00051, em tramitação neste egrégia vara.
  • 9. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 9 DA NULIDADE DE INDEXAÇÃO DA DÍVIDA EM MOEDA ESTRANGEIRA De início, convém tecer linhas acerca da propriedade do ajuizamento desta ação anulatória, nomeadamente em face da indexação contratual ter sido efetuada em moeda estrangeira (dólar americano). Dada à complexidade da argumentação técnica que adiante exporemos, clamamos para que sejam analisados à luz do ordenamento com o fim precípuo de que seja estabelecido o seu concreto alcance. Por um lado têm-se as leis, os usos ou outras fontes do direito, cabendo à consciência humana, utilizando-se das regras de hermenêutica, interpretar o fato à luz do ordenamento e extrair a conclusão do efeito jurídico. O fato é jurídico quando o evento, originário da vontade humana ou decorrente de fatos naturais, gera consequência na órbita do direito, criando, transformando, modificando ou extinguindo relações jurídicas (RODRIGUES, 2002, p. 155-456). O saudoso professor cearense Clóvis Beviláqua, no seu livro Teoria geral do direito civil (1955, p. 9), citando Herman Post, entende por ciência geral do direito: "a exposição sistematizada de todos os fenômenos da vida jurídica da humanidade e a determinação de suas causas". Mais adiante o mestre afirma: "E como a vida jurídica, por um lado, se manifesta sob a forma de leis e usos jurídicos, e, por outro lado, é operação da consciência individual, a ciência geral do direito é, ao mesmo tempo, sociológica e psicológica". O aplicador do direito, ou seu operador, ao analisar o fato deverá valorá-lo, procurando interpretar sua validade e consequência perante regras jurídicas, que possuem diferenças perante as demais regras de natureza social.
  • 10. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 10 No dizer de Cordeiro (2002, p. 98): As regras jurídicas distinguem-se das demais regras sociais, apenas, pela sua inclusão assumida num particular processo de decisão, ou seja: pela sua sujeição estrita à Ciência do Direito. Mas isso não absorve todas as regras. À necessidade de elementos suprapositivos soma-se o realismo no estabelecer das soluções: estas, fatalmente influenciadas pelos cenários culturais que presidem ao seu encontrar, apresentam sempre níveis éticos que não devem ser ignorados. No final de 2004, em magistral aula no curso de doutoramento em ciências jurídicas na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, o já citado Professor Doutor Antônio Menezes Cordeiro, titular da disciplina de Direito Civil, lecionou sobre o processo de realização do direito e suas várias fases (informação verbal), que vai da determinação da fonte à aplicação. A aceitação desse conjunto coordenado de fases leva à conclusão de que o processo hermenêutico pode ser sistemático. A intenção deste tópico não é aprofundar estudos sobre teorias interpretativas, mas, sim, analisar uma relação jurídica de natureza obrigacional: a viabilidade de um contrato firmado no Brasil, e a ser cumprido neste país por partes estabelecidas no território brasileiro, ter como objeto prestação de pagar moeda estrangeira. Tomando por base a análise sistemática do problema, apresentam- se os seguintes tópicos (CORDEIRO, 2002, p. 101): (a) fonte (o negócio jurídico proposto no parágrafo anterior); (b) interpretação (inteligência do negócio jurídico: é permitida obrigação pecuniária com fixação de pagamento em moeda estrangeira?); (c) integração de eventuais lacunas (se houver); (d) delimitação da matéria de fato (contratos estabelecidos e com local do pagamento fixado no
  • 11. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 11 Brasil); (e) qualificação jurídica (artigos do Código Civil e legislação aplicável à espécie); e (f) aplicação (plano da validade e eficácia). A questão apresentada é interessante e a justificativa para sua análise é a reflexão sobre os artigos 3183 e 3154 do Código Civil (BRASIL, 2007), que consolidam e alteram a legislação sobre moeda de pagamento de obrigações exequíveis no Brasil; sobre as normas do Decreto­lei 857/1969,5 e da Lei 10.192/2001, e sobre o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, cujos julgados recentes entendem que é válida a contratação em moeda estrangeira, desde que o pagamento seja efetivado mediante a devida conversão em moeda nacional. A conclusão apresentada pelo dito Tribunal Superior é importante, pois indica uma tendência da interpretação das regras citadas, cuja viabilidade desta linha de raciocínio se constitui a pergunta a ser respondida. Se o objetivo da pesquisa é analisar a interpretação e a conclusão de uma linha jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, tornam-se necessárias algumas considerações sobre questões hermenêuticas. O referido tópico defensivo será dividido em três itens: (1) a exegese do ordenamento aplicável à espécie, particularmente o artigo 318 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2007); (2) a teoria da viabilidade; e (3) a teoria da inviabilidade. Observa-se que esses itens se apresentam como objetivos específicos da pesquisa, visando a uma melhor ordenação das ideias e objetivando ao final apresentar resposta aos problemas levantados na presente ação anulatória.
  • 12. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 12 O ARTIGO 318 DO CÓDIGO CIVIL A análise literal do artigo 318 do Código Civil (BRASIL, 2007) coloca o operador do direito diante de uma vedação taxativa, não prevista pelo Código de 1916 (BRASIL, 2002): "são nulas as convenções de pagamento em moeda estrangeira, bem como a utilização desta a título de atualização monetária, salvo os casos previstos em legislação especial". O problema em tela traz um negócio jurídico obrigacional firmado no Brasil, para ser cumprido em território nacional, estabelecido entre partes capazes e legítimas, cujo objeto da obrigação constitui uma prestação de dar valor pecuniário fixado em moeda estrangeira. Logo, a discussão está no plano da validade e eficácia do negócio jurídico. Exemplificando: é possível uma pessoa natural, maior e capaz, alugar a outra, com igual característica jurídica, um imóvel residencial em Fortaleza, na Avenida Beira Mar, e ser ajustado no contrato um aluguel mensal em moeda europeia? Afirma-se de logo que não se constitui tarefa deste tópico abordar ou analisar os contratos formados e firmados no exterior e os casos excepcionais, como os tratados, por exemplo, no artigo 2.º do Decreto-lei 857/196911. Esclarece ainda que a questão central desta defesa não é tão-somente examinar a convenção de pagamento em moeda estrangeira, mas também observar a validade e a eficácia do negócio jurídico que tenha como objeto da obrigação a prestação fixada em moeda estrangeira. O Doutor Antônio Junqueira de Azevedo (2002, p. 42/49) é categórico ao lecionar sobre as diferenças entre validade e eficácia do negócio jurídico: "A validade é, pois, a qualidade que o negócio deve ter ao entrar no mundo jurídico, consistente em estar de acordo com as regras jurídicas ('ser regular')". Em outro capítulo o autor reitera: O terceiro e último plano em que a mente humana deve projetar o negócio jurídico para examiná-lo é o plano da eficácia. Nesse plano, não se trata,
  • 13. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 13 naturalmente, de toda e qualquer possível eficácia prática do negócio, mas sim, tão-só, da sua eficácia jurídica e, especialmente, da sua eficácia própria ou típica, isto é, da eficácia referente aos efeitos manifestados como queridos. Feita essa advertência preliminar, e antes de tratarmos da situação normal, que é a da eficácia dos atos válidos, lembramos duas situações excepcionais: a eficácia do nulo e a ineficácia do válido. Ambas são, a nosso ver, provas cabais de que não se pode confundir válido com eficaz e nulo com ineficaz; não só há o ato válido ineficaz, como, também, o nulo eficaz. Partindo do pressuposto de que o negócio jurídico celebrado entre as partes na presente ação anulatória é existente, passa-se agora a observar o plano da validade e eficácia do dito negócio, devendo estas esferas ser analisadas separadamente. O campo da validade difere do da eficácia, pois o negócio jurídico pode ser válido e ineficaz, já a recíproca não é verdadeira. Isto é, salvo raras exceções, não pode existir negócio jurídico inválido, mas eficaz. A questão da validade também não se confunde com a questão da nulidade, afinal o negócio inválido é nulo ou anulável. É neste prisma que se deve analisar o negócio jurídico proposto. O fato apresentado, que trata de um contrato de locação, à luz do artigo 104 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2007), traz: agente capaz; objeto lícito (não é ilícito possuir moeda estrangeira); objeto possível (moeda estrangeira é um bem existente e passível de negociação); objeto determinado (a prestação é líquida). Logo, resta analisar de forma mais detalhada o inciso III, que trata da forma prescrita ou não defesa em lei, no tocante a validade e eficácia. A infração a qualquer um desses itens torna o negócio jurídico inválido e consequentemente nulo ou anulável. A existência de forma prescrita ou não defesa
  • 14. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 14 em lei, expressa no novo Código Civil, que repete a regra do artigo 82 do Código passado (BRASIL, 2002), diz respeito à exteriorização da vontade, que poderá ser formal (escrita) ou informal (oral, gesto ou silêncio), e acarreta a invalidade do negócio se alguma forma exigida não estiver presente ou se o contrato possuir alguma forma vedada em lei. A forma constitui um elemento a se observar no plano da validade. Pedro Pais de Vasconcelos (2003,p.539), ao tratar sobre o assunto, com propriedade afirma: "O negócio jurídico torna-se reconhecível pela forma. A forma é o modo de exteriorização do ato ou do negócio jurídico, o modo como ele se torna aparente e reconhecível pelas pessoas perante quem se destina a vigorar". A exteriorização do negócio jurídico, conhecida como a forma do contrato, no entanto, não se pode confundir com as formalidades, que também têm importância no plano da validade, caso haja preterição de algo prescrito ou não defeso em lei. As formalidades, no entanto, transcendem a forma, pois constituem requisitos acessórios de validade, e o descumprimento daquelas tornam o negócio jurídico nulo, inválido, mesmo que a forma exigida tenha sido obedecida. Citando mais uma vez Pedro Pais de Vasconcelos (2003, p. 540), observa-se que a distinção ora tratada deve ser considerada pela doutrina: Há na prática jurídica uma tendência para identificar ou mesmo confundir as formalidades com a forma, para inserir a forma no âmbito de um conceito amplo de formalidade, ou para incluir as formalidades num conceito alargado de forma. Mas é útil distinguir. A forma é o modo como o ato e o negócio se manifestam ou exteriorizam. As formalidades são atos acessórios, que estão funcionalmente ligados ao negócio, mas que dele
  • 15. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 15 não fazem parte. Acompanham-no, mas não se identificam com ele, nem são por ele englobados. Pode-se levar a crer que a questão abordada neste tópico defensivo, pagamento em moeda estrangeira relativa a negócio jurídico firmado e a ser executado no Brasil, encontra-se no campo da formalidade, visto que a exteriorização do negócio jurídico tem o foco limitado à forma do contrato. Os artigos 104 e 107 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2007) tratam da forma, mas não citam as formalidades como elemento de validade. A preterição de alguma formalidade legal torna o ato nulo, sendo estes elementos categoriais de natureza inderrogável (AZEVEDO, 2002, p. 43). A lei não exige no contrato de locação, utilizado como parâmetro nesta pesquisa, nenhuma forma predeterminada, mas a exteriorização da vontade possui alguns limites, como a impossibilidade, nos contratos de locação para uso residencial, de se cobrar antecipadamente o aluguel mensal. Esta questão, que se constitui uma formalidade (pacto acessório), pode ser interpretada como algo defeso em lei (artigo 43, inciso III, da Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991). O artigo 318 do Código Civil (BRASIL, 2007), cujo texto foi citado na nota 2 deste texto, traz uma vedação: cumprimento de uma obrigação mediante pagamento em moeda estrangeira, estipulação que pode constituir-se simultaneamente à própria formação do negócio jurídico. No entanto, não se vislumbra que a fixação de uma estipulação, pagamento em moeda estrangeira de contrato firmado e a ser cumprido no Brasil, seja uma questão de forma ou formalidade, por dois aspectos básicos: a um, não se está discutindo a
  • 16. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 16 maneira de exteriorização do negócio relatado; a dois, a fixação de pagamento em moeda estrangeira não se configura um pacto acessório, nem uma solenidade. O assunto, na opinião desta defesa, encontra-se tratado no artigo 166, inciso VII, do nosso Código Civil (BRASIL, 2007), que declara: "é nulo o negócio jurídico quando: VII – a lei taxativamente declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção". Logo, a invalidade do negócio jurídico tratado poderia ser fundamentada neste plano. A análise literal do texto da citada regra (artigo 318) cumulado com o artigo 166, inciso VII, ambos do Código Civil (BRASIL, 2007), deixa claro que o descumprimento ao preceito estabelecido leva à nulidade da estipulação, mas julgados recentes vêm declarando a validade do negócio jurídico, o que torna necessária a fixação da teoria da viabilidade ou da inviabilidade deste tipo de estipulação. A dúvida persiste: o contrato de locação exemplificado neste tópico, que contenha a estipulação do aluguel em moeda estrangeira, é nulo? A QUESTÃO DA VIABILIDADE Julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça tem aceitado a validade do negócio jurídico que pactua pagamento em moeda estrangeira, desde que este se efetive mediante conversão em moeda nacional. O Código Civil de 1916 (BRASIL, 2002) e o Código Comercial, movidos pelos ideais liberais, não estipulavam nenhum empecilho ao pagamento de obrigações em moeda estrangeira. A preocupação em limitar as estipulações em questão começou a se manifestar com o surgimento das políticas econômicas, na década de 1930 (Decreto 23.501, de 27 de novembro de 1933), visando ao curso forçado do papel-moeda circulante.
  • 17. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 17 Códigos estrangeiros, como o de Portugal e o da Espanha, não demonstram, neste assunto, a mesma preocupação dispensada pelo artigo 318 do Código Civil brasileiro de 2002 (BRASIL, 2007). Sem dúvida alguma, as realidades econômicas são diferentes, mas naqueles diplomas continua a se consagrar a liberdade na pactuação do papel-moeda em que se dará o cumprimento da prestação, podendo ser este diverso da moeda local. O Código Civil espanhol (ESPANHA, 2007) vigente no seu artigo 1.170, 1ª parte, estipula: "El pago de las deudas de dinero debera hacerse 'en' la espécie pactada y,no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en España". O direito das obrigações na Espanha permite o cumprimento das estipulações pecuniárias em moeda estrangeira, determinando que o pagamento dessas prestações em moeda que tenha curso forçado na Espanha só se dará em caso de impossibilidade da entrega da moeda originariamente pactuada. O Código Civil português (PORTUGAL, 2004), de forma mais complexa, no Livro II (Direito das Obrigações), Título I (Das Obrigações em Geral), Capítulo III (Modalidade das Obrigações), Secção VI (Obrigações pecuniárias), trata tanto do princípio nominalista, artigo 550,20 como das obrigações em moeda específica, artigos 552,21 55322 e 554.23. A análise das regras transcritas em nota mostra que, para o direito português, não é nula a estipulação em moeda específica ou de certo metal, diferente da moeda portuguesa, presumindo-se que as partes querem vincular-se ao valor corrente que estas tenham em relação à moeda que tenha curso legal no país.
  • 18. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 18 Fazer um estudo comparado do direito lusitano e hispânico é interessante, pois trata-se de culturas semelhantes, dado os traços históricos advindos da colonização, embora os artigos transcritos apenas evidenciem uma diferença entre as legislações, acentuando a dúvida, pois o artigo 318 do Código Civil brasileiro (BRASIL, 2007) possui regra restritiva, vedando inclusive a estipulação da compensação da diferença entre o valor da moeda específica pactuada e o da moeda nacional. Nos subtópicos anteriores, dissecou-se acerca do fato jurídico objeto desta análise, sendo importante ressaltar que a questão é de hermenêutica, cuja teoria sistemática foi citada na introdução, observando-se que a tendência jurisprudencial mencionada neste tópico foi construída com base no Código de 1916 (BRASIL, 2002), cujo texto não proíbe o negócio, mas já sob a égide do artigo 1.º do Decreto-lei 857/1969 e do artigo 1.º da Lei 10.192/2001, que estipulam regra proibitiva semelhante à observada no artigo 318 do novo Código Civil (BRASIL, 2007). À primeira vista, parece estranha a interpretação produzida pelo STJ, não aplicando a nulidade do negócio jurídico que estipula pagamento em moeda estrangeira, pois denotaria uma violação à expressa determinação legal. Analisando os julgados citados em notas (vide notas 6 e 7), observa-se que a qualificação jurídica apresentada ao caso em estudo, dentro do processo sistemático, indica que: (a) o pagamento pactuado em moeda estrangeira, após a realização da devida conversão, é realizado em moeda nacional; (b) a nulidade do negócio jurídico traria proveito desmedido a uma das partes, que estaria tirando benefício da própria torpeza ou implicaria o enriquecimento injusto do devedor; e (c) o preço ajustado em moeda estrangeira, mas, em equivalência a certa quantidade de reais, não implica infração ao artigo 318 do Código Civil e às demais regras citadas.
  • 19. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 19 O trabalho do hermeneuta no tema proposto é a busca do sentido da regra esculpida no artigo 318 do Código Civil (BRASIL, 2007), observando se a qualificação disposta no parágrafo anterior é passível de aceitação. A análise da questão deve ser tópica, focando-se a regra do artigo 318 do Código Civil (BRASIL, 2007) e seus desdobramentos. Observa-se que a tópica não exclui o pensamento sistemático, ao contrário, complementa-o (CANARIS, 2002, p. 273). O ponto nodal deste tópico é a análise dos argumentos apresentados pelas citadas jurisprudências do STJ, que não decretam a nulidade dos contratos que convencionam o pagamento em moeda estrangeira, mesmo estando vigentes as regras do artigo 1.º do Decreto-lei 857/1969 e a do artigo 1.º da Lei 10.192/2001, semelhante à regra existente no artigo 318 do Código Civil. Para entender as conclusões dos citados julgados, faz-se necessário observar não só a fundamentação, mas também a motivação destes julgados. A motivação que deve existir nas decisões judiciais consiste nos "argumentos" desenvolvidos pelo julgador para justificar a decisão. É com o acesso à motivação da decisão que as pessoas poderão conhecer as razões do julgador, permitindo a crítica doutrinária e o controle democrático sobre as atividades jurisdicionais do Estado, evitando decisões arbitrárias e erradas (ROCHA, 1995, p. 67). Esse princípio não vem explicitamente consagrado na Constituição de 1988 (BRASIL, 2007), mas encontra-se, implicitamente, previsto no § 2.º do artigo 5.º da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 2007), que determina: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
  • 20. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 20 É com a motivação das decisões que as razões do convencimento do juiz são explicitadas, isto é, há a exteriorização dos motivos daquele posicionamento. A fundamentação é outro princípio processual constitucional, cujo enunciado difere substancialmente do princípio da motivação. O juiz, ao aplicar a norma jurídica pertinente à lide, resolve o conflito. O instrumento que põe fim à ação é justamente a sentença, que deverá conter, além dos requisitos constantes no Código de Processo Civil, a motivação, as conclusões emanadas pelo julgador para justificar a decisão, e a fundamentação, sujeição do juiz ao ordenamento jurídico como um todo (ROCHA, 1995, p. 67). Ao contrário do princípio da motivação, a fundamentação vem expressamente prevista na Constituição Federal de 1988, inciso IX do art. 93 (BRASIL, 2007), e tem como finalidade, também, garantir às pessoas contra o arbítrio porventura cometido pelo Judiciário. Os julgados citados apresentam motivações díspares, mas todos validam o negócio jurídico em tela, não considerando a nulidade, que, para os ministros, não se aplica à situação em estudo. Passa-se agora à apresentação das argumentações observadas nos votos analisados: a) O pagamento pactuado em moeda estrangeira, após a realização da devida conversão, é pago em moeda nacional: este argumento leva em conta o fato de que o pagamento efetivo é feito em moeda nacional, embora deva guardar equivalência à certa quantidade de moeda estrangeira contratada. O contrato não desrespeita a regra legal se existir cláusula determinando que o valor fixado em moeda estrangeira, objeto da prestação, seja pago em moeda corrente nacional, em valor correspondente, na data do vencimento. O Ministro Sálvio de Figueiredo
  • 21. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 21 Teixeira, em voto proferido em recurso indicado na nota, afirma que "a finalidade do dispositivo (BRASIL, Decreto-lei 857, de 11 de setembro de 1969) consiste em inibir a restrição ou recusa do curso legal do cruzeiro, impondo, a contrario sensu, o seu curso forçado". Mais adiante motiva que: "o dólar americano foi tomado como parâmetro de mera atualização monetária, não havendo imposição contratual de que a liquidação da obrigação devesse ocorrer em dólar". A interpretação desses aplicadores do direito é que a norma do artigo 1.º Decreto-lei 857, assemelhada à do artigo 318 do Código Civil diz respeito tão-somente à execução, que não pode ser efetuada em moeda estrangeira. Em síntese, não se veda a estipulação da prestação em moeda alienígena, desde que o pagamento se dê em moeda corrente nacional. b) A nulidade do negócio jurídico traria proveito desmedido a uma das partes, que estaria tirando benefício da própria torpeza ou implicaria o enriquecimento injusto do devedor: esta motivação repele a nulidade do negócio jurídico pela questão da aparente injustiça que ocorreria entre os negociantes. Um dos princípios dos contratos é o da boa-fé objetiva, que, ao contrário da boa-fé subjetiva, considera como modelo a ser observado uma conduta padrão de justiça aceitável para o caso, cujos preceitos transcendem ao aspecto literal da regra e do artigo 318 do Código Civil (BRASIL, 2007) (artigo 1.º do Decreto-lei 857/1969). A preocupação retratada nesse argumento está na possibilidade da efetivação de um contrato sinalagmático, no cumprimento da prestação por um e no descumprimento por parte do outro, que teria que pagar em moeda estrangeira, sob alegação de nulidade da pactuação em face da ordem vigente. A viabilidade do pedido de nulidade traria uma situação de insegurança jurídica e de indiscutível injustiça sofrida por parte daquele que concedeu a partida e não recebeu a contrapartida por questões formais, nulidade do contrato. Os defensores da viabilidade do negócio afirmam que a solução para evitar essa situação, em conformidade com a boa-fé, que deve existir entre os negociantes, é aceitar a validade do contrato, desde que o seu cumprimento se dê em moeda nacional. Logo, aplicar-se-ia a tese do item anterior, com o acréscimo do princípio citado, evitando-se injustiça e enriquecimento ilícito, artigo 884 do Código Civil (BRASIL, 2007). De acordo com este argumento, a nulidade só poderia ser aceita se o contrato vergastado não possuísse qualquer outra forma de cumprimento senão em moeda estrangeira. c) O preço, quando ajustado em moeda estrangeira, estipulando-se sua equivalência a certa quantidade de moeda nacional, não implica infração ao ordenamento jurídico: este argumento é um complemento da tese desenvolvida nos itens "a" e "b", cujo aplicador do direito, ao interpretar as normas citadas, defende: "que o legislador não visou evitar a celebração de pactos ou obrigações em moedas estrangeiras, mas, sim, a estipulação do seu pagamento em outro valor que não o cruzeiro – moeda nacional – recusando seus efeitos ou restringindo seu curso legal". Mais uma vez, informa-se que não existirá problema algum se a execução do contrato se
  • 22. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 22 efetivar em moeda nacional, cumprindo-se o espírito da norma, conferir o curso forçado à moeda nacional. Logo, há uma corrente importante do STJ que defende a teoria da viabilidade dos negócios jurídicos celebrados em moeda estrangeira, desde que o cumprimento da prestação se dê em moeda corrente nacional. Para os julgados apresentados, a correta exegese do artigo 1.º do Decreto-lei 857/196931 é que a nulidade do pactuado só ocorre se o credor exigir o cumprimento do pactuado em moeda estrangeira. As três motivações afastam a nulidade tratada de forma imediata no artigo 318 e de forma mediata no artigo 166, VII, ambos do Código Civil, pois a nulidade seria apenas se ocorresse impossibilidade de se cumprir a prestação em moeda nacional. É interessante agora tentar contrapor ou testar a tese defendida neste item, procurando fazer uma análise do artigo 318 do novo Código Civil (BRASIL, 2007) e, ao final, concluir pela viabilidade ou inviabilidade. A QUESTÃO DA INVIABILIDADE O problema, com a vigência do artigo 318 do novo Código Civil, ganha nova conotação, pois a redação deste difere do artigo 1º da Lei 10.192, e do artigo 1º do Decreto-lei n. 857. O princípio em nossa opinião é o mesmo, mas a norma do novel Código Civil, além de reproduzir as normas antigas ("As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exequíveis no território nacional deverão ser feitas em REAL, pelo seu valor nominal" – artigo 1º da Lei 10.192/2001), acrescenta um aspecto novo: a vedação "da compensação da diferença entre o valor da moeda estrangeira e o da moeda nacional". A novidade citada introduz uma vedação importante, objeto de análise neste item, mas inicialmente deve-se examinar o artigo 1º do Decreto-lei 857/1969,
  • 23. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 23 que não é incompatível com a nova lei. O que ocorreu com a vigência do novo Código Civil foi apenas o acréscimo de uma vedação. Os julgados citados até agora neste artigo concluíram pela viabilidade do negócio jurídico em tela. A questão é complexa, pois existem opiniões em contrário, mesmo quando a fundamentação utilizada é a exegese do Decreto-lei 857/1969, que ainda se encontra vigente. Em voto proferido no REsp 23.707-9/MG, o Excelentíssimo Ministro Athos Carneiro defende taxativamente a nulidade da cláusula que fixa preço em moeda estrangeira em contrato de compra e venda. A sua motivação está no fato de que a norma do artigo 1º do Decreto-lei 857/1969, que veda esta estipulação, é de ordem pública e que dispor de forma diversa só poderia ocorrer nos casos do artigo 2º do mesmo diploma, já que o contrato, discutido na ação, era inteiramente exequível no Brasil. Miguel Reale (1987, p. 131), ao lecionar sobre ordem pública, grifou: O primeiro tipo de regras jurídicas que nos cumpre estudar são as chamadas regras jurídicas cogentes ou de ordem pública. A expressão de ordem pública tem trazido, infelizmente, várias confusões. O emprego do adjetivo público leva, às vezes, alguns espíritos a confundir essas regras com as de Direito Público, que é aquele que rege as relações sociais em que, de maneira imediata, prevalece o interesse da coletividade. Ordem pública aqui está para traduzir a ascendência ou primado de um interesse que a regra tutela, o que implica a exigência irrefragável do seu cumprimento, quaisquer que sejam as intenções ou desejos das partes contratantes ou dos indivíduos a que se destinam. O Estado não subsistirá, nem a sociedade poderia lograr seus
  • 24. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 24 fins, se não existissem certas regras dotadas de conteúdo estável, cuja obrigatoriedade não fosse insuscetível de alteração pela vontade dos obrigados. A caracterização da norma em discussão como de ordem pública é essencial, pois impede a disposição de forma diversa pela vontade das partes. Logo, segundo esse importante voto, o contrato em análise é nulo, não podendo as partes dispor livremente do preceito em comento, mas a pergunta que se faz nesta fase da pesquisa é se os argumentos levantados no item 2 deste tópico podem ser contraditados. Em primeiro lugar, "o pagamento pactuado em moeda estrangeira, mas pago em moeda nacional, após a realização da devida conversão", não pode ser considerado, em face das normas anteriores ao Código Civil de 2002 e em relação a este mesmo, pois a execução do contrato em moeda nacional não afasta a nulidade preconizada, o que torna a estipulação inválida. O ponto nodal encontra-se no fato de que permitir a validade do contrato é burlar o preceito legal que expressamente veda a pactuação. A conversão realizada funcionaria como uma cláusula de escala móvel (artigo 316 do Código Civil) indexada à moeda estrangeira, fato proibido pela Legislação Federal brasileira (Lei 6.423, de 17.06.1977) vigente à época, e hoje pelo próprio Código Civil, parte final do artigo 318 do Código Civil. Em segundo lugar, "a nulidade do contrato não traria proveito desmedido a uma das partes, caso uma delas tenha cumprido com sua prestação". Em item anterior (1), discorreu-se sobre a questão da viabilidade e da eficácia do negócio jurídico, cuja conclusão é que a inviabilidade, salvo exceções, traz a ineficácia do negócio jurídico. Imagine- se, mais uma vez, um contrato de locação de imóvel, cujo aluguel mensal é fixado em moeda estrangeira. Como ficaria o locador que concedesse o uso e o gozo da coisa e, no momento do recebimento do aluguel, fosse surpreendido com a alegação de nulidade contratual? O que implicaria efeito ex tunc? Em um primeiro momento, poder-se-ia pensar que o locatário, que usou o bem, iria se beneficiar, pois não teria como ser cobrada sua retribuição neste tipo de contrato sinalagmático, em face da nulidade. Essa aparente injustiça não ocorrerá, pois o
  • 25. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 25 locador, diante da nulidade, poderá alegar enriquecimento sem causa da parte ex-adversa e requerer a restituição do indevidamente auferido (artigo 88435 do Código Civil), evitando-se um locupletamento indevido. Venosa (2006, p. 211) afirma com propriedade que: [...] sempre que houver prejuízo econômico sem causa jurídica, haverá direito à ação de enriquecimento. Observemos, de plano, que o princípio não se confunde com indenização por perdas e danos. Não se está no campo da responsabilidade civil. A noção de culpa é irrelevante para o princípio geral. É interessante observar que a norma citada é uma novidade do Código Civil de 2002, mas, sem dúvida alguma, o preceito estudado se constituía, no ordenamento anterior, um princípio geral do direito, e a impossibilidade de reaver o ganho injustamente auferido pelo devedor (inquilino) acarretaria no dever de restituir os ganhos, como medida de justiça, artigo 158 do Código Civil de 1916 (BRASIL, 2002). A tese ora defendida, além de juridicamente possível à luz do diploma civil antigo e do vigente, também está de acordo com o princípio da boa-fé objetiva, pois o ressarcimento do locador, segundo o exemplo apresentado, que deseja receber a retribuição contratada é a conduta aceitável pelos padrões sociais, evitando-se assim o seu prejuízo. É bem verdade que o seu ressarcimento não se dará pela cobrança da prestação anteriormente ajustada, mas por intermédio de outro remédio jurídico, fundamentado no citado artigo 884 do Código Civil (BRASIL, 2007). Logo, não se deve aceitar o argumento apresentado no item anterior. Em terceiro lugar, "o preço quando ajustado em moeda estrangeira, estipulando-se sua equivalência a certa quantidade de moeda nacional, implica infração ao ordenamento jurídico". Aceitar a tese contrária é concordar com a indexação da prestação pecuniária à variação cambial, tendo como base moeda estrangeira, fato vedado anteriormente (vide BRASIL, Lei 6.423, de 17 de junho de 1977) e atualmente pelo artigo 318 do Código Civil (BRASIL, 2007). Aceitar que é válido o negócio jurídico se o pagamento se der
  • 26. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 26 em moeda corrente nacional, tendo como parâmetro moeda estrangeira, é indubitavelmente utilizar a variação da moeda estrangeira como indexador, fato que acarretaria também a nulidade da avença. A regra do artigo 31538 do Código Civil (BRASIL, 2007), cujo artigo correspondente no Código Civil de 1916 (BRASIL, 2002) era o art. 947, indicando que qualquer dívida pecuniária deverá ser paga no vencimento e em moeda corrente. Esta regra não afasta a aplicação do artigo 318 do Código Civil, ao contrário, a completa. Ressalta-se também que ela não pode ser usada para tornar válido o negócio retratado neste tópico, pois o pagamento em moeda nacional de contrato firmado em moeda estrangeira levaria a indexação do contrato a esta moeda, cuja vedação foi exposta no parágrafo anterior. A oposição aos três argumentos levantados no item anterior leva o hermeneuta a concluir pela inviabilidade de sua aplicação, já que existe norma expressa que veda a estipulação da prestação em moeda estrangeira e, mesmo que o pagamento ocorra em moeda nacional, não muda a ordem emanada na norma, pois a sua permissão implicaria, no mínimo, uma indexação do objeto da prestação à variação cambial, representada pela cotação da moeda alienígena. A nulidade dos contratos com prestação pecuniária em moeda estrangeira é patente, e o fato de a execução se dar em moeda nacional não desvirtua este absurdo jurídico. É importante, no entanto, verificar a questão com mais acuidade, pois a nulidade indicada e a vedação à ocorrência de qualquer efeito podem gerar injustiça ou até enriquecimento sem causa. Azevedo (2002, p. 66) afirma: Tanto dentro de cada plano quanto nas relações entre um plano e outro há um princípio fundamental que domina toda a matéria da inexistência, invalidade e ineficácia; queremos referir-nos ao princípio da conservação. Por ele, tanto o legislador quanto o intérprete, o primeiro, na criação de normas jurídicas sobre os diversos negócios, e o segundo, na aplicação dessas normas, devem procurar conservar, em qualquer um dos três planos – existência, validade e eficácia –, o máximo possível do negócio jurídico realizado pelo agente.
  • 27. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 27 O princípio da conservação consiste, pois, em procurar salvar tudo o que é possível num negócio jurídico concreto, tanto no plano da existência, quanto da validade, quanto da eficácia. Seu fundamento prende-se à própria razão de ser do negócio jurídico; sendo este uma espécie de fato jurídico, de tipo peculiar, isto é, uma declaração de vontade (manifestação de vontade a que o ordenamento jurídico imputa os efeitos manifestados como queridos), é evidente que, para o sistema jurídico, a autonomia da vontade produzindo auto regramentos de vontade, isto é, a declaração produzindo efeitos, representa algo de juridicamente útil. A utilidade de cada negócio poderá ser econômica ou social, mas a verdade é que, a partir do momento em que o ordenamento jurídico admite a categoria negócio jurídico, sua utilidade passa a ser jurídica, visto vez que somente em cada negócio concreto é que adquire existência a categoria negócio jurídico. A análise da situação e a tendência pela nulidade do negócio jurídico tratado neste artigo poderiam trazer a falsa conclusão de que uma das partes poderia se beneficiar da nulidade, isto é, firmar pacto contendo como objeto uma prestação pecuniária em moeda estrangeira e em momento posterior requerer a sua nulidade com base no artigo 318 do Código Civil ou no Decreto- lei 857/1969, abstendo-se de cumprir sua prestação. O problema existirá se a outra parte já tiver adimplido com sua obrigação, observando que o contrato pode estipular diversas relações obrigacionais, o que geraria uma situação injusta. Com o advento do novo Código Civil, esta situação de injustiça seria passível de correção não só pelo princípio da conservação, mas também pelas regras dos artigos 182 e 884, ambos do Código Civil (BRASIL, 2007), que conferem "um mínimo de eficácia" à estipulação nula, evitando-se o enriquecimento ilícito. Observa-se que os julgados analisados foram proferidos com base no Código Civil de 1916, mas a conclusão não seria diferente, já que a doutrina, naquela oportunidade, aceitava o princípio da conservação e do enriquecimento sem causa.
  • 28. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 28 A regra do artigo 18239 do Código Civil (BRASIL, 2007), que reproduz o artigo 158 do Código passado, não é, portanto, uma novidade, mas a ocorrência de um ato comissivo ou omissivo, mesmo que nulo, que desequilibra, sem causa justificada, os patrimônios das partes de uma relação obrigacional, acarretando uma vantagem patrimonial para um e uma desvantagem patrimonial para outro, configura uma situação anômala passível de interposição de uma ação de repetição, hoje positivada pelo artigo 884 do Código Civil (BRASIL, 2007). Ressalta-se que os requisitos para caracterização do enriquecimento ilícito são: ato comissivo ou omissivo; desequilíbrio desmedido e injusto entre as partes; e prejuízo sem causa para uma das partes. Observa­se que tais requisitos são inteiramente diferentes dos requisitos caracterizadores da responsabilidade civil. A caracterização do enriquecimento sem causa, segundo Mário Júlio de Almeida Costa (2004, p. 450- 462) é derivado, além dos três requisitos positivos, de três requisitos negativos. Como requisitos positivos cita: (1) "enriquecimento" (enriquecimento da pessoa obrigada à restituição); (2) "suporte do enriquecimento por outrem" ( um enriquecimento à custa de um empobrecimento); e (3) "correlação entre o enriquecimento e o suporte deste" (conexão entre o enriquecimento e o sacrifício econômico do outro). Como requisitos negativos citam: (1) "ausência de causa legítima" (inexistência de causa jurídica que justifique o deslocamento patrimonial); (2) "ausência de outro meio jurídico" (não se pode alegar enriquecimento sem causa quando há outro meio de ser indenizado ou ressarcido); e (3) "ausência de preceito legal que negue o direito à restituição". Retornando ao problema levantado neste artigo, a nulidade da estipulação do pagamento em moeda estrangeira acarretaria a nulidade de toda a relação contratual, mas, se uma das partes tiver cumprido com sua prestação e a outra usufruído da situação, deverá e poderá aquela requerer a restituição, que não poderá ser superior ao empobrecimento sem causa suportado.
  • 29. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 29 No exemplo dado, referente a um contrato de locação de imóvel firmado no Brasil, cujo aluguel é fixado em moeda estrangeira, ao contrário do exposto na teoria da viabilidade, a conclusão é pela sua nulidade, em conformidade com a regra dos artigos 318 e 166, VII, do Código Civil (BRASIL, 2007). O locador, caso não tenha recebido o aluguel, após o uso do inquilino e a declaração de nulidade, poderá pedir a restituição provando: (a) enriquecimento do inquilino (usou da coisa locada); (b) empobrecimento do locador (deixou de obter renda originária do bem locado); (c) conexão entre o enriquecimento e o empobrecimento (não pagamento do aluguel pelo fato de nulidade contratual); (d) inexistência de causa que justifique o enriquecimento de um e o empobrecimento de outro (o locador almeja a retribuição pela locação); (e) ausência de outro meio jurídico (única forma de corrigir a injustiça – artigo 886 do Código Civil (BRASIL, 2007) e (f) inexistência de vedação legal à restituição do indevidamente auferido). Existem certos casos em que o objeto da restituição não pode ser realizado pelo fato de ter ocorrido perecimento ou consumo deste, levando o empobrecido a realizar a repetição pelo valor do bem (artigo 884, parágrafo único, do Código Civil). No exemplo do contrato de locação, cujo locatário, que se encontra na posse do imóvel, se recusa ao pagamento do aluguel por ser convencionado em moeda estrangeira, fica impossível a restituição por parte do inquilino da vantagem que auferiu com o uso do imóvel, que é consumível. O que poderá restituir, sem dúvida alguma, é a equivalência pecuniária pelo uso (vantagem) experimentado. A tese da viabilidade, indicada no item anterior, como não poderia deixar de ser, foi desenvolvida em torno da legislação anterior ao Código de 2002. A vigência do artigo 318 do Código Civil só reforça os argumentos levantados neste item, que declara expressamente a nulidade da estipulação tratada e veda a compensação da diferença entre o valor da moeda estrangeira e o da moeda nacional. Ora, o cumprimento da obrigação estipulada em contrato desse tipo, mesmo que o pagamento se dê em moeda nacional, implica infração à regra da compensação.
  • 30. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 30 Conforme visto, a solução ou reparação das possíveis injustiças se daria por intermédio do instituto do enriquecimento sem causa, existente e aceito no ordenamento anterior, embora regulamentado no Código Civil de 2002. Logo, configura-se inviável defender, em face da nossa legislação anterior e da vigente, a tese da "viabilidade de um contrato firmado no Brasil e a ser cumprido no mesmo local por partes estabelecidas no território brasileiro ter como objeto prestação de pagar moeda estrangeira". CONCLUSÃO As conclusões obtidas com os argumentos colacionados, que trata da viabilidade ou inviabilidade de contrato firmado no Brasil, e a ser cumprido em nosso país por partes estabelecidas no território brasileiro, ter como objeto prestação de pagar moeda estrangeira, e exposta neste tópico defensivo ao longo de todos os itens dissertados, pode ser apresentado nos seguintes pontos: 1) O plano da validade difere do da eficácia, pois o negócio jurídico pode ser válido e ineficaz, já a recíproca não é verdadeira. Isto é, salvo raras exceções, não pode existir negócio jurídico inválido, mas eficaz. A questão da validade não se confunde com a nulidade, mas o negócio inválido é nulo ou anulável. É neste prisma que devemos analisar o negócio jurídico proposto. 2) A exteriorização do negócio jurídico, conhecida como a forma do contrato, no entanto, não pode ser confundida com as formalidades, que também têm importância no plano da validade, caso haja preterição de algo prescrito ou não defeso em lei. As formalidades, contudo, transcendem a forma, pois constituem requisitos acessórios de validade, e o descumprimento daquelas torna o negócio jurídico nulo, sendo inválido, mesmo que a forma exigida tenha sido obedecida. 3) Não se vislumbra que a fixação de uma estipulação, pagamento em moeda estrangeira de contrato firmado e a ser cumprido no Brasil, seja uma questão de forma ou formalidade, por dois aspectos básicos: a um, porque não se está discutindo a maneira de exteriorização do negócio
  • 31. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 31 relatado; a outro, porque a fixação de pagamento em moeda estrangeira não se configura um pacto acessório nem uma solenidade. O assunto, na opinião deste articulista, encontra-se tratado no artigo 166, inciso VII, da nossa lei substantiva (BRASIL, 2007), pois declara que "é nulo o negócio jurídico quando: VII – a lei taxativamente declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção". Logo, a invalidade do negócio jurídico tratado poderia ser fundamentada neste plano. 4) Há uma corrente importante do STJ que defende a teoria da viabilidade dos negócios jurídicos celebrados em moeda estrangeira, desde que o cumprimento da prestação se dê em moeda corrente nacional. Para os julgados apresentados, a correta exegese do artigo 1º do Decreto-lei 857/69 é que a nulidade do pactuado só ocorre se o credor exigir o cumprimento do pactuado em moeda estrangeira. 5) O pagamento pactuado em moeda estrangeira, mas pago em moeda nacional, após a realização da devida conversão, não pode ser considerado em face das normas anteriores ao Código Civil de 2002, pois a execução do contrato em moeda nacional, mesmo que firmado em moeda estrangeira, não afasta a nulidade preconizada, o que torna a estipulação inválida. 6) Aceitar que é válido o negócio jurídico se o pagamento se der em moeda corrente nacional, tendo como parâmetro a moeda estrangeira, é indubitavelmente utilizar a variação da moeda estrangeira como indexador, fato que acarretaria também a nulidade da avença. 7) A oposição aos três argumentos levantados no item anterior leva o hermeneuta a concluir pela inviabilidade, já que existe norma expressa que veda a estipulação da prestação em moeda estrangeira, e mesmo que o pagamento ocorra em moeda nacional não muda a ordem emanada na norma, pois a sua permissão implicaria, no mínimo, uma indexação do objeto da prestação à variação cambial, representada pela cotação da moeda alienígena. 8) Retornando ao problema levantado neste artigo, a nulidade da estipulação do pagamento em moeda estrangeira acarretaria a nulidade de toda a relação contratual, mas, se uma das partes tiver cumprido com sua prestação e a outra usufruída da situação, deverá e poderá aquela requerer a restituição, que não poderá ser superior ao empobrecimento sem causa suportado. 9) Existem certos casos que o objeto da restituição não pode ser realizado pelo fato de ter ocorrido perecimento ou consumo deste, levando
  • 32. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 32 o empobrecido a realizar a repetição pelo valor do bem (artigo 884, parágrafo único, do Código Civil. 10) Logo, configura-se inviável defender, em face da nossa legislação anterior e a vigente, a tese da viabilidade de um contrato firmado no Brasil, e a ser cumprido no mesmo local por partes estabelecidas no território brasileiro, ter como objeto prestação de pagar moeda estrangeira. Desse modo, é inquestionável o direito dos Autores para perseguir a anulação do contrato, por ter sido o mesmo indexado em moeda estrangeira afrontando assim os princípios supramencionados, devendo ser ANULADO por absoluto imperativo legal e de direito vigente no ordenamento jurídico nacional. DA DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E O DESVIO DE FINALIDADE DAS ALIENAÇÕES E NEGÓCIO SIMULADO Como é de sabença comum, a alienação fiduciária em garantia foi introduzida no sistema jurídico nacional durante o Governo Militar, mais precisamente por meio da Lei n. 4.728, de 14.07.1965, em seu art. 66, sancionada que foi pelo então Presidente da República, o Marechal Castello Branco. Por sua vez, a exótica figura da alienação fiduciária em garantia de imóveis foi introduzida por meio da Lei n. 9.514, de 20.11.1997, artigo 17, IV, cujo § 1º a concebe como direito real, disciplinada nos artigos 22 ao 32, bem como nas “Disposições Gerais e Finais”, sancionada pelo então Presidente Fernando Henrique Cardoso. E se diz de figura exótica diante das particularidades que notabilizam esse instituto, a começar pela mens legislatoris, o que, no específico caso em apreço, vem intimamente relacionada com a “ideologia do novo sistema”, como de há muito já alertava Adroaldo Furtado Fabrício, assim sintetizada: “Fundamentalmente, o que inspirou a elaboração da nova Lei foi a preocupação de subordinar o comércio de imóveis e o fluxo de capitais nele
  • 33. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 33 envolvido às diretivas e critérios do mercado. Imagina-se que, aí como em toda parte, o poder de autorregularão e de disciplina espontânea do mercado terá o condão de assegurar soluções benéficas ao desenvolvimento dos negócios e garantirá vantagens a todos os envolvidos. Conhecida como é essa premissa e a experiência que de sua aplicação temos, a nova sistemática é, sem dúvida, mais um fruto dileto do neoliberalismo econômico em moda. O ponto central de atenção, que, em matéria de aquisição de imóveis, esteve sempre no comprador-financiado, dado o manifesto interesse social envolvido, desloca-se para a lucratividade do comércio imobiliário, a segurança do investidor do ramo e os atrativos que a correspondente atividade econômica pode oferecer. O foco polarizador da atenção do legislador migrou do social para o estritamente econômico, visto, de resto, preferencialmente pelo ângulo do lucro”. “A alienação fiduciária de imóveis: Aspectos processuais da Lei nº 9.514/97” (idem). Além de se ter desvirtuado o conteúdo desse instituto jurídico, pode-se, da norma legal de regência em apreço, constatar, mutatis mutandis, a similitude de eventos tal qual os que se extrai da moldura fática delineada nos julgamentos noticiados nos acórdãos produzidos pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que assim ficaram ementados: EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO – ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA COM PACTO ADJETO DE RETROVENDA – SIMULAÇÃO MALICIOSA PARA ACOBERTAR EMPRÉSTIMO A JUROS ONZENÁRIOS – DECLARAÇÃO DE NULIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO. É nula a escritura pública de compra e venda com pacto adjeto de retrovenda, celebrada entre as partes, no intuito de simular maliciosamente a prática de empréstimo a juros onzenários. (AC 2005.004674-0, Terceira Turma –Câmara – Cível, Relator Des. Hamilton Carli, j. 16.05.2005). EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA C.C. PERDAS PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – PRELIMINAR – JULGAMENTO ULTRA PETITA – AFASTADA – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO FORMULADO – EXISTÊNCIA DE PACTO COMISSÓRIO – RECURSO NÃO PROVIDO.
  • 34. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 34 Não constitui sentença ultra petita o reconhecimento de negócio simulado pelo magistrado a quo por se tratar de questão prejudicial ao mérito, suscitada na primeira oportunidade em que a parte manifestou-se nos autos. Impõe-se a improcedência do pedido formulado na ação se reconhecida a existência de pacto comissório, conforme disposição contida no artigo 765 do Código Civil de 1916, por ser nula a cláusula que autoriza o credor hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento”. (AC 2000.002039-7, Segunda Turma – Câmara – Cível, Relator Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan, j. 5.03.2005). Nada obstante as extravagâncias da Lei n. 9.514/1997, a qual foi editada com finalidade especifica, o certo é que a jurisprudência vem se inclinando no sentido de proclamar que nas hipóteses como a dos autos, em que o objeto do contrato de alienação fiduciária em garantia de imóveis não tem por escopo o chamado financiamento imobiliário com vistas ao cumprimento do direito social de moradia, a dizer, a aquisição de imóveis principalmente para moradia, ocorrendo, então, um verdadeiro desvio de finalidade. Nesse sentido conferir: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA INOMINADA. PLEITO LIMINAR INDEFERIDO. REBELDIA DAS REQUERENTES. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO GARANTIDA POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. IMPOSSIBILIDADE DE A GARANTIA SER FIRMADA EM CONTRATOS NÃO DESTINADOS À AQUISIÇÃO IMOBILIÁRIA. É importante registrar que não se desconhece que, com o advento da Lei n. 10.931/2004, o ordenamento jurídico passou a admitir a alienação fiduciária de imóvel como forma de garantir ‘obrigações em geral’. Todavia, esta Câmara comunga do entendimento de que a constituição de garantia fiduciária sobre bem imóvel deve estar de acordo com o escopo da Lei 9.514/97, que é o incentivo ao financiamento imobiliário (para aquisição, edificação ou reforma do imóvel), com vistas ao atendimento do direito constitucional à moradia (art. 6º, CF). CASO CONCRETO QUE DEVE SER ANALISADO SOB A ÉGIDE DO PODER GERAL DE CAUTELA. EXEGESE DO ARTIGO 798 DO CPC. PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS. LIMINAR CONCEDIDA PARA SUSPENDER A TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE DO IMÓVEL, E, POR CONSEQUÊNCIA,
  • 35. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 35 IMPEDIR QUE O BANCO ALIENE EXTRAJUDICIALMENTE O BEM ATÉ A RESOLUÇÃO DA ACTIO REVISIONAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO”. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2013.004610-9, de Capinzal, rel. Des. Altamiro de Oliveira, j. 05- 11-2013). “APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E ATOS JURÍDICOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. IRRESIGNAÇÃO DA RÉ E DOS ADVOGADOS DOS AUTORES. RECURSO DA DEMANDADA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. LEI 9514/97. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. DIPLOMA NORMATIVO DESTINADO A PROPORCIONAR MAIOR CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO SOCIAL À MORADIA. ART. 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE A GARANTIA SER FIRMADA EM CONTRATOS NÃO DESTINADOS À AQUISIÇÃO IMOBILIÁRIA. VOLUNTARIEDADE NO ENTABULAMENTO DA AVENÇA QUE NÃO INTERFERE NA INVALIDADE DO PACTO. OBJETO ILÍCITO. NULIDADE ABSOLUTA. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 166, INCISO II, E 168, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL. AVENTADA LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO DO LEILÃO EXTRAJUDICIAL QUE NÃO INTERFERE NO VÍCIO DA CLÁUSULA CORRESPONDENTE À GARANTIA. INCONFORMISMO DOS ADVOGADOS DOS AUTORES. LEGITIMIDADE PARA RECORREREM QUANTO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VERBA MAJORADA. EXEGESE DO ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REBELDIA DA RÉ IMPROVIDA E RECURSO DOS TERCEIROS ALBERGADO”. (TJSC, Apelação Cível n. 2013.017396-3, de Turvo, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, j. 06-08-2013). Em igual sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado Paraná: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COM PEDIDO DECLARATÓRIO DE NULIDADE DE GARANTIA FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL DE CONSOLIDAÇÃO DO BANCO NA POSSE E PROPRIEDADE DO IMÓVEL. GARANTIA FIDUCIÁRIA VINCULADA A CONTRATO DE EMPRÉSTIDO DE CAPITAL DE GIRO. DESATENDIMENTO DA FINALIDADE DO INSTITUTO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
  • 36. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 36 DE IMÓVEIS (LEI 9.514/97). MÚTUO CONTRAÍDO POR SOCIEDADE EMPRESÁRIA. IMÓVEL DADO EM GARANTIA FIDUCIÁRIA DE PROPRIEDADE DE SÓCIO E UTILIZADO COM O FIM DE MORADIA. RELEVANTES FUNDAMENTOS PARA A SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO. PERICULUM IN MORA CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO. 1. A constituição de garantia fiduciária sobre bem imóvel deve estar de acordo com o escopo da Lei 9.514/97, que é o incentivo ao financiamento imobiliário (para aquisição, edificação ou reforma do imóvel), com vistas ao atendimento do direito constitucional à moradia (art. 6º, CF); 2. Mostra-se impertinente, contrariando a finalidade da Lei 9.514/97, que o imóvel onde o sócio reside seja dado em garantia fiduciária de contrato de empréstimo para capital de giro contraído pela sociedade empresária; 3. Sendo relevantes os fundamentos, e considerando o perigo de desapossamento do imóvel residencial, plenamente cabível a suspensão liminar do procedimento extrajudicial de consolidação do banco na posse e propriedade do imóvel. (TJPR - 17ª C.Cível - AI - 652535-3 - Dois Vizinhos - Rel.: Lauri Caetano da Silva - Unânime - - J. 19.05.2010). AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COM PEDIDO DECLARATÓRIO DE NULIDADE DE GARANTIA FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL DE CONSOLIDAÇÃO DO BANCO NA POSSE E PROPRIEDADE DO IMÓVEL. GARANTIA FIDUCIÁRIA VINCULADA A CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - EMPRÉSTIDO DE CAPITAL DE GIRO. DESATENDIMENTO DA FINALIDADE DO INSTITUTO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEIS (LEI 9.514/97). MÚTUO CONTRAÍDO POR SOCIEDADE EMPRESÁRIA. IMÓVEL DADO EM GARANTIA FIDUCIÁRIA DE PROPRIEDADE DE SÓCIO E UTILIZADO COM O FIM DE MORADIA. RELEVANTES FUNDAMENTOS PARA A SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO. PERICULUM IN MORA CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO. 1. A finalidade perseguida com a edição da Lei nº 9.514/97 visa proteger o Sistema Financeiro Imobiliário e o de Habitação como um todo, garantindo que o fluxo de recursos para os programas de casa própria não fiquem estagnados, bem como seja colocado a disposição da população, em condições de adquirir imóveis, uma grande quantidade de opções de aquisição, ou seja, prestigiando os bons pagadores em detrimento dos maus pagadores; 2. A constituição de garantia fiduciária sobre bem imóvel deve estar de acordo com o escopo da Lei 9.514/97, que é o incentivo ao financiamento imobiliário (para aquisição, edificação ou reforma do imóvel), com vistas ao atendimento do
  • 37. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 37 direito constitucional à moradia (art. 6º, CF); 3. Mostra-se impertinente, contrariando a finalidade da Lei 9.514/97, que o imóvel onde o sócio reside seja dado em garantia fiduciária de contrato de empréstimo para capital de giro contraído pela sociedade empresária; 4. Sendo relevantes os fundamentos, e considerando o perigo de desapossamento do imóvel residencial, plenamente cabível a suspensão liminar do procedimento extrajudicial de consolidação do banco na posse e propriedade do imóvel. (TJPR - 17ª C.Cível - AI - 737427-2 - Dois Vizinhos - Rel.: Lauri Caetano da Silva - Unânime - J. 02.03.2011). Na esteira desse entendimento, tem-se, então, que, à luz, das disposições dos arts. 104, II e III, e 122, do Código Civil, o contrato de alienação fiduciária em destaque não está apto a surtir os efeitos pretendidos, uma vez que ilícitas suas cláusulas, já que expedidas com desvio de finalidade, tendo-se presente o alardeado fim social que emana das normas da Lei n. 9.514/1997, além de causar indisfarçável lesão aos interesses dos Autores, consoante se infere do que contém o art. 157, do mesmo Código Civil, vícios esses insanáveis e que não se pode suprir. No caso noticiado autos, desvirtuaram o instituto da lei de alienação fiduciária que tem como escopo o financiamento de imóveis simulando operações independentes com aval e alienação fiduciária. Tais contratos celebrados quando muito deveriam conter as garantias corriqueiras, de uso frequentes e comuns aos negócios jurídicos que de ordinário se realizavam, tais como aval e hipoteca. Como se sabe, esses institutos jurídicos do aval e da hipoteca se revelam mais consentâneos na viabilização da gama de negócios que implicam na transferência de fundos, notadamente nos contratos de mútuo, posto que garantem uma equidistância nos efeitos que irradiam, não prejudicando ou mesmo privilegiando as partes contratantes. Ao credor fica garantida a restituição; ao devedor, a certeza de que não será abusivamente despojado da garantia.
  • 38. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 38 E essa mencionada equidistância é materializada justamente na intermediação do Estado-juiz, a dizer, por meio da prestação jurisdicional, em que se avalia, por primeiro e antes de mais nada, a higidez da relação negocial que deflagrou o conflito. Todavia, todos os contratos de mútuo firmados entre as partes devedores/alienantes e a Requerida introduziu-se, como dito, essa inédita forma de garantia, a saber, a exótica figura da alienação fiduciária em garantia de imóveis, cujo instituto culmina por alijar o Estado-juiz, ou seja, dispensa a intermediação do Poder Judiciário não só do processo de execução para a expropriação da garantia, como de ordinário acontece, como também de eventual necessidade de averiguar a higidez dos respectivos contratos, isto é, em expurgando os excessos, restabelecer o equilíbrio contratual. No caso sub judice, as condições da ação estão mais do que presentes, em especial porque o interesse processual decorre justamente da premente necessidade, notadamente da indiscutível utilidade, de uma decisão que venha amparar os interesses imediatos dos Autores ou, ao menos, para amenizar ou mesmo relativizar os efeitos que desses contratos emanam. No caso da alienação fiduciária em garantia o credor fiduciário, mesmo que a isso se oponha o devedor fiduciante, está autorizado a ficar com o objeto da garantia, isto na dicção do disposto na Lei 9514/1997, art. 27, § 5º, o que não ocorre nos casos de hipoteca (CC, art. 1.428) e de aval. Mister, destacar, o disposto no art. 5º, Incisos XXXV e LIV, da Constituição Federal, no sentido de que: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”
  • 39. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 39 E, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Ao lado disso tudo, e conforme o que é presentemente demonstrado, a alienação fiduciária em garantia se revela como totalmente inadequada para os Autores, que, por desconhecer totalmente os nefastos efeitos que essa operação lhe traria, já que não possuía conhecimentos específicos sobre o seu objeto, como também sobre sua utilidade para o caso, acabara por aderir ao que proposto pela Requerida, expert nesse tipo de negociação. Aliás, não é demais realçar, para a hipótese encartada nos autos, a abissal diferença de tratamento que decorre da Lei 9.514/1997, no tanto que se refere ao credor fiduciário, daquele outro que se extrai do disposto nos arts. 1.428 e 1.488, do Código Civil, relativo ao credor hipotecário. Sobre esse tema assim já se manifestou o mesmo ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, verbis: ”O procedimento extrajudicial sob o ângulo da constitucionalidade. Como, de passagem, já ficou registrado, o legislador foi buscar em um dos mais lamentáveis diplomas normativos do entulho autoritário herdado aos governos militares - o Dec.-Lei nº 70/66, que instituiu procedimento de execução hipotecária extrajudicial - o modelo do caminho a ser seguido para a efetivação da garantia, vale dizer, para a consolidação do domínio até então resolúvel. E, não satisfeito com essa escolha infeliz da fonte de inspiração, piorou consideravelmente o modelo, afastando não apenas a atuação judicial (que o Dec.-Lei 70 já excluía), mas até mesmo a intermediação de um terceiro desinteressado, que na aludida fonte era o chamado agente fiduciário. Na solução agora introduzida, nem isso ocorre: trata-se de verdadeira execução de mão própria, desencadeada e conduzida pelo próprio credor e conducente à extinção não apenas do direito expectativo do devedor à reaquisição do domínio, mas também do ius possidendi que o contrato lhe assegurava.”
  • 40. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 40 Cabe também observar que, na comparação com outros antecedentes legislativos, como a cobrança por via semelhante do Decreto nº 58, repetido no particular pela Lei nº 6.766/79 (quanto a imóveis loteados prometidos à venda) e da Lei nº 4.591/64 (quanto a imóveis em construção), o prazo de carência, a decorrer antes de tornar-se possível a intimação, é de natureza legal, ao passo que as disposições ora introduzidas atribuem sua fixação aos contratantes - vale dizer, na prática, ao credor, dada a inelutável predominância do contrato de adesão. Mais: nos casos comparados, trata-se de relação meramente obrigacional, de relação de débito e crédito, ao passo que a nova legislação envolve a transferência do domínio. É sumamente discutível a constitucionalidade da solução legal em foco. Se até mesmo a do citado Decreto-Lei, menos drástica do que esta continua a ser duramente questionada, sem embargo da reiterada manifestação do Pretório Excelso no sentido afirmativo, a exacerbação da unilateralidade e da desgarantia acrescem motivos para que se duvide da conformidade do procedimento agora instituído ao disposto no art. 5º da Constituição Federal, incs. XXXV, XXXVII, LIII, LIV e LV. Com efeito, a entrega da iniciativa e condução do procedimento ao próprio credor, sem a intermediação ao menos moderadora de terceiro desinteressado, representa uma inaceitável regressão à autotutela. Escancara-se aí a opção preferencial pela proteção ao capital, ao custo do sacrifício do princípio da indeclinabilidade da jurisdição. O próprio credor faz notificar o devedor e, sem outra intermediação que não a do Oficial do Registro, limitado ao papel de portador da intimação, alcança a plenificação do seu domínio sobre o imóvel, sem que ao devedor se abra qualquer possibilidade que não seja a de pagar aquilo que o credor afirma devido. O raciocínio segundo o qual o fiduciante - como o devedor hipotecário, no caso de aplicação do Dec.-Lei 70 - sempre terá ainda a oportunidade de questionar a regularidade do procedimento quando do ajuizamento da ação de imissão na posse (agora incorretamente crismada de reintegratória), tem por si o constituir um dos esteios a que se escora a jurisprudência do Supremo, no tema da execução hipotecária extrajudicial.
  • 41. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 41 Mas, ainda nessas coordenadas, que não são exatamente as da nova situação tratada na Lei 9.514, o argumento, venia permissa, prova demais. A partir dele, a rigor, se levado às últimas consequências, em qualquer espécie de litígio seria lícito a um dos envolvidos - o mais poderoso - impor ao outro a solução que lhe parecesse correta, certo que sempre restaria a possibilidade ao prejudicado de questionar a legalidade desse procedimento quando se tratasse de tornar efetiva, no plano dos fatos, dita solução. Ou, pelo menos, estaria o legislador autorizado a construir procedimentos, para quaisquer categorias de relações jurídicas que lhe parecessem comportar essa providência, que afastassem o controle judicial a priori da legalidade das condutas. Vale dizer, estaria o legislador liberado das peias que lhe impõem os comandos constitucionais da universalidade da jurisdição, do contraditório necessário e do devido processo. Ora, a efetividade do processo e dos direitos é meta por todos almejada, mas certamente não a esse custo. O mesmo se pode dizer, de resto, quanto à sempre presente possibilidade de obter o prejudicado a tutela jurisdicional em face de eventuais abusos, através dos remédios processuais adequados. Essa possibilidade não afasta o fato central de que uma situação potencialmente litigiosa (v. g., para ficar na hipótese mais frequente, divergência entre os contratantes sobre o quantum do saldo devedor) será, ainda que talvez temporariamente, solucionada mediante autotutela, impondo um dos interessados ao outro, pelos seus próprios meios, o que ele sustenta ser o seu direito. Claro, a todo tempo e em qualquer situação, aquele que tem por ofendido ou ameaçado um interesse seu juridicamente protegido, pode invocar a tutela jurisdicional; mas nem por isso se compreende que o próprio legislador estimule e prestigie a atuação arbitrária, precisamente da parte mais favorecida. O mesmo sistema jurídico que, in genere, opõe a reforçada sanção penal ao "exercício arbitrário das próprias razões" não deveria praticar a incoerência de autorizá-lo com respeito a determinado contrato específico. De resto, o "direito à jurisdição", assegurado a todos, é indisponível e inalienável, integrando o núcleo central das garantias mínimas da cidadania.
  • 42. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 42 Tendo em perspectiva, pois, o disposto no art. 5º, Incisos XXXV e LIV, da Constituição Federal, no sentido de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” e que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, insofismável que, no caso, tem aplicação as normas do Código de Processo Civil, em seu Livro II, no tanto em que disciplina o “Processo de Execução”. Afigura-se de suma importância registrar, no tanto, que o Excelso Supremo Tribunal Federal vem caminhando a passos largos para rever sua jurisprudência quanto à chamada execução extrajudicial e, por conseguinte, declarar a inconstitucionalidade dessa forma de procedimento para expropriação de bens do devedor, (REs 556520 e 627106), sendo que um deles (RE 627106) teve Repercussão Geral reconhecida. Além disso, extrai-se que o abuso do direito está relacionado com os princípios da socialidade (art. 5º da LICC) e da eticidade, como bem lembrado por Flávio Tartuce ao mencionar que o novo Código Civil ‘prevê o ilícito para a pessoa que age em desrespeito à boa- fé, aqui prevista a boa-fé de natureza objetiva, relacionada com a conduta leal e proba que se espera de todos os que vivem perante a coletividade, integradora, sobretudo das relações negociais’ (TARTUCE, Flávio. Considerações sobre o abuso de direito ou ato emulativo civil. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo (Coord.). Questões controvertidas no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2004, v. 2, p. 91). No momento em que é imputada uma função social a cada instituto do Direito Privado, parece-nos apropriado destacar que não interessa manter incólumes as disposições contratuais que prevejam garantias reais excessivas. Afinal, os efeitos maléficos que advêm dessa conduta ultrapassam a esfera pessoal e patrimonial do devedor e atingem a sociedade em vários aspectos, inclusive do ponto de vista econômico.
  • 43. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 43 Pertinente é o comentário de Fábio Henrique Podestá: ‘em última análise, portanto, a função primordial do Poder Judiciário, segundo pensamos, será compatibilizar os direitos individuais com os direitos sociais como expressão do apregoado solidarismo, sendo perfeitamente lícita e eficaz a intervenção judicial no contrato como forma de conferir o necessário equilíbrio das cláusulas ajustadas [...]. Essa harmonização de direitos decorre não só do seu aspecto funcional, como também da concretização do papel que cada agente social exerce dentro do planejamento global da sociedade e das necessidades humanas, que direcionam o que se denominou por paradigma da essencialidade’ (A ideologia das decisões judiciais em matéria de contratos. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord.). A outra face do poder judiciário: decisões inovadoras e mudanças de paradigmas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. v. 1, capítulo VIII, p. 168). De fato, a circulação de riquezas – fonte de arrecadação de tributos, geração de empregos e distribuição de renda – torna-se mais difícil num cenário em que os agentes não têm condições de apresentar um acervo patrimonial, ao menos em parte, indene de ônus e que seja capaz de suportar a celebração de novos negócios. Reprisando, a lei contempla expressamente a figura jurídica do reforço de garantia em favor do credor para assegurar pagamento de seu crédito. Imbricada, todavia, duas outras hipóteses exsurgem da norma: a primeira, no sentido de que o credor não pode exigir mais garantias do que aquelas necessárias; a segunda, conferindo, então, ao devedor, o interesse jurídico em vê-las reduzidas, no caso de excesso. Quiçá quando desvirtuada e manifesta simulação, para burlar a lei em seu benefício.
  • 44. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 44 DOS EFEITOS DA POSELAÇÃO DOS FRUTOS E DIREITO A RETENÇÃO DA COLHEITA (SAFRA) A posse, por si mesma, como fato social potestativo, independe da existência prévia de alguma relação jurídica; sua pertinência com o mundo do Direito reside nos efeitos por ela gerados, que variam segundo os ordenamentos normativos. Importante verificar, portanto, que, em regra, os efeitos possessórios não estão vinculados a qualquer relação jurídica anterior, pois existem a partir de um ato potestativo do possuidor, da única expressão de sua vontade em apropriar-se do que virá a possuir. Excepciona-se a posse proveniente da sucessão hereditária, a qual, à evidência, independe da vontade do herdeiro para se caracterizar. Nesse sentido, a lição de José Manoel de Arruda Alvim, ao dizer que a posse depende de si mesma e que o só fato de possuir já merece a proteção do Direito. Daí ser correto dizer-se que “A posse (tanto de coisa móvel quanto de coisa imóvel) é situação jurídica de fato apta a, atendidas certas exigências legais, transformar o possuidor em proprietário (situação jurídica de direito real)”. E, sem olvidar-se da “multissecular controvérsia” sobre a natureza jurídica da posse, como definido por José Carlos Moreira Alves, tem-se, porém, as Liminares nas Ações Possessórias, 2ª ed., São Paulo: Edit. Revista dos Tribunais, 1999, p. 61. Disso decorre, nota o autor, que “Enquanto não se opuser ao possuidor um direito prevalente ou uma melhor posse, ele será tutelado, produzindo a situação do mundo fático efeitos definitivos”. A situação do possuidor não é apenas um reflexo da defesa da legalidade por parte dos órgãos públicos, é ela própria autonomamente protegida.
  • 45. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 45 A situação possessória, conquanto regulada pelo direito, é situação que depende dela mesma. Daí dizer-se que a posse existe e depende da atualidade de uma situação, que é a situação possessória mesma. Esta situação, com o seu não-exercício duradouro, acaba por desaparecer a posse, por isso que a situação possessória exige a continuidade no fato de possuir. O fato de possuir diz respeito a um comportamento do possuidor em relação à coisa, normalmente marcado esse comportamento por uma situação perceptível de atos possessórios (estes atos, no entanto, são aqueles que o proprietário teria em relação à sua coisa), o que deflui do art. 1196, do Código Civil. Tem-se a posse, pois, inicialmente como fato, do qual decorrerão determinadas consequências jurídicas, ou seja, seus efeitos, dentre os quais em relação aos frutos. A posse de uma coisa é adquirida pela obtenção do poder de fato sobre a coisa. O consentimento do possuidor anterior e do adquirente basta para aquisição quando o adquirente estiver em situação de exercer o poder sobre a coisa. O direito de retenção tem origem no direito material, consistindo de um direito acessório e de garantia que recai sobre a coisa, visando resguardar o direito do réu, possuidor de boa-fé, de ser indenizado por benfeitorias necessárias e úteis que tenha realizado no bem antes de ter de devolvê-lo ao seu legítimo possuidor ou proprietário, consoante estipula o artigo 1.219, do Código Civil em vigor. Portanto, a primeira conclusão que se obtém é de que o possuidor de boa-fé tem direito a ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis que tiver realizado na coisa e, por via de consequência, tem o direito de garantia de reter a coisa até a satisfação da indenização devida.
  • 46. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 46 Destarte, a modificação do direito processual não tem o condão de suprimir o direito substancial de indenização por benfeitorias e o consequente direito de exercício da retenção da coisa. Uma segunda conclusão é identificada, a partir da interpretação constitucional do princípio da inafastabilidade da jurisdição ou do direito de ação, consoante o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal: a possibilidade jurídica da propositura de uma ação autônoma fundada em pedido de indenização por benfeitorias pelo possuidor de boa-fé, enquanto ele tenha conservado esse status, exercendo legitimamente a retenção da coisa até a satisfação da sentença de procedência, com base no aludido artigo 1219. DA RETENÇÃO DOS FRUTOS Nos termos do artigo 1.214, do Código Civil: “Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação. ” Como sabemos, os frutos são as utilidades econômicas que a coisa periodicamente produz, sem alteração ou perda de sua substância. Assim, frutos não se confundem com produtos, pois produto não se produz e reproduz. Portanto, todos os frutos produzidos na terra reintegrada, ou seja, a soja após a colheita pertence aos Requerentes, pois os mesmos foram possuidores de boa-fé.
  • 47. XXXXX XX XXXXX XXXXXXXX Assessoria Jurídica Online Rua XXXX XXXX, 00 - Praia XXXXXX - CEP 00000-000 - XXX XX XXXXXXX – XX Tels: (00) 0000-0000 / (00) 0000-0000 – e-mail: XXXXXXXX@hotmail.com 47 Normalmente, os frutos pertencem ao proprietário do bem contemporâneo ao tempo em que foram colhidos. No entanto, o direito civil, em verdadeira relativização do direito de sequela, atribui ao possuidor de boa-fé o direito aos frutos em determinadas circunstâncias. Assim, enquanto estiver de boa-fé, o possuidor terá direito aos frutos. A lei no presente caso está amparando o interesse dos Requerentes que por serem possuidores de boa-fé, por ser mais próximo do interesse social, já que na persuasão de ser sua a coisa a explorou dando-lhe o destino econômico a que estava afetada. Por conseguinte, o possuidor de boa-fé não terá o dever de devolver os frutos colhidos durante o tempo em que desfrutou do bem” (CÓDIGO CIVIL COMENTADO, pág. 833). Neste sentido é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul: TJ-RS - AI 70055198006 - Data de publicação: 11/09/2013 - Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATOS AGRÁRIOS. LIBERAÇÃO DE SACAS DE ARROZ. DIREITO A FRUTOS PENDENTES. LIMINAR. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. O deferimento de liminar em demanda cautelar está condicionado à demonstração da aparência de bom direito, bem como à presença do fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação, nos termos do artigo 798 do CPC. Hipótese em que se verifica o cumprimento de tais requisitos para a liberação, em sede de liminar, das sacas de arroz advindas de plantação efetuada pelo agravante, podendo se inferir, em juízo perfunctório, que o autor era possuidor de boa-fé da área em que determinada, por esta Corte, a sua desocupação, medida motivada pelo descumprimento, por terceiro, de acordo judicial firmado com a proprietária do imóvel. Inteligência do artigo 1.214 do CC. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70055198006, Décima