Jurisprudência. Matéria Constitucional. Iniciativa de lei

1. TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ÓRGÃO ESPECIAL
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0004111-
37.2014.8.19.0000
OBJETO: LEI COMPLEMENTAR Nº 002/2013 DO
MUNICÍPIO DE BARRA DO PIRAÍ
REPRESENTANTE: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE BARRA DO
PIRAÍ
REPRESENTADO: PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DO
MUNICÍPIO DE BARRA DO PIRAÍ
Constitucional. Tributário. Processual Civil. Representação
por inconstitucionalidade de lei do Município de Barra do
Piraí, formulada pelo Prefeito, cujo veto integral foi
derrubado pela Câmara de Vereadores; diploma esse que,
alterando o Código Tributário local, estatuiu incidência
específica do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
(ISSQN), nos prestados em determinadas atividades,
inclusive por cooperativas em assistência médica, na
alíquota de 02%, ao contrário da pretérita em 04%.
Alegação de afronta à Constituição Estadual, esta na
obediência à Carta da República; no aspecto formal e no
material. Liminar não concedida. Informações do
Presidente da Câmara. Manifestação da Procuradoria Geral
do Estado no abono do postulado; e também do Ministério
Público no campo material. Concordância. Ausência de
inconstitucionalidade formal, pela circunstância de a lei ter
sido aprovada pelo Poder Legislativo, contra a vontade e a
iniciativa do Executivo, eis que o Pretório Excelso, em sede
de repercussão geral, no Agravo jungido ao Recurso
Extraordinário 743.480/MG, relatado pelo Ministro Gilmar
Mendes, reputou que o artigo 61 da Constituição do Brasil,
ao dispor sobre a iniciativa exclusiva do Presidente da
República, abrangendo, na alínea “b”, do inciso II, as leis
sobre matéria tributária, não se estende aos Estados e
Municípios, por diverso das que estatuam sobre matéria
orçamentária. Presença, no entanto, de
inconstitucionalidade material. Artigo 200, IV, da Carta
Fluminense, pelo qual compete aos municípios instituir tal
imposto sobre serviços de qualquer natureza, salvo os
compreendidos no artigo 155, II, da Constituição Federal;
isto é; os de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação. Caráter taxativo da lista objeto da Lei
Complementar Federal nº 116/2003, que não contempla o
gizado na lei comunal em berlinda. Aresto do Egrégio STF,
também em sede de repercussão geral, correlata ao
Recurso Extraordinário 615.580/RJ, relatado pelo Ministro
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LUIZ FELIPE DA SILVA HADDAD:000011871 Assinado em 14/10/2014 13:34:29
Local: GAB. DES LUIZ FELIPE DA SILVA HADDAD

2. Celso de Mello, referenciando voto vencedor do Ministro
Carlos Veloso, 2ª Turma, aos 24/02/2006, e ao escólio de
Rui Barbosa Nogueira, referenciando, por seu turno, o
Ministro e Professor Aliomar Baleeiro; na esteira do que
aqui se adota. Descabimento de interpretação extensiva, tal
qual obrada pelo legislador comunal, de modo a abarcar
serviços, por inclusão indevida, no rol dos fatos geradores
do mencionado tributo. Arestos da 2ª e da 20ª Câmaras
Cíveis desta Corte, em sede apelatória, relatados pelas
Desembargadoras Elisabete Filizzola e Letícia Sardas,
julgados em 18/09/2013 e 26/03/2014, por respectivo, no
corroborar; inclusive, gizando que a incidência do ISSQN
nos serviços prestados por cooperativas se dá no caso de os
destinatários daqueles forem terceiros, não cooperados,
com fins lucrativos; e não, sendo os destinatários, os
próprios cooperados, sem fins de lucro. Erudita peça da
Procuradora Geral do Estado, Lúcia Léa Guimarães
Tavares, gizando, em suma, que “os municípios devem
instituir o ISS em seus ordenamentos locais, nos limites e
tomando por referência a lista de serviços instituída por lei
complementar federal”. Veracidade do afirmado na
representação, em que os serviços de assistência médica já
constavam da lista da lei alterada, especificamente no item
04, cuja alíquota é de 04%; de que resultou redução de
receita, por metade, daquela para a de 02%. Pedido que se
julga procedente, na esfera da inconstitucionalidade
material, no tocante à Lei Maior do Estado, e com eficácia
ex tunc. Isenção de custas. Comunicação por ofício às
citadas autoridades comunais.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos da AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0004111-
37.2014.8.19.0000, em que é Representante o PREFEITO DO
MUNICÍPIO DE BARRA DO PIRAÍ, e Representado o PRESIDENTE DA
CÂMARA DE VEREADORES DO MESMO. Tendo por objeto a Lei
Complementar nº 002/2013, do referido Município.
ACORDAM os Desembargadores que integram o Órgão
Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, na Sessão
hoje realizada, por unanimidade de votos, em julgar procedente o pedido,
declarando tal lei inconstitucional, no tocante à Carta Fluminense, com
efeitos ex tunc; oficiando-se às citadas autoridades.
Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade formulada
pelo Prefeito do Município de Barra do Piraí, no tocante à Lei
Complementar nº 002/2013, que incluiu, na lista do artigo 35 do Código
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3. Tributário da referida urbe, acerca do imposto sobre serviços de qualquer
natureza (ISSQN), aqueles prestados por cooperativas; ainda que não se
constituam em atividade preponderante do prestador.
Sustenta o Chefe do Poder Executivo, através do
Procurador Geral da municipalidade, que é patente a
inconstitucionalidade da citada norma, no cotejo da Carta Magna do
Estado; que neste sentido, houve veto, pelo Prefeito, de todo o texto do
projeto da referida lei, sendo tal veto rejeitado pelo Parlamento Comunal;
que o Código Tributário Municipal deve observar a lista anexa à Lei
Complementar Federal nº 116/2003, sendo tal rol taxativo, isto diante do
disposto no artigo 200, IV, da Carta Fluminense; que não pode o edil
municipal criar novos fatos geradores em desarmonia com tal legislação;
que a hipótese de incidência trazida pela norma em questão afronta a
essência da Lei Complementar referida, que considera a atividade
prestada, e não a natureza jurídica do prestador; que, além disso, a
iniciativa para edição de lei que disponha sobre matéria tributária é
privativa do Prefeito; que o diploma em berlinda ofende os princípios
maiores da simetria das formas e da separação, independência e
harmonia dos Poderes. Invocou doutrina e jurisprudência. Adunou cópias
de documentos.
Manifestou-se o Ministério Público por contrário ao pedido
de liminar, que restou indeferida pelo Relator.
Nas Informações, o Presidente da Câmara de Vereadores
argumenta que a dita lei complementar municipal obedeceu às diretrizes
da Constituição da República; que não houve inovação do legislador local;
que o serviço cooperado para assistência médica já foi previsto no item
4.23 da Lei Complementar Federal; que o pedido deve ser julgado
improcedente.
A Procuradoria Geral do Estado posiciona-se pela
procedência da representação. Sustenta, em síntese, que, de acordo com
a sistemática constitucional pátria, os municípios devem instituir o
ISSQN em seus ordenamentos locais, nos limites da Lei Complementar
Federal; que o rol trazido por tal diploma é taxativo, sendo vedada aos
entes municipais criação de novas hipóteses de incidência; que nos
serviços prestados pelas cooperativas, aos cooperados, não incide tal
imposto, eis que se trata de uma relação de colaboração mútua; que os
serviços prestados pelas cooperativas a terceiros são tributados ou não,
dependendo da subsunção à lista trazida pela LC 116/2003. Nesta senda,
trouxe à colação arestos pretorianos e textos doutrinários.
Por fim, posiciona-se o Ministério Público pela procedência
do pedido, declarando-se a inconstitucionalidade da lei em berlinda.
RELATADOS, PASSA-SE AO VOTO.
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4. Lendo-se na íntegra o texto da Lei Complementar nº 002,
de 26 de setembro de 2013, aprovada pela Câmara de Vereadores do
Município de Barra do Piraí, contra o veto do Prefeito, e promulgada pelo
Presidente daquela, verifica-se que a mesma, no artigo 1º, modificando a
redação do artigo 35 da Lei 379 de 28/11/1997, que estatuiu que “o
imposto sobre serviços de qualquer natureza tem como fato gerador a
prestação de serviços constantes da lista seguinte, neste município, ainda
que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador”,
acresceu o item 41, gizando que “serviços prestados por cooperativas”;
nos incisos 01, 02, 03, 04 e 05; este, relativo à “assistência médica por
cooperados”; será na alíquota de 02%.
Ora, tal diploma, sem sombra de dúvida, afronta a
Constituição do Estado, e, pela simetria característica da sistemática
federativa pátria, a Carta da República.
Não há que se falar em inconstitucionalidade formal, pelo
fato de a lei impugnada ter sido aprovada; e promulgada; pela Câmara de
Vereadores, contra a vontade do Chefe do Executivo. Consoante o douto
Parecer do Ministério Público, o artigo 61 da Constituição do Brasil, ao
dispor sobre a iniciativa exclusiva do Presidente da República,
abrangendo, na alínea “b”, do inciso II, as leis sobre matéria tributária;
como já declarado, pelo Pretório Excelso, em repercussão geral, jungida
ao Agravo no Recurso Extraordinário 743.480/MG, sob a relatoria do
Ministro GILMAR MENDES; nas esferas dos Estados e dos Municípios;
não guardam extensão; por diverso das leis sobre matéria orçamentária.
Entretanto, acerca da inconstitucionalidade material, o
quadro é oposto.
Com efeito, o artigo 200, IV, da Carta Fluminense dispõe
competir aos municípios, instituição de imposto sobre serviços de
qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, da Constituição
Federal; isto é; os de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação. Sendo que o Supremo Tribunal Federal, em repercussão
geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 615.580/RJ, se houve
por reconhecer o caráter taxativo da lista contida na Lei Complementar
Federal nº 116/2003. Seu Eminente Relator, Ministro CELSO DE MELLO,
fez referência ao voto vencedor do Ministro CARLOS VELOSO, na 2ª
Turma, aos 24/02/2006, e ao escólio de RUI BARBOSA NOGUEIRA,
referenciando o Ministro e Professor ALIOMAR BALEEIRO.
Prosseguindo-se, e no corolário, positiva-se descaber
interpretação extensiva, almejada pelo legislador comunal, de modo a
abarcar serviços, por inclusão indevida, no rol dos fatos geradores do
imposto sobre serviços de qualquer natureza. O que foi bem declarado
pela 2ª Câmara Cível desta Corte, na Apelação 0175792-
77.2011.8.19.0001, julgada aos 18/09/2013, sob a relatoria da preclara
Desembargadora ELISABETE FILIZZOLA. Logo, a incidência do ISSQN
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5. nos serviços prestados por cooperativas se dá no caso de os destinatários
daqueles forem terceiros, não cooperados, com fins lucrativos; não por
contrário, sendo os destinatários, os próprios cooperados, sem fins de
lucro. O que foi bem declarado pela 20ª Câmara Cível deste Pretório, na
Apelação 0215113-61.2007.8.19.0001, julgada aos 26/03/2014, sob a
relatoria da Desembargadora, de igual qualidade, LETÍCIA SARDAS.
Tudo na consonância da Lista objeto da Lei Complementar
Federal 116, de 31 de julho de 2003.
Em suma, a ínclita Procuradora Geral do Estado, LÚCIA
LÉA GUIMARÃES TAVARES, em sua erudita peça, gizou, em suma bem
construída, que “os municípios devem instituir o ISS em seus
ordenamentos locais, nos limites e tomando por referência a lista de
serviços instituída por lei complementar federal”. Ainda se aduzindo o
gizado pelo Prefeito, em que “serviços de assistência médica já constam da
lista (da lei alterada), especificamente no item 04, cuja alíquota é de 04%,
e com a nova redação dada pela lei ora impugnada, o município irá sofrer
com redução de receita, diante da redução da alíquota de 04% para 02%”.
À conta destas considerações, julga-se procedente o pedido,
declarando-se inconstitucional, na esfera material, no tocante à Carta do
Estado do Rio de Janeiro, a Lei Complementar 002 de 26/09/2013, do
Município de Barra do Piraí, e com eficácia ex tunc. Sem custas.
Oficiando-se ao Prefeito e ao Presidente da Câmara de Vereadores, com
cópia integral deste aresto.
Rio de Janeiro, 13 de outubro de 2014.
Des. LUIZ FELIPE HADDAD
Relator
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