Mandado de Segurança em matéria tributária - Cogeae abr_2011

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  • Ato abusivo ou ilegal praticado por autoridade pública = afasta-se a presunção de legalidade que permeia os atos administrativos. Daí a impetração do MS contra o ATO de alguma autoridade, qualificado de ATO COATOR. Tal abuso justifica a interposição do mandado de segurança e daí deriva o interesse de agir . Direito líquido e certo pré-constituídos = ausência de dilação probatória. Prova pré-constituída por ocasião da impetração do MS. Deve-se ressaltar que o mandado de segurança não pode ser impetrado contra lei em tese , ou seja, na hipótese de mandado de segurança preventivo, o ato coator deve ser, de fato, iminente.   Finalmente, o mandado de segurança pode ser acompanhado de um pedido de medida liminar . A condição para tanto é a comprovação da relevância do fundamento do pedido ( fumus boni iuris ) e da ineficácia do pedido, caso a medida não seja deferida imediatamente ( periculum in mora ). A liminar pode se condicionada ao fornecimento de uma caução. O mandado de segurança está disciplinado na Lei 12.016/2009. Art. 7º, III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica
  • Mandado de Segurança em matéria tributária - Cogeae abr_2011

    1. 1. MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA Tathiane Piscitelli Doutora e Mestre em Direito pela USP
    2. 2. A tutela jurisdicional na Constituição <ul><li>Artigo 5º, incisos XXXV e LXIX </li></ul><ul><ul><li>XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; </li></ul></ul><ul><ul><li>LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por &quot;habeas-corpus&quot; ou &quot;habeas-data&quot;, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; </li></ul></ul>
    3. 3. A tutela específica do MS <ul><li>LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo , não amparado por &quot;habeas-corpus&quot; ou &quot;habeas-data&quot;, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; </li></ul>
    4. 4. A tutela específica do MS ATO COATOR OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO <ul><li>Futuro e iminente  MS preventivo </li></ul><ul><li>Presente e atual  MS represssivo </li></ul>120 dias de prazo
    5. 5. No direito tributário... <ul><li>MS preventivo em matéria tributária </li></ul><ul><ul><li>Trata-se de MS contra lei em tese ? E a questão da decadência? </li></ul></ul><ul><li>MS repressivo em matéria tributária </li></ul><ul><ul><li>Hipóteses e o papel da impugnação </li></ul></ul><ul><li>Os requisitos para a concessão de liminar </li></ul><ul><ul><li>Caução no direito tributário </li></ul></ul><ul><li>MS e a compensação tributária. </li></ul><ul><ul><li>É possível liminar? </li></ul></ul>
    6. 6. (1) MS preventivo LEI MS preventivo MS contra lei em tese? A quem se dirige a norma tributária e quais seus efeitos?
    7. 7. MS preventivo <ul><li>Além disso... Havendo concessão da liminar, quais seus efeitos? </li></ul><ul><ul><li>Artigo 151, inciso IV do CTN: suspensão da exigibilidade do CT </li></ul></ul>2 pontos de vista CONTRIBUINTES ADMINISTRAÇÃO
    8. 8. Liminar e os contribuintes <ul><li>Artigo 151, parágrafo único, CTN: deveres instrumentais (OT acessórias) persistem </li></ul><ul><li>Dado relevante nos tributos lançados por homologação... </li></ul><ul><ul><li>Súmula 436, STJ e o prazo de prescrição </li></ul></ul>
    9. 9. <ul><li>“ [...] 3. A apresentação, pelo contribuinte, de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF (instituída pela IN SRF 129/86, atualmente regulada pela IN SRF 395/04, editada com base nos arts. 5º do DL 2.124/84 e 16 da Lei 9.779/99), ou de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de formalizar a existência (= constituir) do crédito tributário, dispensada, para esse efeito, qualquer outra providência por parte do Fisco. Precedentes da 1ª Seção: AgRg nos ERESP 638.069/SC, DJ de 13.06.2005; AgRg nos ERESP 509.950/PR, DJ de 13.06.2005. </li></ul><ul><li>[...] </li></ul><ul><li>5. No caso dos autos, a entrega da Declaração de Importação, na qual apontou o contribuinte a matéria tributável e o montante do tributo devido, ocorreu em 07/1992. Reputa-se, desde essa data, constituído o crédito tributário, dispensada qualquer ulterior providência do Fisco, e iniciado o lapso prescricional de cinco anos de que dispõe a Fazenda para sua cobrança. </li></ul><ul><li>6. Também em 07/1992, contudo, o recorrente impetrou mandado de segurança impugnando a exigência do IPI sobre a operação de importação, tendo obtido, mediante o depósito em garantia do bem, liminar para suspender a exigibilidade do tributo. Suspensa a exigibilidade da exação, não há falar em curso do prazo de prescrição, uma vez que o efeito desse provimento é justamente o de inibir a adoção de qualquer medida de cobrança por parte da Fazenda. Somente com o trânsito em julgado da sentença que denegou a ordem, em meados de 1997, é que houve a retomada do curso do lapso prescriciona l. [...]” </li></ul><ul><li>(REsp 542975/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14.03.2006, DJ 03.04.2006 p. 229) </li></ul>
    10. 10. Liminar e a Administração <ul><li>Questão relacionada com a decadência (MS preventivo...) </li></ul><ul><ul><li>Haverá suspensão ou interrupção do prazo? </li></ul></ul><ul><ul><li>1. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário na via judicial impede o Fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança de seu crédito, tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a Fazenda de proceder à regular constituição do crédito tributário para prevenir a decadência do direito. Precedente: EREsp 572.603/PR, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJ 05/09/2005. </li></ul></ul><ul><ul><li>2. O lançamento do ISS referente aos meses de Janeiro a Setembro de 1991 somente ocorreu em 27 de junho de 2001. A liminar conferida em Mandado de Segurança, anteriormente impetrado pelo contribuinte, com a finalidade de ver reconhecida isenção quanto ao tributo não impede a fluência do prazo decadencial, apenas obstando a realização de atos de cobrança posteriores à constituição. Nesse sentido: REsp 1.140.956/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/12/2010, julgado nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil. </li></ul></ul><ul><ul><li>3. Recurso especial provido. </li></ul></ul><ul><ul><li>(REsp 1129450/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 28/02/2011) </li></ul></ul>
    11. 11. (2) MS repressivo <ul><li>Hipótese mais comum... Lançamento tributário </li></ul><ul><ul><li>2 questões a serem consideradas: </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Artigo 5º, inciso II da Lei nº 12.016/2009 </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Efeitos de eventual liminar </li></ul></ul></ul>
    12. 12. MS em face de lançamento <ul><li>Art. 5 o  - Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: </li></ul><ul><li>I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo , independentemente de caução […]” </li></ul><ul><ul><li>Impede o MS contra o lançamento? </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Mesma redação da lei anterior... </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Possível interpretação: renúncia à esfera administrativa. </li></ul></ul></ul>
    13. 13. Os efeitos da liminar <ul><li>Pergunta prévia: em qual momento a liminar foi concedida? </li></ul>2 possibilidades ANTES da “constituição definitiva” DEPOIS da “constituição definitiva” PRAZO DE PRESCRIÇÃO
    14. 14. ANTES da constituição definitiva <ul><li>[...] 3. A interposição de recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito, impedindo a sua constituição definitiva, que só ocorre com o julgamento final do processo, e também a fluência do prazo prescricional. Ora, se não existe prazo prescricional em curso , também não há direito de ação para a Fazenda Pública, pois a prescrição é, a grosso modo, o período para o exercício do direito de ação. Assim, se não corre o prazo prescricional, não há direito de ação a ser exercido. </li></ul><ul><li>(REsp 1052634/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 24/09/2009) </li></ul>
    15. 15. DEPOIS da constituição definitiva <ul><li>1. Nos casos de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN), o prazo prescricional fica suspenso enquanto perdurar a causa que a determinar. No caso em testilha, entretanto, não se configurou nenhuma das hipóteses arroladas neste dispositivo, o que afasta, por conseguinte, a suspensão do prazo em comento.[...] </li></ul><ul><li>(REsp 545.868/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14.06.2005, DJ 15.08.2005 p. 241) </li></ul>
    16. 16. (3) Os requisitos para concessão da liminar <ul><li>Art. 7 o  - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:  </li></ul><ul><li>III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida , caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito , com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.  </li></ul>
    17. 17. A caução na liminar <ul><li>No direito tributário: depósito judicial </li></ul><ul><ul><li>Problemas com o acesso à jurisdição </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Princípio da igualdade </li></ul></ul></ul><ul><ul><li>Modificação da natureza do depósito judicial </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Para o STJ: faculdade do sujeito passivo e, apenas após a sua realização , converte-se em garantia do Fisco. </li></ul></ul></ul>
    18. 18. Natureza dúplice do depósito <ul><li>1. A garantia prevista no art. 151, II, do CTN tem natureza dúplice, porquanto, ao tempo em que impede a propositura da execução fiscal, a fluência dos juros e a imposição de multa, também acautela os interesses do Fisco em receber o crédito tributário com maior brevidade, permanecendo indisponível até o trânsito em julgado da sentença e tendo seu destino estritamente vinculado ao resultado da demanda em cujos autos se efetivou. (Precedentes: EREsp 813.554/PE, DJe 10/11/2008; EREsp 548.224/CE, DJ 17/12/2007; REsp 862.711/RJ, DJ 14/12/2006; REsp 767328/RS, DJ 13/11/2006; REsp 252.432/SP, DJ 28/11/2005; EREsp 270083/SP, DJ 02/09/2002) </li></ul><ul><li>2. Permitir o levantamento do depósito judicial sem a anuência do Fisco significa esvaziar o conteúdo da garantia prestada pelo contribuinte em detrimento da Fazenda Pública. </li></ul><ul><li>3. Agravo regimental desprovido. </li></ul><ul><li>(AgRg no REsp 921.123/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe 03/06/2009) </li></ul>
    19. 19. (4) Compensação e liminar em MS <ul><li>Artigo 7º, § 2º da Lei nº 12.016/2009: </li></ul><ul><li>§ 2 o   Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários , a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. </li></ul>
    20. 20. Alguns esclarecimentos... <ul><li>Artigo 156, inciso II, CTN </li></ul><ul><ul><li>Causa extintiva do CT </li></ul></ul><ul><ul><li>Encontro de contas entre Administração e sujeito passivo </li></ul></ul><ul><li>Artigo 170, CTN: depende de lei! </li></ul><ul><li>“ Art. 170 - A lei pode , nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública”. </li></ul>
    21. 21. Ainda no CTN <ul><li>Artigo 170-A, CTN: compensação e disputa judicial </li></ul><ul><li>“ Art. 170-A - É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”. </li></ul>
    22. 22. Postura do STJ <ul><li>O MS é a medida adequada para a declaração do direito à compensação tributária. </li></ul><ul><ul><li>Súmula 213, STJ </li></ul></ul><ul><li>Contudo, o próprio STJ, na Súmula 212 , veda a concessão de liminar para fins de deferimento de compensação </li></ul>
    23. 23. Disciplina atual  Lei do MS <ul><li>A lei do MS traz alguma inovação? </li></ul><ul><li>Que significa dizer ser vedada a concessão de liminar que “ tenha por objeto a compensação de créditos tributários ?” </li></ul>
    24. 24. Disciplina atual  Lei do MS <ul><ul><li>Resposta possível pela análise da sistemática da compensação nos termos da legislação vigente </li></ul></ul><ul><ul><li>Artigo 74 da Lei nº 9/430/1996 </li></ul></ul><ul><ul><li>Semelhança com o lançamento por homologação </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Negativa de vigência à Súmula? </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>E o artigo 170-A do CTN? </li></ul></ul></ul>
    25. 25. MS  Dívida Ativa <ul><li>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA A INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. CAUSA DE PEDIR VOLTADA A REDISCUTIR O LANÇAMENTO. DECADÊNCIA CONFIGURADA. </li></ul><ul><li>1. A inscrição na dívida ativa não reabre o prazo decadencial para a impetração que tem por objetivo, apenas, discutir os elementos materiais que respaldaram o lançamento tributário correspondente, ato esse cuja existência já era de conhecimento do contribuinte, há mais de 120 dias . </li></ul><ul><li>2. Decadência evidenciada. </li></ul><ul><li>3. Embargos de divergência não providos. </li></ul><ul><li>(EAg 1085151/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 18/05/2010) </li></ul>
    26. 26. MS  Dívida Ativa <ul><li>PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE NA COBRANÇA - TERMO INICIAL - LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO - DECADÊNCIA CONFIGURADA. </li></ul><ul><li>1. O prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança, em que se alega a inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança do ICMS, tem início com a notificação do contribuinte acerca do auto de infração lavrado pelo fisco, em razão do não recolhimento do tributo. </li></ul><ul><li>2. A impugnação, em mandado de segurança preventivo, de ato de autoridade relacionado à inscrição em dívida ativa de tributo não pago deve ter por fundamento questões atinentes ao procedimento legal da inscrição , decaindo o impetrante do direito de questionar a inconstitucionalidade e ilegalidade da exação pela via mandamental, se ultrapassados cento e vinte dias da notificação para pagamento (art. 18 da Lei 1.533/51). </li></ul><ul><li>3. Recurso não provido. </li></ul><ul><li>(REsp 847.398/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 06/11/2008) </li></ul>
    27. 27. Cassação da liminar e os efeitos da mora <ul><li>Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) </li></ul><ul><li>  </li></ul><ul><li>§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. </li></ul><ul><li>  </li></ul><ul><li>§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. </li></ul>

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