188904603 apostila-execucao-fiscal-mauro-luis-rocha-lopes-1

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188904603 apostila-execucao-fiscal-mauro-luis-rocha-lopes-1

  1. 1.     Mauro Luís Rocha Lopes              EXECUÇÃO FISCAL  (em tópicos)                     www.masterjuris.com.br  Rio de Janeiro, RJ  2011 
  2. 2.       Vídeos  de  aulas  do  Prof.  Mauro  Luís  Rocha  Lopes  sobre  Direito  Tributário,  Processo  Tributário  e  Mandado  de  Segurança  podem  ser  acessados livremente  na  internet, no  endereço  www.tribcast.com.br.  Envie  sua  dúvida  para  o  professor  (mauluis@gmail.com)  e  siga‐o  no  twitter  (@mauroluis). Para  adquirir  outras  apostilas  (Mandado  de  Segurança;  Impostos  Federais;  além  das  que  virão),  ligue  (21)2524‐ 6414  ou  envie  pedido  para  o  e­mail  master@masterjuris.com.br  .    Em  breve,  as  apostilas  serão  também  vendidas  na  Livraria  Concursar  (www.livrariaconcursar.com.br)    Mauro  Luís  Rocha  Lopes  é  Juiz  Federal  desde  1996,  tendo  sido Promotor de Justiça e Procurador da Fazenda Nacional,  sempre  no  Rio  de  Janeiro.  Leciona  Direito  Tributário,  Processo  Tributário  e  Mandado  de  Segurança  há  cerca  de  quinze anos. Suas principais obras, disponíveis nas melhores  livrarias, são:                TODOS OS DIREITOS RESERVADOS – É proibida a reprodução, salvo pequenos trechos, mencionando-se a fonte. A violação dos direitos autorais (Lei no 9.610/98) é crime (art. 184 do Código Penal). Depósito legal na Biblioteca Nacional, conforme Decreto no 1.825, de 20/12/1907. O autor é seu professor; respeite-o: não faça cópia ilegal.
  3. 3. Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980 Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública e dá outras providências Art. 1º A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. Legitimidade Ativa • O rito compreendido na LEF é específico para a cobrança dos créditos da Fazenda Pública, pois só ela possui o privilégio de poder constituir unilateralmente o título executivo que irá lastrear a execução fiscal, passando os créditos fazendários, a partir de sua inscrição em dívida ativa, a gozar de presunção relativa de liquidez e certeza. • As entidades que compõem a federação brasileira – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – e suas respectivas autarquias estão, pois, legitimadas a ajuizar execução fiscal para a cobrança de seus créditos. • OAB – A 1ª Seção do STJ acabou uniformizando a jurisprudência no sentido de que as anuidades cobradas pela OAB dos advogados não têm natureza tributária e não podem ser exigidas através de execução fiscal, submetendo-se às regras gerais sobre execução contidas no CPC (EREsp 503252/SC, Rel. p/ acórdão Min. Castro Meira). • Fundações – são entidades autárquicas e podem propor execução fiscal. • Pessoas jurídicas de direito privado - Por não terem a prerrogativa de constituir unilateralmente o título executivo, tampouco estarem arroladas no comando do art. 1º da LEF, as pessoas jurídicas de direito privado, ainda que titulares de créditos decorrentes de prestação de serviço público delegado, não têm legitimidade para se valer do rito especial da LEF.
  4. 4. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 2 • Autarquia, quando exploradora de atividade econômica, carece de legitimidade para a propositura de execução fiscal, eis que, não exercendo função tipicamente administrativa, não pode gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado, equiparando-se, para os efeitos do comando constitucional do art. 173, § 2º, às empresas públicas e às sociedades de economia mista 1) O Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul – BRDE –, empresa estatal que explora atividade econômica, não pode valer-se de mecanismo de execução de dívidas de que as empresas privadas se veem excluídas, independentemente do fato de o banco se afirmar autarquia (RE no 115.062- RS, 2a Turma, Rel. Min. Célio Borja, DJ 31/3/89, p. 4.333). • Decisões dos tribunais de contas que imponham condenação patrimonial – a título de ressarcimento ao erário ou multa – aos responsáveis por irregularidades no trato da coisa pública gozam de eficácia de título executivo extrajudicial, na forma do disposto no art. 71, § 3º, da Constituição. • No entanto, não cabe a tais cortes de contas, ainda que representadas pelo Ministério Público que perante elas atue, ajuizar execução fiscal para cobrança dos débitos correlatos. 2) A ação de cobrança somente pode ser proposta pelo ente público beneficiário da condenação imposta pelo Tribunal de Contas, por intermédio de seus procuradores que atuam junto ao órgão jurisdicional competente (RE no 223.037/SE, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 02/08/2002, p. 61). • Não se trata de execução fiscal, pois o título não será o termo de inscrição em dívida ativa, mas o acórdão do Tribunal de Contas. • ECT, empresa pública federal, presta serviço público de competência exclusiva da União Federal (CF, art. 21, X), portanto não sujeita a concorrência, estando insubmissa ao mandamento constitucional segundo o qual as empresas públicas e sociedades de economia
  5. 5. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 3 mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado (CF, art. 173, § 2º). Assim, entendeu o Pretório Excelso que a norma do art. 12 do Decreto-Lei no 509/69, que estendeu à ECT os privilégios conferidos à Fazenda Pública (impenhorabilidade de bens, imunidades etc.), foi plenamente recepcionada pela Carta de 1988 (v. RE 220906, Rel. Min. Maurício Correia, e RE 407099, Rel. Min. Carlos Velloso). • Disso resulta a equiparação da ECT às entidades autárquicas fazendárias, razão por que há de se considerar legitimada, em caráter excepcional (por ser pessoa de direito privado), para a cobrança de seus créditos através de execução fiscal. OBS: Esse entendimento não pode valer para as agências franqueadas dos correios. • FGTS é um fundo do trabalhador brasileiro gerido pelo Poder Público. As verbas devidas ao FGTS são inscritas em dívida ativa pela Procuradoria da Fazenda Nacional e por ela cobradas em execução fiscal. • Entretanto, mediante convênio, a cobrança poderá ser realizada por intermédio da Caixa Econômica Federal. É o que estabelece a Lei 8.844/94, em seu art. 2º, caput, com a redação dada pela Lei 9.467/97. • O Superior Tribunal de Justiça decidiu que uma vez processada a execução fiscal da espécie, não sob a representação judicial da Fazenda Nacional, mas unicamente sob a representação da CEF, empresa pública, dotada de personalidade jurídica de direito privado, são inaplicáveis, justamente por essas particularidades, os privilégios processuais dos arts. 25 da Lei 6.830/1980 (intimação pessoal) e 188 do CPC (prazos em dobro e em quádruplo), concedidos pela legislação tão somente à Fazenda Pública (AgRg no Ag 543895/RS, 1a Turma, Rel.a Min.a Denise Arruda, DJ 05/12/2005, p. 222).
  6. 6. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 4 • A Lei Complementar 123/2006 instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES NACIONAL, que abrange, a par dos tributos federais, o ICMS (estadual) e o ISS (municipal). • Da redação do art. 41, §§ 2º e 3º, da citada lei complementar, deduz-se que os créditos relacionados a tributos abrangidos pelo Simples Nacional, ainda que estaduais ou municipais, serão objeto de inscrição em dívida ativa da União e de cobrança a cargo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, podendo este órgão, mediante convênio, delegar a Estados e Municípios tais atividades (inscrição e cobrança). Art. 41. (...) § 2º Os créditos tributários oriundos da aplicação desta Lei Complementar serão apurados, inscritos em Dívida Ativa da União e cobrados judicialmente pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. § 3º Mediante convênio, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional poderá delegar aos Estados e Municípios a inscrição em dívida ativa estadual e municipal e a cobrança judicial dos tributos estaduais e municipais a que se refere esta Lei Complementar. • Multa imposta em processo criminal - após o advento da Lei 9.268, de 1996, a legitimidade para propor a execução de pena de multa, imposta em processo criminal é da Fazenda Pública, não do Ministério Público. Execução proposta por Fazenda Pública contra Fazenda Pública • Nada impede que uma Fazenda Pública seja executada por outra Fazenda Pública, quer por débitos tributários, quer por débitos não tributários. • Rito – CPC, art. 730: os bens públicos são impenhoráveis, por decorrência direta da inalienabilidade que lhes é peculiar (art. 100 do Código Civil c/c art. 649, inciso I, do CPC)
  7. 7. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 5 • Na execução contra a fazenda, ainda que baseada em título executivo extrajudicial, estampado na certidão de dívida ativa, aplica-se a norma do art. 100 da CF (precatório ou RPV). 3) É juridicamente possível a execução contra a Fazenda, fundada em título executivo extrajudicial (certidão de dívida ativa), observadas em seu processamento as disposições aplicáveis à espécie (arts. 730 e seguintes do CPC) (STJ, 1a Turma, REsp. no 100.700-BA, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, julg. 17/2/97). 4) Súmula 58 do TRF da 4a Região: A execução fiscal contra a Fazenda Pública rege-se pelo procedimento previsto no art. 730 do Código de Processo Civil. • a expressão sentença judiciária a que alude o art. 100, caput, da Constituição da República possui amplitude a alcançar a decisão, nos autos da execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública, que determina a expedição do precatório. Aplicação Subsidiária do Código de Processo Civil • Expressamente autorizada no texto da LEF (art. 1º). • Exemplos, dentre outros: a) casos de suspeição ou impedimento do juiz; e b) normas sobre o leilão (STJ, Súmula 128 – CPC, art. 686. VI). • Nem todas as lacunas existentes na LEF demandam aplicação subsidiária do CPC, apenas aquelas consideradas indesejáveis, ensejadoras de perplexidade no caso concreto enfocado pelo exegeta (silêncio eloqüente, não). OBS: Exemplo = citação por hora certa (incabível na execução fiscal, pois o art. 8º da LEF só alude a citação pelo correio, por mandado e por edital). 5) É desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais (STJ, Súmula 189).
  8. 8. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 6 Art. 2º Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei no 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. § 1º Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o art. 1o, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública. § 2º A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange a atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato. § 3º A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo. § 4º A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional. § 5º O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I – o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II – o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III – a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. § 6º A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente. § 7º O Termo de Inscrição e a Certidão de Dívida Ativa poderão ser preparados e numerados por processo manual, mecânico ou eletrônico. § 8º Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.
  9. 9. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 7 § 9º O prazo para a cobrança das contribuições previdenciárias continua a ser o estabelecido no art. 144 da Lei no 3.807, de 26 de agosto de 1960. Dívida Ativa. Inscrição. Requisitos do Termo. Certidão • Qualquer valor cuja cobrança seja atribuída por lei à Fazenda Pública, ou seja, qualquer crédito que deva ser exigido em juízo por entidade fazendária, será considerado dívida ativa, tenha ou não natureza tributária. • O STJ decidiu que os privilégios da Lei 6.830/80 só cabem nos casos em que a dívida ativa tiver natureza tributária (crédito que goza de proteção especial – artigos 183 a 193 do CTN) ou decorra de um ato ou de um contrato administrativo típico, afastando, por tal razão, a viabilidade de execução fiscal em que se cobrava débito relativo à indenização por dano causado ao patrimônio do DNER em decorrência de acidente automobilístico (REsp 362160, Min. José Delgado, 2002). • Em outro julgado, foi admitida a inscrição em dívida ativa e cobrança em execução fiscal de crédito originário de fraude praticada pelo devedor no recebimento de benefício previdenciário (REsp 381721, Min. Humberto Gomes de Barros, 2002). OBS: É bem verdade que, em relação ao último caso, há também julgado contrário, em que se afirmou que o recebimento indevido de benefício deveria ser apurado previamente em processo judicial próprio, assegurado o contraditório e a ampla defesa (REsp 414916, Min. José Delgado). • Já no julgamento do REsp 800405 (AgRg), decidiu a 2ª Turma do STJ que a inscrição em dívida ativa não é o meio adequado para a cobrança de créditos provenientes exclusivamente de ilícitos civis extracontratuais não apurados previamente na via judicial, porque não há certeza da existência de relação jurídica a ensejar o
  10. 10. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 8 crédito, nem sequer débito resultante de obrigação vencida e prevista em lei, regulamento ou contrato. Lei 8.112/90 Art. 47. O servidor em débito com o erário, que for demitido, exonerado ou que tiver sua aposentadoria ou disponibilidade cassada, terá o prazo de sessenta dias para quitar o débito. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001) Parágrafo único. A não quitação do débito no prazo previsto implicará sua inscrição em dívida ativa. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001) • Quanto aos honorários advocatícios fixados em favor da Fazenda Pública por decisão judicial transitada em julgado, devem ser exigidos na fase de cumprimento de sentença (CPC). 6) Se no processo judicial o Estado-juiz arbitra crédito em favor do Estado-administração, crédito esse que pode ser obtido diretamente nos autos, em procedimento ulterior e consequente ao trânsito em julgado, não há motivo lógico ou jurídico para conceber que o Estado- administração desista – obrigatoriamente, sob pena de cobrança em duplicidade – da sua utilização, para então efetuar a inscrição da verba honorária em dívida ativa e, depois, ajuizar novo processo, sobrecarregando desnecessariamente o Poder Judiciário com demandas (a Execução Fiscal, como se sabe, pode ser atacada por meio de outra ação, os Embargos do Devedor) cujo objeto poderia, desde o início, ser tutelado no processo original (REsp. no 1126631, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, 2009). • A lei não impõe a condição de que o crédito seja originalmente de titularidade da Fazenda Pública para que possa ser inscrito em dívida ativa e exigido através do executivo fiscal. • Basta que a cobrança judicial dele seja de responsabilidade do ente público. OBS: Exemplo = as verbas devidas ao FGTS, de que são titulares os trabalhadores – o FGTS é um fundo do trabalhador brasileiro, gerido pelo Poder Público –, são inscritas em dívida ativa pela Procuradoria da Fazenda Nacional e por ela cobradas em execução fiscal (ou, mediante convênio autorizado em lei, por intermédio da Caixa Econômica Federal).
  11. 11. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 9 OBS: Exemplo = O Superior Tribunal de Justiça já validou execução fiscal promovida pela União Federal, sob o patrocínio da Procuradoria da Fazenda Nacional, para a cobrança de créditos que lhe haviam sido cedidos por instituição financeira. 7) Onde a lei não restringe não cumpre ao intérprete restringi-la, e esta fala em qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei, o que me leva a defender que é a titularidade do crédito que autoriza a cobrança via execução fiscal (REsp. no 1.126.491, Eliana Calmon, 2a Turma, 2009). • A LEF se reporta à Lei 4.320/64, que estatui normas gerais de direito financeiro, para definir a dívida ativa tributária e não tributária. Dispõe esta, por seu turno, que Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa Não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública (art. 39, 2º). • A dívida ativa tributária foi conceituada também no Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66), em seu art. 201, caput, como sendo a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular. • O conceito de tributo se encontra no CTN (art. 3º), sendo toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. • A dívida ativa não tributária pode ser identificada de forma residual, consistindo em qualquer crédito da Fazenda Pública, desde que não decorrente de atividade impositiva tributária, de que seriam exemplos foros, laudêmios, aluguéis, reposições, restituições, indenizações etc. (art. 39, § 2º da Lei 4.320/64) OBS: Note-se que o referido texto legislativo arrolou também os créditos provenientes de empréstimo compulsório, contribuições estabelecidas em lei e custas processuais, como sendo de natureza não tributária, o
  12. 12. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 10 que, atualmente, não subsiste, tendo em vista que o STF já identificou o caráter tributário de tais exações, à luz da CF de 1988. • Tributária ou não tributária, dívida ativa será sempre aquela regularmente constituída e inscrita em registro administrativo próprio, após o encerramento do procedimento administrativo em que se tenha assegurado defesa ao interessado e a fluência, in albis, do prazo para o respectivo recolhimento. • Incluem-se no conceito de dívida ativa todos os acréscimos incidentes sobre a prestação originalmente devida à Fazenda Pública, como os juros, a multa e outros encargos previstos em contrato ou em lei, a exemplo dos 20% que se agregam aos créditos inscritos da União Federal, para fazer face aos custos da cobrança. • A inscrição em dívida ativa traduz ato administrativo de controle da legalidade do procedimento administrativo fiscal, que cria o título hábil a lastrear a execução fiscal. Com efeito, o agente da Administração Pública a quem compete inscrever os créditos fazendários torna-se o “juiz” do procedimento de constituição de tais créditos, podendo (e devendo) determinar a anulação e o refazimento de atos viciados, evitando, com a medida, futuras nulidades no processo judicial de cobrança. • A inscrição do crédito da Fazenda Pública em dívida ativa tem como efeitos imediatos: a) torná-lo exequível, b) presumidamente líquido e certo, além de, no plano tributário, c) estabelecer o marco a partir do qual a alienação de bens que torne insolvente o devedor caracteriza fraude à execução fiscal (CTN, art. 185). • A dívida ativa da União é apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional, cabendo a este órgão, necessariamente, representar a União na execução de sua dívida ativa de natureza tributária (LEF, art. 2º, § 4º, e CF, art. 131, § 3º).
  13. 13. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 11 • A inscrição da dívida ativa das demais entidades fazendárias e a representação nos correlatos processos judiciais de cobrança ficarão a cargo das autoridades indicadas nas respectivas legislações específicas. • a LEF, em seu art. 2º, §§ 5º e 6º, estabelece diversos requisitos para formação do Termo de Inscrição de Dívida Ativa, cujos elementos devem estar reproduzidos na Certidão de Dívida Ativa (CDA). • Sobre a dívida ativa tributária, o CTN, após fixar regra substancialmente idêntica (art. 202), prescreve que a omissão de quaisquer requisitos previstos no artigo anterior ou o erro a eles relativo são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente (art. 203). • Jurisprudência: pas de nullité sans grief - se a CDA indica perfeitamente o devedor e especifica a exigência fiscal, indicando os dispositivos legais pertinentes, eventual omissão incapaz de causar prejuízo ao executado não macula o processo. OBS: Exemplo = ausência de indicação do livro e da folha da inscrição. 8) Sendo a omissão de dado que não prejudicou a defesa do executado, regularmente exercida, com ampla segurança, valida-se a certidão para que se exercite o exame de mérito (STF, 1a Turma, RE no 99.993, Rel. Min. Oscar Corrêa, RTJ 107/1288) • A inscrição do débito no Livro da Dívida Ativa é que cria o título executivo, documentado (ou materializado) este na CDA. Emenda ou Substituição do Título Executivo Fiscal. Limite Temporal. Restrição à Nova Defesa do Executado • A LEF garante à Fazenda exequente a emenda ou a substituição do título executivo viciado, até a decisão de primeira instância, vale dizer, até o advento da sentença proferida nos embargos do devedor ou, caso estes não tenham sido oferecidos, até que se declare extinta a execução.
  14. 14. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 12 • O privilégio alcança apenas os casos de vícios formais ou materiais do termo de inscrição e/ou da certidão correspondente que possam ser sanados através da emenda ou da substituição do título. • Quando for a hipótese de defeito substancial no procedimento administrativo de constituição do crédito – v.g., inobservância da garantia da ampla defesa –, exige- se a renovação do lançamento, o que afasta a possibilidade aventada. • Também não pode a Fazenda credora pretender substituir o título original no intuito de indicar outro devedor ou responsável, a fim de redirecionar-lhe a cobrança. 9) A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392 STJ). 10) Inadmissível a substituição de CDA referente à cobrança de IPTU e Taxas lançados sobre área a maior, por isso que não se trata de simples correção de erro material ou formal do título executivo, mas de modificação do próprio lançamento, com alteração do valor do débito, o que não guarda apoio no art. 2º, § 8º, da Lei 6.830/80 (REsp 87768, Min. Peçanha Martins). • Substituída ou emendada a certidão de dívida ativa, será assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos. • Discussão sobre se os novos embargos poderiam versar sobre toda a matéria útil à defesa ou apenas acerca da parte da CDA modificada, havendo quem entenda que prevalece o CTN para o caso de dívida ativa tributária. • Nosso entendimento: a matéria abordada pela norma do art. 203 do CTN, alusiva a providências processuais (substituição do título executivo e devolução de prazo para ajuizamento de embargos à execução), é de cunho nitidamente formal (processual), não se encaixando
  15. 15. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 13 entre as normas gerais em matéria de legislação tributária e, portanto, não se podendo falar em reserva de lei complementar. • Resultado: prevalece a disposição do art. 2º, §8º da LEF, mesmo para a dívida ativa tributária (não há restrição à nova defesa, oferecida após a emenda ou substituição do título) Suspensão do Prazo Prescricional pela Inscrição em Dívida Ativa • A LEF estipula que a inscrição em dívida ativa suspende o curso da prescrição por cento e oitenta dias ou até a distribuição da execução fiscal (art. 2o, § 3o). • Disposição que só se aplica às execuções de dívida ativa não tributária. • Prescrição tributária = reserva de LC. 11) A norma contida no art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/80, segundo a qual a inscrição em dívida ativa suspende a prescrição por 180 (cento e oitenta) dias ou até a distribuição da execução fiscal, se anterior àquele prazo, aplica-se tão somente às dívidas de natureza não tributária, porque a prescrição das dívidas tributárias regula-se por lei complementar, no caso o art. 174 do CTN (REsp 708227, Min. Eliana Calmon, 2005). Prazo Prescricional para a Cobrança das Contribuições Previdenciárias • A partir da Constituição de 1988, as contribuições sociais destinadas ao custeio da seguridade social – sendo uma de suas espécies a contribuição previdenciária –, previstas genericamente no art. 149 da Lei Maior e integrando, pois, o Sistema Tributário Nacional, passaram a ostentar a natureza tributária e, por conseguinte, a se submeter novamente ao regramento geral do CTN, que fixa em cinco (5) anos a prescrição da ação para cobrança do crédito tributário (art. 174).
  16. 16. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 14 • A inovação contida na Lei no 8.212/91, cujo art. 46 pretendeu aumentar para dez (10) anos o lapso prescricional para a cobrança dos créditos da seguridade social, não tem valia no confronto com a norma do art. 174 do CTN, que tem reconhecida eficácia de lei complementar, sendo de flagrante inconstitucionalidade, por violar a exigência constitucional de forma contida no art. 146, III, b. • Esse entendimento, também aplicável à decadência tributária, restou assentado pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante no 08. Por isso, a norma do art. 46 da Lei 8.212/91 foi devidamente revogada pela Lei Complementar 128/2008. Cobrança Indireta de Tributos. Sanções Políticas. Protesto da Certidão de Dívida Ativa. Exigência de Certidão Negativa de Tributos como Condição para o Levantamento de Depósitos de Precatórios • Art. 3º do CTN = tributo é prestação cobrada mediante atividade plenamente vinculada, o que indica não haver discricionariedade na conduta administrativa correspondente. • Não cumprindo espontaneamente o seu dever fiscal, fica o contribuinte inadimplente sujeito à adoção das medidas indicadas na LEF e no CTN que têm por objetivo a promoção da satisfação forçada do crédito fiscal. • Tais medidas envolvem a constituição unilateral do título executivo fiscal – traduzida na atividade de inscrição do débito em dívida ativa –, a extração da certidão correspondente, o ajuizamento da ação de execução fiscal e a adoção das medidas executivas estabelecidas no respectivo rito. • Esse é o procedimento exclusivamente indicado na lei para a promoção da satisfação forçada do crédito fiscal,
  17. 17. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 15 a teor dos comandos normativos dos arts. 1º, 2º, § 2º, e 5º da LEF e dos arts. 201 e 187 do CTN, entre outros. • Todos os demais instrumentos utilizados pelo Fisco com o intuito, declarado ou disfarçado, de forçar o contribuinte a satisfazer seu débito revelam cobrança indireta de tributo, ou “sanções políticas”, representando conduta que viola o devido processo legal e a ampla defesa, constitucionalmente assegurados (art. 5º, incisos LIV e LV). • O Supremo Tribunal Federal mantém um histórico de decisões reprovando a cobrança indireta de tributos, tendo tratado especificamente da apreensão de mercadoria, da interdição de estabelecimento e da proibição de exercício de atividade profissional, nas Súmulas 70, 323 e 547. • “Protesto da certidão da dívida ativa da União”, autorizado pela Portaria 321/2006, do Procurador-Geral da Fazenda Nacional. • Protesto é ato definido na Lei no 9.492/97 (art. 1º) que tem por objetivo fazer prova da inadimplência de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida. • Segundo concepção doutrinária difundida, o protesto serve à configuração da mora do devedor, autorizando a execução do título protestado ou a apresentação de requerimento de falência do inadimplente. • A obrigação tributária tem fonte na lei (obrigação ex lege), não em títulos e outros documentos de dívida. • A mora do contribuinte inadimplente é automática, a partir do vencimento do prazo para recolhimento do tributo (CTN, art. 161, caput), configurando-se, pois, independentemente de notificação ou protesto do devedor.
  18. 18. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 16 • Para a cobrança do crédito tributário basta sua inscrição prévia no registro da dívida ativa, mediante ato unilateral que a ele atribui qualificativo processual da exequibilidade. • Não pode a Fazenda Pública requerer a falência do devedor de tributo, ausente autorização legislativa para tanto. • Protesto da certidão da dívida ativa tributária se revela, portanto, medida inútil ao Fisco, a menos que seu interesse seja o de impor constrangimento ao devedor tributário inadimplente, mediante negativação de seu nome em cadastros restritivos de crédito que são municiados com informações fornecidas pelos cartórios de protestos de títulos. • Tal objetivo, entretanto, não pode ser alcançado pelo Estado, que assim agindo viola o devido processo legal exigível para a cobrança de seus créditos e ignora a absoluta vinculação à lei a que tal atividade se subordina. • Lei 11.033/2004 (art. 19): passou a exigir a apresentação, pelo interessado, de certidão negativa de débitos fiscais, como condição para o recebimento de quantias decorrentes de precatórios judiciais. • O Estado, por lei, só estaria obrigado a cumprir sentença transitada em julgado em que condenado a pagar certa quantia em dinheiro ao particular se este lhe oferecesse prova de estar em dia com suas obrigações fiscais. • Na ADI 3.453, o STF manteve-se fiel a sua tradicional orientação de repelir métodos indiretos de cobrança de tributos e declarou a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo de lei. • Considerou que a aplicação dele representaria afronta direta à autoridade da coisa julgada (CF, art. 5º, inciso XXXVI) e ao comando constitucional do art. 100, que,
  19. 19. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 17 na redação da época (anterior à EC. no 62/2010), ao tratar do instituto do precatório, não reclamou a atuação do legislador infraconstitucional, mormente com o objetivo de impor restrições ao direito do cidadão à efetividade da jurisdição (ADI 3.453, Min. Cármen Lúcia, 2007). • O STJ considerou ilícita certa restrição – contida na IN- SRF 200/2002, que regulamentou, em parte, a Lei 5.614/1970 – ao deferimento de modificações no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), quando se busca incluir, no quadro societário da empresa requerente, pessoa física com pendências na Receita Federal. Considerou-se que a inscrição ou modificação de dados no citado cadastro são garantidas a todas as empresas legalmente constituídas mediante o arquivamento de estatutos e alterações na junta comercial estadual, sendo vedada a imposição de restrições infralegais que obstruam o exercício da livre iniciativa e desenvolvimento pleno de atividades econômicas (REsp 1103009, Min. Luiz Fux). Cessão da Cobrança da Dívida Ativa a Entidades Privadas • O Senado Federal, por intermédio da Resolução 33, editada em 13 de julho de 2006, autorizou os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a cederem a instituições financeiras a sua dívida ativa consolidada, para cobrança mediante endosso-mandato, em troca de antecipação de receita até o valor de face dos créditos, respeitados os limites fixados na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000). • No mesmo ato normativo, estabeleceu ainda o Senado que: a) a instituição financeira endossatária poderá parcelar os débitos tributários nas mesmas condições em que o Estado, Distrito Federal ou Município endossante poderia fazê-lo; b) a instituição financeira endossatária prestará contas mensalmente dos valores cobrados; c) uma vez amortizada a antecipação referida no art. 1º, a instituição financeira repassará mensalmente ao Estado, Distrito Federal ou Município o
  20. 20. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 18 saldo da cobrança efetivada, descontados os custos operacionais fixados no contrato; e d) o endosso mandato é irrevogável enquanto não amortizada a antecipação referida no art. 1º. • A Resolução no 33/2006, de autoria do Senador Sérgio Cabral, deverá ter sua constitucionalidade analisada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.786. • O ente público passa a poder transferir à instituição financeira a responsabilidade pela cobrança de sua dívida ativa em troca de antecipação de parte da receita a ser arrecadada. • Tal transferência tem, como contrapartida, o endosso mandato da dívida ativa, caracterizado por ser endosso impróprio, em função do qual não há propriamente modificação na titularidade original do crédito, apenas transmissão da capacidade para cobrar e dar quitação.
  21. 21. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 19 Art. 3º A dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite. Presunção de Liquidez e Certeza da Dívida Ativa • A presunção de certeza do débito diz respeito à sua existência regular. • A presunção de liquidez relaciona-se com o quantum exigido do devedor, pressupondo que o título executivo ostente elementos que permitam, a qualquer tempo, o cálculo do montante integral do débito, incluindo principal, juros, multa e demais encargos. • Parágrafo único do art. 3º: reproduz o constante do art. 204, parágrafo único, do CTN – presunção é relativa (juris tantum), pois ao executado competirá o ônus de provar a inexigibilidade total ou parcial da quantia que lhe está sendo cobrada. Fluência de Juros e Presunção de Liquidez da Dívida Ativa. Pagamento Parcial • Já que a CDA deve apontar os dispositivos legais embasadores do cálculo dos juros e dos índices de correção monetária que incidirão até que o crédito seja efetivamente adimplido, não se considera ilíquida a dívida ativa por aludir a valor histórico, já defasado. • A atualização do débito será sempre possível, a qualquer tempo, mediante puro cálculo aritmético, levando-se em conta as instruções contidas no título executivo. OBS: Daí o CTN, em seu art. 201, parágrafo único, explicitar, com relação à dívida ativa tributária, que a fluência de juros de mora não exclui a liquidez do crédito.
  22. 22. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 20 • Pagamento parcial do débito realizado anteriormente à inscrição em dívida ativa e inobservado pela Fazenda Pública, quando da constituição do título, desnatura a presunção de liquidez da dívida? • Na hipótese em que a parcela quitada não possa ser destacada do débito global por simples conta de subtração, isto é, quando a execução reste inviabilizada por dificuldade operacional e material na fixação do débito residual, SIM. • do contrário, NÂO. OBS: De qualquer modo, até a decisão de primeira instância, será sempre facultado à Fazenda exequente emendar ou substituir o título cuja presunção de liquidez esteja maculada, na forma do art. 2º, § 8º, da LEF. Prova de Fato Negativo com vistas à Desconstituição do Título Executivo Fiscal • a teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova, cuja aplicação ao processo de execução da dívida ativa tributária – e aos correlatos incidentes – não viola a presunção legal de certeza da dívida inscrita, estabelece que cabe ao juiz impor o ônus da prova à parte que esteja em condições de produzi-la com menos inconvenientes, dispêndio ou demora. • aliás, a Fazenda Pública tem a obrigação de trazer a juízo os documentos administrativos relativos ao débito cobrado em execução fiscal, quando intimada a tanto, por força do comando contido no art. 41, caput e parágrafo único, da LEF, devendo assumir o ônus de sua inércia injustificada 12) Processo Civil. Execução Fiscal. ICMS declarado e não pago. Não obstante a Certidão de Dívida Ativa goze da presunção de certeza e liquidez, a Fazenda está obrigada a provar a existência da declaração de débito, se o contribuinte desde os Embargos do Devedor afirma, peremptoriamente, que não a fez; trata-se de prova que só está ao alcance da Fazenda, que teria recebido a declaração. Recurso Especial conhecido e provido (REsp. no 95.865-SP, 2a Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 3/8/98, p. 176).
  23. 23. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 21 Art. 4º A execução fiscal poderá ser promovida contra: I – o devedor; II – o fiador; III – o espólio; IV – a massa; V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias ou não, de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado; e VI – os sucessores a qualquer título. § 1º Ressalvado o disposto no art. 31, o síndico, o comissário, o liquidante, o inventariante e o administrador, nos casos de falência, concordata, liquidação, inventário, insolvência ou concurso de credores, se, antes de garantidos os créditos da Fazenda Pública, alienarem ou derem em garantia quaisquer dos bens administrados, respondem, solidariamente, pelo valor desses bens. § 2º À dívida ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial. § 3º Os responsáveis, inclusive as pessoas indicadas no § 1º deste artigo, poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dívida. Os bens dos responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida. § 4º Aplica-se à dívida ativa da Fazenda Pública de natureza não tributária o disposto nos arts. 186 e 188 a 192 do Código Tributário Nacional. Execução Fiscal Promovida contra o Responsável Tributário cujo Nome não Consta do Termo de Inscrição em Dívida Ativa • Embora a Lei de Execução Fiscal (art. 2º, § 5º, inciso I) e o CTN (art. 202, inciso I) indiquem que o Termo de Inscrição de Dívida Ativa deve conter o nome do corresponsável, decide-se, frequentemente, que não é exigível fazer constar da Certidão de Dívida Ativa o nome do responsável tributário. 13) Podem (os responsáveis por substituição) ser citados – e ter seus bens penhorados – independentemente de processo judicial prévio para a verificação inequívoca das circunstâncias de fato aludidas no art. 135,
  24. 24. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 22 caput, do CTN, matéria essa que, no entanto, poderá ser discutida, amplamente, em embargos do executado (STF, RE 100920, Min. Moreira Alves). • Este entendimento jurisprudencial está sendo temperado, pois o Superior Tribunal de Justiça afirmou: 14) A presunção de liquidez da certidão de dívida ativa só alcança as pessoas nela referidas. Para admitir que a execução fiscal atinja terceiros, não referidos na CDA, é lícito ao juiz exigir a demonstração de que estes são responsáveis tributários, nos termos do CTN (art. 135) (Resp 272236, Min. Humberto Gomes de Barros). • No caso de falecimento do devedor no curso da execução fiscal, a jurisprudência admite o redirecionamento da cobrança para o espólio, que responde pelo crédito tributário, na forma do art. 131, III, do CTN. OBS: esse redirecionamento não cabe quando a execução fiscal tenha sido proposta, por inadvertência da Fazenda credora, contra devedor já falecido, sequer sendo cabível emenda ou substituição da certidão nula, diante do vício inicial insanável. Nesse sentido decidiu o STJ (REsp 1222561, Min. Mauro Campbell Marques, 2011). • A penhora de bens, para garantia do débito, deve ser antecedida de citação, sob pena de violação do devido processo legal. Se a penhora não for precedida de citação na execução fiscal, o responsável tributário tem embargos de terceiro para afastá-la, sem prejuízo de sua renovação pelos meios regulares. • Jurisprudência: o ato judicial que defere pedido de inclusão de responsável no polo passivo da execução fiscal não caracteriza despacho de mero expediente, mas decisão interlocutória passível de recurso (agravo), eis que gera lesividade para a parte integrada ao processo (REsp 1100394, Rel. Min. Luiz Fux, 2009). Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente da Pessoa Jurídica • Nas sociedades em que os sócios tenham responsabilidade limitada (v. g., as sociedades por quota
  25. 25. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 23 de responsabilidade limitada e as sociedades anônimas), em princípio, somente aquele que exerce a direção ou a gerência da empresa, praticando atos típicos de administração, pode vir a ser chamado a responder pelo crédito tributário a que se obrigou, originariamente, a pessoa jurídica. • CTN alude, no particular, a diretores, gerentes ou ]representantes de pessoas jurídicas de direito privado (art. 135, inciso III). • Como são administradores de bens alheios, sempre que procederem com má-fé, praticando atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, serão responsabilizados pessoal e exclusivamente pelos créditos tributários daí decorrentes (responsabilidade por substituição). 15) O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente (Súmula 430 STJ). OBS: mesmo a disposição genérica do art. 50 do Código Civil só admite a responsabilidade patrimonial de administradores ou sócios da pessoa jurídica por obrigações assumidas por esta em caso de comprovado abuso da personalidade jurídica da empresa, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial. • Só cabe pretender responsabilizar o sócio por crédito tributário constituído no período em que tenha ele exercido a gerência ou a administração da empresa contribuinte, e desde que reste provado que, em razão da prática de conduta ilícita (excesso de mandato, infração à lei etc.), a referida sociedade tornou-se insolvente frente ao Fisco. • Jurisprudência: para os fins do disposto no art. 135, inciso III, do CTN, a dissolução irregular da sociedade, que simplesmente deixa de operar, sem a quitação dos tributos que oneraram suas atividades, gera a responsabilidade do gerente ou diretor pelas dívidas tributárias da empresa.
  26. 26. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 24 16) A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o sócio-gerente de sociedade só pode ser responsabilizado pelo não pagamento de tributo, respondendo com o seu patrimônio, se comprovado, pelo Fisco, ter aquele agido com dolo ou culpa, com infração à lei, do contrato social ou estatuto e que redunde na dissolução irregular da sociedade. Ademais, o não pagamento de tributo, de per si, não caracteriza violação à lei, mormente quando verificado que a sociedade continua em pleno funcionamento, como na hipótese vertente (AGREsp 401306, Min. Francisco Falcão, 2002). 17) Quando o gerente abandona a sociedade – sem honrar-lhe o débito fiscal – o fato ilícito que o torna responsável não é o atraso de pagamento, mas a dissolução irregular da pessoa jurídica (REsp 101597, Min. Humberto Gomes de Barros). • Indícios de dissolução irregular de uma sociedade costumam ser evidenciados nos próprios autos da execução fiscal, como no caso em que o oficial de justiça certifica não ter podido realizar a diligência de citação em razão de a empresa não estar mais localizada no seu endereço declarado e de não possuir bens. 18) Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente (Súmula 435 STJ). • A simples devolução da carta citatória, pelos correios, não enseja a presunção de dissolução irregular da sociedade, já que a informação lançada pelo carteiro não ostenta o atributo da “fé pública”. • Diante da inviabilidade de se realizar a citação por via postal, deve ser extraído mandado, para que o analista judiciário executante de mandados – oficial de justiça – diligencie no endereço da empresa executada e certifique, se for o caso, os indícios da extinção irregular da sociedade. 19) Não se pode considerar que a carta citatória devolvida pelos correios seja indício suficiente para se presumir o encerramento irregular da sociedade. Não possui o funcionário da referida empresa a fé pública necessária para admitir a devolução da correspondência como indício de encerramento das atividades da empresa (Resp 1017588, Min. Humberto Martins).
  27. 27. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 25 • O sócio-gerente que se retira da sociedade antes de sua dissolução irregular só pode vir a ser responsabilizado por débitos tributários da mesma se ficar provado que contribuiu, com má gestão, para o fato. 20) Não se considera como responsável tributário o sócio que se retirou da sociedade, transferindo para terceiro suas quotas, continuando a sociedade em funcionamento, vindo a ser encerrada anos depois (REsp 183951, Min. Milton Luiz Pereira, 2002). • Demonstrando cabalmente o gerente que não praticava atos de gestão, de fato exercidos por outra pessoa, afasta-se a responsabilidade do gerente 21) Se para o Tribunal o executado, embora constasse como sócio-gerente no contrato social, provou que não praticou atos de gestão, atendido foi o disposto no art. 333, I, do CPC, cabendo ao exequente provar o contrário, não havendo que se falar em indevida inversão do ônus da prova (REsp 621154, Min. Eliana Calmon). • A falência não configura modo irregular de dissolução da sociedade, pois além de estar prevista em lei, consiste numa faculdade estabelecida em favor do comerciante impossibilitado de honrar os compromissos assumidos. OBS: Essa é a orientação do Superior Tribunal de Justiça (REsp 697115, Min. Eliana Calmon), que só admite ser o representante da empresa falida chamado a responder pelo débito tributário inadimplido pela última no caso de demonstração de atuação com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto. • Como caracterizar a ação com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, para fins de imputação de responsabilidade tributária a administradores de sociedades? • Em princípio, nada obsta a que se observem, por analogia, as prescrições do Código Civil, que, em seu art. 1.015, admite a responsabilização pessoal do administrador por débito contraído em nome da sociedade em face de terceiros em casos de excesso de poderes, caracterizado este quando:
  28. 28. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 26 a) a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; ou b) a limitação de poderes for conhecida do terceiro; ou c) a operação realizada se revelar estranha ao objeto social da sociedade. • Outro caso típico de infração à lei, a ensejar a responsabilidade tributária pessoal do administrador da sociedade, é a distribuição de lucros ilícitos ou fictícios, por ele promovida sem que os sócios conhecessem – ou tivessem como conhecer – a ilegitimidade de tal distribuição (Código Civil, art. 1.009). • Em suma, sempre que ficar provado que o administrador agiu sabendo – ou devendo saber – que sua conduta estava em desacordo com a vontade da maioria dos sócios, poderá ser ele pessoalmente responsabilizado, no plano tributário, em razão de excesso de poderes ou infração às disposições dos atos constitutivos da empresa. OBS: em casos tais, o Código Civil, no art. 1.013, § 2º, estabelece a responsabilidade do administrador, perante a sociedade, por perdas e danos. • Cônjuge do administrador: resguardo da meação (Súmula 251 STJ). 22) A meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal (Súmula 251 STJ). • No entanto, jurisprudência: os bens indivisíveis, de propriedade comum decorrente do regime da comunhão no casamento, podem ser penhorados e leiloados, reservando-se ao cônjuge meeiro, estranho à execução, a metade do preço alcançado (REsp 511663, Rel. Min. Barros Monteiro). OBS: A Lei 11.382/2006 dispôs no mesmo sentido, acrescentando a correlata norma ao CPC (art. 655-B).
  29. 29. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 27 • Nos casos de débitos relativos a contribuições para a Seguridade Social, dispunha o art. 13, caput, da Lei no 8.620/93 que o titular de firma individual e os sócios das empresas com cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. • Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: a disposição do art. 13 da Lei no 8.620/93 havia de ser interpretada em consonância com a norma geral do art. 135, inciso III, do CTN e com as novas normas sobre responsabilidades de sócios de sociedades limitadas previstas no Código Civil de 2002 (art. 1.016 c/c art. 1.053) = responderiam apenas os sócios que, agindo ilicitamente, com excesso de mandato ou violando o contrato social, tivessem praticado ato de gestão (REsp 717717, Min. José Delgado). • O debate restou superado com a revogação da aludida disposição por meio da Lei 11.941/2008. • Com relação aos casos pretéritos, o STF declarou a inaplicabilidade da disposição do art. 13 da Lei 8.620/93, por inconstitucionalidade. 23) O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e
  30. 30. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 28 inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição (RE 562276, Min. Ellen Gracie). • A legitimidade passiva do responsável tributário não pode ser, em regra, impugnada através de exceção de pré-executividade. 24) Havendo indícios de que a empresa encerrou irregularmente suas atividades, é possível redirecionar a execução ao sócio, a quem cabe provar o contrário em sede de embargos à execução, e não pela estreita via da exceção de pré-executividade (AGA 561854, Min. Teori Zavascki, 2004). • Admite-se, excepcionalmente, a aludida exceção quando houver prova pré-constituída, ou seja, direito líquido e certo a afastar a legitimação passiva do pretenso responsável. 25) Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, arguir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas. A tolerância doutrinária, em se tratando de execução fiscal, esbarra na necessidade de se fazer prova de direito líquido e certo, exceto se a questão da ilegitimidade for líquida e certa, como abstraído no voto divergente na hipótese dos autos, tendo, pois, pertinência a exceção de pré-executividade (REsp 602249, Min. Eliana Calmon, 2004). Benefício de Ordem, Responsabilidade e Dívida Ativa Tributária • CTN (art. 124, II): previsão de responsabilidade solidária pelo adimplemento da prestação tributária, vedando expressamente, no parágrafo único, a invocação do benefício de ordem. • LEF (art. 4º, § 3º): garante aos responsáveis, inseridos no pólo passivo do executivo fiscal, a possibilidade de nomear à penhora bens livres e desembaraçados do devedor, certo que somente na insuficiência destes ficarão os seus sujeitos à execução (benefício de ordem ou de excussão). • Solução: aplicação da LEF apenas à dívida ativa não tributária.
  31. 31. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 29 OBS: possuindo a LEF natureza de lei ordinária, não cabe benefício de ordem nas execuções fiscais da dívida ativa tributária promovidas contra o responsável solidário, eis que a antecedente norma do art. 124 do CTN, que é contrária, já gozava de eficácia de lei complementar quando entrou em vigor a LEF, não tendo sido por esta revogada. Fiador na Execução Fiscal • O contrato de fiança, regulado no Código Civil (arts. 818 e seguintes), pode ser formado acessoriamente a qualquer contrato firmado pela Administração Pública direta ou indireta. • Fiador é figura mais facilmente visualizável na execução de dívida ativa de natureza não tributária, dado o caráter ex lege da obrigação tributária – não se permitindo às convenções particulares a modificação da definição legal do sujeito passivo • Fiador pode ser chamado a responder também pelo crédito tributário, nos casos em que a execução fiscal é garantida por fiança bancária, sendo o banco fiador intimado a pagar o débito, desde que não embargada a execução ou rejeitados os embargos, sob pena de voltar- se contra si o executivo (art. 19, inciso II, da LEF). • Equiparada ao fiador, no rol dos legitimados a figurar no pólo passivo da execução fiscal, encontra-se a seguradora, para o caso em que seja aceito, em garantia do crédito em cobrança, o chamado “seguro garantia judicial”. Execução Fiscal contra Estado Estrangeiro • Inviável, pois o STF sequer admite a consulta prévia ao Estado estrangeiro sobre sua eventual aceitação em se submeter à execução perante a Justiça brasileira. 26) Em se tratando de execução, e execução fiscal, o caso é de impossibilidade jurídica e portanto independe de prévia audiência do Estado estrangeiro para submeter-se, ou não, à jurisdição brasileira (STF, AgRACO 527-9, Min. Sepúlveda Pertence, 1998).
  32. 32. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 30 OBS: as repartições diplomáticas e consulares estabelecidas no Brasil não gozam propriamente de imunidade fiscal, mas de isenção prevista em tratados internacionais, sem caráter absoluto, em benefício de patrimônio, rendas e serviços voltados às suas atividades típicas. No caso de incidência fiscal válida e inadimplência do ente, não pode o Fisco submetê-lo a processo de execução fiscal, diante da imunidade absoluta à jurisdição executória, reconhecida pela Corte Suprema brasileira. A cobrança há de se dar diplomaticamente e a persistência do Estado estrangeiro na inadimplência gera um constrangimento internacional.
  33. 33. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 31 Art. 5º A competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário. Competência para Processar Execução Fiscal. Domicílio Civil e Tributário. Modificação Posterior de Domicílio • CPC, art. 578, caput e parágrafo único: a execução fiscal será proposta no foro do domicílio do executado, ou, havendo mais de um, no foro do domicílio de qualquer um dos devedores, facultando-se ao Fisco, ainda, eleger o foro do lugar em que se praticou o ato ou o do lugar em que ocorreu o fato que deu origem à dívida, ou, por fim, o foro da situação do bem do qual a dívida se originou. • Ao devedor não se assegura, portanto, o direito de ser executado no foro de seu domicílio, salvo se nenhuma das espécies do parágrafo único do art. 578 (CPC) se verificar. 27) A interpretação do art. 578 do CPC preceitua que os foros elencados no caput do citado dispositivo concorrem com os previstos no parágrafo único do mencionado artigo de lei federal (EREsp 787977, Min. Eliana Calmon). • De todo modo, tem sido praxe a propositura da execução fiscal no foro do domicílio do executado. OBS: o foro competente para o processamento e julgamento da execução fiscal envolvendo crédito tributário deve ser fixado, à luz da regra do art. 127 do CTN, no domicílio tributário do executado. • Tratando-se de pessoa jurídica, determinados débitos tributários são exigidos no local de cada um de seus estabelecimentos, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação (CTN, art. 127, II). OBS: Exemplificativamente, débito de ICMS será exigido pelo Estado em cujo território estiver situada a filial da empresa que realizou a operação tributada, considerando-se, com vistas à fixação da competência de foro para o processamento do executivo fiscal correlato, o domicílio daquela, ainda que distinto do da matriz.
  34. 34. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 32 • A competência há de ser estabelecida no momento da propositura do executivo fiscal, sendo irrelevantes a posterior mudança de domicílio do executado ou o redirecionamento da cobrança para o responsável que venha a ser domiciliado em outra comarca ou seção judiciária (perpetuatio jurisdictionis, art. 87 do CPC). 28) Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada (Súmula 58 STJ). Competência para Processar Executivos da União (e de suas entidades autárquicas). Delegação à Justiça Estadual • CF, art. 109, I: as execuções fiscais ajuizadas pela União, ou por suas autarquias ou fundações, ou movidas em face dessas entidades federais ou de empresas públicas federais, serão processadas perante a Justiça Federal. 29) Compete à Justiça Federal processar e julgar execução fiscal promovida por conselho de fiscalização profissional (Súmula 66 STJ). • Quando algum desses entes federais ajuizar ação incidental a processo de execução fiscal tramitando perante a Justiça Estadual, como no caso de embargos de terceiro apresentados por autarquia federal para impugnar penhora de bens realizada em executivo movido por município em face de particular, deve haver declínio de competência para a Justiça Federal, a quem competirá, por um de seus órgãos, decidir sobre o interesse do aludido ente na demanda (v. STJ, Súmula 150). 30) O protesto pela preferência de crédito, apresentado por ente federal em execução que tramita na Justiça Estadual, não desloca a competência para a Justiça Federal (Súmula 270 STJ). 31) A nomeação de autarquia federal (INSS) para defender a massa falida na qualidade de síndico, por ser seu maior credor, não atrai para a Justiça Federal a competência para processar e julgar a execução fiscal movida por Município contra particular na Justiça do Estado (CC 33873/RS, 1a Seção, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 19/08/2002, p. 138).
  35. 35. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 33 • CF, art. 114, VII e VIII (EC 45/2004): à Justiça do Trabalho compete o processamento das execuções fiscais promovidas por entes federais para a cobrança de créditos relacionados a multas impostas aos empregadores por órgãos de fiscalização das relações de trabalho e das execuções de contribuições previdenciárias lançadas como decorrência lógica e necessária de sentenças trabalhistas (nesse último caso, a execução é sui generis, pois se instaura de ofício e tem por título a própria sentença que reconhece o vínculo trabalhista – não se trata de “execução fiscal”). • A Justiça Federal permanece competente para processar a execução fiscal para a cobrança de verbas devidas ao FGTS, realizada, na forma do art. 2º da Lei 8.844/94, pela Fazenda Nacional ou, por delegação desta, pela Caixa Econômica Federal, pois, na visão do STJ, há inexistência de relação de trabalho, também, porque a relação constituída nos autos faz sobrelevar o interesse federal na higidez do Fundo que tem seus recursos utilizados na implementação de políticas habitacionais vinculadas ao Sistema Financeiro de Habitação – SFH (CC 54194, Min. Humberto Martins, 2006). 32) Compete à Justiça Federal ou aos juízes com competência delegada o julgamento das execuções fiscais de contribuições devidas pelo empregador ao FGTS (Súmula 349 STJ). • Lei 5.010/66, art. 15, I: nas comarcas do interior onde não funcionar Vara da Justiça Federal, os juízes estaduais são competentes para processar e julgar os executivos fiscais da União e de suas autarquias, ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas comarcas. • A disposição encontra amparo no vigente comando constitucional do art. 109, § 3º. 33) A execução fiscal da Fazenda Pública Federal será proposta perante o juiz de direito da comarca do domicílio do devedor, desde que não seja ela sede da vara da Justiça Federal. (Súmula 40 TFR)
  36. 36. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 34 • Jurisprudência: A estudada delegação de competência federal à justiça local há de prevalecer ainda que o território do município em que seja domiciliado o executado esteja incluído na zona de jurisdição de seção ou subseção judiciária federal. O que importa é que na “comarca” – expressão de que se valeram o legislador e o constituinte para condicionar a delegação e que representa divisão estabelecida pela lei de organização judiciária do estado – não haja vara federal instalada (STJ, CC 61954, Min. Castro Meira, 2006). • CF, art. 109, §4º: na hipótese de delegação, eventual recurso que venha a ser interposto contra decisão do Juiz de Direito local deverá ser dirigido ao Tribunal Regional Federal situado na área de jurisdição daquele. 34) Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de competência verificado, na respectiva Região, entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdição federal. (Súmula 3 STJ) 35) O art. 109, § 3º, da CF/1988 trata da competência territorial, não podendo o juiz dela declinar de ofício, ainda que o devedor mude de domicílio (CC 20671, Min. Milton Luiz Pereira, 1998). 36) A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício. (Súmula 33 STJ) OBS: Também decidiu a 1a Seção do STJ que a competência federal delegada à Justiça local não cessa por força da instalação de Vara Federal na sede da comarca (CC 39937, Min. Castro Meira, 2004). • Fixada a competência da Justiça Estadual para o processamento de execuções fiscais movidas por entes federais quando a comarca em que domiciliado o executado não seja sede de vara federal, será ela também competente para o julgamento das ações incidentais, acessórias ou conexas ao executivo (embargos à execução, embargos de terceiro, cautelar, anulatória etc.). Execução Fiscal e Juízo Universal
  37. 37. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 35 • A cobrança do crédito fazendário não se submete a juízos universais como o da falência. Ainda assim, a existência de concurso de credores afeta o procedimento de satisfação do crédito fazendário, que não goza de preferência absoluta, cedendo, por exemplo, diante de créditos trabalhistas, de créditos com garantia real e de créditos extraconcursais. Obs: mais, sobre o assunto, nos tópicos relacionados ao art. 29. Executivo Fiscal e Ação Tributária Envolvendo o Mesmo Débito. Conexão e Prevenção • A simples propositura de ação judicial questionando o débito fiscal não inibe a Fazenda Pública de promover- lhe a execução, na forma do art. 585, § 1o, do CPC, a menos que se faça presente alguma das causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário de que cogita o art. 151 do CTN. • gravitando em torno do mesmo débito, execução fiscal e ação objetivando a sua anulação (anulatória, mandado de segurança), opera-se conexão – ou continência, se o objeto de uma compreender o da outra – a ensejar a reunião das ações perante o juízo prevento (CPC, art. 105). OBS: a possibilidade de manifestações judiciais incompatíveis entre si estará presente sempre que houver vinculação de demandas pelo critério da prejudicialidade. Assim, por exemplo, uma ação de conhecimento em que se discuta a exigibilidade de um título executivo extrajudicial há de ser julgada anteriormente à excussão, no processo de execução, dos bens do suposto devedor, sob pena de se viabilizar contradição insanável entre os provimentos jurisdicionais de conhecimento e de execução. Daí a conexão que justifica a competência originária do juízo da execução para também processar e julgar os embargos do devedor. Mesma solução há de ser dada para o caso de coexistência de ações de execução e anulatória do débito objeto da primeira, nesse caso impondo-se a reunião perante o juízo prevento. • a partir do reconhecimento da relação de prejudicialidade envolvendo as ações, duas providências devem ser tomadas: a) a reunião de processos perante o mesmo juízo; e b) a suspensão da execução fiscal, até
  38. 38. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 36 que decidido definitivamente o pedido deduzido na ação anulatória. 37) O juízo único é o que guarda a mais significativa competência funcional para verificar a verossimilhança do alegado na ação de conhecimento e permitir prossiga o processo satisfativo ou se suspenda o mesmo. Refoge à razoabilidade permitir que a ação anulatória do débito caminhe isoladamente da execução calcada na obrigação que se quer nulificar, por isso que, exitosa a ação de conhecimento, o seu resultado pode frustrar-se diante de execução já ultimada (CC 31963/RS, 1ª Seção, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, DJ 05/08/2002, p. 190). 38) A ação de anulação de débito fiscal tem conexão de natureza prejudicial com a ação de execução do mesmo título que se busca anular (REsp 572756/RS, 2a Turma, Rel.a Min.a Eliana Calmon, DJ 17/05/2004, p. 193). OBS: A reunião de demandas conexas, prevista no art. 105 do CPC, tem por finalidade agrupá-las para que sejam decididas simultaneamente, mediante um único ato judicial. No entanto, no caso específico dos processos de execução fiscal e de ação anulatória, não há que se falar em julgamento simultâneo. Na verdade, a reunião dos aludidos processos tem por objetivo, tão somente, a garantia de que o juízo suspenderá o executivo, uma vez garantido o débito, até que decidida em última instância, por ele próprio, a ação de conhecimento. • A reunião de demandas conexas é matéria de interesse público, por estar relacionada aos ideais de celeridade, racionalidade e efetividade da tutela jurisdicional. Por isso, é lícito ao juiz apreciar de ofício o vínculo de conexidade existente entre causas, ainda que não alegada em preliminar pelo réu na forma do art. 301, VII, do CPC. • se as demandas corriam perante juízos possuidores da mesma competência territorial, prevento será aquele que despachou em primeiro lugar (CPC, art. 106). Não sendo o caso de identidade de competência territorial, o juízo perante o qual a primeira citação válida se operou será o prevento (CPC, art. 219). • Jurisprudência: A existência de vara especializada em razão da matéria contempla hipótese de competência absoluta, sendo, portanto, improrrogável.
  39. 39. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 37 39) É possível a conexão entre a ação anulatória e a execução fiscal, em virtude da relação de prejudicialidade existente entre tais demandas, recomendando-se o simultaneus processus. Entretanto, nem sempre o reconhecimento da conexão resultará na reunião dos feitos. A modificação da competência pela conexão apenas será possível nos casos em que a competência for relativa e desde que observados os requisitos dos §§ 1º e 2º do art. 292 do CPC. A existência de vara especializada em razão da matéria contempla hipótese de competência absoluta, sendo, portanto, improrrogável, nos termos do art. 91 c/c 102 do CPC. Dessarte, seja porque a conexão não possibilita a modificação da competência absoluta, seja porque é vedada a cumulação em juízo incompetente para apreciar uma das demandas, não é possível a reunião dos feitos no caso em análise, devendo ambas as ações tramitarem separadamente. Embora não seja permitida a reunião dos processos, havendo prejudicialidade entre a execução fiscal e a ação anulatória, cumpre ao juízo em que tramita o processo executivo decidir pela suspensão da execução, caso verifique que o débito está devidamente garantido, nos termos do art. 9º da Lei 6.830/80. (CC 105358, 1ª Seção, Min. Mauro Campbell Marques, 2010) • a suspensão do executivo dependerá sempre de que o débito esteja plenamente garantido, pois tal condição é requisito para a admissibilidade dos embargos (LEF, art. 16, § 1º), sendo irrelevante, a esse fim, que o devedor tenha manifestado sua oposição ao título através de ação autônoma, não incidental.
  40. 40. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 38 Art. 6º A petição inicial indicará apenas: I – o juiz a quem é dirigida; II – o pedido; e III – o requerimento para a citação. § 1º A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita. § 2º A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico. § 3º A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial. § 4º O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais. Indicação, na Peça Inicial, de Bens do Devedor Passíveis de Penhora. O Art. 53 da Lei no 8.212/91 • Lei 8.212/91, art. 53: inovação às execuções fiscais promovidas pela União Federal, ou por suas autarquias e fundações, consistente na possibilidade de indicação, por parte do credor, de bens à penhora, a qual será efetivada concomitantemente com a citação inicial do devedor. • a consequência de tal proceder será a indisponibilidade imediata dos bens penhorados, independentemente de provimento judicial nesse sentido, de acordo com o § 1º do dispositivo. • entretanto, dispõe o § 2º do art. 53 que deve a penhora ser levantada se efetuado o pagamento integral do débito atualizado no prazo de dois dias úteis a contar da citação, desde que não haja outra execução pendente. OBS: a execução pendente a que se refere a ressalva indicada só pode ser aquela promovida pela mesma entidade integrante do pólo ativo da execução fiscal em que se realizou a penhora a ser levantada. É que não seria razoável, v.g., manter-se a penhora de bens efetuada em execução fiscal promovida pela União Federal, após haver sido quitada a integralidade do débito exequendo, pelo simples fato de o mesmo
  41. 41. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 39 devedor estar sendo chamado a responder também por outro débito em execução fiscal movida pelo INSS. Cada entidade fazendária deve buscar garantias para a sua própria execução, não podendo se valer, para tanto, de penhora de bens realizada em executivos alheios. • CPC, art. 652, §2º: a indicação de bens à penhora manifestada na peça inicial tornou-se faculdade do credor nas execuções em geral. Com isso, as fazendas estaduais e municipais, às quais não aproveitava a disposição especialíssima do art. 53 da Lei no 8.212/91, passaram a poder invocar subsidiariamente a referida norma geral do CPC para assim procederem em relação aos seus executivos fiscais. Cumulação de Pedidos em Execução Fiscal • CPC, arts. 292 e 573 (aplicação subsidiária): admite-se a cumulação de pedidos em execução fiscal promovida contra o mesmo devedor, devendo a petição inicial, na hipótese, fazer-se acompanhada das certidões (que espelham os títulos executivos) que sirvam de lastro às dívidas cobradas. • é dispensável que os débitos tenham vínculos entre si, bastando que possam ser exigidos de um mesmo devedor.
  42. 42. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 40 Art. 7º O despacho do juiz que deferir a inicial importa em ordem para: I – citação, pelas sucessivas modalidades previstas no art. 8º; II – penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito ou fiança; III – arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar; IV – registro da penhora ou do arresto, independentemente do pagamento de custas ou outras despesas, observado o disposto no art. 14; e V – avaliação dos bens penhorados ou arrestados. Honorários Advocatícios. Fixação Inicial. Cumulação com a Verba Honorária Arbitrada nos Embargos. Honorários Devidos à União Federal • Prática judiciária corriqueira é a estipulação de verba, a título de honorários advocatícios, no momento em que é despachada a petição inicial da execução fiscal, para a hipótese em que ocorra o pagamento imediato do débito por parte do executado. OBS: ao se eximir de adimplir sua obrigação no prazo regular o devedor age de modo injurídico, respondendo pelas despesas que o credor suportou para ajuizar o processo de cobrança forçada, incluídos aí os honorários advocatícios, ainda que o pagamento seja efetivado logo após a citação. • CPC, art. 652-A (aplicação subsidiária): ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários de advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, § 4º). • Atente-se à redução pela metade da verba honorária, para o caso de pagamento integral da dívida no prazo indicado no mandado de citação (parágrafo único do art. 652-A do CPC). • Possível, no caso de julgamento de improcedência dos embargos à execução, impor-se ao devedor, além dos honorários previamente fixados no despacho inicial do executivo, cumulativamente, verba sucumbencial devida
  43. 43. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 41 em função da derrota na ação desconstitutiva promovida. 40) Mais do que mero incidente processual, os embargos do devedor constituem verdadeira ação de conhecimento. Neste contexto, é viável a cumulação dos honorários advocatícios fixados na ação de execução com aqueles arbitrados nos respectivos embargos do devedor (EREsp 81.755- SC, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 2/4/2001, p. 247). • com relação à execução fiscal movida pela União Federal, não cabe a fixação de honorários, seja na fase de execução, seja nos embargos. 41) O encargo de 20% do Decreto-Lei no 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios. (Súmula 168 TFR – extinto) OBS: tal encargo presta-se a integrar fundo para cobrir as despesas da União Federal com a arrecadação de tributos não recolhidos voluntariamente, o que inclui não somente honorários advocatícios, mas sistemas de informática, publicações, pro labore de peritos técnicos, avaliadores e contadores etc. • Decreto-Lei 1.569/77 (art. 3º): o encargo será reduzido a 10% se o débito for pago após a inscrição em dívida ativa, mas antes do ajuizamento da execução. OBS: jurisprudência - após a propositura da execução fiscal, ainda que não embargada, não pode o juiz reduzi-lo, porquanto se dirige ao custeio da cobrança como um todo (sistemas de processamento de dados, publicações, pro labore de contadores e peritos etc.), e não apenas à verba honorária (REsp 329556, Min. Peçanha Martins). • Lei 10.522/2002, art. 37-A, §1º (redação da Lei 11.941/2009): estendeu aos créditos de autarquias e fundações públicas federais – exceto os do BACEN – inscritos em dívida ativa o encargo de 20%, previsto no D-L 1.025/69. Execução Fiscal de Débito Irrisório. Indeferimento da Inicial • Prática comum por parte de muitos juízes tem sido o indeferimento de plano da peça inicial, nas execuções de débitos de valores reputados insignificantes, sob o
  44. 44. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 42 argumento de ausência de interesse de agir por parte da Fazenda exeqüente, mas a jurisprudência, todavia, repele esse prática. 42) A extinção das ações de pequeno valor é faculdade da Administração Federal, vedada a atuação judicial de ofício. (Súmula 452 STJ)
  45. 45. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 43 Art. 8º O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas: I – a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma; II – a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado; ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal; III – se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por oficial de justiça ou por edital; IV – o edital de citação será afixado na sede do juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exequente, o nome do devedor e dos corresponsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do juízo. § 1º O executado ausente do País será citado por edital, com prazo de 60 (sessenta) dias. § 2º O despacho do juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição. Citação pelo Correio • a citação, para que o executado, no prazo de cinco dias, pague o débito total indicado na CDA ou garanta a execução, será feita pelo correio, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma (LEF, art. 8º, I). OBS: Há entendimento do Superior Tribunal de Justiça impondo que a citação postal, quando autorizada por lei, seja feita com aviso de recebimento (Súmula 429), mas no plano da execução fiscal tal exigência já se encontra expressa no citado dispositivo da LEF. • jurisprudência: considerando que a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos e que a prática de atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou prévio depósito (LEF, art. 39), não se pode exigir da exequente o pagamento das despesas relacionadas à postagem da missiva, como condição à realização da citação postal (REsp 1076914, Rel. Min. Luiz Fux).
  46. 46. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 44 • considera-se realizada a citação pelo correio desde que a carta tenha sido entregue no endereço do executado. A partir desse instante, passará a correr o prazo de cinco dias para pagamento ou garantia da execução fiscal. • se o aviso de recepção for omisso, a LEF, por presunção, estabelece que o prazo aludido terá início dez dias após a data da entrega da carta à agência postal (art. 8º, inciso II). OBS: não exige a LEF, para fins de eficácia da citação pelo correio, que o executado tenha firmado, ele próprio ou por seu representante legal, o aviso de recepção (A.R.) da carta citatória. Contenta-se a normatização específica com a entrega da missiva no endereço do executado. • no caso de o executado não ter firmado (ou o seu representante legal) o aviso de recepção, a posterior intimação da penhora deve ser pessoal (LEF, art. 12, § 3º) Citação por Mandado e por Edital. Nomeação de Curador Especial • a inviabilidade de citação pelo correio, na execução fiscal, deve ser seguida de expedição de mandado de citação, para que o oficial de justiça, portador de fé pública, diligencie no endereço do executado e certifique ao Juízo os motivos da eventual impossibilidade de localizá-lo, arrestando-lhe os bens a garantir o débito. 43) A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades. (Súmula 414 STJ) • o prazo de cinco dias para pagamento do débito ou garantia da execução começa a fluir tão logo seja consumada a diligência citatória, somente sendo junto aos autos o mandado quando integralmente cumprido. OBS: como não há previsão específica na LEF, não se cogita de “citação por hora certa” na execução fiscal, de sorte que, inviabilizada a citação pessoal, o caminho processual é o da citação editalícia (art. 8º, IV).
  47. 47. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 45 • o executado ausente do País será necessariamente citado por edital, pouco importando que esteja em local certo e sabido, não se aplicando as disposições processuais referentes à carta rogatória, por força do comando expresso contido no art. 8º, § 1º, da LEF. OBS: a peculiaridade, nesse caso específico, é no tocante ao prazo para o aperfeiçoamento da citação editalícia, estabelecido em sessenta dias pela norma da LEF citada. • CPC, art. 9º, II (aplicação subsidiária): necessária a nomeação de curador especial ao executado que, citado por edital, não compareça a Juízo. 44) Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos. (Súmula 196 STJ) Interrupção da Prescrição pelo Despacho que Ordena a Citação • O novo Código Civil, Lei no 10.406/2002, contém disposição similar, ao estatuir, em seu art. 202, inciso I, que a prescrição é interrompida por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual. OBS: Ao determinar a formação da relação processual, o ato do julgador interrompe o curso da prescrição porque atesta implicitamente que a Fazenda Pública exerceu efetivamente o direito de exigir o seu crédito. Por essa razão, a partir do momento em que determinada a citação do executado, a prescrição fica praticamente superada, somente voltando a correr em casos excepcionais (ver tópicos do art. 40 relacionados à prescrição intercorrente). OBS: Em relação ao crédito tributário, não era assim, antes do advento da LC 118/2005. Em sua redação original, o art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, previa que somente a citação pessoal do executado tinha o condão de interromper a prescrição. A alteração do CTN teve por objetivo igualar o tratamento normativo envolvendo dívida ativa tributária e não tributária, eis que a cobrança da última já se submetia à disposição no mesmo sentido do art. 8º, §2º, da LEF. Exatamente por ter a jurisprudência dominante assentado a reserva de lei complementar para o trato da prescrição tributária, o legislador valeu-
  48. 48. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 46 se desse instrumento para assimilar as situações e evitar as práticas condenáveis de devedores do Fisco, que opunham embaraços às diligências citatórias com o único intuito de ganhar tempo e auferir benefício com a eventual ocorrência da prescrição. • jurisprudência: a interrupção da prescrição, pelo despacho judicial que ordena a citação, retroage à data da propositura da ação, por aplicação subsidiária do art. 219, §1º, do CPC (Resp 1.120.295, 1ª Seção, Min. Luiz Fux) OBS: decisão polêmica, pois a reserva de lei complementar para o trato da prescrição tributária (CF, art. 146, III, b), em princípio, impediria a aplicação subsidiária de norma do CPC (lei ordinária). 45) O prazo prescricional, interrompido pela citação válida, somente reinicia o seu curso após o trânsito em julgado do processo extinto sem julgamento do mérito (REsp 1.165.458, Rel. Min. Luiz Fux, 2010). OBS: É que, antes do trânsito em julgado, a Fazenda Pública não poderia renovar a propositura do executivo, diante do obstáculo da litispendência, a tornar incongruente a fluência do lapso prescricional no período. • CTN, art. 125, III: a interrupção da prescrição contra o devedor solidário prejudica os demais. 46) De acordo com o art. 125, III, do CTN, em combinação com o art. 8o, § 2o, da Lei no 6.830/80, a ordem de citação da pessoa jurídica interrompe a prescrição em relação ao sócio, responsável tributário pelo débito fiscal (REsp 717250/SP, 2a Turma, Min. Eliana Calmon, DJ 06/06/2005, p. 294).
  49. 49. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 47 Art. 9º Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão da Dívida Ativa, o executado poderá: I – efetuar depósito em dinheiro, à ordem do juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; II – oferecer fiança bancária; III – nomear bens à penhora, observada a ordem do art. 11; ou IV – indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública. § 1º O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do respectivo cônjuge. § 2º Juntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança bancária ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros. § 3º A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro ou fiança bancária, produz os mesmos efeitos da penhora. § 4º Somente o depósito em dinheiro, na forma do art. 32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora. § 5º A fiança bancária prevista no inciso II obedecerá às condições preestabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. § 6º O executado poderá pagar parcela da dívida que julgar incontroversa, e garantir a execução pelo saldo devedor. Depósito em Dinheiro • realizado pelo executado para garantir o débito que lhe é imputado. • não se confunde com a penhora, ainda recaia esta sobre dinheiro. OBS: penhora de dinheiro, no entanto, converte-se em depósito (LEF, art. 11, §2º). • deve ser sempre aceito pelo juiz, trazendo inegável economia processual e vantagem para o credor. • gera a perda da disponibilidade do referido capital por parte do devedor, mas transfere à instituição depositária
  50. 50. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 48 a obrigação de corrigi-lo e remunerá-lo, na forma dos artigos 9º, § 4º, e 32 da LEF. OBS: se o devedor ajuíza ação anulatória de débito fiscal quando já proposta a execução fiscal pertinente ao mesmo, eventual depósito realizado com o intuito de suspender a exigibilidade do crédito (art. 151, II, do CTN) deverá ser transformado em garantia da execução, impondo- se a reunião das ações, com o intuito de se evitar decisões conflitantes, como já visto anteriormente. De fato, não se pode admitir a suspensão da exigibilidade de um crédito que já esteja sendo cobrado em juízo, caso em que se deve buscar, de qualquer modo, a garantia da execução fiscal. Fiança Bancária e Seguro Garantia Judicial • Fiança bancária, em execução fiscal, consiste em garantia do débito prestada por terceiro, no caso, um banco (caução fidejussória). • Em consonância com o disposto no § 5º do art. 9º da LEF, o Conselho Monetário Nacional editou a Resolução no 724/82, estabelecendo que a fiança bancária deve conter cláusula de solidariedade, com renúncia ao benefício de ordem e declaração de que a garantia abrangerá o valor da dívida original, juros e demais encargos exigíveis, inclusive correção monetária, como indicado na CDA. • Assim, o banco fiador não poderá requerer benefício de ordem ou garantir apenas parte do débito indicado na CDA. • A fiança há de ser integral e possibilitar que, ultrapassada a fase dos embargos de devedor, com decisão favorável à Fazenda Pública, seja a instituição financeira imediatamente chamada a pagar o débito, sob pena de a execução voltar-se contra ela nos próprios autos. OBS: só podem ser aceitas fianças concedidas por prazo indeterminado, ou com validade até a solução final da execução fiscal.
  51. 51. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 49 • não cabe ao banco executado conceder fiança a si próprio. 47) A fiança bancária, como toda fiança, pressupõe três pessoas distintas: o credor, o devedor-afiançado e o banco-fiador. Não é juridicamente possível que uma pessoa, in casu, a Caixa Econômica Federal, seja simultaneamente devedora-afiançada e fiadora. Inteligência do art. 1.481 do CC e do art. 9o, II, da Lei no 6.830/80 (REsp. no 62.198-SP, 2a Turma, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ 9/6/97, p. 25.497). • aceita a fiança bancária, poderá o devedor promover sua substituição, a qualquer tempo, por depósito em dinheiro, que possui maior liquidez. • a recíproca não é verdadeira, pois a fiança e o depósito em dinheiro não são absolutamente equivalentes. • apenas excepcionalmente, provado o benefício ao devedor sem prejuízo ao credor (CPC, art. 620), pode ser feita a substituição do depósito pela fiança. 48) O processo executivo pode ser garantido por diversas formas, mas isso não autoriza a conclusão de que os bens que as representam sejam equivalentes entre si. Por esse motivo, a legislação determina que somente o depósito em dinheiro "faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora" (art. 9º, § 4º, da Lei 6.830/1980) e , no montante integral, viabiliza a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II, do CTN). Nota-se, portanto, que, por falta de amparo legal, a fiança bancária, conquanto instrumento legítimo a garantir o juízo, não possui especificamente os mesmos efeitos jurídicos do depósito em dinheiro. (...) Em conclusão, verifica-se que, regra geral, quando o juízo estiver garantido por meio de depósito em dinheiro, ou ocorrer penhora sobre ele, inexiste direito subjetivo de obter, sem anuência da Fazenda Pública, a sua substituição por fiança bancária. De modo a conciliar o dissídio entre a Primeira e a Segunda Turmas, admite- se, em caráter excepcional, a substituição de um (dinheiro) por outro (fiança bancária), mas somente quando estiver comprovada de forma irrefutável, perante a autoridade judicial, a necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC), situação inexistente nos autos (REsp 1.077.039, Min. Mauro Campbell Marques). OBS: O Procurador-Geral da Fazenda Nacional editou a Portaria PGFN nº 644/2009, de modo a estabelecer “critérios e condições para aceitação de carta de fiança bancária” no âmbito do órgão que dirige. A par de definir os contornos administrativos envolvidos na aceitação da
  52. 52. Execução Fiscal (em tópicos) – Apostila 2011 Mauro Luís Rocha Lopes – Master Juris Professores Associados 50 fiança bancária em garantia de créditos da União Federal, estabeleceu que a carta de fiança bancária somente poderá ser aceita se sua apresentação ocorrer antes de depósito ou de decisão judicial que determine a penhora em dinheiro (art. 3º). Trata-se de norma que não vincula a convicção do juiz, à evidência. • CPC, art. 656, § 2º (redação dada pela Lei 11.382/2006): aplicável às execuções em geral, permite ao executado substituir a penhora por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito, mais 30% (trinta por cento). • Há quem sustente aplicável aos executivos fiscais tal previsão, o que validaria a aceitação do seguro como garantia do crédito da Fazenda Pública, mesmo não estando previsto especificamente no art. 9º. OBS: tecnicamente não seria o caso de aplicação subsidiária do CPC, pois não há lacuna indesejada na LEF a respeito. Entretanto, sendo garantia dotada de mais liquidez que a penhora de bens e havendo aceitação da Fazenda, não há maiores inconvenientes em validar o seguro garantia em executivo fiscal. • para viabilizar a aceitação do seguro garantia em execução fiscal, deve se exigir que ostente ele as mesmas características tradicionalmente exigidas para a aceitação da fiança bancária, quais sejam, a cláusula de solidariedade com renúncia ao benefício de ordem, a cobertura integral da dívida e o prazo indeterminado. • viabilizado pelo juiz o seguro garantia no processo da execução fiscal, à seguradora devem ser impostas as mesmas consequências legais (LEF, art. 19, II) a que o banco fiador se submete nos casos em que não forem oferecidos embargos pelo executado ou naqueles em que haja rejeição dos embargos. Nomeação de Bens à Penhora • ato despido de maiores formalidades, podendo ser a indicação realizada diretamente ao oficial de justiça em diligência.

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