Aspectos atuais da responsabilidade médica OABSP 020614

Aspectos atuais da responsabilidade civil dos
médicos e dos planos de saúde
Rosália Toledo Veiga Ometto
OABSP - Comissão de Estudos sobre
Planos de Saúde e Assistência Médica (CEPSAM)
Sócia fundadora e administradora da Ometto Advogados Associados.
Advogada atuante em Direito Médico e Responsabilidade Civil há vinte e um anos.
Bacharel (1992) e Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco – USP (2004).
Especialista em Direito Empresarial pela PUC – SP (2010).
Autora da obra “Responsabilidade Civil do Médico Cirurgião” (Ed. Unimed, 2ª ed., 2007).
e coautora do “Código Civil Interpretado Artigo por Artigo” (Ed. Manole, 7ª ed., 2014).
Membro titular da Comissão de Estudos sobre Planos de Saúde e Assistência Médica da OAB-SP.

• APRESENTAÇÃO DO TEMA
– Responsabilidade
– Dolo, culpa, risco e teoria da perda de uma chance
– Planos de saúde e médicos.
– Dano patrimonial
– Dano moral
– Teoria da perda de uma chance
– Ações de Indenização
– Jurisprudências

3
• RESPONSABILIDADE → decorre do descumprimento de uma obrigação legal
ou ética.
Responsabilidade civil: fato gerador
1. Extracontratual = inadimplemento norma jurídica
2. Contratual = inexecução obrigacional, advinda do contrato.
Responsabilidade civil: Quanto ao agente
1. Direta = provém da própria pessoa
2. Indireta = derivada de ato de terceiro

4
Responsabilidade civil: quanto fundamento
1. Subjetiva = responsabilidade com culpa
2. Objetiva = responsabilidade sem culpa, por risco do serviço
Obrigações
• Obrigação de meio = sem vínculo com o resultado
• Obrigação de resultado = comprometimento com o resultado

5
• Dolo.
– Dolo eventual x Culpa consciente
• Culpa
– Negligência (-) → desleixo – não fazer o que devia
– Imprudência (+) → fazer o que não devia
– Imperícia → incompetência – fazer errado
• Risco
• Perda de uma chance

6
• Código Civil 2002
arts. 186, 403, 927, 932, 933, 934, 944 e 951
− Teoria da culpa
− Teoria do risco criado
− Causa direta → dano
− Graus de culpa = ↑ ↓ indenização
• Código de Defesa do Consumidor
arts. 2º., 3º., 6º., 14, §4º, 34.
– Princípio da transparência nos contratos
– Princípio da boa fé objetiva
– Princípio da dignidade da pessoa humana
– Relevância da marca, nome e conceito do plano de saúde.

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Fato do médico
NEXO CAUSALCAUSAS EXCLUDENTES:
•PROVA DA TÉCNICA CORRETA
•RISCO CIRURGICO
•CULPA DE TERCEIRO
•CULPA DA VÍTIMA
•CASO FORTUITO
•FORÇA MAIOR
Dano (dolo ou culpa) =
responsabilidade civil subjetiva

8
Fato do médico
NEXO CAUSAL
CAUSAS EXCLUDENTES:
•PROVA DA TÉCNICA CORRETA
•CULPA DA EXCLUSIVA DA
VÍTIMA
Dano (risco do serviço) =
responsabilidade civil objetiva

9
• Dano
– a) patrimonial → lesão patrimônio
• danos emergentes (+)
• lucros cessantes (-)
a. prejuízo econômico
b. cálculos aritméticos
c. CC, arts. 402 a 405 – Perdas e danos
d. CC, arts. 406 a 407 – Juros legais
e. CC, arts. 948 a 951 – Indenização
f. Pensão
g. Constituição de capital
• Dano material – função: reparatória

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• Dano
– b) moral → lesão patrimônio não econômico
– Privação de um bem jurídico
– atinge direitos da personalidade
a. CF, art. 5º, V e X
b. CC, art. 186
c. Dor moral, dor física, constrangimento, vergonha e humilhação
• Dano moral – caráter
– Compensatória.
– Desestímulo ao lesante.
– Sancionatório.
– Preventivo ou dissuasório

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• Planos de saúde e médicos.
o Responsabilidade solidária ou subsidiária.
1. Médicos credenciados.
2. Médicos contratados.
3. Médicos cooperados.
4. Médicos indicados.
o Visão do Judiciário

12
• Teoria da perda de uma chance
– Guarda relação com lucro cessante
– Origem na França, década de 60
– Conduta de outrem → desaparece probabilidade de possível benefício futuro para a
vítima (carreira artística, militar, arrumar melhor emprego)
– Vantagem perdida → chance séria e real
– Proporciona ao lesado → situação futura esperada
– Indenização → perda vantagem e não ganhos perdidos.
– Mudança de paradigma: procurar o responsável → reparar o prejuízo

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a. Conceito:
• Sérgio Cavalieri Filho: aplicada à atividade médica, a teoria ficou
conhecida como teoria da perda de uma chance de cura ou de
sobrevivência, em que o elemento que determina a indenização é a perda
de uma chance de resultado favorável no tratamento. O que se perde,
repita-se, é a chance da cura e não a continuidade da vida. A falta,
destarte, reside em não se dar ao paciente todas as chances de cura ou
de sobrevivência.

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• Flávio Tartuce: a perda de uma chance está caracterizada quanto a
pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que,
dentro da lógica do razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso
normal. (...) essa chance deve ser séria e real.
• Rafael Peteffi: a certeza que deve apresentar o dano reparável seja digna
de procedência, a chance por este perdida deve representar muito mais
do que simples esperança subjetiva.

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• Judith Martins-Costa: critérios para a perda de uma chance “partem da constatação
da existência de ‘chances sérias e reais’, pois ‘a teoria da perda de uma chance encontra
o seu limite no caráter de certeza que deve apresentar o dano reparável’. Por essa razão,
a chance perdida deve representar ‘muito mais que uma simples esperança subjetiva’,
cabendo ao réu a sua prova e ao juiz o dever de averiguar quão foi efetivamente perdida
a chance com base na ciência estatística, recorrendo ao auxílio de perícia técnica. Além
do mais, a sua quantificação segue uma regra fundamental – obedecida também nas
espécies de dano moral pela perte d’une chance – qual seja: a reparação da chance
perdida pela vítima, não devendo ser igualada à vantagem em que teria resultado esta
chance, caso ela tivesse se realizado, pois nunca a chance esperada é igual a certeza
realizada.”

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• Ações de Indenização
– Danos materias e danos morais
– Jurisprudência
– Assistência Judiciária Gratuita
– Liminares
– Prazos
– Provas
• Ônus da prova
• = quem deve provar
• = médico deve provar que está correto.
• = plano de saúde deve provar a conduta correta.
• CDC - não é automática :
1. Hipossuficiência econômica
2. Vulnerabilidade técnica

• Jurisprudências relevantes. (Perda de uma chance)
• DIREITO CIVIL. CÂNCER. TRATAMENTO INADEQUADO. REDUÇÃODAS POSSIBILIDADES DE CURA. ÓBITO. IMPUTAÇÃO DE
CULPA AO MÉDICO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE.
REDUÇÃO PROPORCIONAL DA INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.1. O STJ vem enfrentando
diversas hipóteses de responsabilidade civil pela perda de uma chance em sua versão tradicional, na qual o agente frustra à
vítima uma oportunidade de ganho. Nessas situações, há certeza quanto ao causador do dano e incerteza quanto à
respectiva extensão, o que torna aplicável o critério de ponderação característico da referida teoria para a fixação do
montante da indenização a ser fixada. Precedentes. 2. Nas hipóteses em que se discute erro médico, a incerteza não está
no dano experimentado, notadamente nas situações em que a vítima vem a óbito. A incerteza está na participação do
médico nesse resultado, à medida que, em princípio, o dano é causado por força da doença, e não pela falha de
tratamento. 3. Conquanto seja viva a controvérsia, sobretudo no direito francês, acerca da aplicabilidade da teoria da
responsabilidade civil pela perda de uma chance nas situações de erro médico, é forçoso reconhecer sua aplicabilidade.
Basta, nesse sentido, notar que a chance, em si, pode ser considerado um bem autônomo, cuja violação pode dar lugar à
indenização de seu equivalente econômico, a exemplo do que se defende no direito americano. Prescinde-se, assim, da
difícil sustentação da teoria da causalidade proporcional. 4. Admitida a indenização pela chance perdida, o valor do bem
deve ser calculado em uma proporção sobre o prejuízo final experimentado pela vítima. A chance, contudo, jamais pode
alcançar o valor do bem perdido. É necessária uma redução proporcional. 5. Recurso especial conhecido e provido em
parte, para o fim de reduzir a indenização fixada.
• RECURSO ESPECIAL nº 1.254.141 - PR (2011/0078939-4)
• Relatora : Ministra Nancy Andrighi. 3ª Turma.
• Julgamento 04.12.12

• RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. SÚMULA Nº 7/STJ. NÃO
INCIDÊNCIA. HOSPITAL PARTICULAR. RECUSA DE ATENDIMENTO. OMISSÃO. PERDA DE UMA CHANCE. DANOS MORAIS.
CABIMENTO. 1. Não viola o artigo 535 do Código de Processo Civil, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o
acórdão que adotou, para a resolução da causa, fundamentação suficiente, porém diversa da pretendida pelo recorrente,
para decidir de modo integral a controvérsia posta. 2. Não há falar, na espécie, no óbice contido na Súmula nº 7/STJ,
porquanto para a resolução da questão, basta a valoração das consequências jurídicas dos fatos incontroversos para a
correta interpretação do direito. Precedentes. 3. A dignidade da pessoa humana, alçada a princípio fundamental do nosso
ordenamento jurídico, é vetor para a consecução material dos direitos fundamentais e somente estará assegurada quando
for possível ao homem uma existência compatível com uma vida digna, na qual estão presentes, no mínimo, saúde,
educação e segurança. 4. Restando evidenciado que nossas leis estão refletindo e representando quais as prerrogativas
que devem ser prioritariamente observadas, a recusa de atendimento médico, que privilegiou trâmites burocráticos em
detrimento da saúde da menor, não tem respaldo legal ou moral. 5. A omissão adquire relevância jurídica e torna o
omitente responsável quando este tem o dever jurídico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado, como na
hipótese, criando, assim, sua omissão, risco da ocorrência do resultado. 6. A simples chance (de cura ou sobrevivência)
passa a ser considerada como bem juridicamente protegido, pelo que sua privação indevida vem a ser considerada como
passível de ser reparada. 7. Na linha dos precedentes deste Tribunal Superior de Justiça, restando evidentes os requisitos
ensejadores ao ressarcimento por ilícito civil, a indenização por danos morais é medida que se impõe. 8. Recurso especial
parcialmente provido.
•
• RECURSO ESPECIAL Nº 1.335.622 - DF (2012/0041973-0)
• RELATOR : MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA – 3ª Turma
• Julgamento: 18.12.2012

• AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL.DEVER DE
INDENIZAR. Sentença de improcedência, por não vislumbrar nexo causal entre os males sofridos pela paciente e a conduta
médica adotada, concluindo pela ausência de ato ilícito e responsabilidade civil dos réus. Data da distribuição da ação:
27/03/2007. Valor da causa: R$ 18.000,00.
Apelam os autores, alegando falha do nosocômio no atendimento à menor; não poderia ter sido transportada de um
estabelecimento hospitalar a outro convulsionando, o que deu ensejo às sequelas; não há inovação da causa de pedir, mas
apenas pormenorização da situação fática que gerou dano irreversível à criança; procedimento do corpo de enfermagem
comprometeu o tratamento da menor; temática se trata de indenização por perda de uma chance; magistrado não está
adstrito à interpretação do direito exposta pelas partes, mas à situação fática provada nos autos; cabível a indenização
pelos danos sofridos pela menor.
Descabimento.
O laudo pericial não aponta desacerto do tratamento dispensado ao apelante. As partes foram instadas a informar a
pertinência da prova oral, sob pena de encerramento da instrução, observando-se que os autores deixaram de se
manifestar. Ausente ação/omissão culposa, a caracterizar o nexo de causalidade. Alegações dos autores, não
comprovadas.
• TJSP Apelação. 0004855-65.2007.8.26.0361
• RELATOR: Des. James Siano – 5ª Câmara de Direito Privado TJSP
• Julgamento: 21.05.2014

20
• Jurisprudências relevantes. OPS
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. CIVIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS OPERADORAS DE PLANO DE
SAÚDE. ERRO MÉDICO. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL RECONHECIDO. VALOR DA INDENIZAÇÃO.
MAJORAÇÃO. RECURSO PROVIDO.
1. Se o contrato for fundado na livre escolha pelo beneficiário/segurado de médicos e hospitais com reembolso das despesas no
limite da apólice, conforme ocorre, em regra, nos chamados seguros-saúde, não se poderá falar em responsabilidade da
seguradora pela má prestação do serviço, na medida em que a eleição dos médicos ou hospitais aqui é feita pelo próprio paciente
ou por pessoa de sua confiança, sem indicação de profissionais credenciados ou diretamente vinculados à referida seguradora. A
responsabilidade será direta do médico e/ou hospital, se for o caso.
2. Se o contrato é fundado na prestação de serviços médicos e hospitalares próprios e/ou credenciados, no qual a operadora de
plano de saúde mantém hospitais e emprega médicos ou indica um rol de conveniados, não há como afastar sua responsabilidade
solidária pela má prestação do serviço.
3. A operadora do plano de saúde, na condição de fornecedora de serviço, responde perante o consumidor pelos defeitos em sua
prestação, seja quando os fornece por meio de hospital próprio e médicos contratados ou por meio de médicos e hospitais
credenciados, nos termos dos arts. 2º, 3º, 14 e 34 do Código de Defesa do Consumidor, art. 1.521, III, do Código Civil de 1916 e art.
932, III, do Código Civil de 2002. Essa responsabilidade é objetiva e solidária em relação ao consumidor, mas, na relação interna,
respondem o hospital, o médico e a operadora do plano de saúde nos limites da sua culpa.
4. Tendo em vista as peculiaridades do caso, entende-se devida a alteração do montante indenizatório, com a devida incidência de
correção monetária e juros moratórios.
5. Recurso especial provido.”
STJ RECURSO ESPECIAL Nº 866.371 RS (2006/0063448-5)
RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO 4ª Turma
Julgamento: 27.03.2012

21
• Jurisprudências relevantes. OPS
“PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL.ERRO MÉDICO DE PROFISSIONAL REFERENCIADO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA
OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. PRECEDENTES.
1. A operadora de plano de saúde ostenta legitimidade passiva ad
causam em demanda cujo objeto é a responsabilização civil por
suposto erro médico de profissional por ela referenciado, porquanto a
cooperativa tem por objeto a assistência médica e celebra contrato
com seus associados, regulamentando a prestação de seus serviços
de maneira padronizada, por meio dos médicos e hospitais a ela
filiados. Precedentes.
2. Recurso especial a que se nega seguimento.
STJ RECURSO ESPECIAL 1.319.849 (2012/0023374-5)
RELATOR : MINISTRO LUÍS FELIME SALOMÃO Decisão monocrática: 06.05.2014
ACÓRDÃO TJRJ. Direito Civil. Responsabilidade Civil. Reparação decorrente de erro médico em cirurgia que levou a autora a ficar
tetraplégica. Responsabilidade da seguradora que indica médicos referenciados fazendo o consumidor se submeter aos seus
serviços. Precedentes. Superior Tribunal de Justiça.
AGRAVO INTERNO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO – EMPRESA
PRESTADORA DO PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE LEGITIMIDADE PASSIVA.
A empresa prestadora do plano de assistência à saúde é parte legitimada passivamente para ação indenizatória proposta por
associado em decorrência de erro médico por profissional por ela credenciado. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 682875/RJ, Rel. Ministro PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA), TERCEIRA TURMA, julgado em
15/09/2009, DJe 15/10/2009)

• Conclusões.
Obrigado.
Rosália Toledo Veiga Ometto
rosalia@omettoadvogados.adv.br
www.omettoadvogados.adv.br

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