1. ESTADO DE RONDÔNIA
TRIBUNAL DE CONTAS
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Proc
03019/2011
PROCESSO No : 3019/2011
ASSUNTO : Fiscalização de Atos e Contratos – Processo Administrativo nº
2229/2011 – Inexigibilidade de Licitação
JURISDICIONADO : Prefeitura do Município de Cacoal/RO
INTERESSADO : Município de Cacoal/RO
RESPONSÁVEIS
: Francesco Vialetto – CPF nº 302949757-72
Edinaldo da Silva Lustoza – CPF nº 029140421-91
RELATOR : CCoonnsseellhheeiirroo VVaallddiivviinnoo CCrriissppiimm ddee SSoouuzzaa
REVISOR : CCoonnsseellhheeiirroo DDaavvii DDaannttaass ddaa SSiillvvaa
GRUPO : IIII
VOTO-VISTA
EMENTA: ADMINISTRATIVO. FISCALIZAÇÃO DE ATOS
E CONTRATOS. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.
CONTRATAÇÃO DE ESCRITORIO DE ADVOCACIA.
SERVIÇOS COMUNS ÀS ATIVIDADES DA PGM.
AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PERMISSIVO.
ILEGALIDADE.
Tratam os presentes autos de análise de legalidade da contratação direta
por inexigibilidade de licitação, lastreada no art. 25, c/c com art. 13, ambos da Lei
Federal nº 8.666/93, de 21 de junho de 1993, promovida pelo Município de Cacoal, para
contratação de escritório de advocacia, objeto do processo administrativo n. 2229/2011,
no âmbito da Prefeitura Municipal de Cacoal, com valor estimado em R$ 60.000,00
(sessenta mil reais), durante os exercícios de 2011/2012 além de honorários
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advocatícios decorrentes da cláusula ad exitum, referente aos créditos tributários, de
responsabilidade do Senhor Francesco Vialetto, Prefeito Municipal.
Os autos foram submetidos ao corpo técnico desta Corte, em cuja ulterior
análise, fls. 588/591-v, concluiu o seguinte:
“Por todo o exposto, o Corpo Técnico desta Corte de Contas, após análise dos
defendentes, entende pela permanência da seguinte irregularidade, cabendo
responsabilizar, além do ordenador de despesa, o Procurador Geral do município,
por, além de opinar pela regularidade do procedimento, induzindo o gestor à
realizar contratação direta, sem observância dos regramentos contidos no artigo
25 da Lei 8666/1993.
DE RESPONSABILIDADE DO SENHOR FRANCESCO VIALETTO, PREFEITO
MUNICIPAL DE CACOAL, CPF Nº 302.949.757-72, SOLIDARIAMENTE COM O
SENHOR EDINALDO DA SILVA LUSTOZA, PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
DE CACOAL.
INFRINGÊNCIA AO ARTIGO 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, C/C
ARTIGO 2º, ARTIGO 3º E AINDA, ARTIGO 25,INCISO II, E ARTIGO 13, INCISO III,
AMBOS DA LEI FEDERAL Nº 8.666/93, DE 21 DE JUNHO DE 1993,PELA
CONTRATAÇÃO DA EMPRESA RAUL CANAL & ADVOGADOS ASSOCIADOS, sem
realização de licitação, por meio do Processo Administrativo nº 2229/2011, mas
fundamentada na hipótese de inexigibilidade de licitação, sem comprovar, no
entanto, a inviabilidade de competição pela singularidade do objeto, estando
ainda, sujeitos às penalidades do artigo 89, da Lei Federal nº 8.666/93.”
Instado a se manifestar, o Ministério Público de Contas, por meio do
Parecer nº 222/2015 (fls. 595/601), opinou pela ilegalidade do ato, senão vejamos:
“Ante o exposto, manifesta-se o Ministério Público de Contas, seja:
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1.considerado ilegal o Ato de inexigibilidade de licitação e Contrato dele
decorrente, sem pronúncia de nulidade, pela infringência ao artigo 37, inciso XXI
da Constituição da República, artigos 2º, 3º, e 25, inciso II c/c artigo 13, inciso III
e V e ainda 26, parágrafo único, inciso II, todos da Lei de Licitações e Contratos
Administrativos;
2.determinado a instauração de Tomada de Contas Especial, nos termos do art. 8º
e 44 da Lei Complementar Estadual n. 154/96;
3.aplicada multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com supedâneo no
artigo 55, inciso II da Lei Complementar Estadual n. 154/96 c/c artigo n. 103,
inciso II, do Regimento Interno da Corte de Contas ao Prefeito de Cacoal, Senhor
Francesco Vialetto, pela realização contratação por inexigibilidade de licitação
ilegal, pelas razões dispostas neste parecer;
4.aplicada multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com supedâneo no
artigo 55, inciso II da Lei Complementar Estadual n. 154/96 c/c artigo n. 103,
inciso II, do Regimento Interno da Corte de Contas, ao Procurador Geral do
Município de Cacoal, Senhor Edinaldo da Silva Lustoza pela emissão de parecer
jurídico, manifestando-se pela contratação por inexigibilidade de licitação ilegal,
de empresa para prestação de serviços jurídicos;
5. encaminhada cópia da decisão a ser prolatada neste processo acompanhada de
relatório e voto assim como deste parecer, ao Ministério Público do Estado de
Rondônia.”
Em Sessão Plenária realizada no dia 23.09.2015, o Conselheiro Relator, Dr.
VVaallddiivviinnoo CCrriissppiimm ddee SSoouuzzaa, apresentou Voto, às fls. 47/50, divergente do órgão de
Controle Externo e do MPC, pela legalidade do ato. Vejamos:
Posto isso, divergindo do entendimento da unidade Técnica e do Ministerio Público
de Contas, submeto a deliberação desta Colenda Câmara, nos termos do art. 122, XI,
do Regimento Interno, a seguinte proposta de Decisão:
I. Considerar regulares os atos que ensejaram a formalização do Contrato nº
025/PMC/2011, decorrente de inexigibilidade de licitação – Processo
Administrativo nº 2229/11, em que o município de Cacoal/RO contratou, no
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exercício de 2011, o escritório de advocacia RAUL CANAL e Advogados Associados,
por atender aos requisitos do art. 25, II c/c art. 13, V, da Lei nº 8666/93, bem como
porque os atos encontram-se fundamentados na jurisprudência dominante, à época,
no Supremo Tribunal Federal – STF e no Superior Tribunal de Justiça – STJ,
transcritas nos fundamentos desta Decisão; e, ainda, por entender, no cerne, ao
normativo deste Tribunal de Contas, constante do Parecer Prévio nº 040/2006-
Pleno;
(...)
Considerando a complexidade dos fatos, achei por bem pedir vista dos
autos para análise detida das informações apresentadas.
É o relatório.
Da apreciação dos autos, verifica-se tratar de análise de legalidade do
Contrato nº 025/PMC/2011, decorrente de inexigibilidade de licitação – Processo
Administrativo nº 2229/11, promovido pelo Município de Cacoal, para a contratação de
escritório de advocacia.
De acordo com as manifestações técnica e ministerial, no presente caso,
não houve demonstração de que a singularidade do objeto, aliadas ao caráter técnico
profissional especializado dos serviços e à condição de notória especialização do
prestador, inviabilizava a competição, razão por que opinaram pela ilegalidade da
contratação direta sob exame.
Divergentemente dos posicionamentos destacados, o eminente Relator
apresentou Voto pela regularidade do ato, embasando-se nos posicionamentos desta
Corte, bem ainda dos tribunais pátrios, sobre a matéria. Dentre os julgados, citou o
Parecer Previo nº 040/2006-Pleno, Processo nº 03482/05, verbis:
“(...) É DE PARECER que se responda a Consulta nos seguintes termos:
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I – É cabível a contratação direta sem licitação, de serviços de advocacia, quando
se tratarem de serviços técnico-profissionais de natureza singular, hipótese em
que se configura a inexigibilidade de licitação, desde que:
a) fique cabalmente demonstrado que o profissional ou empresa escolhida
preencham os requisitos do § 1º do artigo 25 da Lei Federal nº 8.666/93, quais
sejam, detenham notória especialização e cujo conceito no campo de sua
especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências,
publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e
indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato;
b) a contratação seja feita entre advogados pré-qualificados como os mais aptos a
prestar os serviços especializados que se pretende obter, devendo a contratação
ser celebrada estritamente para a prestação de serviços específicos e singulares,
não se justificando firmar contrato da espécie à prestação de tais serviços de
forma continuada, sendo considerados como serviços singulares aqueles que
apresentam características tais que inviabilizam (ou, pelo menos, dificultam) a
sua comparação com outros.”
Com efeito, em que pese à possibilidade de contratação de serviços
advocatícios de forma direta, por processo de inexigibilidade de licitação, divirjo do
posicionamento do e. Relator, por entender que no presente caso não há subsunção do
objeto contratado às hipóteses permissivas pacificadas pelo posicionamento desta Corte,
conforme será demonstrado.
Extrai-se dos autos, e o Corpo Técnico assim como o MPC bem retrataram
em suas peças instrutivas, que objeto contratado (Cláusula Primeira do Contrato n.
25/20111/PMC - fls. 227/228) consistia, em suma, na prestação de serviços, de
consultoria e assessoria técnica e jurídica especializada nas áreas de direito público,
constitucional, administrativo e tributário, para: a) orientação do Chefe do Poder
Executivo Municipal, na emissão de pareceres e em processos que requerem maior
atenção, no âmbito administrativo e judicial; b) identificação de recolhimento indevido
de tributos do Poder Executivo Municipal ao INSS, sobre verbas indenizatórias que não
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compõem a base de cálculo para fins de aposentadoria dos servidores públicos
municipais, bem como o ajuizamento de ações judiciais buscando a suspensão do
recolhimento e devolução dos valores recolhidos indevidamente; c) identificação de
recolhimento indevido de tributos do Poder Executivo Municipal ao INSS, sobre seguro
acidente de trabalho, bem como o ajuizamento de ações judiciais buscando a suspensão
do recolhimento e devolução dos valores recolhidos indevidamente; d) assessoria à
Secretaria Municipal de Fazenda para a criação de estrutura jurídico-administrativa
municipal para a fiscalização, notificação e cobrança administrativa e judicial do ISSQN
e, quando necessário, proceder ao ajuizamento de demandas judiciais Cabíveis.
Da simples análise do objeto pactuado é possível observar que não se
configura situação excepcional e sequer corresponde a serviço singular, específico,
extraordinário, cuja natureza e características de singularidade e de complexidade sejam
de tal ordem que se evidencie não poder ser normalmente executado pelos profissionais
do quadro da Procuradoria Municipal.
Vale destacar que o Município de Cacoal é munido com quadro de
procuradores e assessores jurídicos, cuja carreira é disciplinada pela Lei nº
2.413/PMC/08 (fls. 580/587-v).
Através da norma é possível verificar que para os serviços contratados,
objeto destes autos, a municipalidade poderia socorrer-se da consultoria da
Procuradoria - Geral do Município, consoante previsão no seu artigo 4º, que elenca as
atribuições de sua competência perante o município de Cacoal, senão vejamos:
“(...)
Art. 4º A Procuradoria Geral do Município é órgão essencial e central do sistema
jurídico da administração municipal, estruturado em nível de Secretaria
Municipal, à qual compete a representação e assessoramento jurídico da
Administração Direta, bem como a orientação e controle jurídico das entidades
da Administração Indireta, que será dirigida pelo Procurador Geral do Município,
com as seguintes atribuições e competência:
I – Programar, organizar, orientar e coordenar todas as atividades relativas ao
assessoramento jurídico dos órgãos da administração municipal;
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II – promovem a representação do Município e da Fazenda Municipal, no foro
judicial e extrajudicial;
III - Promover a elaboração de pareceres sobre as consultas formuladas pelos
órgãos da administração municipal, bem como minutar contratos e outros atos de
natureza jurídica;
IV – Promover a cobrança judicial da dívida ativa e de outras rendas que por lei
devam ser exigidas do contribuinte;
V – Expedir notificações administrativas e/ou extrajudiciais;
(...)”
Vê-se, pois, que os responsáveis agiram de forma desnecessária firmando
o contrato com o escritório de advocacia, ao invés de, antes de tudo, socorrer-se dos
serviços da PGM, conforme dispõe a Lei.
Ademais, os motivos expostos pelos responsáveis para contratação, não
são suficientes para justificar a contratação de escritório de advocacia, da forma como
foi feita, sobretudo porque os serviços são comuns às atividades da PGM.
É importante registrar que conquanto haja em nosso ordenamento
jurídico posicionamentos sobre a possibilidade de contratação de escritório de
advocacia, pela via direta por inexigibilidade de licitação, a legalidade do ato não está
adstrita à notória especialização do escritório ou advogado, para tanto é imperiosa a
comprovação de que o serviço contratado não seja comum. Nessa linha segue abaixo
alguns julgados do TCU:
“(...) Não basta que o profissional seja de notória especialização. É mister que o
serviço esteja compreendido dentre aqueles expressamente enumerados e,
sobretudo, que seja de natureza singular. Em outro falar: é preciso a existência de
serviço técnico que, por sua especificidade, demande alguém notoriamente
especializado.”(grifo nosso)
Acórdão 550/2004 –Plenário
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“É indevida a aplicação do art. 25, II, da Lei nº 8.666/1993 quando o contratante
não demonstra a singularidade do serviço e a notória especialização do contratado
com relação ao objeto do serviço a ser prestado.”
Acórdão 1886/2007 Segunda Câmara - TCU
Sobre o assunto, trago à baila trechos do Parecer nº 447/2012 (processo
nº 0266/2012-TCER), da lavra da Procuradora do Ministério Público de Contas, Drª.
Érika Patrícia Saldanha de Oliveira, sobre caso análogo, cuja opinião retrata bem o tema:
“(...) Agiu o Liquidante da CEPRORD de forma desnecessária, sponte própria,
firmando o contrato com o escritório de advocacia, ao invés de, antes de tudo,
socorrer-se dos serviços da PGE, conforme dispõe a Lei, e na última hipótese,
instaurar o certame licitatório.
É pacífica a jurisprudência do TCU considerando irregular essa espécie de
contratação direta para execução de serviços comuns de advocacia, agravada
pelo fato de ser genérico e indeterminado o objeto (Acórdãos nºs. 116/2002 –
Plenário, 1691/2004 - 1ª Câmara, 1439/2003 – 1ª Câmara e 190/2006 –
Plenário, dentre outros).
À guisa de conhecimento, transcreve-se abaixo trechos das decisões do TCU:
Decisão nº 525/93-Pleno:
"...o enquadramento em situação de inexigibilidade de licitação, prevista no
Estatuto de Licitações e Contratos - Lei 8666/93, art.25, caput-, exige inviabilidade
de competição, ..."
Decisão 137/94-TCU:
"Com relação ao Contrato nº 028/SR-DEJUR-5, com o escritório de advocacia
França e Ribas S/C, a analista refutou as alegações da entidade, que sustentava a
inexigência de licitação, com base na singularidade dos serviços (singularidade
objetiva), como também na notória especialização dos sócios da firma contratada
(singularidade subjetiva). Demonstrou a instrução tratar-se, na realidade, de
serviços rotineiros de advocacia e, portanto, passíveis de competição no mercado
próprio."
SÚMULA Nº 039 – TCU
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A dispensa de licitação para contratação de serviços com profissionais ou firmas de
notória especialização, de acordo com alínea "d" do art. 126, $ 2º, do Decreto-lei
200, de 25.02.67, só tem lugar quando se trate de serviço inédito ou incomum,
capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade,
insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao
processo de licitação.”
Há que se observar que a contratação dos serviços elencados no artigo 13 do
Estatuto Licitatório somente é inexigível quando forem de natureza singular.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro1, para que a contratação direta seja
admissível, “[...] não basta tratar-se dos serviços previstos no artigo 13;
necessário que a complexidade, a relevância, os interesses públicos em jogo
tornem o serviço singular, de modo a exigir a contratação com profissional
notoriamente especializado.”
Para Marçal Justen Filho2
“[...] não basta reconhecer que o objeto é diverso daquele usualmente executado
pela própria administração. É necessário examinar se um profissional qualquer de
qualificação média enfrenta e resolve problemas dessa ordem, na atividade
comum.”
Quanto à excepcionalidade do serviço a ser realizado, a reclamar jurista de
grande notoriedade, o renomado Adilson Abreu Dallari3 pondera que:
“[...]
Em algumas situações, a necessidade e a licitude da contratação de
serviços técnicos profissionais de advogados emergem claramente. O exemplo mais
comum é o da contratação de jurista de renome para emitir parecer destina do a
servir como ponto de apoio na
defesa de interesses públicos extremamente relevantes [...]. Isso tanto pode referir-
se a um caso determinado, como também ao fornecimento de
orientações, ao longo do tempo, à medida que os problemas concretos forem
surgindo.”
1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 357.
2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª ed. São Paulo: Dialética,
2008, p. 351.
3 In Revista de Informação Legislativa nº 140/dez.1998. Brasília a. 35.
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Sob esse prisma, entende este órgão ministerial que a execução dos serviços
contratados pela CEPRORD com o escritório Monteiro e Monteiro Advogados
Associados S/C, concernentes à propositura de demanda administrativa e/ou
judicial visando à redução do passivo tributário e previdenciário
decaído/prescrito existente perante a Receita Federal e Procuradoria da Fazenda
Nacional, consoante a cláusula segunda do contrato (fl. 28), não enseja a
contratação direta, por não constituir-se em serviços de natureza singular,
podendo a Procuradoria Geral, que tem uma estrutura organizada e um quadro
de profissionais qualificados na área fiscal, exercer tal mister, atuando em prol do
Ente Público.”
Seguindo esse entendimento, o órgão de Controle Externo (fls. 588/591-
v), entendeu que as justificativas apresentadas pelos responsáveis não se harmonizam
com o entendimento do Tribunal de Contas da União em relação ao art. 25, II da Lei
8666/1993, por não estar amparado pelo requisito da singularidade dos serviços
prestados (fls.236/241), onde fica claramente caracterizada a viabilidade de
competição, surgindo, por conseguinte, a obrigação da licitação. Eis o trecho do relatório
técnico cujos fundamentos coaduno:
“(...)
Analisando o teor das alegações acostadas aos autos (fls.221/241), no que tange
à infringência apontada no Relatório Técnico Inicial, concernente a contratação
da empresa RAUL CANAL & ADVOGADOS ASSOCIADOS, sem realização de
licitação, e, ao compulsarmos os argumentos colacionados nos autos, os
defendentes apegam-se ao “Princípio da Confiança”. Requisito este, subjetivo e
irrelevante para caracterizar a inviabilidade de competição, conforme
preceituado no caput do art 25 e inciso II do mesmo artigo da Lei 8.666/1993 in
verbis:
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição em
especial:
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(...)
II – Para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de
natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada
a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.”
Quanto ao tema, destacamos que o entendimento do Tribunal de Contas da União
firmou-se no sentido de que a inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do
artigo 25 da Lei n.º 8666/1993, sujeita-se à fundamentada demonstração de que
a singularidade do objeto, aliadas ao caráter técnico profissional especializado
dos serviços e à condição de notória especialização do prestador, inviabiliza a
competição. Não presente tais requisitos, não será possível a contratação direta
por inexigibilidade de licitação, sem a observância do caput do art. 25 da Lei
8.666/1993. Assim verifica-se do teor do Acórdão 550/2004 –Plenário, verbis:
“(...) Não basta que o profissional seja de notória especialização. É mister que o
serviço esteja compreendido dentre aqueles expressamente enumerados e,
sobretudo, que seja de natureza singular. Em outro falar: é preciso a existência de
serviço técnico que, por sua especificidade, demande alguém notoriamente
especializado.”(grifo nosso)
No mesmo sentido, temos o Acórdão 1886/2007 Segunda Câmara - TCU sobre o
tema ora analisado, verbis:
“É indevida a aplicação do art. 25, II, da Lei nº 8.666/1993 quando o contratante
não demonstra a singularidade do serviço e a notória especialização do contratado
com relação ao objeto do serviço a ser prestado.”
Acórdão 1886/2007 Segunda Câmara - TCU
Ainda da Leitura sistemática do inciso II do art. 25 da Lei 8.666/1993, infere-se
que para a execução de serviços de natureza singular, a lei exigiu o requisito da
notória especialização, ou seja, há a necessidade dos dois requisitos
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conjuntamente: a especialização e a notoriedade, logo, na falta de um dos
requisitos, não há que se falar em inexigibilidade do certame.
Dos autos (fls.236/241), verifica-se a partir do Relatório de Prestação de
Serviços, emitidos pela empresa RAUL CANAL E ADVOGADOS ASSOCIADOS, que
os serviços prestados in casu, são de cunho que não indicam a singularidade, de
sorte que os trabalhos referidos tinham caráter rotineiros e comuns, pertinentes
ao cotidiano jurídico da Administração Pública Municipal, trabalho este que não
demanda complexidade que se exclua das atividades da Procuradoria do
Município, ou outro profissional do ramo do Direito, o que descaracteriza a
inexigibilidade de licitação apontada.
Vejamos:
Relatório de Prestação de Serviço/Descrição do Serviço:
“Diariamente, foi efetuado a prestação de serviço de assessoria e consultoria à
pessoa do Prefeito Municipal, Francesco Vialetto, despachando tanto em seu
gabinete, quanto na sede do Escritório da Contratada, bem como aos secretários e
assessores, orientando juridicamente sobre inúmeros assuntos cotidianos
relacionados à administração Pública Municipal de Cacoal.”
Destaque nosso.
“Reunião na sede do Conselho Tutelar, com os conselheiros, Secretária de Ação
Social e Prefeito, acerca da forma de acesso aos órgãos púb. Municipais e ao Poder
Judiciário referente a aquisição de medicamento pelo Município a Crianças e
Adolescentes carentes.”
“Reunião na Sede da Secretaria Municipal de ação social, e representantes da
Secretaria de Saúde, sobre formas de viabilização para a solução da distribuição de
medicamento a pedido do conselho Tutelar e Juízo.”
A partir da descrição dos serviços de assessoria prestadas ao Chefe do Executivo
Municipal, confrontadas com o art. 9.º da Lei N.º 2.413/PMC/08, (fl. 580/587),
que dispõe sobre a carreira de Procurador do Município, estrutura organizacional
e competência da Procuradoria Geral do Município, é possível comprovar que tais
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competências são de responsabilidade da Procuradoria Geral, demonstrando a
irregularidade de contrato continuado com a empresa RAUL CANAL E
ADVOGADOS ASSOCIADOS, para prestação de tais serviços de natureza
corriqueira.
Diante da exposição dos fatos e da clareza do art. 25, II, no tocante aos requisitos
primordiais da singularidade dos serviços prestados e da notória especialização
do executante, conclui-se que o parecer exarado pela Procuradoria Geral do
Município (fls. 180/191) foi expedido de forma livre e consciente, induzindo a
erro o Chefe do Executivo Municipal para a indevida contratação.
(...)”
Na mesma linha, o Ministério Público de Contas, através do Parecer nº
222/2015 (fls. 595/601), da Lavra da Procuradora, Drª. Yvonete Fontinelle de Melo, foi
preciso ao rechaçar as justificativas apresentadas nos autos pelos responsáveis, e cuja
opinião acompanho por seus próprios fundamentos:
“(...)
No que concerne à justificativa da necessidade de contratação, o Prefeito
Municipal, Senhor Francesco Vialetto, por meio do Memorando n. 13/2011/GAB
(fl. 8), determinou disponibilização de três procuradores para o atendimento
exclusivo ao Gabinete do Prefeito e da Secretaria Municipal de Fazenda.
A resposta veio por intermédio do Memorando n.
141/2011/Procuradoria/Cacoal (fls. 9/12), subscrito pelo Procurador Geral do
Município, Senhor Edinaldo da Silva Lustoza, o qual informou não ser possível o
atendimento da determinação do Chefe do Executivo, em face do reduzido efetivo
de cinco procuradores efetivos e de cinco assessores jurídicos.
Além disso, aduziu que havia uma grande quantidade de ações para cobrança de
impostos a ser implementada, o que tornou “impossível” a cedência dos 3 (três)
e, alfim, sugeriu a contratação de empresa para prestação de serviços jurídicos.
Posta assim a questão, causa estranheza o quantitativo de procuradores solicita
dos para exercer atividades exclusivamente no gabinete e na Secretaria
Municipal de Fazenda. Mormente quando se solicita três Procuradores
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Municipais, de um total de cinco existentes no Município, para permanecerem à
disposição do Gabinete do Prefeito, Senhor Francesco Vialetto, em detrimento
das atividades ordinárias afetas àquela Procuradoria, significaria reduzir em mais
da metade a quantidade de profissionais, o que não é razoável.
Ademais não há qualquer justificativa plausível que sustente a necessidade do
quantitativo de tais profissionais para desempenharem suas funções junto ao
Gabinete, fora do âmbito corriqueiro. Aliás, via de regra, a prestação de serviços
de assessoria, consultoria jurídica e o ajuizamento e acompanhamento de
demandas judiciais e administrativas, regra geral, são desempenhados pela
Procuradoria Municipal, sem a necessidade desse deslocamento físico dos
procuradores.
Por outro lado, o Procurador Geral do Município, Senhor Edinaldo da Silva
Lustoza, alegou a impossibilidade de atendimento da solicitação, sem o
comprometimento do serviços realizados. Entrementes, não apresentou
quaisquer dados que dessem suporte e justificassem o não atendimento da
solicitação do prefeito, sobretudo porque os serviços de assessoria jurídica e de
demandas judiciais que se necessitava no gabinete são inerentes as atribuições
dos procuradores, de forma que a prestação de serviços de um procurador no
gabinete certamente reduzia o quantitativo de trabalhos enviados diretamente à
procuradoria geral.
Depreende da Cláusula Primeira do Contrato n. 25/20111/PMC (fls. 227/228)
transcrito alhures que os únicos serviços que poderiam refugir as atribuições dos
procuradores, seria o de assessoria à Secretaria Municipal de Fazenda para a
criação de estrutura jurídico-administrativa municipal para a fiscalização,
notificação e cobrança administrativa e judicial do ISSQN.
Tampouco há qualquer informação, muito menos comprovação, de que o quadro
de pessoal da procuradoria não atenderia a demanda.
Com efeito, os desentendimentos havidos entre o Executivo Municipal e sua
Procuradoria, não devem ensejar contratações desarrazoadas, das quais, na
maior parte dos casos, o maior prejudicado é o interesse público.
Resta, então, injustificada a contratação, face à ausência de elementos
caracterizadores da sua necessidade nos autos.
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Considerando os fortes indícios de que a contratação foi desnecessária para o
Município, é imperioso que se avalie a extensão de eventual dano ao erário,
resultante da contratação em tela, por meio de tomada de contas especial, a ser
instaurada no âmbito da Municipalidade, com fundamento nos artigos 8º e 44 da
Lei Complementar Estadual n. 154/96.
No que tange às razões de escolha do fornecedor, como se pôde verificar, a
Municipalidade contratou a Sociedade Raul Canal Advogados Associados4,
Empresa que, segundo consta da documentação apresentada e das informações
obtidas no sitio eletrônico da Instituição5 possui atuação na área do direito
administrativo, dentre outros ramos do direito.
Em contraponto, é inegável a existência de tantos outros escritórios de advocacia
aptos à prestação do serviço, inclusive no âmbito do Estado de Rondônia, que
sequer foram consultados.
Assim, não vislumbro nos Autos, razão plausível para a escolha da Empresa de
Advocacia.
Em face do todo exposto concluo que, da maneira como foi instrumentaliza do e
levado a efeito, o ato de contratação direta por inexigibilidade de licitação é ilegal
e merecedora de aplicação de multa, nos termos do artigo 55, inciso II da Lei
Complementar Estadual n. 154/96 c/c artigo n.103, inciso II, do Regimento
Interno da Corte de Contas.
Entretanto, devido aos fatos se reportarem ao exercício de 2011 e o contrato já
ter se exaurido, e diante de a possibilidade de ter sido prestado serviço, tenho
pela não declaração de sua nulidade.
Em remate, deve o Procurador Geral do Município, Senhor Edinaldo da Silva
Lustoza, figurar como responsável juntamente com o Prefeito Municipal, Senhor
Francesco Vialetto, em face das ilegalidades praticadas e acima explanadas,
essencialmente por sua decisiva atuação para o deslinde do ato administrativo,
consubstanciada essencialmente no Parecer Jurídico acostado às fls. 180/191.
Acerca da possibilidade de responsabilização do parecerista, trata-se de tema
bastante discutido na doutrina e jurisprudência.
4 Vide informação disponível em: http://www.raulcanal.com.br/. Acesso em. 12.03.2015, às 14h50min.
5 http://www.raulcanal.com.br/atuacao.html/. Acesso em. 12.03.2015, às 14h52min.
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Sem delongar-me em demasia, convém tecer algumas considerações sobre o
assunto.
Primeiro, dispõe o art. 38, inciso VI e parágrafo único da Lei de Licitações e
Contratos Administrativos:
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo
administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a
autorização respectiva, a indicação
sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados
oportunamente:
[...]
VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou
inexigibilidade;
[...]
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos,
acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por
assessoria jurídica da Administração. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
(grifei)
No escólio de Marçal Junsten Filho6,
Usualmente, a atuação de assessoramento jurídico apresenta natureza consultiva.
A expressão significa que, como regra, o parecerista formula uma opinião jurídica
relativamente aos fatos a ele submetidos.
Ainda no entendimento do jurista supramencionado, “em alguns casos
excepcionais, a lei pode prever natureza vinculante para o parecer jurídico. Essa é
uma hipótese excepcional e depende de regra explícita”.
No que concerne à Jurisprudência, convém ressaltar que, muito embora o
Supremo Tribunal Federal ainda não tenha cristalizado entendimento em sede de
repercussão geral sobre o tema, é possível entrever uma inclinação daquela Corte
no sentido da possibilidade de responsabilização do parecerista em casos
concretos.
6 JUNSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei De Licitações e Contratos Administrativos. 16ª ed. rev., atual. e ampl. –
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 38.
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No julgamento do Mandado de Segurança n. 24.6316 o Guardião da Constituição
chancelou a natureza vinculativa do parecer jurídico, quando ele for obrigatório,
nos seguintes termos:
Controle externo. Auditoria pelo TCU. Responsabilidade de procurador de autarquia
por emissão de parecer técnico-jurídico de natureza opinativa. Segurança deferida.
Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a
consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que
seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii)
quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o
ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se
pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá
submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz
de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente
opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do
parecer ou, então, não decidir. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido
pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior
hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato
administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas
apenas incorpora sua fundamentação ao ato. Controle externo: É lícito concluir que
é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de
causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano
ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias
administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a
responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza
meramente opinativa. (grifei)
A par disso, perfilio-me ao raciocínio de que, via de regra, o assessoramento
jurídico possui natureza consultiva e não vinculativa, mas que, em algumas
hipóteses, o efeito vinculativo deve aplicar-se em função da obrigatoriedade
decorrente de lei, como, por exemplo, nos procedimentos à luz do Estatuto das
Licitações.
Em face da expressa previsão da Lei, resta inquestionável a obrigatoriedade do
parecer jurídico em sede de inexigibilidade licitatória. Mais que isso, com
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supedâneo no arcabouço de doutrina e julgado acima arrolados, também não há
como se negar a sua força vinculativa, quando lavrado em circunstância análoga.
Considerando a lógica acima exposta e em consonância com o entendimento da
Corte de Contas7, tenho que a responsabilidade do Procurador Geral do
Município de Cacoal, Senhor Edinaldo da Silva Lustoza, é inafastável no caso em
tela.
Ante o exposto, manifesta-se o Ministério Público de Contas, seja:
1. considerado ilegal o Ato de inexigibilidade de licitação e Contrato dele
decorrente, sem pronúncia de nulidade, pela infringência ao artigo 37, inciso XXI
da Constituição da República, artigos 2º, 3º, e 25, inciso II c/c artigo 13, inciso IIIe
V e ainda 26, parágrafo único, inciso II, todos da Lei de Licitações e Contratos
Administrativos;
2. determinado a instauração de Tomada de Contas Especial, nos termos do art. 8ºe
44 da Lei Complementar Estadual n. 154/96;
3. aplicada multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com supedâneo no artigo
55, inciso II da Lei Complementar Estaduall n. 154/96 c/c artigo n. 103, inciso II,
do Regimento Interno da Corte de Contas ao Prefeito de Cacoal, Senhor Francesco
Vialetto, pela realizaçãocontratação por inexigibilidade de licitação ilegal, pelas
razões dispostas neste parecer;
4. aplicada multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com supedâneo no artigo
55, inciso II da Lei Complementar Estaduall n. 154/96 c/c artigo n. 103, inciso II,
do Regimento Interno da Corte de Contas, a o Procurador Geral do Município de
Cacoal, Senhor Edinaldo da Silva Lustoza pela emissão de parecer jurídico,
manifestando-se pela contratação por inexigibilidade de licitação ilegal, de
empresa para prestação de serviços jurídicos ;
5. encaminhada cópia da decisão a ser prolatada neste processo acompanhada de
relatório e voto assim como deste parecer, ao Ministério Público do Estado de
Rondônia.
É o entendimento.
Observa-se, pois, que no presente caso não só não se comprovou a
singularidade dos serviços contratados, como restou demonstrado que esses serviços
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são comuns às atividades da PGM. Tal fato, por si só, constata a ilegalidade do contrato
nº 025/PMC/2011, decorrente de inexigibilidade de licitação – Processo Administrativo
nº 2229/11.
Ademais, ainda que prevaleçam as justificativas não comprovadas de
carência de pessoal da PGM e falta de confiabilidade dos seus serviços, em último caso,
instaurar-se-ia o certame licitatório, e ao mesmo tempo corrigir-se-ia o quantitativo de
pessoal, via concurso público, bem como nomear-se-ia novo Procurador Geral. Todavia
não foi o que ocorreu.
Portanto, acompanho os posicionamentos técnico e ministerial, pela
ilegalidade do contrato nº 025/PMC/2011, decorrente de inexigibilidade de licitação –
Processo Administrativo nº 2229/11, tendo como responsáveis solidários o Prefeito de
Cacoal, Senhor Francesco Vialetto, e o Procurador Geral do Município de Cacoal, Senhor
Edinaldo da Silva Lustoza. Divirjo apenas quanto a TCE, cuja instauração não vislumbro
necessária, devido aos fatos se reportarem ao exercício de 2011 e o contrato já ter se
exaurido, e diante de a possibilidade de ter sido prestado serviço, conforme afirmou o
próprio MPC.
Da mesma forma, sobre o quantum da multa, entendo que deve ser fixada
em R$ 12.500,00 (doze mil e quinhentos reais), para cada responsável, considerando a
gravidade do ato praticado.
Isso posto, por acompanhar o órgão de Controle Externo e parcialmente o
Ministério Público de Contas, apresento a essa e. 2ª Câmara o seguinte Voto Vista:
I - Considerar ilegal o Ato de inexigibilidade de licitação e Contrato dele
decorrente, sem pronúncia de nulidade, pela infringência ao artigo 37, inciso XXI da
Constituição da República, artigos 2º, 3º, e 25, inciso II c/c artigo 13, inciso III e V e ainda
26, parágrafo único, inciso II, todos da Lei de Licitações e Contratos Administrativos;
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II - Aplicar multa no valor de R$ 12.500,00 (doze mil e quinhentos reais),
com supedâneo no artigo 55, inciso II da Lei Complementar Estadual n. 154/96 c/c
artigo n. 103, inciso II, do Regimento Interno da Corte de Contas ao Prefeito de Cacoal,
Senhor Francesco Vialetto, pela contratação sem a realização de licitação, por meio do
Processo Administrativo nº 2229/2011, fundamentada na hipótese de inexigibilidade de
licitação, sem comprovar, no entanto, a inviabilidade de competição pela singularidade
do objeto, em infringência ao artigo 37, inciso XXI da Constituição da República, artigos
2º, 3º, e 25, inciso II c/c artigo 13, inciso III e V e ainda 26, parágrafo único, inciso II,
todos da Lei de Licitações e Contratos Administrativos;
III - Aplicar multa no valor de R$ 12.500,00 (doze mil e quinhentos reais),
com supedâneo no artigo 55, inciso II da Lei Complementar Estadual n. 154/96 c/c
artigo n. 103, inciso II, do Regimento Interno da Corte de Contas, a o Procurador Geral
do Município de Cacoal, Senhor Edinaldo da Silva Lustoza pela emissão de parecer
jurídico, manifestando-se pela contratação de empresa para prestação de serviços
jurídicos, sem a realização de licitação, por meio do Processo Administrativo nº
2229/2011, fundamentada na hipótese de inexigibilidade de licitação, sem comprovar,
no entanto, a inviabilidade de competição pela singularidade do objeto, em infringência
ao artigo 37, inciso XXI da Constituição da República, artigos 2º, 3º, e 25, inciso II c/c
artigo 13, inciso III e V e ainda 26, parágrafo único, inciso II, todos da Lei de Licitações e
Contratos Administrativos;
IV - Fixar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência da notificação
desta Decisão, para que os responsáveis elencado nos itens II e III desta Decisão
promova o recolhimento da multa imputada aos cofres do Fundo de Desenvolvimento
Institucional do Tribunal de Contas (Banco do Brasil, Agência: 2757-X, Conta Corrente:
8358-5), devidamente atualizado na forma do artigo 56 da Lei Complementar nº.
154/96, e comprove o recolhimento junto a esta Corte, sob pena de incidir nos termos
do artigo 55, IV da Lei Complementar nº 154/96;
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V - Determinar que transitada em julgado a Decisão, sem o recolhimento
da multa imposta nos itens II e III, seja iniciada a cobrança judicial, nos termos do art.
27, inciso II, da Lei Complementar nº 154/96, combinado com o artigo 36, inciso II, do
Regimento Interno;
VI - Encaminhar cópia desta decisão, acompanhada de relatório e voto
assim como, das peças instrutivas, ao Ministério Público do Estado de Rondônia, para
apuração de eventual pratica do ilícito tipificado no artigo 89, da Lei Federal nº
8.666/93.
VII - Dar ciência, via oficio, do teor desta decisão aos interessados, ao
Órgão de origem, e ao Ministério Público do Estado de Rondônia, ficando registrado que
o inteiro teor do voto e Decisão está disponível para consulta no endereço eletrônico
www.tce.ro.gov.br; e;
VIII – Determinar que, depois de adotadas a providências de praxe,
permaneçam os autos sobrestados na Secretaria de Processamento e Julgamento para
acompanhar o cumprimento das determinações contidas nesta Decisão.
É como voto.
Sala das Sessões, em 21 de outubro de 2015.
DAVI DANTAS DA SILVA
Conselheiro Revisor
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