1. O documento discute as parcerias estratégicas entre o setor público e privado, definindo-as como participações acionárias do Estado em empresas privadas sem controle acionário majoritário. 2. Apresenta três razões principais para a participação estatal sem controle: político-estratégica, redução de assimetria de informação e transferência de tecnologia, e viabilização de projetos de alto risco. 3. Discutem-se três abordagens sobre a forma de seleção do parceiro privado, sendo a lic

1. PARCERIAS ESTRATÉGICAS ENTRE ESTADO E INICIATIVA PRIVADA
5º CONGRESSO DE DIREITO SOCIETÁRIO
Setembro 2015
Fernando S. Marcato
@fsmarcato

2. Três pontos...

3. 1. Definição de parceria estratégica e razões para a
sua constituição...

4. União e Estados são acionistas em empresas de
diversos setores….

5. Participação acionária do Estado na JBS equivale a
metade do que se pretende arrecadar com a
recriação da CPMF…
• Governo Federal propôs um ajuste fiscal de R$ 66 bilhões. R$
40,2 bilhões significa aumento de tributos. O restante se dará
por meio de redução de despesas
• A venda da participação minoritária não depende de
autorização legislativa, ao contrário do que acontece na
venda de participação majoritária que resulta na privatização.
Basta o Governo ou a estatal que detém participação aprová-
la em instâncias internas de governança
• A participação do BNDESpar e da Caixa Econômica Federal na
JBS equivale a aproximadamente R$ 15,8 bilhões (33% da
participação acionária) e metade do que se pretende
arrecadar coma CPMF.

6. Parceiro público detém até 50% menos uma ação do
capital social...

7. Razões para a participação estatal sem controle em
sociedades privadas: Político-estratégica...
Projeto do Satélite Brasileiro (início da construção 2014, previsão de lançamento
em 2016)
TELEBRÁS minoritária em empresa integradora do satélite
O Sistema SGDC é um projeto estratégico para as comunicações civis e militares
brasileiras com vistas a garantir a soberania nacional, tanto no controle do satélite
como no controle das comunicações
Será usado para prestação de serviços de telecomunicações para o Ministério da
Defesa, para uso comercial pela Telebras e para o Programa Nacional de Banda
Larga, o que inclui as comunicações estratégicas do Governo Federal

8. Razões para a participação estatal sem controle em
sociedades privadas: redução de assimetria de
informação e transferência de tecnologia...
• INFRAERO minoritária em até 49% das
concessionárias dos aeroportos GRU, VCP, BSB, CFN e
GIG
• Projeto Aquapolo entre Sabesp e empresa privada
para viabilizar projeto de água de reuso

9. Razões para a participação estatal sem controle em
sociedades privadas: viabilizar projetos de alto
risco...
Setor elétrico: atuação da Eletrobrás num ambiente competitivo
Lei 3.890-A/61:
“Art. 15. A ELETROBRÁS operará diretamente ou por intermédio de subsidiárias ou
empresas a que se associar, para cumprimento de seu objeto social. (Redação dada
pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 1º A Eletrobras, diretamente ou por meio de suas subsidiárias ou controladas, poder-
se-á associar, com ou sem aporte de recursos, para constituição de consórcios
empresariais ou participação em sociedades, com ou sem poder de controle, no Brasil
ou no exterior, que se destinem direta ou indiretamente à exploração da produção,
transmissão ou distribuição de energia elétrica. (Redação dada pela Lei nº 12.688, de
2012)”

10. Parcerias estratégicas como forma de redução das
amarras estatais…
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
(…)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração;
(…)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

11. Possibilidade de contratação sem licitação...
Art. 24. É dispensada a licitação:
(...)
XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou
sociedade de economia mista com suas subsidiárias e
controladas, para a aquisição ou alienação de bens,
prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado

12. Governo Dilma inicia a 5ª fase de mudança
institucional na infraestrutura...
2ª Fase:
Regulação
3ª Fase:
Calmaria
institucional
1991-2002 2003-2010
4ª Fase: Um
novo Estado
Novo –
parcerias
estratégicas
2011- 20141930-1990
1ª Fase: Estado
Novo e
empreendedor
5ª Fase:
Restrição fiscal e
diminuição da
participação do
Estado
2015 - ?

13. Maior fiscalização pelo tribunal de contas…

14. 2. Critério para definição de uma parceria
estratégica...

15. Critério de definição deriva do conceito de
sociedade de economia mista...
Decreto Lei n° 200/1967: “Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
(...)
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a
exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade
anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua
maioria à União ou a entidade da Administração Indireta.
(Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)"

16. A Lei das S.As deixa claro que o poder de controle
não decorre da titularidade da maioridade das
ações...
Lei n° 6.404/76 (Lei das S.As)
"Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o
grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
•a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a
maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a
maioria dos administradores da companhia; e
•b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o
funcionamento dos órgãos da companhia.
Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a
companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e
responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela
trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve
lealmente respeitar e atender."

17. Anteprojeto de mudança do DL-200 altera a
definição de controle...
Art. 15. Empresa estatal é a pessoa jurídica de direito privado, de
fins econômicos, controlada direta ou indiretamente por entidade ou entidades es
tatais que executa serviços públicos ou explora atividade econômica caracterizada
pela produção ou comercialização de bens ou pela prestação de serviços em geral.
§ 1º Controlada por entidade estatal é a empresa em que esta é titular de direitos
que lhe asseguram, de modo permanente, preponderância nas deliberações ou o
poder de eleger a maioria dos administradores.
§ 2º A empresa cujo controle seja assumido por entidade ou entidades
estatais mediante doação, dação em pagamento, herança ou legado ou em
decorrência de crédito público constituirá ativo a ser alienado, salvo expressa
disposição legislativa, ficando submetida ao regime das empresas estatais ao fim
do exercício subsequente ao da assunção do controle.

18. Principais questões no acordo de acionista...
• Cláusula de Put and Call option
• Maior controle por parte do TCU, ex: Refinaria de Pasadena
• A companhia brasileira foi obrigada a adquirir a participação de sua
sócia. Como a Refinaria apresentou resultados econômico-financeiros
abaixo dos esperados, os órgãos de controle, em especial o TCU,
passaram a investigar o arranjo societário firmado pela PETROBRÁS S.A.,
questionando inclusive os critérios para aplicação dessa cláusula
• Aprovação do plano de negócios
• Chinese wall (caso o regulador/Concedente seja da mesma esfera de
governo que o parceiro público):
“5.4. A INFRAERO e o(s) Membro(s) do Conselho de Administração
por ela nomeado(s) deverão abster-se de votar com relação à
aprovação de qualquer aditamento, modificação, renúncia ou
execução do Contrato de Concessão.”

19. Mecanismos que preveem a venda de participação
acionária a terceiros pode gerar algumas dificuldades...
Tag along:
Restrição no caso de venda da participação pública a outra empresa pública
Drag along:
•Efeito semelhante ao Tag Along
Shot gun:
•Pode gerar controvérsias sobre a submissão de tal sociedade ao regime específico de empresas
estatais

20. 3. Forma de seleção do parceiro estratégico...

21. Corrente 1 - A CF exige licitação exclusivamente p/
contratação de obras, serviços, compras e alienações..
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo
de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica
e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações.
Com isso, não há que se falar em aplicação da L. 8.666

22. Não é necessário a licitação, mas é fundamental
motivar a escolha...
Embora a LC nº
1.025/07 tenha
autorizado a SABESP
de participar do
bloco de controle de
outras empresas, a
lei não estabeleceu
qualquer critério ou
procedimento para a
seleção do parceiro
privado.
Diretrizes
Atende
plenamente
Atende
parcialmente
Nãoatende
Nãoseaplica
Contraria
DiretrizesgeraisparaNovosNegócios
Manutençãoe expansãodosmercados,visandoà
universalização desaneamentobásico
Rentabilizaçãodosativosdacompanhiaevalorizaçãodamarca
Aproveitamentodesinergiasoperacionaisedeganhosde escala
e escopooperacionalcomestruturaexistente
Realizaçãodeinvestimentoscombaixoriscoe quegerem
externalidadessociaispositivas,tomandoemcontaoWACC
Equacionamentodedívidaspormeiodeassociaçõese
parcerias,comfoco nosmunicípiospermissionários
Sustentabilidadeambiental
Busca deauto-suficiênciaenergética
Diretrizesparaparcerias
Permitirmenoraportedecapitalporparteda Companhia,
privilegiando,semprequepossível,aintegralização deações
por meiodebense direitosquenãoafetemofluxodecaixada
Companhia
OfereçamàCompanhiapapelrelevantenagestãodonegócio
Envolvamparceiroscomcomprovadacapacidadetécnica,
econômico-financeiraejurídicae queadotemposturas
transparentese éticas
Viabilizemaliançasestratégicasparaa preservaçãoderecursos
hídricose obtençãodetecnologiaemsoluçõesambientais

23. Corrente 2 – Em razão de inviabilidade de competição não há
que se fazer um procedimento licitatório....
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver
inviabilidade de competição (...)
Quais são os possíveis fundamentos da
inexigibilidade de licitação?

24. Fundamento A - É inexigível a escolha do parceiro
privado em razão do Affectio Societatis...
• A confiança legítima, a identidade de objetivos e de
propósitos não são licitáveis.
• Luis Roberto Barroso: “a afinidade que se pretende com a associação
é que vai definir a melhor parceria, e não a licitação, que frise-se, não
é o único meio de atingir a moralidade e a eficiência na contratação.
No caso ocorreria uma espécie de inexigibilidade, já que há
inviabilidade de se aferir, com os critérios objetivos inerentes à
licitação, a proposta que melhor se adequará com o que se pretende
em face das diretrizes traçadas”
• Marcos Jurema Villela Souto: “deve ser considerada a affectio
societatis, inafastável das reuniões de esforços para a obtenção de
resultados que, isoladamente, ou sem afinidade indispensável,
seriam de impossível alcance”
Ex: Sabesp no Projeto Aquapolo

25. Fundamento B - O affectio societatis não é elemento
suficiente, é necessário motivar a inexigibilidade....
• Nem toda participação acionária estatal será
necessariamente caracterizada pela afeição para com os
demais sócios.
• Ex: Acionistas de grandes sociedades anôninas que compram
ações para obter renda ou com finalidade especulativa na bolsa
de valores.
• O afastamento da licitação deverá ser fundamentada em
elementos concretos que demonstrem a inviabilidade de
eleição de elementos objetivos no caso concreto.
Álvaro Rodrigues Jr: “ a affectio societatis não se resume ao seu
sentido clássico de “desejo de permanecer em sociedade”

26. Corrente 3: É necessário algum tipo de processo de
seleção....
•Critérios não são estritamente objetivos
•Foco na transparência e possibilidade de
acesso/diálogo
•Edital pode ser desenhado de maneira flexível

27. Chamamento Público como instrumento de
motivação da escolha do parceiro…
• Publicação de edital no
qual o parceiro público
estabelece critérios de
seleção de parceiros. Ex:
Caso CEDAE
• O edital não detalha os
critérios de julgamento,
deixando a critério da
CEDAE julgar as melhores
propostas de acordo com
sua necessidade à época
da seleção

28. Dentro dessa corrente existe o modelo noiva...
A “mão” do Poder Concedente ou uma entidade
a ele vinculada (ex. empresa estatal) como sócia
minoritária da concessionária é “oferecida” aos
parceiros privados expressamente nos termos do
edital

29. No caso das PPPs o modelo noiva é previsto
expressamente...
Lei n° 11.079/2004:
•Art. 9o
Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de
propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.
•§ 1o
A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará
condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e
do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei no
8.987, de 13
de fevereiro de 1995.
•§ 2o
A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia
aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado.
•§ 3o
A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança
corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas,
conforme regulamento.
• § 4o
Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das
sociedades de que trata este Capítulo

30. Equipe que colaborou nesta discussão...
30

31. Três pontos...

32. Twitter
@gesner_oliveira
@fsmarcato
@alvarojmenezesc
Blog
http://goassociados.blogspot.com.br
Site
www.goassociados.com.br
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Farias 193, Loteamento Stella Maris, Jatiúca,
CEP 57.036-780, Maceió
Muito Obrigado!

33. A seleção do parceiro estratégico não pode ter por
motivação a contratação direta de empresa semiestatal
sob pena de anulação do processo de aquisição…
TC 001.577/2015
AC – 1985-32/15
Ementa:
REPRESENTAÇÃO. AQUISIÇÃO DE
PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA EM EMPRESA
PRIVADA. ADOÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR
PARA SUSPENSÃO DO PROCESSO DE
AQUISIÇÃO. AGRAVO. ESTADO DO PROCESSO
PERMITE DECISÃO DE MÉRITO.
IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DIRETA
DE EMPRESA COM PARTICIPAÇÃO ESTATAL
MINORITÁRIA CONTROLADA POR ACORDO DE
ACIONISTAS. VÍCIO NA MOTIVAÇÃO.
PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO.
ASSINATURA DE PRAZO PARA ANULAÇÃO DO
PROCESSO. DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO.
PERDA DE OBJETO DO AGRAVO.
• “Não tenho dúvidas que a vontade legislativa para
os fins de direito público regulados pela Lei
8.666/1993 foi dispensar o procedimento
licitatório somente entre entes da Administração
nos quais o Estado detém a titularidade da
maioria do capital votante, a fim de dar
atendimento aos interesses públicos,
transcendentes aos meramente privados. Não foi
dispensada a licitação nas contratações entre as
entidades estatais e as empresas nas quais
detenham qualquer participação acionária, pois,
ainda que a participação societária seja
significativa e o controle compartilhado, a
influência estatal é, de todo modo, minoritária e
não representa uma finalidade pública fundada
em imperativos de segurança nacional ou
relevante interesse coletivo, como reza o art. 173
da CF/1988.”
Ministro Bruno Dantas