Cartelização em licitações de vigilância no RS

Cartelização em Licitações
Legislação e jurisprudência brasileiras
Paolo Mazzucato

5to Taller Internacional Colusion en las Compras Publicas
Superintendencia de Control de Poder de Mercador Ecuador

Cuenca, janeiro de 2013

Três pontos

• Cartel é o mais grave dos ilícitos antitruste e sua repressão é
uma prioridade no Brasil;

• A repressão aos cartéis em licitações é realizada com base
em diferentes leis no Brasil e a conduta pode ser considerada
uma infração da Ordem Econômica se houver danos ao
mercado;

• A dificuldade na obtenção das provas faz com que poucos
sejam os exemplos de condenação na jurisprudência.

Sumário

1. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC
2. Licitações, competitividade e defesa da concorrência
3. Estudo de casos
3.1. Caso Cartel dos Vigilantes
3.2. Caso EISA / Marítima
3.3. Caso Banco Nossa Caixa
3.4. Cartilha SDE

1. O Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência – SBDC

Um novo Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência

• CADE → Tribunal /
Superintendência /Dep.
Estudos Econômicos
• “Super CADE” = CADE +
SDE
• SEAE: advocacia da
concorrência
• MPF: infrações

2. Licitações, competitividade e defesa da
concorrência

Lei de Licitações e Contratos Administrativos
(Lei n.º 8.666/93)
• Tutela a Administração
Pública;

• Princípio da
Competitividade;

• Crime: frustrar ou
fraudar, mediante
ajuste, combinação ou
qualquer outro
expediente, o caráter
competitivo do
procedimento licitatório.

Lei Antitruste
(Lei n.º 12.529/11)

Ilícitos Antitruste

• Tutela do mercado / coletividade / consumidores;

• Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado
relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente
os lucros; exercer de forma abusiva posição dominante;

• Acordar, combinar, manipular ou ajustar com
concorrente, sob qualquer forma
preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação
pública.

Lei Antitruste
(Lei n.º 12.529/11)
Resolução CADE n.º 20/99: Regra
da Razão

• Mercado relevante, posição
dominante, impactos
anticoncorrenciais e eficiências;

• Não basta a mera verificação
objetiva da prática restritiva da
concorrência ou a identificação
de poder de mercado pelo
agente (Regra Per Se).

Lei Antitruste
(Lei n.º 12.529/11)

Penalidades

• Sanção pecuniária: multa (art. 37);

• Sanções não pecuniárias: proibição de contratar com
instituições financeiras oficiais e participar de licitação
tendo por objeto aquisições, alienações, realização de
obras e serviços, concessão de serviços públicos, na
administração pública federal, estadual, municipal e do
Distrito Federal, bem como em entidades da
administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco)
anos (art. 38, II).

Lei Antitruste
(Lei n.º 12.529/11)

• Atos de concentração: fusões,
aquisições do controle ou partes de
empresas, incorporações e contratos
associativos, consórcios ou joint
ventures;

• Não são considerados atos de
concentração os contratos
associativos, consórcios e joint
ventures quando destinados às
licitações promovidas pela
administração pública direta e indireta
e aos contratos delas decorrentes.

Lei Antitruste
(Lei n.º 12.529/11)

Acordo de Leniência – Delação Premiada

• Confissão e colaboração; ser o primeiro;
CADE não pode dispor de provas para
condenação; cessar envolvimento;
• Esfera administrativa: extinção da ação
punitiva da Administração Pública ou
redução de 1/3 a 2/3 da penalidade
aplicável;
• Esfera criminal: celebração do acordo
impede o oferecimento de denúncia e
seu cumprimento extingue
automaticamente a punibilidade;
• 2003 a 2012: 33 acordos (10 em 2012).

(PA 08012.001826/2003-10 – julgado em 19.9.2007)

• SDE ex officio x ASSEVIRGS
e outros;

• Cartelização em licitação –
leading case;

• Primeiro acordo de
leniência no Brasil.


DOS FATOS – FUNCIONAMENTO DO CARTEL

• Início das operações em 1990;
• Formalização com a criação da ASSEVIRGS em 1994;
• Reuniões semanais e loteamento de licitações;
• Corrupção de servidores públicos e criação de exigência
de certidões junto ao sindicato da categoria;
• Empresa deliberadamente não habilitada para
monitorar o alinhamento das empresas com o cartel
durante análise de recurso.


DOS FATOS – FUNCIONAMENTO DO CARTEL

• Represálias contra empresas não alinhadas:

a) notificações do SINDESP/RS e SINVIGILANTES do Sul
para fiscalizações trabalhistas, do INSS e Receita
Federal;
b) “Dumping”: preços subfaturados para eliminar
empresas fora do cartel.


DOS FATOS – FUNCIONAMENTO DO
CARTEL

• Cotações de preços da
Administração falseadas por
propostas de empresas do
cartel, permitindo prorrogações
de contratos de outros
membros;
• Palestras da ASSEVIRGS acerca
de formação de preços, custos e
dinâmica de mercado;
• Comunicações via telefone, e-
mail, encontros pessoais e
churrascos.


MERCADO RELEVANTE

• “[...] mercado relevante de licitações de serviços de
vigilância privada no RS, bem como cada um dos
mercados relevantes compostos por cada uma das
licitações objeto de investigação em que atuaram as
empresas.”

• “[...] o mercado relevante é gerado pela própria
licitação, que estabelece as características do produto e
limita o número de concorrentes efetivos.”


MERCADO RELEVANTE

• Apesar de haver 76 empresas
em atuação no RS, número
das que participaram das
licitações investigadas era
reduzido;

• Grande parte não atendia os
requisitos necessários para
participar das licitações –
comprovação de experiência
e certidões negativas junto a
órgãos públicos.


• “49. Os entes da Administração Pública Direta e
Indireta são as partes diretamente prejudicadas, na
medida em que vêem seus orçamentos reduzidos de
maneira ilícita, agravando o problema de ineficiência de
sua atuação na efetivação de políticas públicas”


• “53. Nesses casos, é comum encontrar o argumento de
que não é possível ilícito antitruste em licitações, pois a
lei 8.666/1993 preveria penalidades administrativas e
criminais próprias. Nesse sentido, é necessário
diferenciar bem os escopos da lei de licitação e da lei
antitruste. Os bens jurídicos são distintos: no primeiro
caso, tutela-se a administração pública e busca-se
reparar a lesão a ela feita; no segundo tutela-se a ordem
econômica e o interesse difuso da sociedade.”


PENALIDADES

• Multas de 15% a 20% do
faturamento bruto;
• Proibição de participar de
licitações públicas por 5 anos;
• “336. Ressalte-se que tal medida
não afetará a prestação de
serviços de vigilância no Rio
Grande do Sul, pois existem
várias outras empresas capazes
de prestá-lo (fls. 6489-6496).”


QUESTÕES PARA REFLEXÃO

• O Conselheiro-Relator afirma que a Lei Antitruste tutela a ordem
econômica e o interesse difuso da sociedade, embora apenas
indique a Administração Pública como parte diretamente
lesada, sem fazer qualquer referência à coletividade como
prejudicada. Haveria contradição?

• Palestras promovidas por sindicatos para fins de discussão de
composição de custos e de formação de preços não poderiam, de
alguma forma, contribuir para maior racionalidade e eficiência?



• Embora o Conselheiro-Relator tenha afirmado que poucas eram
as empresas capazes de contratar com o Poder Público, foi
aplicada pena de proibição de contratar ao argumento de que
existiriam inúmeras empresas capazes de prestar o serviço de
vigilância;

• Conselheiro-Relator, apesar de ter delimitado o mercado
relevante, não indicou a participação de mercado das empresas e
nem avaliou se detinham ou não posição dominante, como
também não avaliou expressamente os impactos
anticoncorrencias e eventuais eficiências.



• Ao dispor do mecanismo de desclassificação automática do
licitante que oferece lance acima do teto, não disporia a
Administração Pública de um mecanismo preventivo da ação de
um cartel, devendo concentrar mais esforços na elaboração de
orçamentos que realmente refletissem valores de mercado?

• Ao fazer abordagem per se, não haveria bis in idem na atuação do
CADE com a dos órgãos de controle da Administração? Deixaria
de haver proteção imediata do mercado para se tutelar, de modo
direto, o interesse da Administração.



• A licitação deveria ser considerada como um mercado relevante
em si mesmo?

• Deveria ser feita uma análise do porte do ente público
contratante, dos valores envolvidos e quantidades a serem
contratadas para fins de verificação de impacto no mercado e de
competência da autoridade antitruste?

(PA 08012.009118/98-26 – julgado em 27/6/2001)

• SDE ex officio x Estaleiro
Ilha S.A. e Marítima
Petróleo e Engenharia
Ltda.;
• Ajuste prévio em
licitação pública
internacional – reforma
de plataforma de
petróleo da Petrobrás;
• Marítima/LISNAVE: US$
32.462.100,00.


• EISA e Marítima foram as únicas empresas que
compareceram à licitação;

• Instrumento Particular de Transação Comercial: acordo
de ressarcimento por intercâmbio de informações
técnicas;

• EISA: componente naval; Marítima: perfuração;
isoladamente e sem o acordo, não teriam como
participar da licitação.


• Proposta vencedora > US$ 33 milhões: vencedor indeniza em
US$ 1 milhão o perdedor;

• Proposta vencedora < US$ 33 milhões: vencedor indeniza em
US$ 250 mil o perdedor;

• Terceiro como vencedor: Marítima indeniza em US$ 250 mil a
EISA;

• Relator: basta a potencialidade lesiva do acordo.
Ressarcimento definido com base no vencedor e no valor do
lance , e não com base na qualidade e quantidade da
informação trocada. Infração configurada.



• Não houve delimitação de mercado relevante e não há
indicação do market share das empresas. Como se
presumir o potencial lesivo do acordo ao mercado?

• O acordo viabilizou a participação das duas únicas
empresas que compareceram à licitação.

(PA 08012.002235/2008-74 – ainda não julgado pelo CADE)

• Elaboração de edital de
licitação pública, pela
Nossa Caixa, contendo
cláusulas muito
restritivas, o que
limitaria o nível de
concorrência mediante
a criação de barreiras
excessivas à entrada.


Parecer SDE

• Direcionamento de edital não seria, prima facie,
prática anticompetitiva;
• Do ponto de vista econômico, é de se esperar que o
demandante elabore edital que lhe permita selecionar o
melhor prestador ao menor preço;
• Ausência de impacto significativo ao mercado de caixas
automáticos e serviços correlatos: Nossa Caixa é apenas
o 12º maior banco brasileiro e seu ativo total é muito
menor que o dos 5 maiores.


QUESTÃO PARA REFLEXÃO

• Diferentemente das decisões do CADE, a SDE levou em
conta o porte dos agentes envolvidos para qualificar
aspectos relativos a uma licitação como próprios de
defesa da concorrência.

3.4. Cartilha SDE
“Como posso identificar um cartel?”

• “Determinado concorrente
vence muitas licitações que
possuem a mesma
característica ou se referem
a um tipo especial de
contratação.”

• Não poderia ser explicado
como fruto de
especialização da empresa?

3.4. Cartilha SDE

• “Há um concorrente que
sempre oferece
propostas, apesar de nunca
vencer as licitações.”

• Não poderia ser explicado
pela ineficência / elevados
custos dessa empresa?

3.4. Cartilha SDE

• “Licitantes vencedores
subcontratam concorrentes
que participaram do
certame.”

• Se tivesse havido acordo
prévio, não faria mais
sentido que o
subcontratado fosse o
vencedor da licitação?

3.4. Cartilha SDE

• “Licitantes que teriam
condições de participar
isoladamente do certame
apresentam propostas em
consórcio.”

• Consórcio para licitações é
instrumento legítimo e que,
inclusive, foi tornado isento
do controle de estruturas.

Muito obrigado!

Paolo Mazzucato – paolo@goassociados.com.br

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As opiniões apresentadas refletem o ponto de vista do palestrante, e não necessariamente o
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